22/20.5PJCSC.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

(da responsabilidade da relatora):

I. As datas de extinção das penas constituem elementos relevantes para a decisão sobre se essas condenações podem ou não ser valoradas para a determinação da pena.

II. A data que releva para o cancelamento do registo criminal (nos termos do art. 11º da Lei nº 37/2015 de 05 de maio) não será a do efetivo cancelamento material mas antes a data em que, por força dos critérios legais pré-definidos, o cancelamento se verifica ou a sua vigência caduca.

III. Um certificado do registo criminal que certifique decisões que, nos termos legais, dele já não deveriam constar, implica uma verdadeira proibição de valoração de prova, estando vedado ao tribunal ter em conta tais decisões.

IV. Tendo o arguido sido condenado dezassete vezes pelo mesmo tipo de crime, entre as quais foi condenado seis vezes em penas de prisão efetivas e uma vez em pena de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica (o qual foi revogado e determinado o cumprimento do remanescente da pena em contexto prisional), é imperioso o cumprimento efetivo da pena de prisão, em estabelecimento prisional, por só desse modo serem alcançadas, de forma adequada e suficiente, as finalidades de prevenção geral e de prevenção especial.

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 5ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

No Processo nº 22/20.5PJCSC.L1 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo Local Criminal de Cascais – Juiz 3, consta da parte decisória da sentença datada de 13/03/2024, o seguinte:

“Tudo visto e ponderado decido:

a) Absolver o arguido AA pela prática em autoria material, na forma consumada, em concurso efetivo (art. 26º, nº 1, 30º, nº 1, do CP) de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo disposto no artigo 86º, nº 1, al. d), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, por referência aos art.s 2º, nº 1, m), 3º, nº 2, al. ab), do mesmo diploma

b) Condenar o arguido AA pela prática em autoria material, na forma consumada, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º 2/98, de 3 de Janeiro, por referência aos arts. 121.º, n.º 1, do Código da Estrada, na pena de 12 meses de prisão, havendo que descontar a esta, 1 dia, por detenção sofrida nos presentes autos, nos termos do artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal; (…)”.

Inconformado com a decisão condenatória, veio o arguido AA interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:

“A) O arguido não concorda com o facto de não lhe ser dada a possibilidade de cumprir a pena de prisão de 12 meses a que foi condenado em regime de permanência na habitação.

B) A convicção do tribunal quanto ao não cumprimento da pena de prisão de 12 meses, em regime de permanência na habitação, assentou, essencialmente, no relatório social junto aos autos e no CRC do arguido.

C) Contudo, salvo o devido respeito, é de entender que, no caso sub judice, encontram-se preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 43º, n° 1 do CP para cumprimento da pena de prisão, aplicada ao Arguido, em regime de permanência da habitação, desde logo:

D) O Arguido foi condenado em pena não superior a dois anos de prisão efetiva e declarou, e declara que presta o seu consentimento para execução da pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.

E) Pese embora do relatório elaborado pela equipa da DGRSP, conste que o arguido no âmbito do processo nº 838/22.8PFCSC (no qual cumpriu pena de 1 ano em regime de permanência na habitação) tenham existido dois relatórios de incumprimento, tais incumprimentos não são decorrentes de condutas culposas do arguido, pelo que as circunstâncias apontadas pelo tribunal a quo, só por si, não permitem formular a convicção de que o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

F) O arguido durante o cumprimento de pena em regime de permanência na habitação (processo nº 838/22.8PFCSC), e até a mesma lhe ser retirada, e ir cumprir o remanescente da pena no Estabelecimento Prisional de Caxias (20 de Dezembro de 2023 até 02 de Fevereiro de 2024) esteve sempre a trabalhar, já que lhe foi concedida autorização para tal, inicialmente na … e posteriormente numa empresa de …, pertença da sua namorada.

G) O arguido é pai de três filhos menores e encontra-se a aguardar o nascimento de um quarto filho, em Junho de 2024, sendo, portanto, imprescindível para o sustento de todos os menores que o arguido possa manter uma actividade profissional e rendimentos provenientes de trabalho.

H) O arguido encontra-se actualmente a trabalhar na área da ... na empresa

I) A situação de indocumentado torna-se um entrave à regularização no país com consequências a diversos níveis, incluindo o acesso a uma atividade com vínculo contratual e à obtenção da licença para conduzir veículos motorizados, sendo certo que nas declarações que prestou em Audiência de Julgamento o arguido referiu que se encontra a tratar da documentação com vista à sua legalização e que tem uma advogada a tratar desse processo, o que é essencial para que o arguido possa obter carta de condução.

J) O arguido assume consumos ocasionais e controlados de estupefacientes, nomeadamente haxixe, referindo que os terá iniciado aquando da sua reclusão, o que é demonstrativo que o cumprimento de pena intramuros, só prejudicaria a inserção e reintegração social do Arguido.

K) Assim, ao decidir como decidiu o Tribunal a quo, pura e simplesmente, arrasou o processo de ressocialização já iniciado pelo arguido, determinando que o mesmo deve voltar a cumprir pena de prisão em estabelecimento prisional.

L) A circunstância de o arguido vir agora cumprir nova pena de prisão efetiva em estabelecimento prisional trará graves consequências para o seu processo de ressocialização, na medida em que o arguido perderá o seu emprego, deixará o seu agregado familiar sem condições de sustento, não assistirá ao nascimento do seu filho, cujo nascimento se prevê, ocorra em Junho de 2024 e ficará sem a possibilidade de, a curto prazo, tratar da sua legalização e posteriormente de se inscrever numa escola de condução.

M) Além disso, o regresso do arguido ao estabelecimento prisional, depois de o mesmo ter já iniciado o seu processo de ressocialização, certamente que lhe trará sentimentos de desmotivação para refazer a sua vida, colocando assim em risco as necessidades de prevenção especial positiva.

N) Por outro lado, e segundo a atual filosofia subjacente às alterações recentemente introduzidas na legislação penal, nomeadamente com a entrada em vigor da Lei n.° 94/2017, de 23/08, "...a execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido de reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.

O) A efectiva pena de prisão, deve pois, ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocam, designadamente a criminalidade violenta e ou organizada, bem como a acentuada inclinação para a prática de crimes revelada por certos agentes, necessário se torna conferir às medidas alternativas a eficácia que lhes tem faltado.

P) Ora, revertendo ao caso concreto, não podemos negar que estamos perante um arguido cujo percurso criminal se iniciou cedo, e que o mesmo já foi condenado diversas vezes pela prática deste crime e que já beneficiou de todas as medidas alternativas a efetivo cumprimento de pena de prisão.

Q) Contudo importa salientar que a Lei 94/2017 de 23 de agosto, veio, além do mais, permitir que uma pena de prisão efetiva não superior a 2 (dois) anos possa ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos do controlo à distância, sempre que o Tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de execução de pena de prisão e o condenado nisso consentir.

R) Assim, estando o arguido condenado em pena de 1 (um) ano não há dúvida de que o pressuposto formal (pena de prisão efetiva não superior a 2 (dois) anos – artigo 43º, nº 1, alínea a) do Código Penal) se mostra preenchido, havendo assim, que ponderar se o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena, sendo como é incontestável que o cumprimento em tal regime é mais favorável do que em estabelecimento prisional.

S) Nos presentes autos, o Tribunal a quo entendeu que as finalidades da punição não ficavam salvaguardadas se a pena não fosse cumprida em estabelecimento prisional, essencialmente, por três razões: existência de condenações anteriores, falta de suporte familiar - o que não corresponde à verdade, já que o arguido reside actualmente com a companheira e vai ser novamente pai em Junho de 2024, e porque o arguido num passado recente terá cumprido pena de prisão em regime de permanência na habitação e terá registado dois incidentes no cumprimento da mesma o que é revelador da manifesta dificuldade em arguido corresponder às exigências da mesma, sendo certo que tais incidentes não se terão verificado por culpa do arguido, ou incumprimento grave das regras.

