Quem foi o relator do acórdão 05619/09?

O relator foi Rui Fernando Belfo Pereira, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 05619/09?

O acórdão foi proferido em 28 de janeiro de 2010.

05619/09 - TCAS

Sumário

I – A actividade de valoração e pontuação das propostas em procedimento concursal insere-se na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” atribuída à entidade que a elas procede a qual, para uns, “decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário” e para outros da aplicação “de conceitos vagos, elásticos ou indeterminados, para cujo preenchimento, a administração emite juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, juízos de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos”. II – Por isso, a referida actividade de valoração das propostas, através da atribuição da pontuação a cada um dos factores e subfactores, é contenciosamente insindicável a não ser que nessa actividade se pratique um erro grosseiro ou manifesto ou se violem os princípios gerais que enformam o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade, restringindo-se, assim, os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa. III – De acordo com o disposto no nº 3 do artigo 24º do DL nº 59/99, de 2/3, os encargos relativos à montagem, construção, desmontagem e demolição do estaleiro são da responsabilidade do dono da obra e constituirão um preço contratual unitário.

Texto

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I. RELATÓRIO “J………., Ldª”, com sede em T………, e “H… – …………, SA”, com sede em L……………….., intentaram no TAF de Leiria, ao abrigo do disposto nos artigos 100º e segs. do CPTA, uma Acção Administrativa Especial contra “Á……….., EIM”, com sede em S………….., pedindo a declaração de nulidade da deliberação de 17-3-2009, que adjudicou ao consórcio integrado pelas sociedades “L…………… [A…..], SA”, “Construções ………………, SA” e “E……………………, SA” a “Empreitada …………………………da Zona Industrial de Monte da Barca, Azervadinha, Montinhos, Rebocho e Salgueirinha” ou, caso entretanto tenha sido formalizado o aludido contrato de empreitada, a suspensão dos respectivos termos até que seja proferida decisão de mérito sobre a impugnação do acto de adjudicação que esteve na sua origem. Proferida sentença em 8-9-2009, veio a acção a ser julgada procedente, com a consequente anulação do acto de adjudicação impugnado [cfr. fls. 392/411]. Inconformada, veio a “Á…………….., EIM” interpor recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões: “I – A sentença em recurso enferma de um claro erro de julgamento ao considerar [pág. 11] que "em regime de série de preços apenas se prevê no programa do concurso as obras de construção civil e nada mais", porquanto o meritíssimo Juiz «a quo» não relevou uma peça fundamental dos documentos do concurso, isto é, o mapa de quantidades postas a concurso. II – Embora os documentos base do concurso sejam o projecto, o caderno de encargos, o programa do concurso [artigo 62º daquele diploma], o mapa de quantidades de trabalhos é um elemento essencial das propostas dos concorrentes, fazendo parte das peças escritas do projecto [artigo 63º, nº 2, alínea b)]. III – De acordo com o artigo 63º, o projecto da obra é constituído por várias peças, devendo constar das peças escritas, entre outros elementos, os mapas resumo das quantidades de trabalhos [nº 2, alínea b)]. Estes mapas fazem parte dos elementos que servem de base ao concurso. IV – O programa deste concurso, ao prever que as obras de construção civil se realizam em regime de série de preços, limita-se a definir, de uma forma geral, um dos dois segmentos da empreita – os trabalhos de construção civil –, remetendo o outro segmento da empreitada – o fornecimento e instalação dos equipamentos e das instalações eléctricas e de automação –, para o regime de preço global. V – Não pode, portanto, dizer-se, como fez a sentença recorrida, que é apenas o programa do concurso que define os trabalhos da empreitada e o regime a que eles se sujeitam. Para além do programa do concurso existem, como a lei determina, outros elementos que determinam o conteúdo das obras a realizar e o respectivo regime, desde logo, o projecto da obra, de cujas peças escritas deve constar – como constou no caso sub iudice – o mapa de quantidades de trabalhos. VI – Nos termos da lei, o mapa de quantidade de trabalhos é o elemento que define as quantidades de materiais a incorporar na obra, e que, numa empreitada em regime misto – como foi o caso – delimita os trabalhos a realizar em regime de série de preços e em regime de preço global. VII – Isto é, o programa do concurso não determina, nem pode determinar, qual o regime a que se submete o trabalho do "estaleiro". Para esse efeito, serve o mapa de quantidades de trabalhos definido pelo dono da obra, que os concorrentes têm de apresentar. Ora, o dono da obra incluiu o "estaleiro" no mapa de quantidades de trabalhos a realizar em regime de série de preços. VIII – A sentença recorrida laborou em erro de julgamento ao considerar que o dono da obra tinha definido no programa do concurso o regime a que se sujeitavam as várias componentes da empreitada, sem ter em atenção todos os demais elementos e documentos do concurso, designadamente o mapa de quantidades de trabalhos. IX – Diz-se na sentença sob recurso [pág. 11] que "aquele mapa nada adianta em termos de definição do regime aplicável [ao estaleiro]". No entanto, é inquestionável que o "estaleiro" constitui o ponto 1 do mapa de quantidades de trabalhos referente aos trabalhos sujeitos ao regime de série de preços, não estando previsto no mapa de trabalhos sujeitos ao regime de preço global. X – Este mapa é o único documento do concurso que define qual o regime aplicável ao "estaleiro", incluindo-o dentre os trabalhos a realizar em regime de série de preços. Portanto, sob pena de alteração das condições do concurso e de violação do princípio da estabilidade do mesmo, os autores não podiam alterar o mapa de quantidades de trabalhos, incluindo parte do custo do estaleiro nos trabalhos sujeitos ao regime de preço global. XI – Como se sustentou na contestação, ela está suficientemente fundamentada, na medida em que a comissão analisou detalhada e suficientemente o valor técnico das propostas e enunciou com clareza as suas razões no relatório que serviu de fundamento à decisão final. XII – Não existem no relatório da comissão de análise das propostas erros grosseiros e manifestos que inquinem a validade da sua fundamentação e da sua proposta, nem ele viola os princípios gerais a que deve submeter-se o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade. XIII – Não existindo erros grosseiros na fundamentação do acto impugnado, a decisão do júri insere-se no âmbito da discricionariedade técnica, sendo inimpugnável”. Também o consórcio contra-interessado apresentou recurso jurisdicional da sentença, tendo concluído a sua alegação da seguinte forma: “A. Urge, antes de mais, analisar a questão de saber se a sentença proferida enferma ou não de nulidade por omissão de pronúncia. Assim; B. Na contestação apresentada pelo então consórcio Contra-Interessado, à acção administrativa especial intentada pela J………….., Ldª e H…….. – E……………………, SA, veio o mesmo alegar: iv) Em primeiro lugar, que não houve qualquer violação dos princípios de imparcialidade, igualdade ou transparência, conforme alegado pelas autoras, porquanto, o dono da obra não procedeu apenas e tão só à rectificação do valor da proposta apresentada pelas autoras, mas também ao valor de propostas apresentadas por outros concorrentes, entre as quais, a do consórcio ora apelante; v) De facto, também o apelante atribuiu ao Estaleiro uma parte do preço em regime global, tendo também ele visto, em consequência, o seu preço rectificado; vi) Em segundo lugar, e ainda que nenhum valor [entre o qual o da proposta apresentada pelas autoras] tivesse sido rectificado pelo dono da obra, verdade é que a decisão do mesmo, atendendo aos critérios de avaliação das propostas constante do Programa de Concurso, nunca teria sido diversa daquela que foi tomada. C. Pese embora tais factos terem sido expostos na contestação apresentada pelo apelante, o Meritíssimo Juiz «a quo» veio a proferir a sentença de cujo teor ora se recorre, sem se pronunciar [ou sequer mencionar!] relativamente a tais factos, sendo certo que o devia ter feito! D. Verifica-se, portanto, que o Meritíssimo Juiz «a quo», certamente por lapso, não se pronunciou sobre questões que deveria ter conhecido, questões essas que lhe foram submetidas pelo apelante e cuja apreciação se apresenta fulcral à decisão da causa. E. Tal situação configura uma omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil [CPC]. F. A nulidade da sentença com fundamento na omissão de pronúncia, prevista no preceito supra citado, impõe-se na sequência do incumprimento, por parte do julgador, do dever prescrito no nº 2 do artigo 660º do CPC, de acordo com o qual lhe incumbe resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. G. Assim sendo, analisando a sentença recorrida, facilmente se constata que o Digníssimo Juiz «a quo» deixou, pura e simplesmente, de se pronunciar quanto às questões suscitadas pelo apelante, acima indicadas. H. Sendo certo que, ao não se pronunciar quanto a tais questões, o Meritíssimo Juiz «a quo» violou o dever prescrito no nº 2 do artigo 660º e alínea d) do nº 1 do artigo 668º, ambos do CPC, devendo a sentença recorrida ser declarada nula. I. Paralelamente, e quanto à alegada errónea rectificação do valor da proposta apresentada pelas autoras. J. Entendeu, neste âmbito, o Meritíssimo Juiz «a quo», que "ao adoptar a decisão correctiva agora sob impugnação, o réu violou os invocados princípios de justiça, igualdade e da transparência ". K. Ora, acontece que o apelante contesta, precisamente, a invocada violação dos princípios da justiça, igualdade e transparência, desde logo pelo já alegado, quanto à adopção deste mesmo procedimento [entenda-se, rectificação dos preços das propostas], para outros concorrentes e não apenas quanto à proposta das autoras. L. Por outro lado, a correcção do valor dos trabalhos em regime de série de preços imponha-se ao dono da obra por virtude do que dispõe o nº 2 do artigo 76º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, já o mesmo não sendo possível quanto ao valor dos trabalhos em regime de preço global. M. Por fim, e quanto alegada à falta de fundamentação do acto administrativo, entendeu o mesmo Meritíssimo Juiz «a quo», neste âmbito, que "o acto impugnado padece do [...] vício de falta de fundamentação, este verificado quanto aos aspectos relativos às alegadas violações incorrectas". N. O apelante discorda que assim seja. De facto, e conforme resulta da leitura do Relatório de Análise das Propostas, a análise da Comissão apresenta-se clara, objectiva e suficientemente explicitada, como se lhe impõe”. As autoras apresentaram contra-alegações, nas quais concluíram pelo improvimento do recurso [cfr. fls. 463/468 dos autos]. Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual defende que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 480/481 dos autos]. Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento. II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A sentença recorrida considerou assente – sem qualquer reparo – a seguinte factualidade: i. A Comunidade Urbana ……………. do Tejo, comunidade intermunicipal de direito público, anunciou no Diário da República, II Série, nº 33, de 15 de Fevereiro de 2008, pág. 6202 a 6203 a abertura de concurso público para a realização da "Empreitada …………. da Zona Industrial de Monte da Barca, Azervadinha, Montinhos, Rebocho e Salgueirinha", com os seguintes critérios de adjudicação: a. "IV.2.1) Critérios de adjudicação: Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta: Os critérios enunciados a seguir [...] Critérios: Preço – Ponderação: 55; Valor técnico da proposta – Ponderação: 45."; ii. Do programa do concurso identificado em i., junto pelas autoras sob a forma de "doc. 1", cujo teor se dá por reproduzido, consta designadamente o seguinte: a. "10 Tipo de empreitada e forma da proposta 10.1 – A empreitada será executada em regime misto, ou seja, em regime de série de preços para as obras de construção civil e em regime de preço global para o fornecimento e instalação dos equipamentos e das instalações eléctricas e de automação. [...] 