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Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo RELATÓRIO “A…”, já devidamente identificada nos autos, instaurou, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, contra o Estado Português, acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual por acto ilícito, pedindo a condenação do réu a pagar-lhe: uma indemnização de 1 783 384 contos (€ 8 915 433. 80) acrescida de juros vincendos à taxa legal, a contar da data da citação e até efectivo pagamento; uma indemnização pelos prejuízos ainda não apurados, a liquidar em execução de sentença. Por sentença de 2008.11.14 o TAC de Lisboa julgou a acção procedente e condenou o réu “a pagar a A. Massa Falida da A…, as quantias que se vierem a liquidar em execução de sentença correspondentes aos danos patrimoniais e aos danos morais provados nos presentes autos, acrescidos de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento. 1.1. Inconformado com a sentença, o Réu Estado recorre para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões: 1 – Da matéria provada resulta de forma inequívoca que as obras se destinavam à construção de um hotel de apartamentos pois no ponto T dos factos assentes como provados consta “As obras destinavam-se à construção de Hotel de apartamentos (Apart-hotel) com a seguinte composição: - 5 apartamentos tipo T0; 41 apartamentos tipo T1; 6 apartamentos tipo T2; 3 apartamentos tipo T3”. 2 - Quer do âmbito da vigência do Decreto-Lei 328/86 , entrado em vigor em 1/1/1987, quer no âmbito da vigência do Decreto-Lei 49399 de 24 de Novembro de 1969 que aquele substituiu, a construção e instalação dos estabelecimentos hoteleiros, como os hotéis de apartamentos, são da competência da Direcção-Geral do Turismo, em face do disposto, nomeadamente, nos arts. 20º , nº 1, 23º e 24º do Decreto-Lei 328/86 e art. 21º, 22º, 24º, 25º, 35º e 36º do Decreto-Lei 49399. 3 - Na verdade, um hotel de apartamentos é considerado um estabelecimento hoteleiro em ambos os diplomas, nos termos do disposto nos arts. 12º , nº 1 do Decreto-Lei 328/86 e art.15º, nº 1 do Decreto-Lei 49399. 4 - Por outro lado, a Direcção-Geral do Turismo é competente, igualmente, para a execução de quaisquer obras que não sejam de simples conservação na vigência de qualquer um dos diplomas citados, em face do disposto no art. 32º do Decreto-Lei 328/86 e art. 37º do Decreto-Lei 49 399. 5 – Em face do exposto, terá de concluir-se que a CMM não tinha competência para, por si, emitir qualquer licença para a construção de um edifício destinado à construção de um Hotel de apartamentos. 6 - E, sendo assim as deliberações camarárias de 6-10-1986; 6-4-1987 e 30-11-1987, são nulas nos termos do disposto no art. 88º, nº 1, alínea a) da Lei 100/84, de 29 de Março, pois enfermam do vício de falta de poder. 7 - Ora, sendo nulas, tais deliberações não produzem quaisquer efeitos jurídicos, independentemente de ter sido declarada ou não essa nulidade 8 - Assim sendo, o Estado não pode ser condenado com base em responsabilidade civil extracontratual por não se verificarem os seus pressupostos. 9 – Tal responsabilidade tem como pressupostos, de verificação cumulativa, o facto ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade (adequada) entre este e o facto. 10 - Ora, conforme resulta do supra explanado o Estado ou qualquer dos seus agentes não praticou qualquer facto ilícito. 11- Quem agiu, de forma ilícita por ter praticado actos para os quais não tinha competência foi a Câmara Municipal de Mafra. 12 - E, sendo assim, só esta pode ser responsabilizada. 13 – Mal andou, pois, a Mª Juiz ao condenar o Estado. 14 - E ao fazê-lo violou o disposto nos arts. 12º , nº 1, 20º , nº 1, 23º , 24º e 32º do Decreto-Lei 328/86 , art. 15º, nº 1, 22º, 24º, 25º, 35º, 36º e 37º do Decreto-Lei 49399 e art. 88º, nº 1, alínea a) da Lei 100/84, de 29 de Março. 15 - Deste modo, deverá ser revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra que absolva o Estado do pedido. 1.2. A autora, em recurso subordinado , apresenta alegações com as seguintes alegações: O presente recurso subordinado vem interposto da douta sentença proferida pelo tribunal “a quo” que, julgando a acção procedente, condenou o Estado Português a pagar à Autora as quantias correspondentes aos danos patrimoniais e aos danos morais provados nos presentes autos, mas que relegou a liquidação destes para a execução de sentença . A Autora entende, porém, que os autos contêm os elementos probatórios necessários para o efeito, nomeadamente quer em termos de prova documental, quer testemunhal, que teriam permitido, aliás, ao tribunal “a quo” considerar provada toda a matéria de facto atinente à quantificação daqueles danos. Através do presente recurso impugna-se, assim, a decisão proferida sobre a matéria de facto, considerando a Autora e ora Recorrente que os quesitos 13, 14, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 27.2, 27.4 e 27.5 se encontram incorrectamente julgados. Os concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida são: d 1) Em termos de prova documental, o relatório da empresa B…, junto aos autos a fls. (…), assim como os próprios dois pareceres juntos posteriormente pelo Estado Português. O referido relatório da B…, determina o valor dos prejuízos sofridos pela Autora/Recorrente em diversas vertentes: (i) as perdas pelas vendas não realizadas; (ii) os custos de reparação das partes não destruídas mas afectadas pela demolição; (iii) os custos financeiros sofridos pela não disponibilidade dos fluxos financeiros que teriam resultado se as vendas previstas tivessem sido concretizadas no tempo esperado, seja pela impossibilidade de os fazer render, seja pelos sobrecustos financeiros decorrentes das moras e perante a Caixa Geral de Depósitos. Cabe salientar, que no mencionado relatório os valores atinentes à perda dos resultados da venda do prédio a construir, em regime de “time-share”, foram apresentados como valores médios que se praticavam no mercado à época; que no cálculo das margens financeiras não obtidas pela A… foram consideradas taxas médias para depósito a prazo segundo fonte do Banco de Portugal e que os valores relativos à receita efectiva foram recolhidos da contabilidade da Massa Falida constante do processo de falência, correspondendo à realidade verificada. d.2) Em termos de prova testemunhal temos os depoimentos das pessoas inquiridas, indicadas pela Autora/Recorrente, nas sessões de audiência de discussão e julgamento ocorridas em 07 e 14 de Maio de 2008, cujos depoimentos se encontram registados nas gravações a que fazem referência as actas das respectivas audiências, supra melhor enumeradas. Em face do exposto, parece curial que deve proferir-se decisão que altere a resposta dada à matéria de facto mencionada na alínea c) destas conclusões, e consequentemente, seja arbitrado o montante indemnizatório da condenação, reportado aos danos patrimoniais demonstrados nos autos. No que se refere ao cômputo dos danos morais provados nestes autos, e a sua adequação ao caso concreto, o tribunal “a quo” em obediência aos disposto no art. 496º , nº 1 do Código Civil deveria ter aplicado o critério da equidade na determinação do montante indemnizatório. Nestes termos e nos melhores de direito que V.Exas certa e mui doutamente sempre suprirão requer-se que o presente recurso seja julgado procedente, e em consequência, proferida decisão que liquide o montante indemnizatório no qual o Réu foi condenado a pagar à Autora, pelos danos patrimoniais e morais provados nos autos. 1.3. O réu Estado apresentou contra-alegações, relativamente ao recurso subordinado da autora, concluindo: 1 – A Massa Falida da A…, interpôs recurso subordinado da sentença, na parte que relegou a liquidação dos danos para execução de sentença. 2 - Para tanto afirma que “ os quesitos 13, 14, 16, 17, 18, 22,23, 24, 25, 26, 27.2, 27.4 e 27.5, se encontram incorrectamente julgados”. 