T) Também por esse motivo, o arguido, sabe hoje, que o cumprimento de pena em permanência na habitação terá de ser cumprido de forma exemplar, sob pena de revogação desse mesmo regime, e não quererá seguramente que isso aconteça.

U) No entanto, se são verdadeiras as razões indicadas pelo Tribunal a quo para não permitir o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação, também é certo que outros factores há que ponderar e que o Tribunal a quo, não considerou.

V) Desde logo a atual circunstância de vida do recorrente, que se encontra a aguardar o nascimento de um filho, a existência de outros três filhos menores, cuja subsistência também de si depende.

X) O facto de, pese embora o percurso do arguido, o mesmo sempre revelar capacidade de trabalho e de inserção na sociedade, tendo durante o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação sempre mantido hábitos de trabalho, e após o cumprimento da mesma – inicio de Fevereiro de 2024 - ter iniciado novamente uma actividade laboral, na área da ...- situação em que se mantém até hoje, o que é revelador de que o arguido tem capacidade de reintegração já que o exercício de atividade laboral é, não é temerário afirmá-lo, o mais fundamental fator de integração social.

Z) Acresce, sob outro ponto de vista também não descurável, a circunstância de o crime praticado pelo arguido ser um crime de perigo abstrato, - cuja pena não excede no seu limite máximo 2 (dois) anos de prisão o que não reclama grande período de encarceramento, nem têm associado grande alarme social, nem ressonância ética significativa.

AA) Assim, na ponderação de todos os fatores e porque se entende que a reintrodução do arguido, neste período da sua vida, em ambiente prisional teria efeitos perniciosos e constituiria um retrocesso no esforço da reintegração social exigido pelo artigo 42º do Código Penal, - até porque para que ocorra uma efetiva reintegração social é necessário que o arguido a queira, mas também que a sociedade o aceite - e que o regime de permanência na habitação pode corresponder a um período de transição - entre o tempo de prisão já antes sofrido e a vida livre a manter no futuro, - durante o qual, por força da integração familiar e profissional, o recorrente possa consolidar a orientação da vida que agora evidencia e que, necessariamente, se esbate durante a reclusão em meio prisional, deve entender-se que a pena de 1 (um) ano de prisão imposta ao arguido pode e deve ser cumprida, em regime de permanência na habitação, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 43º do Código Penal, dando-se dessa forma uma nova oportunidade ao arguido já que a mesma realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho datado de 12.04.2024, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

O Ministério Público apresentou resposta ao recurso, formulando as seguintes conclusões:

“1. O presente recurso vem interposto da sentença proferida nos presentes autos no dia 17 de maio de 2023, que o condenou o arguido o recorrente, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo disposto no artigo 3.º, n.º 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro por referência ao disposto no artigo 121.º, n.º 1 do Código da Estrada, na pena de 4 (quatro) meses de prisão efetiva.

2. A escolha das penas e respetivas medidas concretamente aplicadas ao recorrente é adequada e justa às finalidades de prevenção geral e especial requeridas in casu.

3. O Tribunal a quo não podia deixar de atentar no intenso passado criminal do recorrente, que já respondeu 20 (vinte) vezes (17 [dezassete] delas pela prática do mesmo crime porque aqui foi condenado) em Tribunal pela prática de crimes contra a segurança rodoviária, pelos quais veio a ser condenado.

4. De acordo com o relatório social elaborado pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, no âmbito da fiscalização da pena de prisão em regime de permanência na habitação em que o recorrente foi condenado no âmbito do processo n.º 838/22.8PFCSC, foram elaborados pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais dois relatórios de incumprimento, reveladores da manifesta dificuldade do arguido AA em corresponder de forma responsável à exigência, condicionalismos e regras da medida penal.

5. No decurso do cumprimento dessa pena de prisão em regime de permanência na habitação, em outubro de 2023, o arguido foi alvo de uma queixa por violência doméstica efetuada pela atual namorada, que deu origem ao processo n.º 963/23.8PGCSC.

6. Essa pena de 12 (doze) meses de prisão a cumprir em regime e permanência na habitação aplicada ao arguido no âmbito do processo n.º 838/22.8PFCSC, não foi bem-sucedida tendo, inclusivamente, sido revogado pelo tribunal o regime de permanência na habitação e determinado o cumprimento do remanescente da pena em contexto prisional (cf. referências Citius 148917878 e 24932840).

7. O arguido não tem uma atitude de autorresponsabilização, considerando nomeadamente que a maioria dos crimes cometidos se deve à sua situação de indocumentado e que esta lhe traz constrangimentos pelos quais não se sente responsável, sendo que desvaloriza o presente processo, que refere não ter tido impacto em nenhuma área da sua vida.

8. Resulta do relatório social que o arguido dispõe de reduzidas condições para cumprimento de pena na comunidade em face da fraca adesão às anteriores medidas penais.

9. Não é possível fazer-se, à presente data, um juízo de prognose favorável ao recorrente.

10. O tribunal a quo ponderou assertivamente o grau elevado de ilicitude da conduta do recorrente, o facto de ter atuado com dolo direto, as suas condições pessoais e os seus antecedentes criminais, fazendo-o através de uma correta aplicação dos comandos normativos ínsitos nos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal.

11. Deverá, pois, ser mantida a sentença recorrida.”

Nesta Relação, o Exmo Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual afirma que: “ (…) A sentença em causa olha para as 24 condenações que o arguido ostenta no seu registo criminal e avalia-as como um todo, esquecendo que pelo menos 8 dessas condenações estão extintas (…) O problema que identificamos no processo lógico de identificação da pena justa para o arguido – que não discute a matéria de facto – reside na inclusão de penas extintas no juízo de censura penal a fazer ao arguido (...) os antecedentes criminais a considerar no momento de fixação da pena, são os que se encontram activos, não (também) os cancelados (…) No caso concreto o tribunal a quo repristinou todo o passado criminal do arguido, sem cuidar de afastar as penas extintas. Este procedimento viola as garantias de defesa do arguido e o seu direito a um fair trial (...) Defendemos assim que, no momento em que o tribunal decide da medida da pena, apenas os registos activos no certificado de registo criminal do agente podem ser considerados e não outros, entretanto definitivamente cancelados (...) Porém, respigando jurisprudência vária, encontra-se a ideia de que a valoração de penas extintas constitui erro notório na apreciação da prova ou vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; divergindo na natureza do vício, concorre a jurisprudência disponível na ideia da intolerabilidade de repristinação de penas canceladas”.

E, conclui emitindo parecer no sentido de que “a sentença em causa comete erro de direito, violando o art.º 11.º n.º 1, a), da Lei n.º 37/2015 e o art.º 71.º do CP, o que nos parece ser de conhecimento oficioso pelo Tribunal da Relação. Deve assim determinar-se a descida dos autos à primeira instância para que se expurguem todas as penas definitivamente canceladas do raciocínio de concretização da medida concreta da pena”.

Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do C.P.Penal.

Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II. OBJETO DO RECURSO

Conforme é jurisprudência assente (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt: “é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (…)”, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95), o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente (das quais devem constar de forma sintética os argumentos relevantes em sede de recurso) a partir da respetiva motivação.

Pelo que “[a]s conclusões, como súmula da fundamentação, encerram, por assim dizer, a delimitação do objeto do recurso. Daí a sua importância. Não se estranha, pois, que se exija que devam ser pertinentes, reportadas e assentes na fundamentação antecedente, concisas, precisas e claras” (Pereira Madeira, Art. 412.º/ nota 3, Código de Processo Penal Comentado, Coimbra: Almedina, 2021, 3.ª ed., p. 1360 – mencionado no Acórdão do STJ, de 06.06.2023, acessível em www.dgsi.pt).

Isto, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (artigo 412º, nº 1 do C.P.Penal).

Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, cumpre apreciar:

1. Possibilidade de cumprimento da pena de 12 (doze) meses de prisão fixada pelo tribunal recorrido ao recorrente em regime de permanência na habitação, com recurso a vigilância eletrónica.