10.5 – A proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base."; b. "11 Proposta condicionada Não é admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações às cláusulas do Caderno de Encargos."; c. "12 Proposta com variante ao projecto Não é admitida a apresentação pelos concorrentes de variantes ao projecto [ou parte dele]."; d. "14 Valor para efeito do concurso O valor para efeito do concurso é de 3.456.624 € [três milhões, quatrocentos e cinquenta e seis mil e seiscentos e vinte e quatro euros], não incluindo o imposto sobre o valor acrescentado."; iii. Dá-se por reproduzido o teor do mapa de quantidades posto a concurso, junto pelas contra-interessadas como "doc. 2", relativo a "ETAR da Zona ……………….. – Trabalhos em regime de série de preços – Rede em Alta", que prevê na sua página 1 o seguinte: a. Sob a epígrafe "Designação dos Trabalhos": i. "l – Estaleiro [Trabalhos em regime de série de preços e de preço global] ii. 1.1 – Montagem, desmontagem e manutenção do estaleiro."; b. Sob a epígrafe "Área/Vol e Peso/Unid": i. "1.00"; c. Sob a epígrafe "Quantidades parciais": i. "1.00"; d. Sob a epígrafe "Quantidades totais": i. "1.00 Un"; iv. Dá-se por reproduzido o teor do mapa de quantidades posto a concurso, junto pelas contra-interessadas como "doc. 3", relativo a "ETAR da Zona Industrial ………….. – Trabalhos em regime de série de preços – Rede em Baixa", o qual não mostra previsão de trabalhos relativo a estaleiro; v. Dá-se por reproduzido o teor do mapa de quantidades posto a concurso, junto pelas contra-interessadas como "doc. 4", relativo a "ETAR da Zona Industrial …………… – Trabalhos em regime de preço global – Rede em Alta", o qual não mostra previsão de trabalhos relativo a estaleiro; vi. Dá-se por reproduzido o teor dos relatórios de avaliação da capacidade técnica, e financeira dos concorrentes ["doc. 2" e "doc. 4", juntos com a petição inicial], que identificam os concorrentes considerados aptos, entre os quais os ora autores e contra-interessados; vii. Em 30-9-2008, os concorrentes foram notificados pela Comunidade Urbana …………….. de que esta havia transmitido a sua posição de dono de obra na presente empreitada à Á…………., EIM; viii. Do resumo da lista de preços unitários apresentados pelas autoras na sua proposta – docs. 7 e 8 juntos com a p.i., cujo teor se dá por reproduzido – consta o seguinte, designadamente: REDE EM BAIXA 539.373,85€ [...] REDE EM ALTA 1.161.737,79€ CAP. 1 ESTALEIRO 85.000,00€ [...] REDE EM BAIXA 73.273,01€ [...] REDE EM ALTA 808.637,97€ [...] TOTAL 2.583.022,62€ [...] "SÉRIE DE PREÇOS 1.658.611,64€ [...] REDE EM ALTA CAP. 1 ESTALEIRO 42.500€ [...] PREÇO GLOBAL 924.410,98€ CAP. 1 ESTALEIRO 42.500,00€"; ix. Com data de 29 de Janeiro de 2009, a comissão de análise das propostas elaborou o Relatório Final de Análise das propostas, junto pela ré como "doc. 2", cujo teor se dá por reproduzido e bem assim dos seus anexos, designadamente: “[...] valores das propostas apresentadas pelos concorrentes admitidos à fase de análise propriamente dita: [...] L……………….. [A……….], SA; A…………, SA e E…………, SA – 2.595.000,00€ [...] J………., Ldª; H… – ……………., SA – 2.583.022,62€ [...] 5. Apreciação das propostas [...] 5.2.1 – Verificação das quantidades e conferência das operações aritméticas […] Registam-se igualmente erros nas operações aritméticas no que respeita aos trabalhos em regime de Série de Preços, nas propostas apresentadas pelos seguintes concorrentes, como assinalado no Quadro A em anexo: c) […] d) L…… [A………], SA/A……………., SA/E………., SA – O valor apurado na verificação das operações aritméticas é 1.769.349,58 €. Apresenta um diferencial de 19.573,10 € para mais, em relação ao valor proposto de 1.749.776,48 €; f) J…………, Ldª / H…., SA – O valor apurado na verificação das operações aritméticas é 1.701.106,06 €. Apresenta um diferencial de 42.494,42 € para mais, em relação ao valor proposto de 1.658. 611,64 €. [...] Desta forma, e no que respeita aos erros de quantidades nos itens referentes aos trabalhos em regime de série de preços, foi feita a sua correcção, nos termos do artigo 76º, nº 2 do DL nº 59/99. [...] 5.2.2.1 – Folhas de características do equipamento Na caracterização da centrífuga a instalar na linha de tratamento da fase sólida, o consórcio L…/A…../E……… não apresenta o caudal e eficiência do equipamento. Não refere qual a unidade de ar comprimido proposta. Omite a marca e modelo do sistema de desodorização por carvão activado proposto, bem como não indica a sua capacidade de tratamento do ar. […] Na caracterização dos rotores de arejamento, o consórcio João Salvador/HLC não refere os materiais constituintes do mesmo. Não refere a potência nominal dos agitadores de fluxo de velocidade lenta a instalar na vala de oxidação e o material constituinte da hélice não verifica os pressupostos do PE e CE. Não refere igualmente qual a unidade de ar comprimido proposta. Relativamente ao sistema de tratamento de odores proposto não refere a capacidade de tratamento, bem como a sua marca e modelo. Igualmente no que respeita ao QGBT adoptado, a intensidade da corrente de curto-circuito admissível é inferior ao definido em projecto. Por outro lado a potência nominal do grupo gerador proposto é inferior à estabelecida no PC e CE”. x. As autoras foram notificadas, em sede de audiência prévia, de que o adjudicatário preferido seria o consórcio constituído pela sociedade Construções A……………, SA, a sociedade L……………, SA e ainda a Ec…… – E…………….., SA – Doc. 5 junto com a p.i., cujo teor se dá por reproduzido; xi. Em 4-3-2009 reuniu a Comissão de Análise das Propostas do concurso público identificado em i., de que resultou o Relatório Final que as autoras juntam à p.i. como "doc. 6", cujo teor se dá por reproduzido, designadamente: “[...] Invoca o concorrente que não está definido o regime [série de preços ou preço global] para o artigo estaleiro. Tal não corresponde à verdade, de facto um dos elementos que compõe o processo de concurso é o mapa de quantidades [cfr. artigo 63º, nº 2, alínea b) do DL nº 59/99]. Do mapa de quantidades posto a concurso, resulta de forma clara que o artigo "Estaleiro" é um dos artigos dos trabalhos em regime de série de preços, não se encontrando no mapa de quantidades dos trabalhos em regime de preço global. Daqui resulta claro que, sob pena de estar a ser violado o princípio da estabilidade dos elementos postos a concurso, não pode o concorrente alterar os mapas resumos de quantidades postos a concurso pelo Dono da Obra. [...] Atendendo ao exposto e tendo por base os critérios de apreciação estipulados pela Comunidade Urbana …………… no Programa de Concurso, entende-se manter a classificação do Relatório de Análise de Propostas datado de 29 de Janeiro de 2009. Assim, submete-se à Consideração do Conselho de Administração da AR – Á………….., EIM, a adjudicação da Empreitada de Construção do Sistema de …………Monte da Barca, Azervadinha, Montinhos, Rebocho e Salgueirinha, ao Consórcio L……….. [A……..], SA/Construções A……………, SA/E………., SA, pelo valor de 2.614.573,10 € [dois milhões, seiscentos e catorze mil, quinhentos e setenta e três euros e dez cêntimos] + IVA 5%, de acordo com o Relatório de Análise da Comissão de Análise de Propostas”. III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Como resulta da sentença recorrida, o consórcio recorrido imputou ao acto de adjudicação os seguintes vícios: - Falta de fundamentação; - Errónea rectificação do valor da proposta apresentada, com violação dos princípios da igualdade e da transparência; e, - Avaliação incorrecta da sua proposta, nomeadamente do “factor Valia Técnica da Proposta, designadamente no que se refere aos subcritérios 3.2 a) [Folhas de características do equipamento a incorporar em obra], 3.2 c) [Programa de trabalhos] e 3.2 d) [Memória descritiva e justificativa da memória de obra]”, com violação dos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade. E aquela, reconhecendo a verificação dos dois primeiros vícios enunciados, veio a anular o acto impugnado, que adjudicou ao consórcio integrado pelas sociedades “L…………. [A……], SA”, “Construções A…………, SA” e “E…………., SA” a “Empreitada de Construção …………………………… de Monte da Barca, Azervadinha, Montinhos, Rebocho e Salgueirinha”. Isto dito, vejamos se a sentença recorrida é nula, tal como sustenta o consórcio recorrido, já que no mais, as conclusões de ambos os recursos assacam à sentença recorrida os mesmos vícios. Sustenta este que na contestação apresentada veio o mesmo alegar que não houve qualquer violação dos princípios de imparcialidade, igualdade ou transparência, conforme alegado pelas autoras, porquanto, o dono da obra não procedeu apenas e tão só à rectificação do valor da proposta apresentada pelas autoras, mas também ao valor de propostas apresentadas por outros concorrentes, entre as quais a do consórcio apelante, que igualmente atribuiu ao Estaleiro uma parte do preço em regime de preço global, tendo também ele visto, em consequência, o seu preço rectificado, a que acresce o facto de, ainda que nenhum valor [entre o qual o da proposta apresentada pelas autoras] tivesse sido rectificado pelo dono da obra, a verdade é que a decisão do mesmo, atendendo aos critérios de avaliação das propostas constante do Programa de Concurso, nunca teria sido diversa daquela que foi tomada. Ora, não obstante tal alegação, o certo é que o Senhor Juiz “a quo” veio a proferir a sentença sem se pronunciar [ou sequer mencionar!] relativamente a tais factos, sendo certo que o devia ter feito, verificando-se deste modo que o Senhor Juiz “a quo”, certamente por lapso, não se pronunciou sobre questões que deveria ter conhecido, questões essas que lhe foram submetidas pelo apelante e cuja apreciação se apresenta fulcral à decisão da causa, sendo que tal situação configura uma omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil, que gera a nulidade da sentença. Vejamos. De acordo com o disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil, a sentença é nula quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”. Do exposto, decorre que o juiz apenas está obrigado a pronunciar-se sobre questões cujo conhecimento não esteja prejudicado pela solução dada a outras, situação que se verifica no caso submetido à apreciação deste TCA Sul. Com efeito, ao ter apreciado e concluído pela verificação do vício de falta de fundamentação, a sentença recorrida considerou que tal constituía impedimento à sindicância dos aspectos relativos às avaliações incorrectas da sua proposta alegadas pelas autoras [ora recorridas] e, sendo assim, como logicamente parece ser, tornava-se muito difícil, se não impossível, concluir se a decisão da entidade adjudicante, atendendo aos critérios de avaliação das propostas constante do Programa de Concurso, seria ou não diversa daquela que foi tomada, ou seja, se seria suficiente para se concluir que a proposta do consórcio recorrido nunca poderia vir a ser a escolhida. Deste modo, ao considerar que a decisão contida no Relatório Final da comissão de avaliação das propostas, de que a entidade adjudicante se apropriou para adjudicar a empreitada ao consórcio ora recorrido, não esclarecia o “iter” cognoscitivo claro e justificativo da decisão tomada, o que também tornava impossível efectuar a comparação das propostas do consórcio recorrente e do consórcio recorrido, a sentença recorrida considerou tacitamente prejudicado o conhecimento da questão colocada pelo consórcio recorrente [e contra-interessado na acção] e, como tal, não enferma da invocada nulidade por omissão de pronúncia. Consequentemente, improcede a invocada nulidade da sentença. * * * * * * Resta, pois, apreciar o mérito dos recursos interpostos pela entidade adjudicante e pelo consórcio a quem foi por esta adjudicada a empreitada. Como se viu supra, um dos vícios que a sentença recorrida considerou procedentes foi o da falta de fundamentação da decisão adjudicatória, o que ambos os recorrentes contestam, por considerarem basicamente que não existem no relatório da comissão de análise das propostas erros grosseiros e manifestos que inquinem a validade da sua fundamentação e da sua proposta, nem ele viola os princípios gerais a que deve submeter-se o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade. Deste modo, não existindo erros grosseiros na fundamentação do acto impugnado, a decisão do júri insere-se no âmbito da discricionariedade técnica, sendo inimpugnável [conclusões X. a XIII. da recorrente “Á…………., EIM” e M. e N. das conclusões do consórcio recorrente]. Como se viu, a fundamentação do acto recorrido consta do “Relatório Final de Análise das Propostas”, de que aquele se apropriou – cf. ponto ix. do probatório supra. De acordo com o Programa do Concurso – cfr. fls. 26/35 dos autos – a empreitada em causa “será executada em regime misto, ou seja, em regime de série de preços para as obras de construção civil, e em regime de preço global, para o fornecimento e instalação dos equipamentos e das instalações eléctricas e de automação” [cfr. ponto 10.1 do Programa do Concurso], sendo o respectivo critério de adjudicação o seguinte: “[…] a) Valor técnico da proposta ………………………….. 