3 - E alicerça a sua tomada de posição, “Por um lado, … no relatório da empresa B…, junto no decurso da audiência de discussão e julgamento” e “Por outro lado, … os depoimentos das diversas testemunhas indicadas pela autora…” 4 Ora, tais meios probatórios, alicerces da posição do recorrente, não impõem tomada de posição diferente da versada na sentença sobre recurso, no que reporta à liquidação dos danos. O relatório a que se refere a recorrente em face do que se dispõe no art. 389º do Código Civil não vincula o julgador. Na realidade, está sujeito ao princípio da livre apreciação da prova. E, tal princípio, nos termos do disposto no art. 396º do Código Civil , abrange igualmente a prova testemunhal que é o outro alicerce da discordância da recorrente. Como se afirma no Acórdão da Relação de Coimbra de 16-05-2006, processo 887/06 disponível em www.dgsi.pt : I – “ O controle de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação da prova e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova pelo julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade”. II – “… Na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, pois que a valoração do depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição”. III – “ O que é necessário é que no seu livre exercício da convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto provado ou não provado, possibilitando, assim, um controle sobre a racionalidade da própria decisão.” 9º Ora, da leitura da fundamentação da resposta dada aos factos controvertidos, onde se incluem os impugnados pela recorrente, resultam, de forma clara as razões que conduziram às respostas dadas. 10º E, as razões aí apontadas evidenciam racionalidade e razoabilidade, de acordo com as regras da experiência comum aferidas tendo em conta o homem médio. 11º E, tanto assim é que a recorrente, nas suas alegações limita-se a enunciar as provas em que baseia a sua discordância, sem conseguir fazer qualquer exercício de análise das mesmas que pudesse levar a respostas diversas. 12º Ou seja, a recorrente não consegue apresentar argumentos que conduzam a outras respostas. 13º Para além disso importa ainda referir que “o princípio da livre apreciação da prova pelo Tribunal, sobrepõe-se à divergência do recorrente sobre a matéria de facto provada”, como se afirma no Acórdão da Relação de Lisboa de 02-07-2002, in www.dgsi.pt . 14º Deste modo, a manter-se a condenação do Estado, o que se admite como hipótese de raciocínio, deverá continuar a relegar-se para a execução de sentença a liquidação das quantias a pagar. 15º Mas V. Excelências decidirão como for de justiça. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO OS FACTOS Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos: A A. é dona e legítima proprietária de um terreno sito na Rua …, na Ericeira, no qual decidiu construir um imóvel; Para tanto, apresentou os competentes projectos na Câmara Municipal de Mafra e obteve o licenciamento da construção por deliberação camarária de 11 de Setembro de 1985; Obtido o licenciamento, começou a construção; Durante a construção, foram autorizadas alterações ao projecto primitivo, tendo sido licenciada pela Câmara Municipal de Mafra a construção de um prédio nos termos das deliberações constantes do doc. junto sob o n° 1, que aqui se dão por reproduzidas; As obras foram licenciadas em 11 de Setembro de 1985 e em 17 de Setembro de 1987, docs n°s 2 e 3; Durante as obras, foi proferido um despacho do Sr. Secretário de Estado da Administração Local, de 25 de Maio de 1988, com base na delegação de poderes do Sr. Ministro do Planeamento e da Administração do Território, delegação exarada no despacho n° 90/87, de 2 de Setembro, publicado no D.R. n°201 II Série de 3 de Setembro de 1987; Notificado à A. no dia 13 de Junho de 1988; Esse despacho determinava o seguinte: 1° O embargo por parte da Direcção-Geral do Ordenamento do Território dos três últimos andares do edifício a ser construído pela A… (…) na Rua …, na Ericeira, e que se situa na zona R1 do Plano de Urbanização da Ericeira; 2° Notificação do particular embargado de que dispõe de um prazo de 30 dias para proceder à demolição dos três últimos andares, findo o qual, não o fazendo, caberá directamente à Direcção-Geral do Ordenamento do Território a promoção da demolição; 3° Notificação da Câmara para (…); Por acórdão do STA, de 18.10.88, proferido no Proc. n° 26.340, foi indeferido o pedido de suspensão de eficácia, formulado pela aqui A, do despacho de 25.05.88, indicado na al. F. supra; Na sequência deste despacho a Administração Central procedeu à demolição dos três últimos pisos do prédio; Efectivamente, em Abril de 1989, pessoal de construção, dirigido pela Administração Central, compareceu na Ericeira e procedeu à demolição dos três últimos pisos (doc. n°s 6 e 7); Por despacho de 18 de Novembro de 1988 o Secretário de Estado do Ordenamento do Território determinou “(…) a imediata execução do meu despacho de 25 de Maio de 1985, por grave urgência de interesse público, na parte respeitante à demolição dos três últimos andares do edifício a ser construído pela A…, na Rua …, Ericeira” – doc. 11 junto com a contestação que aqui se dá por reproduzido; Pelo acórdão de 27.09.94 o STA, em recurso interposto pela aqui A., julgando procedente a conclusão 3 das alegações da recorrente, com o fundamento em que “O Regulamento” do anteplano de urbanização da Ericeira aprovado por despacho ministerial, de 3 de Dezembro de 1952, não tendo sido publicado no Diário do Governo carecia de eficácia jurídica externa, ou, quando menos a poder considerar-se “direito anterior vigente, sempre teria caducado em 25 de Abril de 1975, por contrariar o principio da necessidade da publicidade por publicação, no jornal oficial, dos regulamentos jurídicos do Governo de eficácia externa, anulando, por consequência o despacho do Sr. Secretário de Estado da Administração Local, de 25 de Maio de 1988, acto que determinou o embargo e demolição dos últimos três andares do edifício A…; O Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território interpôs recurso daquele acórdão para o Pleno que, por acórdão de 05.03.97, já transitado em julgado, negou provimento ao mesmo – cfr. fls. 370 a 390, dando-se por reproduzido o teor do acórdão; Dá-se aqui por reproduzido o doc. n° 13, junto com a contestação “Auto de Consignação”; Por sentença de 21.6.2000, transitada em julgado em 10.10.2002, decretada no 2° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, no processo nº513/00, a A. foi declarada falida (cfr. de fls. 548 a 551 e 570 a 576); Neste local encontram-se construídos outros edifícios de 8 pisos (resposta ao quesito 1°); Em data anterior foi licenciada pela Câmara e pela Administração Central (em 18 de Abril de 1985) um projecto de construção, para a zona RI, de um edifício com seis pisos (resposta ao quesito 2°); Autorização, que o Secretário de Estado, na fundamentação constante do seu despacho, qualifica como uma “alteração deste plano” (resposta ao quesito 3°); As obras destinavam-se à construção de Hotel de apartamentos (Apart-hotel) com a seguinte composição: - 5 apartamentos tipo) T0; 41 apartamentos tipo Tl; 6 apartamentos tipo T2; 3 apartamentos tipo T3 (resposta ao quesito 4°); Os três últimos andares do prédio foram completamente arrasados (resposta ao quesito 5°); Além dos pisos serem arrasado, as estruturas dos restantes pisos foram gravemente lesadas (resposta ao quesito 6°); Foram também danificadas as caixas dos elevadores (resposta ao quesito 7º) Igualmente foram gravemente deteriorados: sanitários, azulejos, tubagens, madeiras, cantarias, tijolos, areias, cimentos, tintas (resposta ao quesito 8°); Os traçados das instalações técnicas da água, electricidade, gás e telefone, e as condutas de ar condicionado e aquecimento central foram corrompidos (resposta ao quesito 9°); Alguns pilares e placas abriram fissuras (resposta ao quesito 10°); AA. Imenso material foi destruído ou danificado (resposta ao quesito 11°); BB. Os danos materiais sofridos em consequência do acto de demolição, podem sumariar-se do modo seguinte: a) danos provocados no prédio, sem incluir os pisos demolidos; b) custo de reconstrução dos pisos demolidos; c) lucros cessantes, ou seja, os resultados financeiros que resultariam da venda do prédio e que não se verificaram por causa da demolição (resposta