Tendo o Ministério Público, no seu douto parecer, suscitado questões de conhecimento oficioso - vícios previstos no art. 410º, nº 2, al. a) e c), do C.P.Penal - estas serão apreciadas antes de conhecermos da pretensão recursiva.

III. FUNDAMENTAÇÃO

1. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos e com a seguinte motivação:

“A) Factos Provados

Para a boa decisão da causa, apurou-se designadamente que:

1. No dia 03-05-2020, pelas 15h30 horas, na ..., em ..., o arguido conduzia o veículo automóvel, ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-..-GS, sem ser titular da respetiva carta de condução ou qualquer outro tipo de documento que, nos termos da legislação em vigor, o habilitasse a conduzir tal veículo.

2. O arguido conhecia as características do veículo e da via onde conduziu, sabendo que não era possuidor de documento que legalmente o habilitasse a conduzir o veículo automóvel e que, nessas condições, lhe estava vedada a sua condução na via pública, o que quis.

3. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

4. O arguido confessou de forma livre, integral e sem reservas os factos pelos quais veio acusado (no que tange ao crime de condução de veículo sem habilitação legal).

Das condições pessoais

5. À data dos alegados factos, em maio de 2020, AA residia com uma companheira com quem teve o seu filho mais novo, atualmente com quatro anos de idade.

6. Desde fevereiro do corrente ano AA está a cumprir uma pena de prisão em regime de permanência na habitação (PPH), no âmbito do procº 838/22.8PFCSC, tendo-se fixado num apartamento arrendado por si e pelo irmão onde ambos coabitam, havendo uma relação de entreajuda entre eles.

7. O arguido tem desde há cerca de um ano uma nova namorada, com quem coabitou durante uns meses e com a qual, no presente, mantem relação, embora tenha sido formalizada uma queixa de violência doméstica da parte desta, em outubro p.p.

8. De relacionamentos anteriores, AA tem três filhos menores, de 14, 13 e 4 anos, com quem se relaciona de forma esporádica.

9. Embora tenham sido reguladas as responsabilidades parentais e tenha ficado definido o valor de pensão de alimentos, o arguido está em incumprimento no seu pagamento, alegando falta de rendimento e acumulando dívidas.

10. AA nasceu no ... e tinha quatro anos de idade quando veio para Portugal com os progenitores.

11. Sendo o mais velho dos três irmãos germanos, aquando da separação dos pais, ficou à guarda do pai e assumiu a responsabilidade nos cuidados e defesa dos irmãos relativamente àquele que seria uma pessoa violenta.

12. O sentimento de abandono por parte da progenitora e os castigos físicos perpetrados pelo seu progenitor, foram acontecimentos que poderão ter prejudicado o seu desenvolvimento pessoal, nomeadamente no plano emocional.

13. No presente ambos os progenitores vivem no estrangeiro, sendo que com o pai deixou de ter contacto, mas com a mãe tem havido uma aproximação no período mais recente.

14. Sem concluir o segundo ciclo de escolaridade, pelos 16/17 anos AA abandonou o sistema de ensino regular, registando ao longo deste percurso desinteresse pela aprendizagem, elevado absentismo e comportamentos desajustados.

15. No ano letivo de 2015/2016, quando estava recluso em Estabelecimento Prisional (EP), AA adquiriu, através da conclusão com sucesso do ..., o 6º ano de escolaridade, não tendo dado continuidade aos estudos devido à sua libertação.

16. AA tem tido experiências profissionais diversas, algumas delas iniciadas em período de reclusão, tendo permanecido a maior parte do tempo ativo.

17. No presente encontra-se em cumprimento de PPH tendo tido autorização para trabalhar, inicialmente na construção civil e posteriormente numa empresa de limpeza e higienização de viaturas da plataforma Uber, pertença da sua namorada.

18. Esta autorização foi suspensa por incumprimento nos horários praticados.

19. O irmão e coabitante do arguido, considera-o um profissional responsável, estando disposto a dar-lhe trabalho na sua área de atividade, ... da construção civil, possibilidade dependente da respetiva autorização do tribunal.

20. No presente, o rendimento disponível para as despesas de AA advém do valor auferido pelo irmão, numa média de 800€.

21. A situação económica familiar é deficitária, uma vez que a renda da casa ascende a 500€.

22. Embora a progenitora do arguido esteja disponível para apoiar monetariamente, está numa situação de baixa médica, o que comprime o seu orçamento.

23. AA foi detentor de Autorização de Residência até 14.12.2009.

24. Quando esta caducou foi alvo de um processo de afastamento coercivo de território nacional, com a duração de seis anos, que não se efetivou, tendo coincidido com uma fase em que se encontrava preso.

25. Ultrapassada a validade do seu passaporte em 09.06.2023, o arguido tem efetuado algumas diligências no sentido de regularizar a sua situação, com a ajuda da progenitora, mas até ao momento sem sucesso, nomeadamente devido a um erro de tradução do nome da progenitora na sua Certidão de Nascimento e a dificuldade em aceder aos serviços do

26. A situação de indocumentado torna-se um entrave à regularização no país com consequências a diversos níveis, incluindo o acesso a uma atividade com vínculo contratual e à obtenção da licença para conduzir veículos motorizados.

27. AA assume consumos ocasionais e controlados de estupefacientes, nomeadamente haxixe, que terá iniciado aquando da sua reclusão.

28. Em relação a bebidas alcoólicas o arguido consome de forma moderada, não considerando ser esse um problema por não sentir que altere a sua conduta.

29. No presente, em confinamento total à sua habitação, AA tem apresentado um débil estado emocional, manifestando um humor depressivo, embora não tenha recorrido a apoio externo, por constrangimento inerente ao cumprimento da pena e ausência de médico de família.

30. O primeiro contacto de AA com a Administração da Justiça ocorreu quando tinha 16 anos de idade, pela prática de um crime de condução sem habilitação e um crime de condução perigosa.

31. Posteriormente registou outros contactos essencialmente por crimes de condução sem habilitação legal, tendo cumprido as respetivas penas, incluindo uma multa substituída por trabalho.

32. Em 2010 o arguido foi condenado a pena de prisão efetiva por crimes diversos, maioritariamente rodoviários e um de violência doméstica, tendo sido colocado em liberdade condicional em 2017, a qual decorreu de forma regular.

33. Em 2018 foi condenado por crime rodoviário numa pena de prisão suspensa na sua execução por dois anos, com regime de prova, tendo o arguido evidenciado limitações ao nível da motivação e adesão à intervenção da DGRSP.

34. Recentemente, no âmbito do procº 838/22.8PFCSC, AA foi condenado por um crime de condução sem habilitação legal em PPH, pelo período de doze meses, cujo términus está previsto para fevereiro do próximo ano.

35. Até ao presente foram elaborados pela Equipa da DGRSP responsável da fiscalização da presente pena, dois relatórios de incumprimento.

36. Durante o decurso do cumprimento da PPH, em outubro de 2023, o arguido foi alvo de uma queixa por violência doméstica efetuada pela atual namorada, procº 963/23.8PGCSC, sendo que esta considera que os conflitos decorreram do desgaste relacional potenciado pelos constrangimentos associados ao cumprimento da PPH e ao estado debilitado emocional de AA.

37. Relativamente aos seus antecedentes criminais o arguido não tem uma atitude de autorresponsabilização, considerando nomeadamente que a maioria dos crimes cometidos se deve à sua situação de indocumentado e que esta lhe traz constrangimentos pelos quais não se sente responsável.

38. No que respeita ao presente processo judicial, desvalorizado pelo próprio, não teve impacto em nenhuma área da sua vida.