45% b) Preço ............................................................. 55% 21.1 – A avaliação do valor técnico da proposta será efectuada com base na análise dos documentos solicitados no programa de concurso, tendo em consideração os seguintes factores e respectivas ponderações: a) Folhas das características dos equipamentos a incorporar em obra – 40% b) Apreciação dos valores da lista de preços unitários e nota justificativa do preço proposto – 30% c) Programa de trabalho, no qual se inclui o plano de trabalhos, plano de mão de obra e plano de equipamento a afectar à obra – 15% d) Memória Descritiva e Justificativa do modo de execução da obra – 15% 21.2 – A classificação dos parâmetros referidos na cláusula anterior será de 0 a 10 valores, com os seguintes conceitos de referência: 2 – não satisfaz; 4 – satisfaz pouco; 6 – satisfaz; 8 – bom e 10 – muito bom. 21.3 – Para a valorização do equipamento a incorporar em obra será efectuada uma análise comparativa dos equipamentos com fichas de apresentação obrigatória tendo em consideração a especificação da marca, modelo e características técnicas, sendo atribuída a pontuação de zero sempre que o equipamento não se encontrar devidamente caracterizado ou não cumprir as especificações do projecto e caderno de encargos. 21.4 – A classificação a atribuir às diferentes propostas, no parâmetro preço, será obtida através da seguinte fórmula, após correcção de eventuais erros de registo de quantidades e operações aritméticas: Cv = 10 x Vb/Vpa Em que Cv – Pontuação a atribuir ao valor da proposta Vb – Valor da proposta mais baixa Vpa – Valor da proposta objecto de análise 21.5 – A metodologia de aplicação dos critérios enumerados nos pontos anteriores deve ser definida pela Comissão de Análise de Propostas, nomeada pelo Dono da Obra”. Deste modo, conforme consta do Relatório Final da Análise das Propostas, a comissão de Análise das Propostas deliberou utilizar a seguinte metodologia de aplicação dos critérios de apreciação das propostas: “[…] 4.1 – Para a valorização do equipamento a incorporar na execução da obra, efectuar uma análise comparativa dos equipamentos mais representativos, tendo por base a apresentação das fichas de equipamento com a especificação de marca, modelo, características técnicas relevantes, no cumprimento do Projecto de Execução e Caderno de Encargos. 4.2 – Para a valorização do ponto 3.2, alínea b) – "Apreciação dos valores da lista de preços unitários e da nota justificativa do preço proposto", ter em conta os afastamentos verificados entre os preços unitários apresentados pelos concorrentes e o valor médio, tendo ainda em conta a nota justificativa dos preços propostos. 4.3 – Para a valorização do programa de trabalhos, efectuar uma análise comparativa entre os elementos fornecidos pelos concorrentes nas diferentes componentes, isto é os planos de mão-de-obra e de equipamento a afectar à obra e sua interligação com o plano de trabalhos apresentado. Para a componente plano de trabalhos, analisar os seguintes parâmetros: - Cumprimento das disposições contidas no ponto 16.2 do programa de concurso; - Metodologia e grau de pormenorização seguido na definição das diferentes tarefas. Para a componente plano de mão-de-obra, os concorrentes serão pontuados em função dos meios humanos disponibilizados, medidos em homens/dia, e do afastamento verificado relativamente ao valor padrão que se definiu ser o valor médio. O valor utilizado para o efeito será o total de homens/dia a afectar à obra, considerando apenas o total do pessoal directamente ligado à obra, isto é, sem considerar pessoal de direcção, coordenação, enquadramento ou indirecto. Para a componente plano de equipamento, os concorrentes serão pontuados em função dos equipamentos disponibilizados, medidos em equipamentos/dia, e do afastamento verificado relativamente ao valor padrão que se definiu ser o valor médio. O valor utilizado para o efeito, será o total de equipamentos/dia a afectar à obra, considerando apenas os equipamentos fundamentais e imprescindíveis: escavadoras, dumpers-articulados, camiões-basculantes, rectro-escavadoras, camiões-betoneira, autobetoneiras, camiões auto-bomba, gruas, motoniveladoras, camiões-cisterna, cilindros e pavimentadoras. 4.4 – Para a valorização da memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, ter em conta uma análise comparativa e avaliação em função do modo como foram justificados os diferentes trabalhos/acções, de forma a garantir uma boa execução. Os parâmetros seleccionados para a avaliação foram: - Clareza na apresentação - Metodologia e processos construtivos adoptados - Estaleiro – descrição e organização” [cfr. fls. Relatório de Análise das Propostas, constante de fls. 301/320]. Relativamente à comparação entre a valia das propostas apresentadas pelo consórcio recorrente e o consórcio recorrido, o Relatório de Análise das Propostas, referiu o seguinte: “[…] Da análise e verificação efectuada às quantidades e operações aritméticas apresentados pelos concorrentes na lista de preços unitários dos trabalhos em regime de Série de Preços, regista-se que todas as propostas apresentam as quantidades em conformidade com a lista de trabalhos constantes no caderno de encargos, à excepção dos seguintes concorrentes. […] Registam-se igualmente erros nas operações aritméticas no que respeita aos trabalhos em regime de Série de Preços, nas propostas apresentadas pelos seguintes concorrentes, como assinalado no Quadro A em anexo: […] d) L……. [A…….], SA/A……………., SA/E…….., SA – O valor apurado na verificação das operações aritméticas é 1.769.349,58 €. Apresenta um diferencial de 19.573,10 € para mais, em relação ao valor proposto de 1.749.776,48 €; […] f) J…………., Ldª/H…., SA – O valor apurado na verificação das operações aritméticas é 1.701.112,85 €. Apresenta um diferencial de 42.501,21 € para mais, em relação ao valor proposto de 1.658.611,64 €. […] Desta forma, e no que respeita aos erros de quantidades nos itens referentes aos trabalhos em regime de série de preços, foi feita a sua correcção, nos termos do artigo 76º, nº 2 do DL nº 59/99. Com efeito, conforme é expresso neste artigo, "o preço total será o que resultar do somatório dos produtos dos preços unitários pelas respectivas quantidades de trabalho constantes dos mapas-resumo, e nesse sentido se considerará corrigido o preço total apresentado pelo empreiteiro, quando diverso do que os referidos cálculos produzem". 5.2.2 – Leitura e análise comparativa de todos os documentos exigidos no programa de concurso, para efeitos de pontuação. Os concorrentes apresentaram com maior ou menor desenvolvimento e pormenorização, os documentos exigidos no programa de concurso, salientando-se nas alíneas seguintes os aspectos mais relevantes. 5.2.2.1 - Folhas de características do equipamento Pela análise dos elementos apresentados pelos concorrentes constatou-se que, de uma forma geral, caracterizam os equipamentos electromecânicos e eléctricos a instalar nos órgãos da ETAR, estacões elevatórias e poços de bombagem, havendo no entanto a registar o seguinte: […] Na caracterização da centrífuga a instalar na linha de tratamento da fase sólida, o consórcio L…./A…../E……. não apresenta o caudal e eficiência do equipamento. Não refere qual a unidade de ar comprimido proposta. Omite a marca e modelo do sistema de desodorização por carvão activado proposto, bem como não indica a sua capacidade de tratamento do ar. […] Na caracterização dos rotores de arejamento, o consórcio J……./H…….. não refere os materiais constituintes do mesmo. Não refere a potência nominal dos agitadores de fluxo de velocidade lenta a instalar na vala de oxidação e o material constituinte da hélice não verifica os pressupostos do PE e CE. Não refere igualmente qual a unidade de ar comprimido proposta. Relativamente ao sistema de tratamento de odores proposto não refere a capacidade de tratamento, bem como a sua marca e modelo. Igualmente no que respeita ao QGBT adoptado, a intensidade da corrente de curto-circuito admissível é inferior ao definido em projecto. Por outro lado a potência nominal do grupo gerador proposto é inferior à estabelecida no PE e CE. […] No uso da metodologia pré-definida no ponto 4.1, as pontuações atribuídas neste factor aos diferentes concorrentes são as constantes no Quadro B. 5.2.2.2 – Preços unitários e nota justificativa do preço proposto A nota justificativa dos preços propostos é sucinta e genérica em todos os concorrentes não referenciando factores que justifiquem os afastamentos detectados. Analisados os afastamentos dos preços unitários apresentados pelos concorrentes para os vários itens do mapa de trabalhos da empreitada, relativamente aos valores médios, verifica-se não existir diferenciação expressiva entre si, pelo que não se destaca, positiva ou negativamente, nenhum dos concorrentes. No uso da metodologia pré-definida no ponto 4.2, as pontuações atribuídas no factor "preços unitários e nota justificativa do preço proposto" aos diferentes concorrentes são as constantes no Quadro B em anexo. 5.2.2.3 – Programa de trabalhos – plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento a afectar à obra. Verifica-se que todos os concorrentes, apesar de diferentes formulações e graus de pormenorização, apresentam os documentos solicitados no programa de concurso. No que se refere ao plano de trabalhos, e tendo em conta uma análise comparativa entre os elementos fornecidos pelos concorrentes nas diferentes componentes, há a referir o seguinte. Os concorrentes E……/Factor A…….., C…….., S………, L…../A………../E…………, E………/E……….., M………../O……, J………/H…., A……., R………/A……………../D…………. e M……../RC apresentam planos de trabalhos constituídos por diagramas de barras expressando a duração das várias tarefas; indicam o momento da consignação dos trabalhos; incluem no plano de trabalhos as actividades referentes ao período experimental dos equipamentos electromecânicos e ao período de arranque, compatibilizando-os com os mapas de mão-de-obra e de equipamento. […] No que se refere aos planos de mão-de-obra apresentados, verifica-se que todos os concorrentes descrevem as classes profissionais fundamentais para a execução dos trabalhos contemplados na empreitada. […] Os planos de mão-de-obra apresentados pelos concorrentes A……………., E………/Factor …………, O…….., SA/P……../S……, L……….[A……]/A………/E………, E………./E…….., A…, M………/RC e J………./H… apresentam afastamentos pouco relevantes, face aos valores médios. No que se refere aos planos de equipamento apresentados, verifica-se que todos os concorrentes apresentam os equipamentos considerados fundamentais para a execução da obra, conforme descrito no ponto 4.3. […] A quantidade de equipamentos propostos afectar à obra pelos concorrentes A……. e J………./H… apresentam-se com elevado afastamento relativamente à média obtida. Quantificados os equipamentos propostos pelo concorrente E………../Factor ……………, L…../A………/E……….., E………../E……., R……………./A…………/D………., M…………/RC e C………….l, verificou-se apresentarem um diferencial de relevância moderada face à media observada no âmbito das várias propostas. No uso da metodologia pré-definida no ponto 4.3, as pontuações atribuídas no factor "programa de trabalhos" aos diferentes concorrentes são as constantes no Quadro B em anexo. 