ao quesito 12°); CC. Em consequência do processo técnico utilizado na demolição dos três pisos, a estrutura do prédio foi afectada e danificada na sua generalidade, e foram destruídos ou irremediavelmente danificados materiais já aplicados ou em vias de aplicação, distribuídos pelos diversos pisos do imóvel, tais como: azulejos, pavimentos sanitários, cantarias, vidros, tubagens, madeiras, alumínios, tintas, etc. (resposta ao quesito 13°); DD. Foram também danificados equipamentos instalados ou em vias de instalação, como sejam elevadores, instalações de água, gás, aquecimento central de electricidade e saneamento (resposta ao quesito 14°); EE. A área de construção correspondente aos pisos demolidos era a seguinte: - área destinada a habitação – 1,291,5m2, - área da casa das máquinas, anteparos e cobertura – 198,5m2 (resposta ao quesito 15°); FF. Em consequência do embargo e da demolição, a A. viu-se impedida de proceder a quaisquer vendas de parcelas do prédio, uma vez que nenhum comprador estaria disposto a adquirir direitos sobre um prédio não totalmente construído e, após a demolição, em estado de profunda degradação (resposta ao quesito 19°); GG. Com efeito, a demolição deixou o prédio em estado lastimável, até à simples vista desarmada, sem qualquer hipótese de venda em circunstâncias normais (resposta ao quesito 20°); HH. A conclusão da obra estava prevista para Outubro de 1988 e o plano de venda desenrolava-se até Julho de 1989 (resposta ao quesito 21°); II. A A. tencionava vender o edifício em regime de “Time-Sharing, através de títulos de habitação periódica (resposta ao quesito 22°); JJ. A A. continua a sofrer os prejuízos decorrentes da não realização das vendas, enquanto se mantiver a actual situação (resposta ao quesito 27°); KK. A A. sofreu prejuízos decorrentes da não realização das vendas na data prevista, desde Julho de 1991 até à altura em que pôde vender as fracções em 1994/1995 (resposta ao quesito 27°.1); LL. A A. teve que vender em 1994/1995, a baixos preços, o prédio por fracções, 44 em vez das 54 anteriormente existentes, eliminando o restaurante e os salões, transformando-os em apartamentos para poder atingir aquele número de 44 fracções e suportando os respectivos custos (resposta ao quesito 27°.3); MM. Com a demolição, a sociedade A. viu o seu bom nome, a sua imagem e marca radicalmente destruída (resposta ao quesito 28°); NN. A sociedade A. foi considerada por todos os jornais como uma construtora que realiza obras ilegais, obras degradadoras do ambiente, obras não licenciadas (resposta ao quesito 29°); OO. Por último, como não poderia deixar de ser, a Televisão, com os seus dois canais, deu ao assunto muito destaque. O segundo canal da RTP, no mínimo passou cinco reportagens sobre o tema. O primeiro canal referiu-se ao tema duas vezes. A televisão transmitiu a explosão e cobriu todo o acontecimento da destruição (resposta ao quesito 30°); PP. Em todas estas notícias, inclusive as de televisão, a obra é dada como clandestina, como ilegal e violadora da paisagem e do meio ambiente (resposta ao quesito 31°); QQ. A entidade proprietária do imóvel e os seus titulares são apresentados como os autores de um crime contra o ambiente, contra o ecossistema, como corruptores activos, como entidades sem escrúpulos e sem limites de qualquer ordem (resposta ao quesito 32°); RR. Sendo que entre esses meios se encontra a televisão, com toda a sua força e impacto, derivados da facilidade de adesão à imagem (resposta ao quesito 33°); SS. Assim, foram muitos os milhões de portugueses que viram, ouviram e leram as mensagens profundamente negativas lançadas sobre a A. (resposta ao quesito 34°); TT. O bom nome da sociedade foi profundamente abalado, bem como o seu prestígio junto das instituições de crédito (resposta ao quesito 35º); UU. As instituições de crédito admitiram que a solvabilidade da A., com este insucesso, estivesse em causa (resposta ao quesito 36°); VV. A A. passou a ter dificuldade de obtenção de crédito, o que nunca tinha acontecido (resposta ao quesito 37°); WW. A A., na praça da Ericeira passou a ser tratada como a construtora das obras demolidas (resposta ao quesito 38°); XX. Na Ericeira, um dos gerentes da A. passou a ser conhecido como o “…”, cognome fixado por um jornal já citado (resposta ao quesito 39°); YY. A A. perdeu concursos de obras por força desta demolição e do mau nome provocado pela mesma (resposta ao quesito 40°); ZZ. À data do embargo já tinham sido aprovados 9 pisos para poente e 12 pisos para nascente (cfr. doc. n° 10 – B) (resposta ao quesito 43°); AAA. A cércea consentida deveria ter 23 metros enquanto a aprovada era de 27 metros (resposta ao quesito 44°); BBB. No que respeita aos meios utilizados, foi adoptado o processo de implosão na demolição (resposta ao quesito 45°); CCC. Foram utilizados processos tradicionais para remoção dos materiais de demolição (resposta ao quesito 47°); DDD. Aquando do auto de embargo em 8.6.88, foram embargadas as obras dos 9°, 10° e 11° pisos não contando com o piso vazado, os quais se encontravam praticamente na mesma fase de execução com os toscos concluídos e iniciando-se a fase de acabamentos (cfr. doc. n° 16-A) (resposta ao quesito 48°); EEE. As redes de água e esgotos estavam apenas iniciadas com algumas tubagens metidas sucedendo o mesmo á rede eléctrica (cfr. doc. n° 16-A) (resposta ao quesito 49°); FFF. Não se encontrando ainda pavimentado qualquer compartimento, nem colocada qualquer loiça sanitária nas casas de banho (cfr. doc. n° 16-A) (resposta ao quesito 50°); GGG. Os traçados de gás, telefone, condutas de ar condicionado, equipamento central e dos elevadores ainda não existiam à data do embargo (cfr. doc. n° 16-A) (resposta ao quesito 51°); HHH. Foi igualmente notificada a A. para proceder à protecção adequada da entrada nos restantes andares de forma a assegurar o seu não devassamento (cfr. doc. n° 17) (resposta ao quesito 52°); III. Não deu entrada na Direcção-Geral de Turismo qualquer pedido de licenciamento dum Aparthotel (resposta ao quesito 54°); JJJ. A demolição e os trabalhos consequentes já haviam cessado em14.03.90 (resposta ao quesito 55°); KKK. A A. e a firma adjudicatária da demolição acordaram que as reparações estariam a cargo daquela, a qual acertaria os valores directamente com a C… (cfr. doc. n° 24) (resposta ao quesito 57°); LLL. Chegaram queixas de particulares ao Secretário de Estado da Administração Local e Ordenamento do território relativas ao modo como estava a ser efectuada a construção pela A. (resposta ao quesito 58°); MMM. A A. foi notificada para retirar os materiais recuperáveis sob pena de ser o empreiteiro a fazê-lo (resposta ao quesito 59°); NNN. E a própria A. que refere que “os prejuízos em área do imóvel nada têm a ver com a demolição nem com a técnica anunciada como utilizável”, não estando aquela a ser executada nos termos em que foi adjudicada e largamente publicitada (resposta ao quesito 60º). 