Dos antecedentes criminais:

39. O arguido é titular do CRC com o n.º 0124796-E, tendo sido condenado:

a) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 3º Juízo Criminal, no processo sumário 145/09.1PFCSC, por sentença proferida em 2009/02/20, transitada em 2009/03/12, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/02/12, na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de 6,00, que perfaz o total de 180,00 euros. Pena extinta em 2011/01/11.

b) Lisboa - Pequena Inst. Criminal- 2º juízo - 2ª secção, no processo sumário 788/09.3SFLSB, por sentença proferida em 2009/08/19, transitada em 2011/02/27, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/08/19, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 300,00 euros. Pena extinta em 2011/01/11.

c) Cascais - Trib. Família Menores E Comarca - 4º Juízo Criminal, no processo sumário 453/09.1PFCSC, por sentença proferida em 2009/05/21, transitada em 2009/06/12, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/04/22, na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 650,00 euros. A pena referida foi substituída por prisão subsidiária tendo o arguido cumprido 86 dias de prisão. Pena extinta a 2012/05/22.

d) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 3º Juízo Criminal, no processo abreviado 215/06.8PFCSC, por sentença proferida em 2009/06/09, transitada em 2009/06/29, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 e pela prática de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, p.p. pelo art.º 291º do c. penal, praticado em 2006/03/21, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 900,00 euros.

e) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 4º Juízo Criminal, no processo sumário 876/09.6PDCSC, por sentença proferida em 2009/10/14, transitada em 2010/01/29, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/10/04, na pena de 1 anos de prisão, suspensa por 1 ano. A pena referida foi revogada tendo o arguido cumprido um ano de prisão efectiva.

f) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 1º Juízo Criminal, no processo sumário 1049/09.3PFCSC, por sentença proferida em 2009/11/06, transitada em 2009/12/07, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/10/10, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 400,00 euros, substituída por 80 horas de trabalho. Pena extinta em 2010/10/08.

g) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 3º Juízo Criminal, no processo abreviado 1199/09.6GACSC, por sentença proferida em 2009/12/15, transitada em 2010/02/01, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/08/02, na pena de 5 meses e 0 dias de prisão, substituída por 150 dias de multa, à taxa diária de 7,00, que perfaz o total de 1.050,00 euros.

h) Oeiras - Tribunal Judicial- 3º Juízo Criminal, no processo sumário 137/10.8PDOER, por sentença proferida em 2010/04/19, transitada em 2010/05/19, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2010/03/27, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 7,00, que perfaz o total de 490,00 euros. A pena referida foi substituída por prisão subsidiária, tendo o arguido cumprido 46 dias de prisão. Pena extinta a 2012/08/12.

i) Cascais - Trib. Família Menores E Comarca- 4º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 1394/08.5GACSC, por sentença proferida em 2010/05/26, transitada em 2010/06/15, pela prática de um crime (s) de furto qualificado, p.p. pelo art.º 204º do c. penal, praticado em 2008/09/08, na pena de 11 meses de prisão, suspensa por 1 ano. Pena extinta a 2011/09/16.

j) Cascais - Trib. Família Menores E Comarca- 3º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 199/09.0PFCSC, por sentença proferida em 2011/07/14, transitada em 2011/09/19, pela prática de um crimes(s) de violência doméstica contra cônjuge ou análogos, p.p. pelo art.º 152º, nºs 1, al. b), e 2, do c. penal, praticado em 2009/02/22, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão.

k) Oeiras - Tribunal Judicial - 2º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 325/09.0PGOER, por sentença proferida em 2010/06/16, transitada em 2010/07/07, pela prática de um crimes(s) de furto simples, p.p. pelo art.º 203º do C.Penal e 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 praticado em 2009/05/15, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 600,00 euros. Pena extinta a 2011/09/16.

l) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 4º Juízo Criminal, no processo sumário 1171/10.3GACSC, por sentença proferida em 2010/07/30, transitada em 2010/10/11, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 praticado em 2010/07/16, na pena de 13 meses de prisão.

m) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, no processo sumário 470/10.9GTCSC, por sentença proferida em 2010/07/30, transitada em 2010/10/20, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 praticado em 2010/07/29, na pena de 12 meses de prisão. Pena extinta a 2011/11/24. A pena de prisão perdeu autonomia por ter sido englobada no cúmulo jurídico do processo 199/09.0pfcsc do 3º juízo criminal de cascais, por acórdão transitado em julgado em 18-12-2012.

n) Sintra - Juízo De Pequena Instância Criminal - Juiz 1, no processo sumário 242/10.0PFSNT, por sentença proferida em 2010/10/14, transitada em 2011/01/26, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 praticado em 2010/09/30, na pena de 18 meses de prisão.

o) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, processo comum (tribunal singular) 626/09.7pacsc, por sentença proferida em 2011/05/05, transitada em 2011/06/03, pela prática de 1 crimes(s) de lançamento de projéctil contra veículo, p.p. pelo art.º 293º do c. penal, praticado em 2009/12/07, na pena de 6 meses de prisão.

p) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 485/09.0PFCSC, por sentença proferida em 2011/05/12, transitada em 2011/06/13, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 praticado em 2009/04/30, na pena de 20 meses de prisão.

q) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 604/09.6PACSC, por sentença proferida em 2012/01/25, transitada em 2012/02/24, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do dec. lei 2/98, de 3/1; 1 crimes(s) de condução perigosa de veículo rodoviário, p.p. pelo art.º 291º do c. penal; 1 crimes(s) de resistência e coacção sobre funcionário, p.p. pelo art.º 347º do c. penal, praticado em 2009/11/18, na pena de 3 anos, 6 meses e 0 dias de prisão.

r) Sintra – Juízo de Média Inst. Criminal - 2ª Secção - Juiz 3, no processo comum (tribunal singular) 226/09.1GTCSC, por sentença proferida em 2012/09/24, transitada em 2012/10/15, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/05/18, na pena de 12 meses de prisão.

s) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 485/09.0PFCSC, por sentença cumulatória proferida em 2012/10/03, transitada em 2012/10/23, foram cumuladas as penas aplicadas nos processos 325/09.0PGOER e 453/09.1PFCSC, tendo sido fixada uma pena única de 20 meses de prisão.

t) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 604/09.6PACSC, por sentença cumulatória proferida em 2012/11/06, transitada em 2012/10/15, foram cumuladas as penas aplicadas nos processos 788/09.3SFLSB, 1199/09.6GACSC, 876/09.6PDCSC, 1049/09.3PFCSC, 485/09.0PFCSC, tendo sido fixada uma pena única de 3 anos e 9 meses de prisão.

u) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 3º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 199/09.0PFCSC, por sentença cumulatória proferida em 2012/11/28, transitada em 2012/12/18, foram englobada as penas aplicadas nos possessos 242/10.0PFSNT; 1171/10.3GACSC; 470/10.9GTCSC, tendo sido fixada uma pena única de 3 anos e 4 meses de prisão.

v) Sintra - Jl Criminal - Juiz 1, no processo comum (tribunal singular) 226/09.1GTCSC, por sentença cumulatória proferida em 2015/02/25, transitada em 2015/03/27, foram cumuladas as penas aplicadas nos processos 453/09.1PFCSC, 325/09.0PGOER, 485/09.0PFCSC, tendo sido fixada uma pena única de 18 meses de prisão.

w) Cascais - Jl P. Criminalidade, no processo sumário 1341/17.3GACSC, por sentença proferida em 2018/01/17, transitada em 2018/02/16,, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2017/12/16, na pena de 1 anos e 6 meses de prisão, suspensa por 2 anos e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses. Pena extinta a 2018/09/17.

x) Cascais - Jl P. Criminalidade, no processo sumário 838/22.8PFCSC, por sentença proferida em 2022/11/25, transitada em 2023/01/09, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2022/10/29, na pena de 12 meses de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica. (…)

C) Motivação da decisão de facto (…)

No que concerne aos antecedentes criminais, valorou-se o teor do CRC junto aos autos”.

2. No que respeita escolha da pena e medida da mesma, consta da sentença recorrida o seguinte:

“(…) Feita a subsunção legal, no que respeita à fixação concreta da medida da pena, a culpa e a prevenção são os dois vectores a considerar.