5.2.2.4 – Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra - Clareza na apresentação Pela análise das memórias descritivas e justificativas do modo de execução da obra apresentadas pelos concorrentes constatou-se que na generalidade são objectivas na forma de exposição seguida na sua estrutura e desenvolvimento, descrevendo de forma clara a prossecução das acções envolvidas no tipo de obra. […] - Metodologia e processos construtivos adoptados Pela análise dos elementos apresentados na memória descritiva e justificativa, nos aspectos técnicos referidos petos concorrentes E……../Factor ……………, L……../A………./E…………., C………… e S……… quanto ao modo de execução dos trabalhos de construção civil, salienta-se a visita de reconhecimento dos locais a intervir com a correcta localização das estacões elevatórias e ET AR. Por outro lado os concorrentes apresentam a sequência dos trabalhos de construção da ETAR, estações elevatórias e condutas elevatórias, bem como na instalação dos equipamentos eléctricos e electromecânicos. Apresentam ainda a caracterização das equipas intervenientes e suas eficiências, evidenciando o cumprimento das especificações do CE e legislação, normas e regras aplicáveis. As memórias descritivas e justificativas do modo de execução da obra apresentada pelos concorrentes E………./E……., M………../O…….. e J………/H….. em tudo são idênticas às apresentadas pelos concorrentes anteriores, respeitando para os factores analisados as especificações do CE e PE, contudo não foi realizada visita de reconhecimento aos locais a intervir não sendo feito esse mesmo enquadramento. […] - Estaleiro Os concorrentes A……….., L…./A……./E………, A…., M……/RC, M……………/O……….. e C………. apresentam a descrição dos componentes a integrar no estaleiro, descrevem as condições para as instalações destinadas ao dono de obra e fiscalização; apresentam a organização do espaço de estaleiro com definição de espaços para ferramentaria, armazenamento de materiais e outros; apresentam proposta de planta do estaleiro ou critérios para a escolha do local; referem a implementação do PSS; fazem igualmente referência à instalação de redes técnicas no estaleiro. As propostas apresentadas pelos concorrentes E……../Factor ……………, E………./E………….., R……………../A………../D……….e J…………./H… não apresentam planta do estaleiro nem fazem referência aos critérios a adoptar para a escolha do local. No uso da metodologia pré-definida no ponto 4.4, as pontuações atribuídas neste factor aos diferentes concorrentes são as constantes no Quadro B”. Em relação a esta questão, a sentença recorrida sancionou a existência do invocado vício de falta de fundamentação, considerando o seguinte: “Ora, os fundamentos do acto em crise, relativamente às matérias supra aludidas e transcritas [as atinentes à comparação da valia técnica das propostas dos consórcios recorrente e recorrido], são manifestamente insuficientes para compreender as razões que conduziram ao resultado alcançado. O Tribunal está, assim, impossibilitado de proceder à sindicância da legalidade externa do acto na parte ora em apreciação. Assim, e uma vez que a explanação dos motivos determinantes da decisão tomada, mostrando-se insuficiente na parte referida, não permite formar na mente de qualquer intérprete de mediana argúcia o sinal de um iter cognoscitivo claro e justificativo da decisão tomada, impondo-se a conclusão de que o acto impugnado não está formalmente fundamentado. A verificação do vício de falta de fundamentação impede a sindicância dos aspectos relativos às avaliações incorrectas alegadas pelas Autoras”. Mas, salvo o devido respeito, analisou mal a questão, como se demonstrará. Com efeito, relativamente aos dois sub-factores [dos quatro em que se decompunha o factor “Valor Técnico da Proposta”] em que a pontuação dos dois consórcios foi diferente [“Folhas de características dos equipamentos a incorporar em obra” e “Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra”], as considerações e a apreciação que a Comissão fez das propostas dos consórcios “Construções A……./L………/E……….” e “J…………../H…..”, permite perceber as razões da diferente pontuação atribuída à proposta do primeiro [8 valores] e à do segundo [7 valores]. E, de igual modo, relativamente ao sub-factor “Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra”, as considerações a apreciação efectuadas também permitem perceber qual a razão da atribuição da classificação de 10 valores à proposta do consórcio “Construções A………/L…………../Ec………..” e de 9 valores à proposta do consórcio “J………../H….”, e que residiu, relativamente a este último, na inexistência de visita aos locais a intervir e na não apresentação da planta do estaleiro nem a referência aos critérios a adoptar para a escolha do local. Foi pois, com base nas considerações supra-referidas, que a Comissão verteu para o quadro B, anexo ao Relatório, as pontuações parcelares atribuídas nos 4 itens em que se decompunha a avaliação técnica das propostas aos diversos concorrentes, nomeadamente os consórcios recorrente e recorrido [cfr. fls. 318 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. Ora, como decorre do teor da parte do “Relatório” supra transcrita, a Comissão de Análise das Propostas apreciou e valorou o critério “Valor Técnico da Proposta” de acordo com o estipulado no nºs 21. a 21.3 do Programa de Concurso. E, por outro lado, face ao teor das conclusões da alegação que o consórcio recorrido apresentou na 1ª instância, percebe-se que aquilo que este contestava não se situava ao nível da fundamentação formal do acto impugnado, pese embora fosse esse o vício do acto que invocou, mas sim ao nível da fundamentação substancial, isto é, o consórcio recorrido apenas discordava da pontuação que lhe foi atribuída no referido factor [“Valor Técnico”]. Porém, como reiteradamente tem afirmado o STA, a valoração das propostas integra o poder discricionário da Administração, em que, naturalmente, também entram juízos subjectivos. A Administração, nos concursos públicos, goza de margem de livre apreciação, na escolha dos critérios de avaliação das propostas e na valoração dos respectivos factores, por se tratar de aspectos não vinculados do acto de adjudicação, e que só pode ser sindicada pelo Tribunal em caso de erro [cfr. os Acórdãos do STA – Pleno, de 6-6-2002, proferido no âmbito do recurso nº 38.808, e de 5-2-2002, proferido no âmbito do recurso nº 48.198]. E, obviamente que a fundamentação da decisão reflecte, necessariamente, essa liberdade de valoração, sem prejuízo de dever dar também a conhecer o processo cognoscitivo e os seus pressupostos. Assim, de acordo com as circunstâncias supra-referidas, a fundamentação da decisão impugnada, colhida no Relatório Final de Análise das Propostas, apresenta-se suficientemente esclarecedora do iter cognoscitivo e valorativo que à mesma presidiu, tendo ainda em conta o conhecimento prévio, pelos concorrentes, do Programa de Concurso e do critério aí pré-estabelecido para a quantificação ou pontuação dos diferentes factores, que estabelecia que o factor “Valor Técnico da Proposta” fosse classificado de 0 a 10 valores, com os seguintes conceitos de referência: 2 – não satisfaz; 4 – satisfaz pouco; 6 – satisfaz; 8 – bom; e 10 – muito bom [cfr. nºs 21.1 e 21.2 do Programa do Concurso]. Deste modo, uma vez que os critérios de adjudicação e sua pontuação constavam do Programa do Concurso, que foi devidamente publicitado, e tendo a Comissão de Análise, que apreciou as propostas, aplicado os referidos critérios, a que a entidade adjudicante se autovinculou, em cumprimento do estabelecido nos nº 1 e 2 do artigo 100º do DL nº 59/99, além do que, por outro lado, a leitura do Relatório da Comissão de Análise, designadamente na parte relativa à apreciação do factor aqui questionado, mostra-se suficientemente esclarecedora, para um destinatário normal, colocado na concreta posição do consórcio “J……………, Ldª/H…., SA”, das razões que presidiram à ordenação das propostas. É que – é preciso não esquecer – a Comissão de Análise das Propostas, na tarefa de classificar os sub-factores em que se decompunha o factor “Valor Técnico da Proposta”, goza de ampla discricionariedade técnica, que lhe permite estabelecer diferentes pontuações para os mesmos – e estamos a falar de ligeiras flutuações –, só possível de sindicar pela ocorrência de erro grosseiro ou manifesto, o que não se vislumbra [neste sentido, cfr., os acórdãos do STA, de 11-5-2005, da 1ª subsecção, proferido no âmbito do recurso nº 0330/05, e de 17-1-2007, da 1ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do recurso nº 01013/06]. Por conseguinte, ao considerar que o acto de adjudicação estava inquinado do vício de falta de fundamentação, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento. * * * * * * Finalmente, a recorrente “Á…………., EIM” aponta outro vício à sentença, por aí se ter considerado que “em regime de série de preços apenas se prevê no programa do concurso as obras de construção civil e nada mais”, porquanto o meritíssimo Juiz “a quo” não relevou uma peça fundamental dos documentos do concurso, isto é, o mapa de quantidades postas a concurso. Com efeito, sustenta aquela recorrente, embora os documentos base do concurso sejam o projecto, o caderno de encargos, o programa do concurso [artigo 62º do DL nº 59/99], o mapa de quantidades de trabalhos é um elemento essencial das propostas dos concorrentes, fazendo parte das peças escritas do projecto [artigo 63º, nº 2, alínea b)], sendo que de acordo com o artigo 63º do DL nº 59/99, o projecto da obra é constituído por várias peças, devendo constar das peças escritas, entre outros elementos, os mapas resumo das quantidades de trabalhos [nº 2, alínea b)], que fazem parte dos elementos que servem de base ao concurso. Não pode, portanto, dizer-se, como fez a sentença recorrida, que é apenas o programa do concurso que define os trabalhos da empreitada e o regime a que eles se sujeitam. Para além do programa do concurso existem, como a lei determina, outros elementos que determinam o conteúdo das obras a realizar e o respectivo regime, desde logo, o projecto da obra, de cujas peças escritas deve constar – como constou no caso “sub iudice” – o mapa de quantidades de trabalhos. Por isso, a sentença recorrida laborou em erro de julgamento ao considerar que o dono da obra tinha definido no programa do concurso o regime a que se sujeitavam as várias componentes da empreitada, sem ter em atenção todos os demais elementos e documentos do concurso, designadamente o mapa de quantidades de trabalhos. Vejamos se a crítica é fundada. Conforme resulta do programa do concurso identificado no ponto i. do probatório, a empreitada a que aludem os autos “[…] será executada em regime misto, ou seja, em regime de série de preços para as obras de construção civil e em regime de preço global para o fornecimento e instalação dos equipamentos e das instalações eléctricas e de automação”, constando do ponto 10.5 do programa que “a proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base”. Ou seja, na parte da empreitada correspondente às obras de construção civil, aplicar-se-ia o regime previsto no artigo 18º do DL nº 59/99, de 2/3, cujo nº 1 nos dá o conceito de empreitada por série de preços, como sendo “aquela em que a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas” e, para o fornecimento e instalação dos equipamentos e das instalações eléctricas e de automação, o regime aplicável seria o previsto no artigo 9º do DL nº 59/99, na qual “o montante da remuneração, correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato, é previamente fixado”. Ao proceder à apreciação da proposta do consórcio “J………, Ldª/H….., SA”, a Comissão apercebeu-se que esta havia imputado metade do preço [€ 42.500,00] referente ao estaleiro no regime de série de preços e a outra metade no regime de preço global [€ 42.500,00], pelo que, procedeu à correcção do valor proposto para o estaleiro, imputando a metade que o dito consórcio havia apresentado como submetida ao regime de preço global no regime de séries de preços, de acordo com o estabelecido no artigo 76º, nº 2 do DL nº 59/99, de 2/3. Até aqui tudo estaria correcto, não fora a Comissão ter mantido o valor imputado pelo concorrente ao estaleiro no regime de preço global [metade do preço proposto, ou seja, € 42.500,00], o que fez com que o valor proposto para o estaleiro, aumentando nesse montante, viesse a corresponder não aos € 85.000,00 propostos, mas a € 127.500,00. Ora, se de acordo com o disposto no nº 3 do artigo 24º do DL nº 59/99, de 2/3, “os encargos relativos à montagem, construção, desmontagem e demolição do estaleiro são da responsabilidade do dono da obra e constituirão um preço contratual unitário”, não podia a Comissão ter procedido da forma como procedeu, pois desse modo acabou por desvirtuar o preço proposto pelo aludido consórcio para o estaleiro, prejudicando o mesmo objectivamente, uma vez que o valor considerado no momento da apreciação das propostas não foi o proposto, mas o proposto, acrescido de 50%. A sentença recorrida considerou que a correcção levada a cabo pela comissão era inadmissível e violadora dos princípios da igualdade e da transparência; porém, como se viu, ela era admissível, mas não com os contornos que a comissão lhe atribuiu, ou seja, sem corrigir também, eliminando-a, a correspondente imputação de metade do valor proposto para o estaleiro, indicado pelo dito consórcio no regime de preço global. Ao não ter também procedido à correcção da proposta nos termos sobreditos, o Relatório Final da Comissão e, por conseguinte, o acto de adjudicação que dele se apropriou, violaram os princípios da justiça, igualdade e imparcialidade. Desta forma, ao considerar que a decisão impugnada violava os referidos princípios, a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento. Por conseguinte, com a procedência do invocado vício impunha-se a anulação do acto de adjudicação impugnado, tal como decidiu a sentença recorrida. IV. DECISÃO Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo, embora com fundamentação não inteiramente coincidente, a sentença recorrida. Custas a cargo dos recorrentes “Á…………….., SA” e consórcio “Construções A…………../L………, SA/E…………., SA”. Lisboa, 28 de Janeiro de 2010 [Rui Belfo Pereira – Relator] [António Coelho da Cunha] [Fonseca da Paz]