2. O DIREITO Conforme o relato supra, com a presente acção, a autora visa efectivar a responsabilidade civil extracontratual do réu Estado. A acção foi julgada procedente em 1ª instância com condenação do réu a pagar à autora “as quantias que se vierem a liquidar em execução de sentença correspondentes aos danos patrimoniais e aos danos morais provados nos presentes autos, acrescidas de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento” (sic). O réu, perdedor, recorre da sentença, pedindo a respectiva revogação e substituição por outra que absolva o Estado do pedido , defendendo, em síntese, que neste caso não se verifica a ilicitude, pressuposto necessário da sua responsabilidade. A autora, recorre também, subordinadamente, requerendo que seja “proferida decisão que liquide o montante indemnizatório no qual o Réu foi condenado a pagar à Autora, pelos danos patrimoniais e morais provados nos autos”. Dado que, a proceder, o recurso principal eximirá o Estado do pagamento de qualquer indemnização, impõe-se, por precedência lógica, começar por conhecer dele. 2.2.1 Do recurso principal Na acção, o réu invocou, em sua defesa, a nulidade das deliberações camarárias de 1986.10.06, 1987.04.06 e de 1987.11.30. A sentença impugnada não acolheu os seus argumentos. Neste recurso reedita essa discussão, considerando que a procedência desta alegação determinará a sua absolvição do pedido. Para melhor compreensão do problema olhemos o que, a respeito, decidiu o tribunal a quo , passando a citar: “(…) Defende o R. que a deliberação de 30.11.1987 encontra-se eivada do vício de falta de atribuições (alínea a) do nº 1 do artigo 88° do Decreto-Lei nº 100/84 de 29 de Março; porque tratando-se de um empreendimento turístico onde se integra um aparthotel, a aprovação das obras competia à Direcção - Geral do Turismo ( artigos 20° e seguintes do Decreto-Lei 328/86 , de 30 de Setembro). (…) Nos termos das alíneas e) e f) do nº 2 do artigo 51° do citado Decreto-Lei nº 100/84 , compete à Câmara conceder licenças de construção, bem como aprovar os respectivos projectos, e conceder licenças para habitação ou outra utilização de prédios. No artigo 20° do Decreto-Lei 328/86 , de 30 de Setembro, estipula-se que os processos respeitantes à construção e instalação de empreendimentos hoteleiros e similares a hoteleiros serão organizados pela Direcção-Geral do Turismo, no caso dos primeiros, e pelas câmaras municipais, no dos segundos (alíneas a) e b), respectivamente, do nº1). Sendo que, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 12°, os “hotéis-apartamentos” são estabelecimentos hoteleiros. Da factualidade dada por assente resulta que a A. é dona e legítima proprietária de um terreno sito na Rua …, na Ericeira, no qual decidiu construir um imóvel, pelo que apresentou os competentes projectos na Câmara Municipal de Mafra e obteve o licenciamento da construção por deliberação camarária de 11 de Setembro de 1985; após o que, começou a construção, durante a qual foram autorizadas alterações ao projecto primitivo, tendo sido licenciada pela Câmara Municipal de Mafra a construção de um prédio nos termos das deliberações constantes do doc. junto sob o nº 1, que aqui se dão por reproduzidas (factos A. a D. do probatório). O referido documento nº 1 consiste numa certidão que respeita à aprovação do projecto de construção apresentado pela A. e das respectivas alterações, que não fazendo qualquer referência ao fim a que se destinava o prédio, especifica que em 30.11.1987 foi aprovado o projecto de alterações “no qual, se mantém o número de pisos, ficando o recuado à face dos restantes e sendo três abaixo do nível da plataforma da Estrada Nacional”. Na alínea T. do probatório consta que “as obras destinavam-se à construção de Hotel de apartamentos (Apart-hotel) com a seguinte composição: 5 apartamentos tipo T0; 41 apartamentos tipo T1; 6 apartamentos tipo T2; 3 apartamentos tipo T3”. Do exposto resulta que o projecto de licenciamento foi iniciado antes da entrada em vigor do referido Decreto-Lei 328/86 , e que pela deliberação de 30.11.1987 a Câmara apenas aprovou uma alteração àquele projecto que, ainda que (na sua memoria descritiva) faça referência a apartamentos turísticos, não impunha que a alteração do piso que era recuado e passou a fazer face aos restantes, passasse a ser da responsabilidade da Direcção-Geral de Turismo. O que se retira do mencionado artigo 20° do Decreto-Lei 328/86 é que os processos de construção de empreendimentos hoteleiros serão organizados pela Direcção-Geral e não que a Câmara falece de atribuições para autorizar uma alteração a um projecto de construção cujo licenciamento é anterior à entrada em vigor do referido diploma. Por outro lado, se o projecto inicial de construção de um edifício for apresentado para o fim habitacional e de comércio ainda que a intenção (posterior ou não) do dono da obra seja a de proceder á instalação de um Apart-hotel, uma câmara municipal, teria sempre, ao abrigo das disposições supra indicadas ( Decreto-Lei nº 100/84 ) competência para proceder ao respectivo licenciamento. Já a instalação do estabelecimento hoteleiro competiria à Direcção-Geral do Turismo, mas não é esta situação que aqui está em causa. Assim, não se verifica que a deliberação camarária de 30.11.1987 seja estranha às atribuições da CMM, pelo que a mesma não tem de ser declarada nula, nos termos da alínea a) do nº 1 e do nº 2 do citado artigo 88º do Decreto-Lei 100/84 . (…)” O réu, ora recorrente, considera que esta decisão enferma de erro de julgamento. Argumenta, em síntese, que: é inequívoco que as obras se destinavam à construção de um hotel de apartamentos; tratando-se de um estabelecimento hoteleiro, o respectivo licenciamento competia à Direcção Geral do Turismo, quer lhe fosse aplicável o regime do DL nº 328/86 , de 30 de Setembro, quer devesse reger-se pela antecedente disciplina do DL 49399, de 24 de Novembro e 1969; são nulas e de nenhum efeito, por incompetência, as deliberações da Câmara Municipal de Mafra que, por si só, sem intervenção da Direcção Geral do Turismo, licenciaram as obras em causa. E remata, concluindo que o “Estado ou qualquer dos seus agentes não praticou qualquer facto ilícito”, “quem agiu de forma ilícita, por ter praticado actos para os quais não tinha competência, foi a Câmara Municipal de Mafra” e, “sendo assim, só esta pode ser responsabilizada.” Vejamos. É certo que os hotéis – apartamentos são estabelecimentos hoteleiros e empreendimentos cujos projectos careciam de aprovação da Direcção–Geral de Turismo, quer à luz do DL nº 49 399, de 24 de Novembro de 1969 [arts. 2º/1/a), 3º/1, 15º/1, 22º/1 e 29º/1/2], quer de acordo com o previsto com o DL nº 328/86 , de 30 de Setembro [arts. 4º/1/a), 5º/1/a), 12º/1, 20º/1/a) e 30/1/3] que sucedeu àquele, revogando-o. É, igualmente, exacto que, de acordo com as alíneas T e III do probatório, a edificação em causa destinava-se a um hotel de apartamentos e não deu entrada na Direcção–Geral de Turismo, qualquer pedido de licenciamento do estabelecimento hoteleiro. Mas dito isto, ficam perplexidades que a sentença não dissipa. A matéria de facto assente e o discurso do juiz a quo , supra transcrito, não esclarecem, sem ambiguidade, se o projecto apresentado e aprovado pela Câmara Municipal de Mafra se reportava a um mero edifício para habitação e comércio e a destinação a hotel-apartamento era uma intenção da autora, a concretizar posteriormente, ou se, pelo contrário, o projecto era, ab initio , de construção de um estabelecimento hoteleiro. No primeiro caso, é pensável que a Câmara Municipal de Mafra se tenha limitado a exercitar, sem vício, as suas competências no âmbito do regime jurídico de licenciamento de obras particulares. Na segunda hipótese, já pode conceber-se que tenha invadido a esfera dos poderes da Direcção–Geral do Turismo, decidindo o que a esta competia, ferindo as respectivas deliberações licenciadoras de nulidade, por vício de incompetência absoluta. Deste modo, à primeira vista, justificar-se-ia que, para apreciar a invocada nulidade das deliberações da Câmara Municipal de Mafra de 1986.10.06, 1987.04.06 e 1987.11.30, este Tribunal de apelação, ao abrigo do disposto no art. 712º /4 do CPC , anulasse, oficiosamente a decisão proferida na 1ª instância, dada a obscuridade da decisão sobre aqueles pontos da matéria de facto. Todavia, num olhar mais cuidado, vê-se, pelas razões que em seguida se expõem, que, no caso em apreço, tal anulação redundaria em acto processual inútil, que não é lícito realizar, de acordo com princípio da limitação dos actos, consagrado no art. 137º do Código de Processo Civil . Na presente acção discute-se a responsabilidade civil extracontratual do Estado emergente da demolição dos 3 últimos andares de um edifício de 9 pisos, ordenada por despacho do Secretário de Estado da Administração Local, de 25 de Maio de 1988, com fundamento na violação dos condicionamentos fixados no anteplano de urbanização da Ericeira, aprovado por despacho ministerial, de 3 de Dezembro de 1952. E está definitivamente assente, por decisão judicial transitada em julgado (acórdão do Pleno deste Supremo Tribunal de 5 de Março de 1997), a ilegalidade do citado despacho daquele membro do Governo, por se ter baseado no disposto num instrumento de gestão urbanística (o anteplano de urbanização da Ericeira) que