O crime de condução sem habilitação legal efectivamente cometido pelo arguido é punido, abstractamente, com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

(…)

As exigências de prevenção geral, quer em matéria de condução de veículo rodoviário são fortes, pelo grave perigo de ofensa de bens de inestimado valor, tais como a vida, a integridade física, a segurança e ordenação rodoviária, sendo ainda de atender, em termos de prevenção especial, à conduta anterior do arguido, o qual averba dezassete condenações pela prática de crime de idêntica natureza, sendo assim lícito concluir que as penas em que foi condenado não foram de molde a que não voltasse a violar bens jurídicos tutelados.

Como tal, crê-se incontroverso que se justifica a opção por uma pena privativa da liberdade, pensando-se que uma pena não privativa, de multa, não bastará para satisfazer as finalidades que as penas perseguem.

Determinada que está a espécie e moldura de pena abstractamente aplicável ao arguido importa, então, estabelecer a concreta medida da pena, sendo a culpa e a prevenção os dois vectores a considerar (v. g. artigo 71.º, do Código Penal). (…)

In casu, a prevenção geral afigura-se particularmente elevada, atentos os bens jurídicos ofendidos e o cumprimento das regras de segurança e ordenação rodoviária.

E no que concerne à prevenção especial de socialização, são de considerar os antecedentes criminais do arguido, sendo de realçar o extenso passado criminal que o mesmo apresenta, tendo já sido condenado em dezassete ocasiões pela prática de crime de idêntica natureza, a que acresce a condenação pela prática de crimes de diversa natureza (furto qualificado; violência domestica; lançamento de projéctil contra veículo; condução perigosa de veículo rodoviário; resistência e coacção sobre funcionário), tendo sido condenado em penas de multa e penas de prisão, as quais se revelaram manifestamente insuficientes para afastar o arguido do cometimento da prática de factos ilícitos.

Acresce que, pese embora o sistema judicial já tenha conferido ao arguido várias oportunidades para conformar a sua conduta com o direito, certo é que o mesmo apresentou uma atitude de desprezo e de irresponsabilidade face às mesmas, tanto mais que, tendo sido recentemente condenando em pena de prisão sujeita à permanência na habitação no âmbito do procº 838/22.8PFCSC, a DGRSP informou da existência de dois relatórios de incumprimento por banda do arguido.

Por outro lado, é de salientar que o arguido iniciou os seus contactos com o sistema de justiça quando tinha 16 anos e passados quase 20 anos, ainda não conseguiu assumir o desvalor da sua conduta e adoptar um comportamento conforme ao direito, revelando ostensivo desrespeito quanto às normas jurídicos e bens jurídicos essenciais à vida em comunidade.

Agrava, ainda, que o ambiente familiar em que o arguido se move não se mostra contentor dos seus comportamentos ilícitos. De facto, é de realçar o facto de o arguido já ter sido condenado por violência doméstica e, não obstante, já ter sido apresentada nova queixa contra si pela prática do mesmo crime. Acresce que, o arguido manifesta uma posição de desinteresse relativamente aos seus familiares mais próximos (designadamente os seus filhos menores) pois para além de apenas se relacionar com os mesmos de forma esporádica, não apresenta hábitos arreigados de trabalho, não contribui para o seu sustento e depende do rendimento do trabalho auferido pelo seu irmão.

Por conseguinte, e com vista a garantir a satisfação das finalidades preventivas a pena já não poderá situar-se senão acima do mínimo da moldura penal, uma vez que esta é a décima oitava vez que se encontra a ser julgado relativamente ao mesmo crime.

O Tribunal atendeu ainda ao grau doloso da conduta do arguido, na modalidade de dolo directo, e a ilicitude que se reputa muito elevada, atendendo ao desrespeito por esta norma.

Pese embora o arguido tenha confessado os factos, certo é que essa confissão é quase inócua atendendo à demais prova constante dos autos, agravando que o arguido continua a não apresentar juízo crítico da sua conduta.

Ponderando todas estas circunstâncias, entende-se adequada e proporcionada a condenação do arguido na pena de 12 meses de prisão, face a antecedentes penas já aplicadas, pelo mesmo tipo de crime, não obstante o lapso temporal decorrido desde a prática dos mesmos.

Do regime de cumprimento da pena de prisão

Uma vez fixada a pena de prisão deve o Tribunal ponderar se deve proceder à sua substituição, por tal lhe ser legalmente imposto, se a execução da prisão não for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (artigo 43.º), ou porque, face às penas de substituição legalmente previstas, acaba por concluir que uma dessas penas satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Dentro das penas de substituição em sentido próprio, para além da pena de multa (art.º 45.º, n.º 1 do C.P.), temos, também, as penas de suspensão de execução da prisão (art.º 50.º do CP) e de prestação de trabalho a favor da comunidade (art.º 58.º do CP).

Assim, no que toca à multa, dispõe o art.º 45.º do Código Penal que: “A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.”

Face aos factos dados como provados, à pena aplicada e atenta a existência de antecedentes criminais pela prática de crime de idêntica natureza é de afastar a aplicação deste regime legal, uma vez que o tribunal entende que por este meio não se realiza, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Por sua vez, o art.º 58.º do mesmo diploma, relativo ao trabalho a favor da comunidade (“Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”) também não pode ser aplicado uma vez que se entende que esta pena não responde de forma satisfatória às finalidades da punição, havendo, ainda, que considerar que o arguido não prestou o seu consentimento para aplicação desta pena.

Reza o artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, que a pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa se, «atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». (…)

Pese embora não se desconheça os efeitos estigmatizantes que as penas curtas de prisão podem assumir, da análise da prova produzida nos presentes autos afere-se não ser possível fazer um prognóstico favorável ao arguido. Em primeiro lugar, veja-se que o arguido, actualmente com 35 anos de idade, iniciou a prática de ilícitos criminais com 16 anos. Ao longo dos anos, o arguido acumulou várias condenações penais, pela prática de diferentes ilícitos criminais, inclusivamente pela prática do crime de condução de veículo sem habilitação legal, sendo esta a sua décima oitava condenação pelo referido crime, tendo sido condenado em penas de multa e de prisão, sendo de realçar que parte das penas de multa foram revogadas e foi determinado o cumprimento de prisão subsidiária. Com a sua conduta, o arguido revelou não ser merecedor de um juízo de confiança, pois continua a praticar crimes, não se inibindo de o fazer quer quanto a bens de caracter patrimonial, quer quanto a bens de caracter pessoal. A agravar este juízo que é feito sobre a personalidade do arguido, é ainda de realçar a falta de inserção profissional, uma vez que, em momento algum, demonstrou possuir hábitos enraizados de trabalho. Por outro lado, a inserção familiar do arguido surge-nos como ténue, pois nunca foi inibidora dos comportamentos delinquentes do mesmo ao longo dos anos e nem pelo facto de ter três filhos menores o inibe da prática de ilícitos criminais. Sem prejuízo do que vem sendo dito, ter-se-á ainda que mencionar a falta de juízo crítico que o arguido apresenta relativamente aos factos, sendo incapaz de percepcionar o desvalor da sua conduta, persistindo na reiteração da prática de factos de idêntica natureza.

Vale o exposto para dizer que, no caso concreto, não se mostram verificados os pressupostos para a suspensão da execução da pena, razão pela qual se afasta a aplicação do regime previsto no art.º 50.º do Código Penal.

Resta-nos, apenas, ponderar se esta pena curta de prisão poderá ser cumprida em regime de permanência na habitação. (…)

Para o efeito importa, então, ponderar se o confinamento ao espaço habitacional, permite que, fundamentalmente, o arguido interiorize e valorize os bens jurídicos em causa e, reforçar a consciência jurídica comunitária na validade da norma e o sentimento de segurança da própria comunidade.

De acordo com os elementos constantes nos autos, o arguido apresenta-se como condenado reiterado na prática de crimes de idêntica natureza, não se tendo demonstrado qualquer suporte familiar que o obrigue ao cumprimento de regras elementares de conduta conformes ao direito. Num passado recente, foi-lhe aplicado tal regime de cumprimento de pena de prisão e o mesmo registou, pelo menos, dois incidentes no cumprimento do mesmo, reveladores da manifesta dificuldade do arguido em corresponder de forma responsável à exigência, condicionalismos e regras da medida penal. Nestes termos, não se vê como adequada o cumprimento da pena de prisão neste regime.