Sumário

I- A actividade de valoração e pontuação das propostas em procedimento concursal insere-se na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” atribuída à entidade que a elas procede a qual, para uns, “decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário” e para outros da aplicação “de conceitos vagos, elásticos ou indeterminados, para cujo preenchimento, a administração emite juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, juízos de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos”.

II- Por isso, a referida actividade de valoração das propostas, através da atribuição da pontuação a cada um dos factores e subfactores, é contenciosamente insindicável a não ser que nessa actividade se pratique um erro grosseiro ou manifesto ou se violem os princípios gerais que enformam o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade, restringindo-se, assim, os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa.

III- De acordo com o disposto no nº 3 do artigo 24º do DL nº 59/99, de 2/3, os encargos relativos à montagem, construção, desmontagem e demolição do estaleiro são da responsabilidade do dono da obra e constituirão um preço contratual unitário.

Texto Integral

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

“J………., Ldª”, com sede em T………, e “H… – …………, SA”, com sede em L……………….., intentaram no TAF de Leiria, ao abrigo do disposto nos artigos 100º e segs. do CPTA, uma Acção Administrativa Especial contra “Á……….., EIM”, com sede em S………….., pedindo a declaração de nulidade da deliberação de 17-3-2009, que adjudicou ao consórcio integrado pelas sociedades “L…………… [A…..], SA”, “Construções ………………, SA” e “E……………………, SA” a “Empreitada …………………………da Zona Industrial de Monte da Barca, Azervadinha, Montinhos, Rebocho e Salgueirinha” ou, caso entretanto tenha sido formalizado o aludido contrato de empreitada, a suspensão dos respectivos termos até que seja proferida decisão de mérito sobre a impugnação do acto de adjudicação que esteve na sua origem.

Proferida sentença em 8-9-2009, veio a acção a ser julgada procedente, com a consequente anulação do acto de adjudicação impugnado [cfr. fls. 392/411].

Inconformada, veio a “Á…………….., EIM” interpor recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“I- A sentença em recurso enferma de um claro erro de julgamento ao considerar [pág. 11] que "em regime de série de preços apenas se prevê no programa do concurso as obras de construção civil e nada mais", porquanto o meritíssimo Juiz «a quo» não relevou uma peça fundamental dos documentos do concurso, isto é, o mapa de quantidades postas a concurso.

II- Embora os documentos base do concurso sejam o projecto, o caderno de encargos, o programa do concurso [artigo 62º daquele diploma], o mapa de quantidades de trabalhos é um elemento essencial das propostas dos concorrentes, fazendo parte das peças escritas do projecto [artigo 63º, nº 2, alínea b)].

III- De acordo com o artigo 63º, o projecto da obra é constituído por várias peças, devendo constar das peças escritas, entre outros elementos, os mapas resumo das quantidades de trabalhos [nº 2, alínea b)]. Estes mapas fazem parte dos elementos que servem de base ao concurso.

IV- O programa deste concurso, ao prever que as obras de construção civil se realizam em regime de série de preços, limita-se a definir, de uma forma geral, um dos dois segmentos da empreita – os trabalhos de construção civil –, remetendo o outro segmento da empreitada – o fornecimento e instalação dos equipamentos e das instalações eléctricas e de automação –, para o regime de preço global.

V- Não pode, portanto, dizer-se, como fez a sentença recorrida, que é apenas o programa do concurso que define os trabalhos da empreitada e o regime a que eles se sujeitam. Para além do programa do concurso existem, como a lei determina, outros elementos que determinam o conteúdo das obras a realizar e o respectivo regime, desde logo, o projecto da obra, de cujas peças escritas deve constar – como constou no caso sub iudice – o mapa de quantidades de trabalhos.

VI- Nos termos da lei, o mapa de quantidade de trabalhos é o elemento que define as quantidades de materiais a incorporar na obra, e que, numa empreitada em regime misto – como foi o caso – delimita os trabalhos a realizar em regime de série de preços e em regime de preço global.

VII- Isto é, o programa do concurso não determina, nem pode determinar, qual o regime a que se submete o trabalho do "estaleiro". Para esse efeito, serve o mapa de quantidades de trabalhos definido pelo dono da obra, que os concorrentes têm de apresentar. Ora, o dono da obra incluiu o "estaleiro" no mapa de quantidades de trabalhos a realizar em regime de série de preços.

VIII- A sentença recorrida laborou em erro de julgamento ao considerar que o dono da obra tinha definido no programa do concurso o regime a que se sujeitavam as várias componentes da empreitada, sem ter em atenção todos os demais elementos e documentos do concurso, designadamente o mapa de quantidades de trabalhos.

IX- Diz-se na sentença sob recurso [pág. 11] que "aquele mapa nada adianta em termos de definição do regime aplicável [ao estaleiro]". No entanto, é inquestionável que o "estaleiro" constitui o ponto 1 do mapa de quantidades de trabalhos referente aos trabalhos sujeitos ao regime de série de preços, não estando previsto no mapa de trabalhos sujeitos ao regime de preço global.

X- Este mapa é o único documento do concurso que define qual o regime aplicável ao "estaleiro", incluindo-o dentre os trabalhos a realizar em regime de série de preços. Portanto, sob pena de alteração das condições do concurso e de violação do princípio da estabilidade do mesmo, os autores não podiam alterar o mapa de quantidades de trabalhos, incluindo parte do custo do estaleiro nos trabalhos sujeitos ao regime de preço global.

XI- Como se sustentou na contestação, ela está suficientemente fundamentada, na medida em que a comissão analisou detalhada e suficientemente o valor técnico das propostas e enunciou com clareza as suas razões no relatório que serviu de fundamento à decisão final.

XII- Não existem no relatório da comissão de análise das propostas erros grosseiros e manifestos que inquinem a validade da sua fundamentação e da sua proposta, nem ele viola os princípios gerais a que deve submeter-se o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade.

XIII- Não existindo erros grosseiros na fundamentação do acto impugnado, a decisão do júri insere-se no âmbito da discricionariedade técnica, sendo inimpugnável”.

Também o consórcio contra-interessado apresentou recurso jurisdicional da sentença, tendo concluído a sua alegação da seguinte forma:

“A. Urge, antes de mais, analisar a questão de saber se a sentença proferida enferma ou não de nulidade por omissão de pronúncia. Assim;

B. Na contestação apresentada pelo então consórcio Contra-Interessado, à acção administrativa especial intentada pela J………….., Ldª e H…….. – E……………………, SA, veio o mesmo alegar:

iv) Em primeiro lugar, que não houve qualquer violação dos princípios de imparcialidade, igualdade ou transparência, conforme alegado pelas autoras, porquanto, o dono da obra não procedeu apenas e tão só à rectificação do valor da proposta apresentada pelas autoras, mas também ao valor de propostas apresentadas por outros concorrentes, entre as quais, a do consórcio ora apelante;

v) De facto, também o apelante atribuiu ao Estaleiro uma parte do preço em regime global, tendo também ele visto, em consequência, o seu preço rectificado;

vi) Em segundo lugar, e ainda que nenhum valor [entre o qual o da proposta apresentada pelas autoras] tivesse sido rectificado pelo dono da obra, verdade é que a decisão do mesmo, atendendo aos critérios de avaliação das propostas constante do Programa de Concurso, nunca teria sido diversa daquela que foi tomada.

C. Pese embora tais factos terem sido expostos na contestação apresentada pelo apelante, o Meritíssimo Juiz «a quo» veio a proferir a sentença de cujo teor ora se recorre, sem se pronunciar [ou sequer mencionar!] relativamente a tais factos, sendo certo que o devia ter feito!

D. Verifica-se, portanto, que o Meritíssimo Juiz «a quo», certamente por lapso, não se pronunciou sobre questões que deveria ter conhecido, questões essas que lhe foram submetidas pelo apelante e cuja apreciação se apresenta fulcral à decisão da causa.

E. Tal situação configura uma omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil [CPC].

F. A nulidade da sentença com fundamento na omissão de pronúncia, prevista no preceito supra citado, impõe-se na sequência do incumprimento, por parte do julgador, do dever prescrito no nº 2 do artigo 660º do CPC, de acordo com o qual lhe incumbe resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

G. Assim sendo, analisando a sentença recorrida, facilmente se constata que o Digníssimo Juiz «a quo» deixou, pura e simplesmente, de se pronunciar quanto às questões suscitadas pelo apelante, acima indicadas.

H. Sendo certo que, ao não se pronunciar quanto a tais questões, o Meritíssimo Juiz «a quo» violou o dever prescrito no nº 2 do artigo 660º e alínea d) do nº 1 do artigo 668º, ambos do CPC, devendo a sentença recorrida ser declarada nula.

I. Paralelamente, e quanto à alegada errónea rectificação do valor da proposta apresentada pelas autoras.

J. Entendeu, neste âmbito, o Meritíssimo Juiz «a quo», que "ao adoptar a decisão correctiva agora sob impugnação, o réu violou os invocados princípios de justiça, igualdade e da transparência ".

K. Ora, acontece que o apelante contesta, precisamente, a invocada violação dos princípios da justiça, igualdade e transparência, desde logo pelo já alegado, quanto à adopção deste mesmo procedimento [entenda-se, rectificação dos preços das propostas], para outros concorrentes e não apenas quanto à proposta das autoras.

L. Por outro lado, a correcção do valor dos trabalhos em regime de série de preços imponha-se ao dono da obra por virtude do que dispõe o nº 2 do artigo 76º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, já o mesmo não sendo possível quanto ao valor dos trabalhos em regime de preço global.

M. Por fim, e quanto alegada à falta de fundamentação do acto administrativo, entendeu o mesmo Meritíssimo Juiz «a quo», neste âmbito, que "o acto impugnado padece do [...] vício de falta de fundamentação, este verificado quanto aos aspectos relativos às alegadas violações incorrectas".

N. O apelante discorda que assim seja. De facto, e conforme resulta da leitura do Relatório de Análise das Propostas, a análise da Comissão apresenta-se clara, objectiva e suficientemente explicitada, como se lhe impõe”.

As autoras apresentaram contra-alegações, nas quais concluíram pelo improvimento do recurso [cfr. fls. 463/468 dos autos].

Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual defende que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 480/481 dos autos].

Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida considerou assente – sem qualquer reparo – a seguinte factualidade:

i. A Comunidade Urbana ……………. do Tejo, comunidade intermunicipal de direito público, anunciou no Diário da República, II Série, nº 33, de 15 de Fevereiro de 2008, pág. 6202 a 6203 a abertura de concurso público para a realização da "Empreitada …………. da Zona Industrial de Monte da Barca, Azervadinha, Montinhos, Rebocho e Salgueirinha", com os seguintes critérios de adjudicação:

a. "IV.2.1) Critérios de adjudicação: Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta: Os critérios enunciados a seguir [...] Critérios: Preço – Ponderação: 55; Valor técnico da proposta – Ponderação: 45.";

ii. Do programa do concurso identificado em i., junto pelas autoras sob a forma de "doc. 1", cujo teor se dá por reproduzido, consta designadamente o seguinte:

a. "10 Tipo de empreitada e forma da proposta

10.1- A empreitada será executada em regime misto, ou seja, em regime de série de preços para as obras de construção civil e em regime de preço global para o fornecimento e instalação dos equipamentos e das instalações eléctricas e de automação.

[...]