carecia de eficácia jurídica externa. Neste quadro, no caso em apreço, a exclusão da responsabilidade civil extracontratual do réu, decorrente da alegada nulidade das deliberações da Câmara Municipal de Mafra, só é pensável se e na medida em que o Estado demonstre que, por via disso, a ordem de demolição, ilegal pelos motivos que invocou, era validamente repetível, com outra base legal , e que, por consequência, não se justifica que repare os danos que causou com a sua conduta ilegal pois que poderia alcançar o mesmo resultado actuando de forma lícita. (Vide, a propósito, o acórdão de 1998.11.04 – rec. nº 40 165) E, a nosso ver, na acção, o réu não fez tal demonstração. A demolição de edifícios construídos sem licença (ou abrigo de actos nulos de licenciamento) é uma decisão administrativa radical e particularmente gravosa para os particulares. Por isso, conforme é jurisprudência deste Supremo Tribunal (Vide acórdãos da Secção de 2005.02.02 e do Pleno de 2006.11.29 – rec. nº 633/04 ), por imposição do princípio da proporcionalidade , a demolição só é lícita se for necessária , isto é se corresponder ao mínimo indispensável para reparar a legalidade ofendida e se não houver outro meio para realizar o interesse público, ou, dito de outro modo, se a edificação for insusceptível de legalização de acordo com o pertinente regime normativo de licenciamento. Deste modo, no caso vertente, a ocorrer a alegada nulidade, para que pudesse eximir-se à reparação dos danos causados, sempre seria forçoso que o Estado demonstrasse que a demolição dos 3 últimos pisos do edifício em causa era um resultado que poderia ter alcançado actuando de forma lícita. Ora, por um lado, tal não decorreria, seguramente, por si só, da circunstância de o edifício ter sido, eventualmente, licenciado como estabelecimento hoteleiro, pela Câmara Municipal de Mafra, em vez da Direcção Geral de Turismo. Da suposta invasão da esfera de competências desta entidade, vício reportado à legalidade externa dos actos de licenciamento, não resultaria, necessariamente, sem mais, a impossibilidade de legalização, por parte da Direcção Geral de Turismo, do edifício para hotel de apartamentos. Por outro lado, a matéria de facto provada não permite concluir que, de acordo com o bloco da lei de fundo aplicável no caso concreto, a legalização não seria lícita, em caso algum, ou que só seria admissível com a demolição dos 3 últimos andares. O réu não alegou outros factos dos quais possa decorrer essa mesma conclusão e que mereçam ser submetidos a prova. E o Tribunal não dispõe de outros que possa considerar, de acordo com o disposto no art. 264º do C.P Civil, que suportem a ideia de que havia um outro fundamento lícito para a demolição, tal como foi ordenada e executada. Improcede, pois, o recurso do réu. 2.2.2 Do recurso subordinado A sentença recorrida julgou a acção procedente e condenou o Estado a pagar à autora “as quantias que se vierem a liquidar em execução de sentença correspondentes aos danos patrimoniais e aos danos morais provados nos presentes autos, acrescidas de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento”. A autora discorda da decisão, na parte em que relegou a liquidação dos danos para a execução de sentença e impugnando a decisão proferida sobre a matéria de facto quanto aos quesitos 13,14,16,17,18,22,23,24,25,26,27.2,27.4 e 27.5, entende que “os autos contêm os elementos probatórios necessários para o efeito”, quer de prova documental, quer de prova testemunhal, que teriam permitido ao tribunal a quo considerar provada toda a matéria de facto atinente à quantificação daqueles danos” 2.2.2.1. Importa, pois, apreciar, ponto por ponto, a decisão da matéria de facto, tendo presente o que a propósito se disse no acórdão deste Supremo Tribunal, de 2006.03.14 – rec. nº 01015/05, em cujo sumário se lê: “I - A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º C.P.Civil) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 do C.P.Civil). II - Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de factores de persuasão que foram directamente percepcionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.” Dito isto, vejamos. Quesito 13 : Formulação: Em consequência do processo técnico utilizado na demolição dos três pisos, a estrutura do prédio foi afectada e danificada na sua generalidade e foram destruídos ou irremediavelmente danificados materiais já aplicados ou em vias de aplicação, distribuídos pelos diversos pisos do imóvel, tais como: azulejos, pavimentos, sanitários, cantarias, vidros, tubagens, madeiras, alumínios, tintas, etc., tudo no valor de 75 mil contos ? Resposta: Provado apenas que em consequência do processo técnico utilizado na demolição dos três pisos, a estrutura do prédio foi afectada e danificada na sua generalidade e foram destruídos ou irremediavelmente danificados materiais já aplicados ou em vias de aplicação, distribuídos pelos diversos pisos do imóvel, tais como: azulejos, pavimentos, sanitários, cantarias, vidros, tubagens, madeiras, alumínios, tintas, etc . Fundamentação: A resposta dada aos 13º e 14º resulta dos depoimentos das testemunhas da A. D…, E…, F… e G… e de não ter sido junta documentação comprovativa das despesas efectivamente realizadas com os materiais e os equipamentos em causa. Crítica da autora: Os elementos probatórios dos autos permitiam ter dado como provado o citado valor dos danos. O tribunal não valorou correctamente o relatório da empresa “B…”, junto a fls. 1202 – 1210 e não teve em consideração os depoimentos das seguintes testemunhas: D…, E…, G…, H… e I…. Apreciação: A crítica não procede. Como se vê, o que ficou por provar foi apenas o montante dos danos. O relatório da “B…”, junto a fls. 1202-1210 dos autos, para além de nesta parte, não fazer prova plena dos factos nele compreendidos (art. 376º/2 do C. Civil), limita-se a apresentar um suposto valor global dos “custos de reparação da parte não demolida do prédio”, sem especificar o valor relativo dos danos a que se alude no quesito. A testemunha D…, gerente da autora, limitou-se a responder, conclusivamente, que tinha ideia que os danos em causa seriam de tal valor, ou até mais ( cassete nº 1- lado A – Pasta nº 1 fls. 10/11 ); a testemunha E…, construtor civil, declarando ter acompanhado “aquilo” desde o início, disse, que, da sua experiência, estimaria em mais de 100 000 contos, os danos em causa, montante reportado à data da implosão ( cassete nº 2 – lado B – Pasta nº 1, fls. 168/169 ); por sua vez, G…, fornecedor de materiais para a obra (azulejos, banheiras, louças), fez um depoimento, de memória, centrado nos valores dos materiais que diz ter vendido de novo, para a reconstrução e sem referência aos demais custos mencionados no quesito ( cassete nº 1- lado A – Pasta nº 1, fls. 240 e segs) ; H…, que depois da implosão só esteve no piso térreo do prédio, declarou que, pelo que “ouviu dizer” tiveram lugar os danos mencionados e que não achava exagerado o valor de 75 000 contos ( cassete nº 1, lado A – Pasta 2, fls. 264 e segs ); e a testemunha I…, fornecedor de móveis de cozinha, declarou que “se calhar” 100 000 contos não chegavam para a reconstrução, dado que, na altura, o preço de tal reconstrução seria superior a 100 contos por m2 ( cassete nº 1- lado B, Pasta nº 2, fls. 285 e segs. ). Temos, assim que a prova testemunhal, com depoimentos vagos e imprecisos, prestados quando eram decorridos já 19 anos sobre a data dos factos não persuade de que qual foi o prejuízo efectivamente suportado pela autora. Não tem, pois, neste ponto, a qualidade persuasiva que a autora lhe atribui, capaz de tornar insustentável a decisão do tribunal a quo. Quesito 14 . Formulação: Foram também danificados equipamentos instalados ou em vias de instalação, como sejam elevadores, instalações de água, gás, aquecimento central de electricidade e saneamento, equipamentos que terão de ser substituídos e que atingem o valor de cerca de 87 500 contos? Resposta: Provado apenas que foram também danificados equipamentos instalados ou em vias de instalação, como sejam elevadores, instalações de água, gás, aquecimento central de electricidade e saneamento . Fundamentação: A resposta dada aos 13º e 14º resulta dos depoimentos das testemunhas da A. D…, E…, F… e G… e de não ter sido junta documentação comprovativa das despesas efectivamente realizadas com os materiais e os equipamentos em causa. Crítica da autora: Tal como em relação ao quesito anterior a autora considera que se impunha dar como provado o montante alegado, dado que o tribunal não valorou correctamente o relatório da empresa “B…”, junto a fls. 1202 – 1210 e não teve em consideração os depoimentos das seguintes testemunhas: D…, E…, G…, H… e I…. Apreciação: Não assiste razão à autora. Também neste ponto, o relatório da B… não individualiza qualquer valor relativo à danificação dos equipamentos instalados ou em vias de instalação. A testemunha D… referiu que só o aquecimento de águas custou, à época, 7 ou 8 mil contos e que o elevador “foi também um dinheirão”. E, depois, sem mais minúcia, perguntado, pelo advogado da autora “se a verba de 90 000 contos terá sido pouco”, respondeu: “sim, eu acho até pouco, mas enfim” (cassete nº 1 – lado A, Pasta 1, fls. 10/11); a testemunha E…, falando em valores, achou 87 500 contos um número razoável, mas numa formulação que envolve danos referidos quer no quesito 13º, quer no quesito 14º (cassete nº 1- lado A, Pasta 1, fls. 166-170); não encontramos nada de relevante, nesta matéria, no depoimento de G… (cassete nº 1 – lado A, Pasta 1, fls. 225 e segs.); o mesmo quanto ao depoimento da testemunha H… (cassete nº 1- lado A, Pasta 2, fls. 260 e segs.); a testemunha I…, instado a dizer se o valor de 87 000 contos era minimamente razoável para aquilo que foi afectado, respondeu. “ provavelmente, ou… não sei, até mais, não sei. Mas … é assim um grande risco, mas se calhar é mais.” (cassete nº 1 – lado A, Pasta 2, fls. 317). Temos, pois, uma prova meramente conclusiva, com valores genéricos atirados por mera estimativa póstuma, feita a quase 20 anos de distância, sem referencial seguro de custos reportado a cada um dos equipamentos danificados. Neste quadro, nada temos a censurar à decisão do tribunal a quo neste ponto da matéria de facto. Quesito 16 Formulação: O custo actual de construção dos pisos demolidos será de 100 contos por m2 na área destinada a habitação e de 70 contos por m2 na restante área. Assim, o custo da reconstrução, a preços actuais, seria de: 1 291,5 m2 x 100 contos = 129 150 contos 198,5 m2 x 70 contos = 13 895 contos Total = 143 045 contos? Resposta: Não provado Fundamentação: A resposta dada ao 16º resulta de não terem sido juntos aos autos documentos emitidos por entidades competentes relativamente ao preço de referência para o preço de construção por m2 Crítica da autora: A autora entende que o tribunal a quo deveria ter considerado provada a matéria deste quesito. Segundo ela era o que se impunha em face, mais uma vez, do relatório da B… e dos depoimentos das testemunhas D…, J…, E…, H… e I…. Apreciação: De acordo com a fundamentação da decisão, os factos foram dados como não provados pela circunstância de não terem sido juntos aos autos documentos emitidos por entidades competentes relativamente ao preço de referência para o preço de construção por m2. Desta justificação não pode concluir-se que o tribunal a quo tenha entendido que a prova dos factos só podia fazer-se por documento e que, por causa disso não tenha tido em consideração os depoimentos das testemunhas. Na verdade, se considerasse que era caso de prova legal ( art. 655º /2 do CPC ), de excepção à regra da livre admissibilidade dos meios de prova , ( art. 655º /1 do CPC ), o colectivo não teria procedido à inquirição de testemunhas sobre essa matéria. Entendemos, pois, que o tribunal apreciou livremente, “segundo a sua prudente convicção” a prova disponível nos autos e julgou, primeiro, que a mesma, no seu conjunto, não era suficientemente convincente e, segundo, que para o persuadir da verdade dos factos, o autor deveria ter juntado aos autos documentos passados por entidades ligadas ao sector, com conhecimento e memória em arquivo, de qual era, a preços de 1991-1992, o custo, por do m2 de reconstrução dos pisos demolidos. Neste quadro, cumpre apreciar a prova produzida No quesito perguntava-se sobre o custo actual de construção dos pisos demolidos e o relatório da B… nada diz a tal respeito. No ponto 2.2. reporta-se apenas, aos custos de reparação da parte não demolida e, mesmo aqui, limita-se a apresentar um valor global dos supostos danos, sem que a conclusão venha antecedida das respectivas premissas, mormente da área em causa e do preço de reconstrução por m2. Passemos à prova testemunhal. A testemunha D… considerou que os valores de reconstrução referidos no quesito (100 contos/m2) eram razoáveis, referidos a preços de 1991/1992, justificando o da área de habitação pelo luxo da construção, realçando as casas de banho em mármore ( cassete nº 1- lado A, Pasta 1, fls. 13 a 15 ); a testemunha J…, licenciado em finanças e reformado do Ministério das Finanças, declarou que o valor de construção de apartamentos daquela qualidade seria de 80/90 contos, por m2, “mais 10 para baixo, mais dez para cima”, indicando como razão de ciência o facto de estar ligado ao grupo … que estava a comercializar edifícios em “timesharing” no Algarve ( cassete nº 2, lado A, Pasta nº 1, fls. 110-112 ); a testemunha E… disse que o preço de 100 contos por m2 não era exagerado e que achava que devia rondar os 120 contos, dado que os materiais eram de 1ª qualidade; e o mesmo declarou a testemunha H… ( cassete nº 2, lado B, Pasta 1, fls. 170-172 ) para a testemunha I… o preço deveria rondar os 100/120 contos por m2, por ser uma construção de luxo ( cassete nº 1, lado B, Pasta 2, fls. 312-313 ). Há nestes depoimentos uma variação no aludido preço de reconstrução, por m2, que pode chegar aos 50 contos. Neste contexto, sem outra prova mais consistente, o tribunal a quo não ficou convencido de qual era, na realidade, o valor exacto da reconstrução dos pisos demolidos e achou mais avisado aprofundar a indagação em sede de execução da sentença. Não vemos razão para censurar esta decisão. A margem de variação do preço de referência é muito grande e, por isso, razão de dúvida. E para a incerteza concorre, ainda, a circunstância de os testemunhos terem sido prestados em Julho de 2008 e se reportarem a preços de 1991-1992, isto é, a uma distância temporal que suscita já fundadas reservas quanto ao valor probatório das memórias não registadas. Quesito 17 º Formulação: Estes valores correspondem aos custos que actualmente vigoram no mercado, para construção de igual qualidade e com o mesmo tipo de acabamento, no local em causa? Resposta: Não provado. Fundamentação: A resposta dada ao quesito 17º resulta da resposta dada ao quesito 16º Crítica: A autora considera, no essencial, que, pelas mesmas razões aduzidas em relação à decisão do quesito 16º, o tribunal a quo deveria ter dado como provada a matéria deste quesito. Apreciação: A decisão supra sobre o quesito anterior implica que a este outro se responda, igualmente, não provado . Quesito 18 º Formulação: Àquele montante, acrescem os custos financeiros inerentes, pelo período da reconstrução (dois anos), que se estimam no seguinte: 143 045 contos x 25,6% x 2 anos = 73 239 contos? Resposta: Não provado Fundamentação: A resposta dada ao quesito 18º resulta da resposta dada ao quesito 16º Crítica: Defende a autora que deveria ter sido dada resposta positiva a este quesito tendo em conta: o relatório da B…; os dois pareceres técnicos juntos pelo Estado Português, o primeiro, de fls. 1127 a 1139, o segundo, de fls. 1240 a 1247; os depoimentos das testemunhas L…, D…, J… e H…. Apreciação: A decisão supra sobre o quesito 16º implica que a este outro se responda, igualmente, não provado . Quesito 22 º Formulação: A A. tencionava vender o edifício em regime de “Time – Sharing”, através de títulos de habitação periódica, o que geraria a seguinte receita financeira: 5 T/0 x 600 contos x 50 semanas = 150 000 contos - 41 T/1x 800 contos x 50 semanas = 1 640 000 contos - 6 T/2 x1100 contos x 50 semanas = 330 000 contos 3 T/3 x 1300 contos x 50 semanas = 195 000 contos 2 315 000 contos Resposta: Provado apenas que a A. tencionava vender o edifício em regime de “Time – Sharing”, através de títulos de habitação periódica. Fundamentação: A resposta dada ao 22º resulta dos depoimentos das testemunhas da AD…, F…, J…, M… e E… e de não terem sido juntos aos autos documentos emitidos por entidades competentes com os valores de referência ou médios para venda de títulos de habitação periódica que se praticavam na época e no local . Crítica: Mais uma vez a autora se socorre do relatório da B…, considerando que esta matéria está nele sobejamente explicitada. Entende ainda que o mesmo, em conjugação com a prova testemunhal, permite dar como provada toda a matéria do quesito, invocando para tal os depoimentos de D…, L…, J…, M… e N…. Apreciação: O relatório da B… refere, na verdade, que, tendo em conta os valores médios que se praticavam na época, para a venda de títulos de habitação em condições semelhantes, a autora, se tivesse vendido os apartamentos, dentro do período normal, nas condições e no regime de comercialização previstos, teria obtido uma receita financeira no valor de € 11 547 160,50. Porém, o relatório é conclusivo. Não está instruído com qualquer documento que demonstre qual era o preço de mercado que se praticava, ao tempo, na Ericeira, para os títulos de habitação periódica. E não apresenta, igualmente, as razões pelas quais entende que nas condições de mercado então existentes, a autora teria conseguido vender a totalidade dos títulos de habitação periódica. Passemos à prova testemunhal. A testemunha D…, gerente da A…, disse que achava que aquilo se teria vendido muito bem e que em 1989 estaria tudo vendido. “O sítio é muito bom, tem uma vista soberba para o mar e está no centro da Ericeira”. Mas, quando inquirido, pelo seu advogado, acerca do valor das semanas disse “agora já não me lembro”. Depois disso, limitou-se a confirmar os valores médios indicados pelo advogado (cassete nº 1- lado A, Pasta 1, fls. 19-21); A testemunha F… nada disse quanto a preços dos títulos de habitação (cassete nº1 – lado B, Pasta 1, fls. 73 -100). J…, advogado do gerente D…, referiu que na época mostrou interesse em comprar um título de habitação periódica de um T1 e que lhe pediram 1000 contos por semana. E que “acha” que o preço de um T2 “era capaz de ser 1200” (cassete nº2 – lado A, Pasta 1, fls. 119-120). M…, advogado, referiu que, à época, acordou permutar com a A… um lote de terreno no valor de 1200 contos, por duas semanas de habitação periódica num T0. E tem ideia de que os outros eram mais caros, “os T3 já eram 1200 ou 1300” (cassete nº 3 – lado A, Pasta 1, fls. 212 -214). A testemunha E… disse que chegou a fazer um contrato promessa de compra e venda para 3 semanas num T1, por 1000 contos cada semana. Em relação às demais tipologias nada disse. Mais uma vez se fala de memória e vagamente (“achando”, “tendo a ideia”) de preços de um passado já longínquo, sem qualquer suporte documental, mesmo quando se diz terem sido celebrados contratos de permuta e/ ou de promessa de compra e venda. É pouco para demonstrar quantos apartamentos teriam sido oportunamente vendidos e a que preços, se até o próprio gerente da empresa já não se lembra dos valores pelos quais os apartamentos foram colocados à venda no mercado. Por isso o tribunal não ficou esclarecido e respondeu não provado , quanto ao que se perguntava no quesito, isto é, qual o montante da receita financeira que geraria a venda do edifício em regime de habitação periódica. E, pelo exposto, não se vê razão para decidir de modo diverso. Quesito 23 º Formulação: Ao montante da receita prevista haverá que deduzir os custos do empreendimento, estimado como segue: - Custo total da construção - 690 905 contos - Comissão correspondente à promoção de vendas em Time- Sharing 314 428 Total - 1 008 333? Resposta: Não provado Fundamentação: A resposta dada ao 23º resulta da resposta dada ao facto anterior e de não terem sido apresentados documentos comprovativos dos custos efectivamente suportados com a construção nem os emitidos por entidades competentes referentes às comissões correspondentes à promoção das vendas em time-sharing que, então, eram praticados. Crítica: Para a autora, a matéria de facto aqui quesitada está manifesta e sobejamente explicitada no relatório da B… e nos testemunhos de D…, L…, F… e N…. Apreciação: No relatório da B… é apresentado um custo total do empreendimento, compreendendo custos financeiros, à data da preparação do projecto, no valor de € 3 201 783,70. E indica-se o montante de € 1 443 395,00 de “custos com a comercialização dos apartamentos”, considerando que estes custos se situariam em cerca de 12,5% do valor da venda. Ora, quanto ao primeiro ponto, não se discriminam os valores da construção, propriamente dita, e dos custos financeiros, sendo que esta falta de especificação não permite aquilatar da razoabilidade do montante indicado. Não se sabe, por exemplo, o preço de referência do m2 de construção e não se conhece a justificação dos custos financeiros. Relativamente ao segundo ponto, sem curar saber se é ou não aceitável que os custos de comercialização sejam, de 12,5% do valor da venda, o montante apurado não pode ser tido em conta dado que, de acordo com o critério utilizado, está na dependência do valor de venda dos apartamentos e esse não está provado, de acordo com a resposta ao quesito 22º. Temos, assim, que o relatório, por si só, não impõe resposta diversa da que foi dada a este quesito na 1ª instância. E, adiantando, não a impõe, igualmente, a prova testemunhal. A testemunha D… perguntado a quanto teria montado o custo total da construção, declarou, primeiro,”não me lembro” e, depois, concordou com o valor adiantado pelo advogado, de cerca de 700 000 contos. Em relação aos custos de comercialização, disse que pagaria de comissões, às pessoas que promoviam as vendas, “na casa” dos 10 – 15% da receita ( cassete nº 1 – lado A, Pasta 1, pp.21-23) . A testemunha L…, autor do relatório da B…, disse que os custos de construção, propriamente dita, seriam de 3 milhões e 200 mil euros, sem, contudo, indicar, os factores de cálculo de que se serviu para chegar a tal valor. Quanto a custos de comercialização, confirmou que o valor foi encontrado pela aplicação da taxa de 12,5% sobre a receita prevista da venda dos apartamentos, constante do quesito 22º, não provado. (cassete nº 1, lado B, Pasta 1, pp. 54-56) A testemunha F… nada disse sobre esta matéria ( cassete nº 1, Lado B, Pasta 1, pp. 73-100 ). Por sua vez, N…, declarou que a construção, à época andaria pelos “85,100 contos o metro, mais ou menos”. Nada referiu quanto aos custos financeiros estimados para o empreendimento. Em relação às comissões comerciais disse que “andariam na ordem dos 15% do valor da facturação” ( cassete nº 2, Lado A, Pasta 2, p. 343 ). Temos, pois, depoimentos muito pouco minuciosos e motivados que, pela sua vagueza e relação com a resposta ao quesito anterior, não têm força para abalar a decisão tomada pelo tribunal a quo que considerou como não provados os factos constantes neste quesito. Quesito 24º Formulação: Assim, a margem financeira do negócio seria: 2 315 000 contos - receita prevista 1 008 333 contos – custos 1 306 667 contos – margem financeira? Resposta: Não provado Fundamentação: A resposta dada resulta de não terem sido aceites os valores indicados nos factos 22º e 23º Apreciação: Dada a conexão com os factos vertidos nos quesitos 22º e 23º, não provados estes, é forçoso considerar, igualmente, não provados os factos deste quesito, como bem decidiu o tribunal de 1ª instância. Quesito 25º Formulação A aplicação do resultado que a A. teria obtido com as vendas previstas e impossibilitadas pelos factos ilícitos do R. no sistema financeiro permitiria obter um rendimento anual de 241 800 contos? Resposta: Não provado: Fundamentação: A resposta dada resulta de não terem sido aceites os valores indicados nos factos 22º e 23º Apreciação: Dada a conexão com os factos vertidos nos quesitos 22º e 23º, não provados estes, é forçoso considerar, igualmente, não provados os factos deste quesito, como bem decidiu o tribunal de 1ª instância. Quesito 26º Formulação: Deste modo, desde a data prevista para conclusão das vendas (Julho de 1989) até Junho de 1991, a A. teria obtido, no mínimo, um rendimento de 483 600 contos (2x 241 800 contos)? Resposta. Não provado Fundamentação: A resposta dada resulta de não terem sido aceites os valores indicados nos factos 22º e 23º Apreciação: Dada a conexão com os factos vertidos nos quesitos 22º e 23º, não provados estes, é forçoso considerar, igualmente, não provados os factos deste quesito, como bem decidiu o tribunal de 1ª instância. Quesito 27º.2 . Formulação: A A. deixou de auferir, em consequência do acto praticado pelo SEALOT, de acordo com as taxas vigentes nos anos de 1991/1995 as importâncias de: 1991-1992 = € 8 929 814,15 (artigos 31º a 33º da p.i – 1 306 667$00 de margem financeira + 483 600$00 de rendimento mínimo = 1 790 267$00) x 15% = € 1 339 472,12. 