Pelo exposto, não se decide a substituição ponderada, cumprindo o arguido a pena em competente estabelecimento prisional.

Face ao exposto, conclui-se que a referida pena de substituição também não poderá ser aplicada, não mais restando ao Tribunal que não seja determinar o cumprimento intramuros da pena de 12 meses de prisão fixada”.

Apreciação do Recurso

1. Vícios da decisão quanto à matéria de facto

Antes de mais, impõe-se conhecer a questão invocada pelo Ministério Público, no seu douto parecer, relacionada com a circunstância de, na fixação da pena, o tribunal a quo ter considerado as vinte e quatro condenações constantes do certificado do registo criminal do recorrente quando, pelo menos, oito delas estão extintas, e, por tal motivo, não deveriam ter sido consideradas. Conclui referindo que a valoração de penas extintas constitui erro notório na apreciação da prova ou vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Os poderes de cognição dos tribunais da relação abrangem a matéria de facto e a matéria de direito (art. 428º do C.P.Penal), podendo o recurso, sempre que a lei não restrinja a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida (art. 410º, nº 1 do C.P.Penal).

Como é sobejamente sabido, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias:

a) no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no mencionado art. 410º, nº 2 do C.P.Penal;

b) através da impugnação ampla da matéria de facto.

Estabelece o art.º 410º, nº 2 do C.P.Penal que “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) O erro notório na apreciação da prova”.

Tratam-se de vícios da decisão sobre a matéria de facto que são vícios da própria decisão, como peça autónoma, e, uma vez demonstrada a existência desses vícios e a impossibilidade de se decidir a causa, o tribunal de recurso deve determinar o reenvio do processo para um novo julgamento relativamente à totalidade do objeto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio (art.º 426º, nº1 do C.P.Penal).

Estes vícios são de conhecimento oficioso, pois têm a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e decorrem do próprio texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo constantes do processo (neste sentido, Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado”, 17. ª ed., pág. 948). Mas, não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no art. 127º do CPP. Pois o que releva “é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410º, nº 2 do C.P.Penal, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos” (Cfr. Acórdão do STJ de 2008.11.19, proc. nº 3453/08-3 referido por Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 9.ª ed., 2020, pág. 76).

a) Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal, podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto contida no objeto do processo e com relevo para a decisão, cujo apuramento conduziria à solução legal – diga-se, contudo, que este vício decisório não se deve confundir com a errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, o que consubstancia um caso de erro de julgamento, nem, por outro lado, tal vício se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do art. 127º do C.P.Penal, entendeu dar como provada. A insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão que pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova, não é sindicável caso não seja suscitada a impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto.

No caso em apreço, está em causa o teor do Certificado do Registo Criminal (documento designado por CRC) do recorrente, o qual constitui um documento autêntico (cfr. art. 169º do C.P.Penal). Tendo o tribunal recorrido dele extraído as condenações sofridas pelo recorrente, impunha-se que tivesse feito constar da matéria de facto provada as respetivas datas de extinção das penas que dele constam.

Com efeito, tais datas constituem elementos relevantes para a decisão sobre se essas condenações podem ou não ser valoradas para a determinação da pena.

No segmento ”Motivação da decisão de facto”, em cumprimento do disposto no art. 374º, nº 2 do C.P.Penal, na parte que impõe ao tribunal que indique as provas que serviram para formar a sua convicção (sem deixar de proceder ainda ao seu exame crítico) o tribunal a quo fez constar que: ”No que concerne aos antecedentes criminais, valorou-se o teor do CRC junto aos autos”.

No entanto, a sentença recorrida deu como provadas, mas de forma incompleta, algumas das condenações que constam desse CRC. Com efeito, não constam de algumas das alíneas do ponto 39 dos factos provados as datas da extinção das respetivas penas aplicadas ao recorrente, matéria com relevo para a determinação da pena aplicável.

Mas quando se verifica este tipo de vício, o processo só deve ser devolvido à 1.ª Instância se o tribunal superior não dispuser dos elementos necessários à sua sanação (cfr. art. 426º nº 1, a contrario sensu, e 431º, al. a) do C.P.Penal).

No caso em apreço, uma vez que da leitura desse CRC é possível a este tribunal ad quem completar essa matéria de facto, a tal se procede nos seguintes termos (constando as partes completadas e retificadas a negrito):

39. O arguido é titular do CRC com o n.º 0124796-E, tendo sido condenado:

a) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 3º Juízo Criminal, no processo sumário 145/09.1PFCSC, por sentença proferida em 2009/02/20, transitada em 2009/03/12, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/02/12, na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de 6,00, que perfaz o total de 180,00 euros. Pena extinta em 2011/01/11.

b) Lisboa - Pequena Inst. Criminal- 2º juízo - 2ª secção, no processo sumário 788/09.3SFLSB, por sentença proferida em 2009/08/19, transitada em 2011/02/27, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/08/19, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 300,00 euros.

c) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 4º Juízo Criminal, no processo sumário 453/09.1PFCSC, por sentença proferida em 2009/05/21, transitada em 2009/06/12, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/04/22, na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 650,00 euros. A pena referida foi substituída por prisão subsidiária tendo o arguido cumprido 86 dias de prisão. Pena extinta a 2012/05/22.

d) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 3º Juízo Criminal, no processo abreviado 215/06.8PFCSC, por sentença proferida em 2009/06/09, transitada em 2009/06/29, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 e pela prática de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, p.p. pelo art.º 291º do c. penal, praticado em 2006/03/21, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 900,00 euros. A pena referida foi substituída por prisão subsidiária, tendo o arguido cumprido 102 dias de prisão. Pena extinta a 26.12.20131.

e) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 4º Juízo Criminal, no processo sumário 876/09.6PDCSC, por sentença proferida em 2009/10/14, transitada em 2010/01/29, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/10/04, na pena de 1 anos de prisão, suspensa por 1 ano. A pena referida foi revogada tendo o arguido cumprido um ano de prisão efectiva.

f) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 1º Juízo Criminal, no processo sumário 1049/09.3PFCSC, por sentença proferida em 2009/11/06, transitada em 2009/12/07, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/10/10, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 400,00 euros, substituída por 80 horas de trabalho. Pena extinta em 2010/10/08.

g) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca - 3º Juízo Criminal, no processo abreviado 1199/09.6GACSC, por sentença proferida em 2009/12/15, transitada em 2010/02/01, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/08/02, na pena de 5 meses e 0 dias de prisão, substituída por 150 dias de multa, à taxa diária de 7,00, que perfaz o total de 1.050,00 euros.

h) Oeiras - Tribunal Judicial- 3º Juízo Criminal, no processo sumário 137/10.8PDOER, por sentença proferida em 2010/04/19, transitada em 2010/05/19, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2010/03/27, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 7,00, que perfaz o total de 490,00 euros. A pena referida foi substituída por prisão subsidiária, tendo o arguido cumprido 46 dias de prisão. Pena extinta a 2012/08/12.

i) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 4º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 1394/08.5GACSC, por sentença proferida em 2010/05/26, transitada em 2010/06/15, pela prática de um crime (s) de furto qualificado, p.p. pelo art.º 204º do c. penal, praticado em 2008/09/08, na pena de 11 meses de prisão, suspensa por 1 ano. Pena extinta a 2011/09/16.

j) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 3º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 199/09.0PFCSC, por sentença proferida em 2011/07/14, transitada em 2011/09/19, pela prática de um crimes(s) de violência doméstica contra cônjuge ou análogos, p.p. pelo art.º 152º, nºs 1, al. b), e 2, do c. penal, praticado em 2009/02/22, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão. Pena extinta a 28.05.20212.