10.5- A proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base.";

b. "11 Proposta condicionada

Não é admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações às cláusulas do Caderno de Encargos.";

c. "12 Proposta com variante ao projecto

Não é admitida a apresentação pelos concorrentes de variantes ao projecto [ou parte dele].";

d. "14 Valor para efeito do concurso

O valor para efeito do concurso é de 3.456.624 € [três milhões, quatrocentos e cinquenta e seis mil e seiscentos e vinte e quatro euros], não incluindo o imposto sobre o valor acrescentado.";

iii. Dá-se por reproduzido o teor do mapa de quantidades posto a concurso, junto pelas contra-interessadas como "doc. 2", relativo a "ETAR da Zona ……………….. – Trabalhos em regime de série de preços – Rede em Alta", que prevê na sua página 1 o seguinte:

a. Sob a epígrafe "Designação dos Trabalhos":

i. "l – Estaleiro [Trabalhos em regime de série de preços e de preço global]

ii.1. 1 – Montagem, desmontagem e manutenção do estaleiro.";

b. Sob a epígrafe "Área/Vol e Peso/Unid":

i. "1.00";

c. Sob a epígrafe "Quantidades parciais":

i. "1.00";

d. Sob a epígrafe "Quantidades totais":

i. "1.00 Un";

iv. Dá-se por reproduzido o teor do mapa de quantidades posto a concurso, junto pelas contra-interessadas como "doc. 3", relativo a "ETAR da Zona Industrial ………….. – Trabalhos em regime de série de preços – Rede em Baixa", o qual não mostra previsão de trabalhos relativo a estaleiro;

v. Dá-se por reproduzido o teor do mapa de quantidades posto a concurso, junto pelas contra-interessadas como "doc. 4", relativo a "ETAR da Zona Industrial …………… – Trabalhos em regime de preço global – Rede em Alta", o qual não mostra previsão de trabalhos relativo a estaleiro;

vi. Dá-se por reproduzido o teor dos relatórios de avaliação da capacidade técnica, e financeira dos concorrentes ["doc. 2" e "doc. 4", juntos com a petição inicial], que identificam os concorrentes considerados aptos, entre os quais os ora autores e contra-interessados;

vii. Em 30-9-2008, os concorrentes foram notificados pela Comunidade Urbana …………….. de que esta havia transmitido a sua posição de dono de obra na presente empreitada à Á…………., EIM;

viii. Do resumo da lista de preços unitários apresentados pelas autoras na sua proposta – docs. 7 e 8 juntos com a p.i., cujo teor se dá por reproduzido – consta o seguinte, designadamente:

REDE EM BAIXA 539.373,85€

[...]

REDE EM ALTA 1.161.737,79€

CAP. 1 ESTALEIRO 85.000,00€

[...]

REDE EM BAIXA 73.273,01€

[...]

REDE EM ALTA 808.637,97€

[...]

TOTAL 2.583.022,62€

[...]

"SÉRIE DE PREÇOS 1.658.611,64€

[...]

REDE EM ALTA

CAP. 1 ESTALEIRO 42.500€

[...]

PREÇO GLOBAL 924.410,98€

CAP. 1 ESTALEIRO 42.500,00€";

ix. Com data de 29 de Janeiro de 2009, a comissão de análise das propostas elaborou o Relatório Final de Análise das propostas, junto pela ré como "doc. 2", cujo teor se dá por reproduzido e bem assim dos seus anexos, designadamente:

“[...] valores das propostas apresentadas pelos concorrentes admitidos à fase de análise propriamente dita:

[...]

L……………….. [A……….], SA; A…………, SA e E…………, SA – 2.595.000,00€

[...]

J………., Ldª; H… – ……………., SA – 2.583.022,62€

[...]

5. Apreciação das propostas

[...]

5.2.1- Verificação das quantidades e conferência das operações aritméticas

[…]

Registam-se igualmente erros nas operações aritméticas no que respeita aos trabalhos em regime de Série de Preços, nas propostas apresentadas pelos seguintes concorrentes, como assinalado no Quadro A em anexo:

c) […]

d) L…… [A………], SA/A……………., SA/E………., SA – O valor apurado na verificação das operações aritméticas é 1.769.349,58 €. Apresenta um diferencial de 19.573,10 € para mais, em relação ao valor proposto de 1.749.776,48 €;

f) J…………, Ldª / H…., SA – O valor apurado na verificação das operações aritméticas é 1.701.106,06 €. Apresenta um diferencial de 42.494,42 € para mais, em relação ao valor proposto de 1.658. 611,64 €.

[...]

5.2.2. 1 – Folhas de características do equipamento

Na caracterização da centrífuga a instalar na linha de tratamento da fase sólida, o consórcio L…/A…../E……… não apresenta o caudal e eficiência do equipamento. Não refere qual a unidade de ar comprimido proposta. Omite a marca e modelo do sistema de desodorização por carvão activado proposto, bem como não indica a sua capacidade de tratamento do ar.

[…]

Na caracterização dos rotores de arejamento, o consórcio João Salvador/HLC não refere os materiais constituintes do mesmo. Não refere a potência nominal dos agitadores de fluxo de velocidade lenta a instalar na vala de oxidação e o material constituinte da hélice não verifica os pressupostos do PE e CE. Não refere igualmente qual a unidade de ar comprimido proposta. Relativamente ao sistema de tratamento de odores proposto não refere a capacidade de tratamento, bem como a sua marca e modelo. Igualmente no que respeita ao QGBT adoptado, a intensidade da corrente de curto-circuito admissível é inferior ao definido em projecto. Por outro lado a potência nominal do grupo gerador proposto é inferior à estabelecida no PC e CE”.

x. As autoras foram notificadas, em sede de audiência prévia, de que o adjudicatário preferido seria o consórcio constituído pela sociedade Construções A……………, SA, a sociedade L……………, SA e ainda a Ec…… – E…………….., SA – Doc. 5 junto com a p.i., cujo teor se dá por reproduzido;

xi. Em 4-3-2009 reuniu a Comissão de Análise das Propostas do concurso público identificado em i., de que resultou o Relatório Final que as autoras juntam à p.i. como "doc. 6", cujo teor se dá por reproduzido, designadamente:

“[...]

Invoca o concorrente que não está definido o regime [série de preços ou preço global] para o artigo estaleiro.

Tal não corresponde à verdade, de facto um dos elementos que compõe o processo de concurso é o mapa de quantidades [cfr. artigo 63º, nº 2, alínea b) do DL nº 59/99].

Do mapa de quantidades posto a concurso, resulta de forma clara que o artigo "Estaleiro" é um dos artigos dos trabalhos em regime de série de preços, não se encontrando no mapa de quantidades dos trabalhos em regime de preço global.

Daqui resulta claro que, sob pena de estar a ser violado o princípio da estabilidade dos elementos postos a concurso, não pode o concorrente alterar os mapas resumos de quantidades postos a concurso pelo Dono da Obra.

[...]

Atendendo ao exposto e tendo por base os critérios de apreciação estipulados pela Comunidade Urbana …………… no Programa de Concurso, entende-se manter a classificação do Relatório de Análise de Propostas datado de 29 de Janeiro de 2009.

Assim, submete-se à Consideração do Conselho de Administração da AR – Á………….., EIM, a adjudicação da Empreitada de Construção do Sistema de …………Monte da Barca, Azervadinha, Montinhos, Rebocho e Salgueirinha, ao Consórcio L……….. [A……..], SA/Construções A……………, SA/E………., SA, pelo valor de 2.614.573,10 € [dois milhões, seiscentos e catorze mil, quinhentos e setenta e três euros e dez cêntimos] + IVA 5%, de acordo com o Relatório de Análise da Comissão de Análise de Propostas”.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Como resulta da sentença recorrida, o consórcio recorrido imputou ao acto de adjudicação os seguintes vícios:

- Falta de fundamentação;

- Errónea rectificação do valor da proposta apresentada, com violação dos princípios da igualdade e da transparência; e,

- Avaliação incorrecta da sua proposta, nomeadamente do “factor Valia Técnica da Proposta, designadamente no que se refere aos subcritérios 3.2 a) [Folhas de características do equipamento a incorporar em obra], 3.2 c) [Programa de trabalhos] e 3.2 d) [Memória descritiva e justificativa da memória de obra]”, com violação dos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade.

E aquela, reconhecendo a verificação dos dois primeiros vícios enunciados, veio a anular o acto impugnado, que adjudicou ao consórcio integrado pelas sociedades “L…………. [A……], SA”, “Construções A…………, SA” e “E…………., SA” a “Empreitada de Construção …………………………… de Monte da Barca, Azervadinha, Montinhos, Rebocho e Salgueirinha”.

Isto dito, vejamos se a sentença recorrida é nula, tal como sustenta o consórcio recorrido, já que no mais, as conclusões de ambos os recursos assacam à sentença recorrida os mesmos vícios.

Sustenta este que na contestação apresentada veio o mesmo alegar que não houve qualquer violação dos princípios de imparcialidade, igualdade ou transparência, conforme alegado pelas autoras, porquanto, o dono da obra não procedeu apenas e tão só à rectificação do valor da proposta apresentada pelas autoras, mas também ao valor de propostas apresentadas por outros concorrentes, entre as quais a do consórcio apelante, que igualmente atribuiu ao Estaleiro uma parte do preço em regime de preço global, tendo também ele visto, em consequência, o seu preço rectificado, a que acresce o facto de, ainda que nenhum valor [entre o qual o da proposta apresentada pelas autoras] tivesse sido rectificado pelo dono da obra, a verdade é que a decisão do mesmo, atendendo aos critérios de avaliação das propostas constante do Programa de Concurso, nunca teria sido diversa daquela que foi tomada.

Ora, não obstante tal alegação, o certo é que o Senhor Juiz “a quo” veio a proferir a sentença sem se pronunciar [ou sequer mencionar!] relativamente a tais factos, sendo certo que o devia ter feito, verificando-se deste modo que o Senhor Juiz “a quo”, certamente por lapso, não se pronunciou sobre questões que deveria ter conhecido, questões essas que lhe foram submetidas pelo apelante e cuja apreciação se apresenta fulcral à decisão da causa, sendo que tal situação configura uma omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil, que gera a nulidade da sentença.

Vejamos.

De acordo com o disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil, a sentença é nula quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”. Do exposto, decorre que o juiz apenas está obrigado a pronunciar-se sobre questões cujo conhecimento não esteja prejudicado pela solução dada a outras, situação que se verifica no caso submetido à apreciação deste TCA Sul.

Com efeito, ao ter apreciado e concluído pela verificação do vício de falta de fundamentação, a sentença recorrida considerou que tal constituía impedimento à sindicância dos aspectos relativos às avaliações incorrectas da sua proposta alegadas pelas autoras [ora recorridas] e, sendo assim, como logicamente parece ser, tornava-se muito difícil, se não impossível, concluir se a decisão da entidade adjudicante, atendendo aos critérios de avaliação das propostas constante do Programa de Concurso, seria ou não diversa daquela que foi tomada, ou seja, se seria suficiente para se concluir que a proposta do consórcio recorrido nunca poderia vir a ser a escolhida.

Deste modo, ao considerar que a decisão contida no Relatório Final da comissão de avaliação das propostas, de que a entidade adjudicante se apropriou para adjudicar a empreitada ao consórcio ora recorrido, não esclarecia o “iter” cognoscitivo claro e justificativo da decisão tomada, o que também tornava impossível efectuar a comparação das propostas do consórcio recorrente e do consórcio recorrido, a sentença recorrida considerou tacitamente prejudicado o conhecimento da questão colocada pelo consórcio recorrente [e contra-interessado na acção] e, como tal, não enferma da invocada nulidade por omissão de pronúncia.

Consequentemente, improcede a invocada nulidade da sentença.

* * * * * *

Resta, pois, apreciar o mérito dos recursos interpostos pela entidade adjudicante e pelo consórcio a quem foi por esta adjudicada a empreitada.

Como se viu supra, um dos vícios que a sentença recorrida considerou procedentes foi o da falta de fundamentação da decisão adjudicatória, o que ambos os recorrentes contestam, por considerarem basicamente que não existem no relatório da comissão de análise das propostas erros grosseiros e manifestos que inquinem a validade da sua fundamentação e da sua proposta, nem ele viola os princípios gerais a que deve submeter-se o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade. Deste modo, não existindo erros grosseiros na fundamentação do acto impugnado, a decisão do júri insere-se no âmbito da discricionariedade técnica, sendo inimpugnável [conclusões X. a XIII. da recorrente “Á…………., EIM” e M. e N. das conclusões do consórcio recorrente].

Como se viu, a fundamentação do acto recorrido consta do “Relatório Final de Análise das Propostas”, de que aquele se apropriou – cf. ponto ix. do probatório supra.