1992-1993 = € 8 929 814,15+ € 1 339 472,12 x 15% = € 1540 392,94 1993-1994 = € 10 629 286,30 + € 1 540 392,94x15% = € 1 171 451,88 1994-1995 = € 11 809 796,20 + € 1 771 451,88x15% = € 2 037 169,66 no total de € 6 688 486,60? Resposta: Não provado Fundamentação: A resposta dada resulta de não terem sido aceites os valores indicados nos factos 22º e 23º Apreciação: Dada a conexão com os factos vertidos nos quesitos 22º e 23º, não provados estes, é forçoso considerar, igualmente, não provados os factos deste quesito, como bem decidiu o tribunal de 1ª instância. Quesito 27º.4 . Formulação: Com as vendas a A. realizou apenas o montante de € 2 155 136,87, ou seja, menos de dez milhões de euros do que teria realizado se não tivesse ocorrido o acto praticado pelo SEALOT? Resposta: Não provado Fundamentação: A resposta dada ao 27.4 resulta de não terem sido apresentados nos autos documentos comprovativos do valor das vendas efectuadas Apreciação A autora não terá efectuado vendas sem documentos, tanto mais que o contrato de compra e venda de imóveis só é válido se for celebrado por escritura pública (art. 875º C. Civil). Portanto, nesta matéria, a prova – rainha será, sem dúvida a prova documental. Não tendo sido apresentada tal prova, a desconsideração do que as testemunhas tenham dito quanto a este ponto, não é arbitrário e/ou desrazoável. É o mais avisado na circunstância, de acordo com as regras da experiência comum. O mesmo é dizer que não há razão para modificar a decisão da 1ª instância. Quesito 27º.5 Formulação: Com a recepção do valor €2.155.136,87, a A. continuou a deixar de auferir rendimentos anuais que até ao ano de 2007 totalizam, às taxas legais em vigor as seguintes quantias: 1994 -1995 = €11.547.171,31 (valor total da receita financeira prevista — artigo 29° da p.i. —2.315.000 contos) - €2.155.136,87 x 15% = €1.408.805,17 1995 -1996 = €9.392.034,44 + €1.408.805,17 x 10% €1.080.083,96 1996 -1997 = €10.800.839,61 + €1.080.083,96 x 10% = €1.188.092,36 1997 -1998 = €11.880.923,57 + €1.188.092,36 x 10% = €1.306.901,59 1998 -1999 = €13.069.015,93 + €1.306.901,59 x 10% = €1.437.591,75 1999 - 2000 = €14.375.91 5,52 + €1.437.591,75 x 7% = €1.106.945,65 2000-2001 = €15.813.509,27 + € 1.106.945,65 x 7% = €1.184.431,84 2001 -2002 = €16.920.454,92 +€1.184.431,84 x7% = €1.267.342,07 2002-2003 = €18.104.886,76 + €1.267.342,07 x 7% = €1.356.056,02 2003-2004 = €19.372.228,83 + €1.356.056,02 x 4% = €829.131,39 2004 - 2005 = €20.728.284,85 + €829.131,39 x 4% = €862.296,65 2005 - 2006 = €21.557.416,24 + €862.296,65 x 4% = €896.788,52 2006 – 2007 = € 22 419 712,89 + € 896 788,52x 4% = €932 660,06 no total de € 14 857 127,03? Resposta: Não provado Fundamentação: A resposta dada resulta de se considerar não provado o facto 22º. Apreciação: Dada a conexão com os factos vertidos nos quesitos 22º e 27º.4 não provados estes, é forçoso considerar, igualmente, não provados os factos deste quesito, como bem decidiu o tribunal de 1ª instância. Em suma: improcede totalmente a impugnação da decisão da matéria de facto. 2.2.2.2 Posto isto, não merece censura a sentença recorrida na parte em que considerou não provada a matéria de facto atinente à quantificação dos danos patrimoniais provados e, por consequência, relegou a respectiva liquidação para a execução da sentença. 2.2.2.3. Resta apreciar a crítica que a autora faz à sentença por não ter procedido, de imediato, à fixação do montante da indemnização por danos não patrimoniais. O tribunal a quo justificou a sua decisão, nesta parte, do seguinte modo: “(…) Relativamente aos danos morais a A. peticiona o montante de 7 500 000,00. Ora, resultando do alegado pela A. que tinha bom nome, bom crédito, que não estava em situação que determinasse a sua falência, antes da prática do acto gerador da responsabilidade civil extracontratual em causa, não juntou aos autos prova que, demonstrando essa situação (anterior), permita ao Tribunal considerar o montante peticionado adequado, ou, se assim não o entender, determinar o quantitativo da indemnização a pagar. Assim, entendendo-se que é possível proceder à averiguação exacta dos danos patrimoniais e morais, pela produção de prova adequada para o efeito, relega-se, nos termos do nº 2 do art. 661º do CPC , para execução de sentença a respectiva liquidação. ” Neste ponto diz a autora que “quanto ao cômputo dos danos morais ou não patrimoniais provados nestes autos e a sua adequação ao caso concreto, o tribunal a quo deveria ter feito uso do disposto no art. 496º , nº 3 do Código Civil , aplicando o critério da equidade para determinação do montante indemnizatório”. E, a nosso ver, assiste-lhe razão, nesta parte. Por determinação legal, o montante da indemnização por danos não patrimoniais será sempre fixado equitativamente (art. 496º/3 C. Civil). Portanto, uma de duas: os danos desta natureza ou estão provados ou não estão provados na fase declarativa. Se sim, então o tribunal deve fixar, de imediato, o quantum indemnizatório, aplicando o critério da equidade. Se não, então, nessa parte, há caso julgado material que impede a reabertura da fase probatória na acção executiva (Vide Vaz Serra, R.L.J, 114º-310 e acórdão STJ de 2006.10.24 – processo 06A1858) e o pedido improcede. A não ser assim estava-se a facultar ao autor uma nova oportunidade para provar os danos que não logrou provar na acção declarativa. Deste modo não há porque relegar para a execução da sentença a fixação do montante indemnizatório por danos morais, não podendo manter-se a sentença, nesta parte. Prosseguindo, deixamos, antes de mais, a nota de que, a despeito de ser problemático saber se, sim ou não, às sociedades comerciais também calham danos estritamente morais (Acórdão STJ de 2004.11.30 – Proc. nº 05B1616 ), esta é questão que está excluída do âmbito do presente recurso. A sentença condenou por danos morais e, nessa parte, não foi impugnada. Posto isto, de acordo com a matéria de facto assente, como danos que atingem bens ou valores de ordem moral, que não integram o património da autora, isto é, danos de carácter não patrimonial (Galvão Teles, “Direito das Obrigações”, 6ª ed., 1989-370 e Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral” 10ª ed., p. 601 ), apenas estão provados os que decorrem da ofensa ao bom nome , imagem e prestígio da autora [alíneas MM), NN), OO), PP), QQ), RR), SS) e primeira parte de TT)]. Todos os demais são de índole patrimonial e a liquidar em execução de sentença. Neste quadro, tendo em conta que se visa, tão-só, reparar a ofensa ao bom nome, à imagem e ao prestígio da autora, em razão da lesão a estes bens, em si mesmos, independentemente dos reflexos patrimoniais que deles decorreram e estão provados, não podendo esta vertente dos danos ser duplamente indemnizada, este Tribunal considera equitativo condenar o Réu no pagamento da quantia de € 1000,00 a título de danos não patrimoniais, com juros desde a data da citação até integral pagamento. 3 . DECISÃO Pelo exposto, acordam em: negar provimento ao recurso principal, interposto pelo réu Estado, conceder parcial provimento ao recurso subordinado, interposto pela autora. Custas pela autora, na proporção do vencido. Lisboa, 17 de Março de 2010. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – João Manuel Belchior – Edmundo António Vasco Moscoso.