k) Oeiras - Tribunal Judicial - 2º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 325/09.0PGOER, por sentença proferida em 2010/06/16, transitada em 2010/07/07, pela prática de um crimes(s) de furto simples, p.p. pelo art.º 203º do C.Penal e 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 praticado em 2009/05/15, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 5,00, que perfaz o total de 600,00 euros. Pena extinta a 13.05.20153.

l) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 4º Juízo Criminal, no processo sumário 1171/10.3GACSC, por sentença proferida em 2010/07/30, transitada em 2010/10/11, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 praticado em 2010/07/16, na pena de 13 meses de prisão.

m) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, no processo sumário 470/10.9GTCSC, por sentença proferida em 2010/07/30, transitada em 2010/10/20, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 praticado em 2010/07/29, na pena de 12 meses de prisão. Pena extinta a 2011/11/24. A pena de prisão perdeu autonomia por ter sido englobada no cúmulo jurídico do processo 199/09.0pfcsc do 3º juízo criminal de cascais, por acórdão transitado em julgado em 18-12-2012.

n) Sintra - Juízo De Pequena Instância Criminal - Juiz 1, no processo sumário 242/10.0PFSNT, por sentença proferida em 2010/10/14, transitada em 2011/01/26, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 praticado em 2010/09/30, na pena de 18 meses de prisão.

o) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, processo comum (tribunal singular) 626/09.7pacsc, por sentença proferida em 2011/05/05, transitada em 2011/06/03, pela prática de 1 crimes(s) de lançamento de projéctil contra veículo, p.p. pelo art.º 293º do c. penal, praticado em 2009/12/07, na pena de 6 meses de prisão. Pena extinta a 16.03.20164.

p) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 485/09.0PFCSC, por sentença proferida em 2011/05/12, transitada em 2011/06/13, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1 praticado em 2009/04/30, na pena de 20 meses de prisão.

q) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 604/09.6PACSC, por sentença proferida em 2012/01/25, transitada em 2012/02/24, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do dec. lei 2/98, de 3/1; 1 crimes(s) de condução perigosa de veículo rodoviário, p.p. pelo art.º 291º do c. penal; 1 crimes(s) de resistência e coacção sobre funcionário, p.p. pelo art.º 347º do c. penal, praticado em 2009/11/18, na pena de 3 anos, 6 meses e 0 dias de prisão. Pena extinta em 23.07.20165.

r) Sintra – Juízo de Média Inst. Criminal - 2ª Secção - Juiz 3, no processo comum (tribunal singular) 226/09.1GTCSC, por sentença proferida em 2012/09/24, transitada em 2012/10/15, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2009/05/18, na pena de 12 meses de prisão. Pena extinta a 28.05.20216.

s) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 485/09.0PFCSC, por sentença cumulatória proferida em 2012/10/03, transitada em 2012/10/23, foram cumuladas as penas aplicadas nos processos 325/09.0PGOER e 453/09.1PFCSC, tendo sido fixada uma pena única de 20 meses de prisão.

t) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 2º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 604/09.6PACSC, por sentença cumulatória proferida em 2012/11/06, transitada em 2012/10/15, foram cumuladas as penas aplicadas nos processos 788/09.3SFLSB, 1199/09.6GACSC, 876/09.6PDCSC, 1049/09.3PFCSC, 485/09.0PFCSC, tendo sido fixada uma pena única de 3 anos e 9 meses de prisão.

u) Cascais - Trib. Família Menores e Comarca- 3º Juízo Criminal, no processo comum (tribunal singular) 199/09.0PFCSC, por sentença cumulatória proferida em 2012/11/28, transitada em 2012/12/18, foram englobada as penas aplicadas nos possessos 242/10.0PFSNT; 1171/10.3GACSC; 470/10.9GTCSC, tendo sido fixada uma pena única de 3 anos e 4 meses de prisão.

v) Sintra - Jl Criminal - Juiz 1, no processo comum (tribunal singular) 226/09.1GTCSC, por sentença cumulatória proferida em 2015/02/25, transitada em 2015/03/27, foram cumuladas as penas aplicadas nos processos 453/09.1PFCSC, 325/09.0PGOER, 485/09.0PFCSC, tendo sido fixada uma pena única de 18 meses de prisão.

w) Cascais - Jl P. Criminalidade, no processo sumário 1341/17.3GACSC, por sentença proferida em 2018/01/17, transitada em 2018/02/16,, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do Dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2017/12/16, na pena de 1 anos e 6 meses de prisão, suspensa por 2 anos e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses. Pena principal extinta a 16.02.2020 e pena acessória extinta a 2018/09/177.

x) Cascais - Jl P. Criminalidade, no processo sumário 838/22.8PFCSC, por sentença proferida em 2022/11/25, transitada em 2023/01/09, pela prática de 1 crimes(s) de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art.º 3º do dec. lei 2/98, de 3/1, praticado em 2022/10/29, na pena de 12 meses de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica. (…)

Face ao exposto, o ponto 39 da factualidade provada passará a ter a redação supra mencionada.

b) Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão

A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, vício previsto no art. 410º, nº 2, al. b), consiste na incompatibilidade, insuscetível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. O que ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada (o vício decisório constante nesta al. b) não foi expressamente invocado, mas é, como os demais, de conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso, caso surja claramente evidenciado na decisão recorrida).

Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos Penais”, 9ª ed., pág. 78) afirmam que este vício traduz-se numa “incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entes este e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os factos provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente”.

Porém, “para que exista contradição insanável da fundamentação, não basta que haja contradição entre factos provados ou entre factos provados e não provados ou entre factos provados e a fundamentação da convicção formada pelo tribunal. É necessário ainda que tal contradição seja de todo em todo irreparável e insusceptível de saneamento” (Acórdão do STJ de 09.07.1998, Proc. nº 262/98).

Conforme bem refere, a este propósito, o Acórdão do STJ, de 23.03.2022, Proc. nº 4/17.4SFPRT.P1.S1, “o vício da contradição insanável da fundamentação – al. b) do n.º 2, do art. 410.º/CPP – invocado pelo recorrente, perfectibiliza-se quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto. Como se esclarece no acórdão do STJ, de 19.11.2008 (Proc. n.º 3453/08-3.ª), “a contradição insanável da fundamentação, ou entre esta e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluem mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão…”. Assim, há manifesta contradição porquanto, sobre o mesmo ponto, fazem-se afirmações inconciliáveis que se excluem mutuamente”.

A sentença em causa não padece do vício em apreço pois, analisado o texto da decisão, verificamos que dele não ressaltam posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva da lógica interna da decisão.

Pelo texto da decisão consegue-se perceber facilmente o motivo pelo qual se chega à factualidade provada e à não provada, não existindo contradições entre estes segmentos e entre os mesmos e a fundamentação, sendo a factualidade consentânea entre si e com a respetiva decisão.

c) Erro notório na apreciação da prova

O erro notório na apreciação da prova verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal, na análise da prova, violou as regras da experiência ou que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.

O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis. Esse vicio do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar (cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed. pág. 341).

Este vício distingue-se, assim, do erro de julgamento da matéria de facto pois que este último apenas é percetível através da análise da prova produzida.

Trata-se de um erro de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 9ª ed., pág. 81). Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não conduz ao referido vício.

Quanto a este vicio – erro notório na apreciação da prova – importa referir que o tribunal decide, salvo no caso de prova vinculada, de acordo com as regras da experiência e a livre convicção.

O art. 127º do C.P.Penal dispõe que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.

Rege, pois, o princípio da livre apreciação da prova, significando este princípio, por um lado, a ausência de critérios legais predeterminados de valor a atribuir à prova (salvo exceções legalmente previstas, como sucede com a prova pericial) e, por outro lado, que o tribunal aprecia toda a prova produzida e examinada com base exclusivamente na livre convicção da prova e na sua convicção pessoal.

No entanto, tal não significa apreciação arbitrária ou valoração puramente subjetiva da prova, mas antes apreciação motivada de acordo com critérios lógicos e objetivos em função da razoabilidade e das regras da experiência comum.