De acordo com o Programa do Concurso – cfr. fls. 26/35 dos autos – a empreitada em causa “será executada em regime misto, ou seja, em regime de série de preços para as obras de construção civil, e em regime de preço global, para o fornecimento e instalação dos equipamentos e das instalações eléctricas e de automação” [cfr. ponto 10.1 do Programa do Concurso], sendo o respectivo critério de adjudicação o seguinte:

“[…]

a) Valor técnico da proposta ………………………….. 45%

b) Preço ............................................................. 55%

21.1- A avaliação do valor técnico da proposta será efectuada com base na análise dos documentos solicitados no programa de concurso, tendo em consideração os seguintes factores e respectivas ponderações:

a) Folhas das características dos equipamentos a incorporar em obra – 40%

b) Apreciação dos valores da lista de preços unitários e nota justificativa do preço proposto – 30%

c) Programa de trabalho, no qual se inclui o plano de trabalhos, plano de mão de obra e plano de equipamento a afectar à obra – 15%

d) Memória Descritiva e Justificativa do modo de execução da obra – 15%

21.2- A classificação dos parâmetros referidos na cláusula anterior será de 0 a 10 valores, com os seguintes conceitos de referência: 2 – não satisfaz; 4 – satisfaz pouco; 6 – satisfaz; 8 – bom e 10 – muito bom.

21.3- Para a valorização do equipamento a incorporar em obra será efectuada uma análise comparativa dos equipamentos com fichas de apresentação obrigatória tendo em consideração a especificação da marca, modelo e características técnicas, sendo atribuída a pontuação de zero sempre que o equipamento não se encontrar devidamente caracterizado ou não cumprir as especificações do projecto e caderno de encargos.

21.4- A classificação a atribuir às diferentes propostas, no parâmetro preço, será obtida através da seguinte fórmula, após correcção de eventuais erros de registo de quantidades e operações aritméticas:

Cv = 10 x Vb/Vpa

Em que

Cv- Pontuação a atribuir ao valor da proposta

Vb – Valor da proposta mais baixa

Vpa – Valor da proposta objecto de análise

21.5- A metodologia de aplicação dos critérios enumerados nos pontos anteriores deve ser definida pela Comissão de Análise de Propostas, nomeada pelo Dono da Obra”.

Deste modo, conforme consta do Relatório Final da Análise das Propostas, a comissão de Análise das Propostas deliberou utilizar a seguinte metodologia de aplicação dos critérios de apreciação das propostas:

“[…]

4.1- Para a valorização do equipamento a incorporar na execução da obra, efectuar uma análise comparativa dos equipamentos mais representativos, tendo por base a apresentação das fichas de equipamento com a especificação de marca, modelo, características técnicas relevantes, no cumprimento do Projecto de Execução e Caderno de Encargos.

4.2- Para a valorização do ponto 3.2, alínea b) – "Apreciação dos valores da lista de preços unitários e da nota justificativa do preço proposto", ter em conta os afastamentos verificados entre os preços unitários apresentados pelos concorrentes e o valor médio, tendo ainda em conta a nota justificativa dos preços propostos.

4.3- Para a valorização do programa de trabalhos, efectuar uma análise comparativa entre os elementos fornecidos pelos concorrentes nas diferentes componentes, isto é os planos de mão-de-obra e de equipamento a afectar à obra e sua interligação com o plano de trabalhos apresentado.

Para a componente plano de trabalhos, analisar os seguintes parâmetros:

- Cumprimento das disposições contidas no ponto 16.2 do programa de concurso;

- Metodologia e grau de pormenorização seguido na definição das diferentes tarefas.

Para a componente plano de mão-de-obra, os concorrentes serão pontuados em função dos meios humanos disponibilizados, medidos em homens/dia, e do afastamento verificado relativamente ao valor padrão que se definiu ser o valor médio. O valor utilizado para o efeito será o total de homens/dia a afectar à obra, considerando apenas o total do pessoal directamente ligado à obra, isto é, sem considerar pessoal de direcção, coordenação, enquadramento ou indirecto.

Para a componente plano de equipamento, os concorrentes serão pontuados em função dos equipamentos disponibilizados, medidos em equipamentos/dia, e do afastamento verificado relativamente ao valor padrão que se definiu ser o valor médio. O valor utilizado para o efeito, será o total de equipamentos/dia a afectar à obra, considerando apenas os equipamentos fundamentais e imprescindíveis: escavadoras, dumpers-articulados, camiões-basculantes, rectro-escavadoras, camiões-betoneira, autobetoneiras, camiões auto-bomba, gruas, motoniveladoras, camiões-cisterna, cilindros e pavimentadoras.

4.4- Para a valorização da memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, ter em conta uma análise comparativa e avaliação em função do modo como foram justificados os diferentes trabalhos/acções, de forma a garantir uma boa execução. Os parâmetros seleccionados para a avaliação foram:

- Clareza na apresentação

- Metodologia e processos construtivos adoptados

- Estaleiro – descrição e organização” [cfr. fls. Relatório de Análise das Propostas, constante de fls. 301/320].

Relativamente à comparação entre a valia das propostas apresentadas pelo consórcio recorrente e o consórcio recorrido, o Relatório de Análise das Propostas, referiu o seguinte:

“[…]

Da análise e verificação efectuada às quantidades e operações aritméticas apresentados pelos concorrentes na lista de preços unitários dos trabalhos em regime de Série de Preços, regista-se que todas as propostas apresentam as quantidades em conformidade com a lista de trabalhos constantes no caderno de encargos, à excepção dos seguintes concorrentes.

[…]

d) L……. [A…….], SA/A……………., SA/E…….., SA – O valor apurado na verificação das operações aritméticas é 1.769.349,58 €. Apresenta um diferencial de 19.573,10 € para mais, em relação ao valor proposto de 1.749.776,48 €;

[…]

f) J…………., Ldª/H…., SA – O valor apurado na verificação das operações aritméticas é 1.701.112,85 €. Apresenta um diferencial de 42.501,21 € para mais, em relação ao valor proposto de 1.658.611,64 €.

[…]

Desta forma, e no que respeita aos erros de quantidades nos itens referentes aos trabalhos em regime de série de preços, foi feita a sua correcção, nos termos do artigo 76º, nº 2 do DL nº 59/99. Com efeito, conforme é expresso neste artigo, "o preço total será o que resultar do somatório dos produtos dos preços unitários pelas respectivas quantidades de trabalho constantes dos mapas-resumo, e nesse sentido se considerará corrigido o preço total apresentado pelo empreiteiro, quando diverso do que os referidos cálculos produzem".

5.2.2- Leitura e análise comparativa de todos os documentos exigidos no programa de concurso, para efeitos de pontuação.

Os concorrentes apresentaram com maior ou menor desenvolvimento e pormenorização, os documentos exigidos no programa de concurso, salientando-se nas alíneas seguintes os aspectos mais relevantes.

5.2.2. 1 - Folhas de características do equipamento

Pela análise dos elementos apresentados pelos concorrentes constatou-se que, de uma forma geral, caracterizam os equipamentos electromecânicos e eléctricos a instalar nos órgãos da ETAR, estacões elevatórias e poços de bombagem, havendo no entanto a registar o seguinte:

[…]

Na caracterização da centrífuga a instalar na linha de tratamento da fase sólida, o consórcio L…./A…../E……. não apresenta o caudal e eficiência do equipamento. Não refere qual a unidade de ar comprimido proposta. Omite a marca e modelo do sistema de desodorização por carvão activado proposto, bem como não indica a sua capacidade de tratamento do ar.

[…]

Na caracterização dos rotores de arejamento, o consórcio J……./H…….. não refere os materiais constituintes do mesmo. Não refere a potência nominal dos agitadores de fluxo de velocidade lenta a instalar na vala de oxidação e o material constituinte da hélice não verifica os pressupostos do PE e CE. Não refere igualmente qual a unidade de ar comprimido proposta. Relativamente ao sistema de tratamento de odores proposto não refere a capacidade de tratamento, bem como a sua marca e modelo. Igualmente no que respeita ao QGBT adoptado, a intensidade da corrente de curto-circuito admissível é inferior ao definido em projecto. Por outro lado a potência nominal do grupo gerador proposto é inferior à estabelecida no PE e CE.

[…]

No uso da metodologia pré-definida no ponto 4.1, as pontuações atribuídas neste factor aos diferentes concorrentes são as constantes no Quadro B.

5.2.2. 2 – Preços unitários e nota justificativa do preço proposto

A nota justificativa dos preços propostos é sucinta e genérica em todos os concorrentes não referenciando factores que justifiquem os afastamentos detectados.

Analisados os afastamentos dos preços unitários apresentados pelos concorrentes para os vários itens do mapa de trabalhos da empreitada, relativamente aos valores médios, verifica-se não existir diferenciação expressiva entre si, pelo que não se destaca, positiva ou negativamente, nenhum dos concorrentes.

No uso da metodologia pré-definida no ponto 4.2, as pontuações atribuídas no factor "preços unitários e nota justificativa do preço proposto" aos diferentes concorrentes são as constantes no Quadro B em anexo.

5.2.2. 3 – Programa de trabalhos – plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento a afectar à obra.

Verifica-se que todos os concorrentes, apesar de diferentes formulações e graus de pormenorização, apresentam os documentos solicitados no programa de concurso.

No que se refere ao plano de trabalhos, e tendo em conta uma análise comparativa entre os elementos fornecidos pelos concorrentes nas diferentes componentes, há a referir o seguinte.

Os concorrentes E……/Factor A…….., C…….., S………, L…../A………../E…………, E………/E……….., M………../O……, J………/H…., A……., R………/A……………../D…………. e M……../RC apresentam planos de trabalhos constituídos por diagramas de barras expressando a duração das várias tarefas; indicam o momento da consignação dos trabalhos; incluem no plano de trabalhos as actividades referentes ao período experimental dos equipamentos electromecânicos e ao período de arranque, compatibilizando-os com os mapas de mão-de-obra e de equipamento.

[…]

No que se refere aos planos de mão-de-obra apresentados, verifica-se que todos os concorrentes descrevem as classes profissionais fundamentais para a execução dos trabalhos contemplados na empreitada.

[…]

Os planos de mão-de-obra apresentados pelos concorrentes A……………., E………/Factor …………, O…….., SA/P……../S……, L……….[A……]/A………/E………, E………./E…….., A…, M………/RC e J………./H… apresentam afastamentos pouco relevantes, face aos valores médios.

No que se refere aos planos de equipamento apresentados, verifica-se que todos os concorrentes apresentam os equipamentos considerados fundamentais para a execução da obra, conforme descrito no ponto 4.3.

[…]

A quantidade de equipamentos propostos afectar à obra pelos concorrentes A……. e J………./H… apresentam-se com elevado afastamento relativamente à média obtida.

Quantificados os equipamentos propostos pelo concorrente E………../Factor ……………, L…../A………/E……….., E………../E……., R……………./A…………/D………., M…………/RC e C………….l, verificou-se apresentarem um diferencial de relevância moderada face à media observada no âmbito das várias propostas.

No uso da metodologia pré-definida no ponto 4.3, as pontuações atribuídas no factor "programa de trabalhos" aos diferentes concorrentes são as constantes no Quadro B em anexo.

5.2.2. 4 – Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra

- Clareza na apresentação

Pela análise das memórias descritivas e justificativas do modo de execução da obra apresentadas pelos concorrentes constatou-se que na generalidade são objectivas na forma de exposição seguida na sua estrutura e desenvolvimento, descrevendo de forma clara a prossecução das acções envolvidas no tipo de obra.

[…]

- Metodologia e processos construtivos adoptados

Pela análise dos elementos apresentados na memória descritiva e justificativa, nos aspectos técnicos referidos petos concorrentes E……../Factor ……………, L……../A………./E…………., C………… e S……… quanto ao modo de execução dos trabalhos de construção civil, salienta-se a visita de reconhecimento dos locais a intervir com a correcta localização das estacões elevatórias e ET AR. Por outro lado os concorrentes apresentam a sequência dos trabalhos de construção da ETAR, estações elevatórias e condutas elevatórias, bem como na instalação dos equipamentos eléctricos e electromecânicos.

Apresentam ainda a caracterização das equipas intervenientes e suas eficiências, evidenciando o cumprimento das especificações do CE e legislação, normas e regras aplicáveis.

As memórias descritivas e justificativas do modo de execução da obra apresentada pelos concorrentes E………./E……., M………../O…….. e J………/H….. em tudo são idênticas às apresentadas pelos concorrentes anteriores, respeitando para os factores analisados as especificações do CE e PE, contudo não foi realizada visita de reconhecimento aos locais a intervir não sendo feito esse mesmo enquadramento.

[…]

- Estaleiro

Os concorrentes A……….., L…./A……./E………, A…., M……/RC, M……………/O……….. e C………. apresentam a descrição dos componentes a integrar no estaleiro, descrevem as condições para as instalações destinadas ao dono de obra e fiscalização; apresentam a organização do espaço de estaleiro com definição de espaços para ferramentaria, armazenamento de materiais e outros; apresentam proposta de planta do estaleiro ou critérios para a escolha do local; referem a implementação do PSS; fazem igualmente referência à instalação de redes técnicas no estaleiro.

As propostas apresentadas pelos concorrentes E……../Factor ……………, E………./E………….., R……………../A………../D……….e J…………./H… não apresentam planta do estaleiro nem fazem referência aos critérios a adoptar para a escolha do local.

No uso da metodologia pré-definida no ponto 4.4, as pontuações atribuídas neste factor aos diferentes concorrentes são as constantes no Quadro B”.

Em relação a esta questão, a sentença recorrida sancionou a existência do invocado vício de falta de fundamentação, considerando o seguinte:

“Ora, os fundamentos do acto em crise, relativamente às matérias supra aludidas e transcritas [as atinentes à comparação da valia técnica das propostas dos consórcios recorrente e recorrido], são manifestamente insuficientes para compreender as razões que conduziram ao resultado alcançado.

O Tribunal está, assim, impossibilitado de proceder à sindicância da legalidade externa do acto na parte ora em apreciação.

Assim, e uma vez que a explanação dos motivos determinantes da decisão tomada, mostrando-se insuficiente na parte referida, não permite formar na mente de qualquer intérprete de mediana argúcia o sinal de um iter cognoscitivo claro e justificativo da decisão tomada, impondo-se a conclusão de que o acto impugnado não está formalmente fundamentado.

A verificação do vício de falta de fundamentação impede a sindicância dos aspectos relativos às avaliações incorrectas alegadas pelas Autoras”.

Mas, salvo o devido respeito, analisou mal a questão, como se demonstrará.

Com efeito, relativamente aos dois sub-factores [dos quatro em que se decompunha o factor “Valor Técnico da Proposta”] em que a pontuação dos dois consórcios foi diferente [“Folhas de características dos equipamentos a incorporar em obra” e “Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra”], as considerações e a apreciação que a Comissão fez das propostas dos consórcios “Construções A……./L………/E……….” e “J…………../H…..”, permite perceber as razões da diferente pontuação atribuída à proposta do primeiro [8 valores] e à do segundo [7 valores].

E, de igual modo, relativamente ao sub-factor “Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra”, as considerações a apreciação efectuadas também permitem perceber qual a razão da atribuição da classificação de 10 valores à proposta do consórcio “Construções A………/L…………../Ec………..” e de 9 valores à proposta do consórcio “J………../H….”, e que residiu, relativamente a este último, na inexistência de visita aos locais a intervir e na não apresentação da planta do estaleiro nem a referência aos critérios a adoptar para a escolha do local.

Foi pois, com base nas considerações supra-referidas, que a Comissão verteu para o quadro B, anexo ao Relatório, as pontuações parcelares atribuídas nos 4 itens em que se decompunha a avaliação técnica das propostas aos diversos concorrentes, nomeadamente os consórcios recorrente e recorrido [cfr. fls. 318 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Ora, como decorre do teor da parte do “Relatório” supra transcrita, a Comissão de Análise das Propostas apreciou e valorou o critério “Valor Técnico da Proposta” de acordo com o estipulado no nºs 21. a 21.3 do Programa de Concurso.

E, por outro lado, face ao teor das conclusões da alegação que o consórcio recorrido apresentou na 1ª instância, percebe-se que aquilo que este contestava não se situava ao nível da fundamentação formal do acto impugnado, pese embora fosse esse o vício do acto que invocou, mas sim ao nível da fundamentação substancial, isto é, o consórcio recorrido apenas discordava da pontuação que lhe foi atribuída no referido factor [“Valor Técnico”].

Porém, como reiteradamente tem afirmado o STA, a valoração das propostas integra o poder discricionário da Administração, em que, naturalmente, também entram juízos subjectivos. A Administração, nos concursos públicos, goza de margem de livre apreciação, na escolha dos critérios de avaliação das propostas e na valoração dos respectivos factores, por se tratar de aspectos não vinculados do acto de adjudicação, e que só pode ser sindicada pelo Tribunal em caso de erro [cfr. os Acórdãos do STA – Pleno, de 6-6-2002, proferido no âmbito do recurso nº 38.808, e de 5-2-2002, proferido no âmbito do recurso nº 48.198].

E, obviamente que a fundamentação da decisão reflecte, necessariamente, essa liberdade de valoração, sem prejuízo de dever dar também a conhecer o processo cognoscitivo e os seus pressupostos.

Assim, de acordo com as circunstâncias supra-referidas, a fundamentação da decisão impugnada, colhida no Relatório Final de Análise das Propostas, apresenta-se suficientemente esclarecedora do iter cognoscitivo e valorativo que à mesma presidiu, tendo ainda em conta o conhecimento prévio, pelos concorrentes, do Programa de Concurso e do critério aí pré-estabelecido para a quantificação ou pontuação dos diferentes factores, que estabelecia que o factor “Valor Técnico da Proposta” fosse classificado de 0 a 10 valores, com os seguintes conceitos de referência: 2 – não satisfaz; 4 – satisfaz pouco; 6 – satisfaz; 8 – bom; e 10 – muito bom [cfr. nºs 21.1 e 21.2 do Programa do Concurso].

Deste modo, uma vez que os critérios de adjudicação e sua pontuação constavam do Programa do Concurso, que foi devidamente publicitado, e tendo a Comissão de Análise, que apreciou as propostas, aplicado os referidos critérios, a que a entidade adjudicante se autovinculou, em cumprimento do estabelecido nos nº 1 e 2 do artigo 100º do DL nº 59/99, além do que, por outro lado, a leitura do Relatório da Comissão de Análise, designadamente na parte relativa à apreciação do factor aqui questionado, mostra-se suficientemente esclarecedora, para um destinatário normal, colocado na concreta posição do consórcio “J……………, Ldª/H…., SA”, das razões que presidiram à ordenação das propostas.

É que – é preciso não esquecer – a Comissão de Análise das Propostas, na tarefa de classificar os sub-factores em que se decompunha o factor “Valor Técnico da Proposta”, goza de ampla discricionariedade técnica, que lhe permite estabelecer diferentes pontuações para os mesmos – e estamos a falar de ligeiras flutuações –, só possível de sindicar pela ocorrência de erro grosseiro ou manifesto, o que não se vislumbra [neste sentido, cfr., os acórdãos do STA, de 11-5-2005, da 1ª subsecção, proferido no âmbito do recurso nº 0330/05, e de 17-1-2007, da 1ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do recurso nº 01013/06].

Por conseguinte, ao considerar que o acto de adjudicação estava inquinado do vício de falta de fundamentação, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento.

* * * * * *

Finalmente, a recorrente “Á…………., EIM” aponta outro vício à sentença, por aí se ter considerado que “em regime de série de preços apenas se prevê no programa do concurso as obras de construção civil e nada mais”, porquanto o meritíssimo Juiz “a quo” não relevou uma peça fundamental dos documentos do concurso, isto é, o mapa de quantidades postas a concurso. Com efeito, sustenta aquela recorrente, embora os documentos base do concurso sejam o projecto, o caderno de encargos, o programa do concurso [artigo 62º do DL nº 59/99], o mapa de quantidades de trabalhos é um elemento essencial das propostas dos concorrentes, fazendo parte das peças escritas do projecto [artigo 63º, nº 2, alínea b)], sendo que de acordo com o artigo 63º do DL nº 59/99, o projecto da obra é constituído por várias peças, devendo constar das peças escritas, entre outros elementos, os mapas resumo das quantidades de trabalhos [nº 2, alínea b)], que fazem parte dos elementos que servem de base ao concurso.

Não pode, portanto, dizer-se, como fez a sentença recorrida, que é apenas o programa do concurso que define os trabalhos da empreitada e o regime a que eles se sujeitam. Para além do programa do concurso existem, como a lei determina, outros elementos que determinam o conteúdo das obras a realizar e o respectivo regime, desde logo, o projecto da obra, de cujas peças escritas deve constar – como constou no caso “sub iudice” – o mapa de quantidades de trabalhos.

Por isso, a sentença recorrida laborou em erro de julgamento ao considerar que o dono da obra tinha definido no programa do concurso o regime a que se sujeitavam as várias componentes da empreitada, sem ter em atenção todos os demais elementos e documentos do concurso, designadamente o mapa de quantidades de trabalhos.

Vejamos se a crítica é fundada.

Conforme resulta do programa do concurso identificado no ponto i. do probatório, a empreitada a que aludem os autos “[…] será executada em regime misto, ou seja, em regime de série de preços para as obras de construção civil e em regime de preço global para o fornecimento e instalação dos equipamentos e das instalações eléctricas e de automação”, constando do ponto 10.5 do programa que “a proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base”.

Ou seja, na parte da empreitada correspondente às obras de construção civil, aplicar-se-ia o regime previsto no artigo 18º do DL nº 59/99, de 2/3, cujo nº 1 nos dá o conceito de empreitada por série de preços, como sendo “aquela em que a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas” e, para o fornecimento e instalação dos equipamentos e das instalações eléctricas e de automação, o regime aplicável seria o previsto no artigo 9º do DL nº 59/99, na qual “o montante da remuneração, correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato, é previamente fixado”.

Ao proceder à apreciação da proposta do consórcio “J………, Ldª/H….., SA”, a Comissão apercebeu-se que esta havia imputado metade do preço [€ 42.500,00] referente ao estaleiro no regime de série de preços e a outra metade no regime de preço global [€ 42.500,00], pelo que, procedeu à correcção do valor proposto para o estaleiro, imputando a metade que o dito consórcio havia apresentado como submetida ao regime de preço global no regime de séries de preços, de acordo com o estabelecido no artigo 76º, nº 2 do DL nº 59/99, de 2/3.

Até aqui tudo estaria correcto, não fora a Comissão ter mantido o valor imputado pelo concorrente ao estaleiro no regime de preço global [metade do preço proposto, ou seja, € 42.500,00], o que fez com que o valor proposto para o estaleiro, aumentando nesse montante, viesse a corresponder não aos € 85.000,00 propostos, mas a € 127.500,00.

Ora, se de acordo com o disposto no nº 3 do artigo 24º do DL nº 59/99, de 2/3, “os encargos relativos à montagem, construção, desmontagem e demolição do estaleiro são da responsabilidade do dono da obra e constituirão um preço contratual unitário”, não podia a Comissão ter procedido da forma como procedeu, pois desse modo acabou por desvirtuar o preço proposto pelo aludido consórcio para o estaleiro, prejudicando o mesmo objectivamente, uma vez que o valor considerado no momento da apreciação das propostas não foi o proposto, mas o proposto, acrescido de 50%.

A sentença recorrida considerou que a correcção levada a cabo pela comissão era inadmissível e violadora dos princípios da igualdade e da transparência; porém, como se viu, ela era admissível, mas não com os contornos que a comissão lhe atribuiu, ou seja, sem corrigir também, eliminando-a, a correspondente imputação de metade do valor proposto para o estaleiro, indicado pelo dito consórcio no regime de preço global.

Ao não ter também procedido à correcção da proposta nos termos sobreditos, o Relatório Final da Comissão e, por conseguinte, o acto de adjudicação que dele se apropriou, violaram os princípios da justiça, igualdade e imparcialidade.

Desta forma, ao considerar que a decisão impugnada violava os referidos princípios, a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento.

Por conseguinte, com a procedência do invocado vício impunha-se a anulação do acto de adjudicação impugnado, tal como decidiu a sentença recorrida.

IV. DECISÃO

Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo, embora com fundamentação não inteiramente coincidente, a sentença recorrida.

Custas a cargo dos recorrentes “Á…………….., SA” e consórcio “Construções A…………../L………, SA/E…………., SA”.

Lisboa, 28 de Janeiro de 2010

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[António Coelho da Cunha]

[Fonseca da Paz]

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I. RELATÓRIO

IV. DECISÃO