Por conseguinte, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.

O Ministério Público, no seu douto parecer invoca a existência de erro notório na apreciação da prova por o tribunal recorrido ter levado em conta, na determinação da pena, pelo menos, oito condenações (sem que identifique os respetivos processos) constantes do CRC junto aos autos e que dele não deveriam constar por se tratar de penas extintas.

Antes de mais, há que atentar ao disposto no art. 11º da Lei nº 37/2015, de 05 de maio, por forma a ponderar se será de extrair consequências da matéria de facto assim fixada (ponto 39 dos factos provados).

O art. 11º da Lei nº 37/2015 de 05 de maio dispõe que:

“1- As decisões inscritas cessam a sua vigência no registo criminal nos seguintes prazos:

a) Decisões que tenham aplicado pena de prisão ou medida de segurança, com ressalva dos prazos de cancelamento previstos na Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, com respeito aos crimes previstos no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, decorridos 5, 7 ou 10 anos sobre a extinção da pena ou medida de segurança, se a sua duração tiver sido inferior a 5 anos, entre 5 e 8 anos ou superior a 8 anos, respetivamente, e desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza;

b) Decisões que tenham aplicado pena de multa principal a pessoa singular, com ressalva dos prazos de cancelamento previstos na Lei nº 113/2009, de 17 de setembro, com respeito aos crimes previstos no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, decorridos 5 anos sobre a extinção da pena e desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza; (…)

e) Decisões que tenham aplicado pena substitutiva da pena principal, com ressalva daquelas que respeitem aos crimes previstos no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, decorridos 5 anos sobre a extinção da pena e desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza; (…)

g) Decisões que tenham aplicado pena acessória, após o decurso do prazo para esta fixado na respetiva sentença condenatória ou, tratando-se de pena acessória sem prazo, após a decisão de reabilitação.

2- Quando a decisão tenha aplicado pena principal e pena acessória, os prazos previstos no número anterior contam-se a partir da extinção da pena de maior duração”.

O cancelamento dos registos é uma imposição legal.

Uma vez verificada a hipótese contemplada na previsão da norma que determina o cancelamento, o registo da condenação deixa de poder ser considerado (contra o arguido), o que sucede independentemente da circunstância de se ter ou não procedido prontamente ao seu real apagamento (pela entidade administrativa).

O registo criminal visa dar a conhecer o passado judiciário do condenado, mas esse conhecimento deve ser um conhecimento legal, isto é, processado e obtido de forma lícita, através de um instrumento ou meio legalmente conformado (neste sentido, Acórdão do TRE de 10.05.2016, Proc. nº 216/14.2GBODM.E1).

No caso vertente, há que atender a que todas as condenações são em penas de multa ou em penas de prisão, inferiores a 5 anos, com ou sem pena acessória de inibição de condução, ou em penas substitutivas da pena principal, pelo que o prazo de cancelamento definitivo dos respetivos registos é, em todos os casos, de 5 anos “sobre a extinção da pena” e “desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza”.

No entanto, regulamentando a lei o cancelamento dos registos criminais e estabelecendo prazos perentórios para esse efeito, em função da natureza e da medida das respetivas penas, a possibilidade da sua valoração não pode estar dependente de qualquer aleatoriedade, relativamente à data do efetivo cancelamento, por parte de uma entidade de natureza administrativa que, porventura, por qualquer razão, não tenha procedido ao apagamento, no registo criminal, de decisões que, por imperativo legal, já se encontrassem canceladas. Resulta do exposto que a data que relevará não será a do efetivo cancelamento material mas, antes, a data em que, por força dos critérios legais pré-definidos, o cancelamento se verifica ou a sua vigência caduca.

Nessa medida, um certificado do registo criminal que certifique decisões que, nos termos legais, dele já não deveriam constar, implica uma verdadeira proibição de valoração de prova, estando vedado ao tribunal ter em conta tais decisões (cfr. Acórdão do TRC de 13.09.2017, Proc. nº 27/06.0GTCBR.C1).

Como bem refere, a este propósito, o Acórdão do TRP de 22.03.2023, Proc. nº 753/22.5GALSD.P1:“O aproveitamento judicial de informação, que por inoperância do sistema, se mantenha no certificado de registo criminal é ilegal, e viola ainda o princípio constitucional da igualdade, pois permite distinguir um arguido de um outro que, nas mesmas condições, tenha esse certificado devidamente “limpo””.

No que respeita às condenações que constam do ponto 39 (com a redação introduzida pelo presente acórdão), as decisões relativamente às quais se poderá suscitar o cancelamento do registo criminal (que, relativamente a todas as decisões, ocorre decorridos 5 anos sobre a extinção da pena) são as seguintes:

a) decisão proferida no Processo nº 145/09.1PFCSC que aplicou a pena de 30 dias de multa, a qual foi extinta em 11.01.2011, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 11.01.2016, o que não se verificou porque, nesse período, ocorreram novas condenações nos Processos nº 199/09.0PFCSC (em 14.07.2011), 626/09.7PACSC (em 05.05.2011), 485/09.0PFCSC (em 12.05.2011), 604/09.6PACSC (em 25.01.2012) e 226/09.1GTCSC (em 24.09.2012);

b) a decisão proferida no Processo nº 453/09.1PFCSC que aplicou a pena de 130 dias de multa, substituída por 86 dias de prisão subsidiária, a qual foi extinta em 22.05.2012, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 22.05.2017, o que não se verificou porque, nesse período, ocorreu uma nova condenação no Processo nº 226/09.1GTCSC (em 24.09.2012);

c) a decisão proferida no Processo nº 215/06.8PFCSC que aplicou a pena de 180 dias de multa, a qual foi extinta em 26.12.2013, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 26.12.2018, o que não se verificou porque, nesse período, ocorreu uma nova condenação no Processo nº 1341/17.3GACSC (em 17.01.2018);

d) a decisão proferida no Processo nº 1049/09.3PFCSC que aplicou a pena de 80 dias de multa, substituída por 80 horas de trabalho, a qual foi extinta em 08.10.2010, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 08.10.2015, o que não se verificou porque, nesse período, ocorreram novas condenações nos Processos nº 199/09.0PFCSC (em 14.07.2011), 626/09.7PACSC (em 05.05.2011), 485/09.0PFCSC (em 12.05.2011), 604/09.6PACSC (em 25.01.2012) e 226/09.1GTCSC (em 24.09.2012);

e) a decisão proferida no Processo nº 137/10.8PDOER que aplicou a pena de 70 dias de multa, substituída por prisão subsidiária, tendo o arguido cumprido 46 dias de prisão, a qual foi extinta em 12.08.2012, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 12.08.2017, o que não se verificou porque, nesse período, ocorreu nova condenação no Processo nº 226/09.1GTCSC (em 24.09.2012);

f) a decisão proferida no Processo nº 1394/08.5GACSC que aplicou a pena de 11 meses de prisão, suspensa por 1 ano, a qual foi extinta em 16.09.2011, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 16.09.2016, o que não se verificou porque, nesse período, ocorreram novas condenações nos Processos nº 604/09.6PACSC (em 25.01.2012) e 226/09.1GTCSC (em 24.09.2012);

g) a decisão proferida no Processo nº 325/09.0PGOER que aplicou a pena de 120 dias de multa, a qual foi extinta em 13.05.2015, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 13.05.2020, o que não se verificou porque, nesse período, ocorreu uma nova condenação no Processo nº 1341/17.3GACSC (em 17.01.2018);

h) a decisão proferida no Processo nº 470/10.9GTCSC que aplicou a pena de 12 meses de prisão, a qual foi extinta em 24.11.2011, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 24.11.2016, o que não se verificou porque, nesse período, ocorreram novas condenações nos Processos nº 604/09.6PACSC (em 25.01.2012) e 226/09.1GTCSC (em 24.09.2012);

i) a decisão proferida no Processo nº 626/09.7PACSC que aplicou a pena de 6 meses de prisão, a qual foi extinta em 16.03.2016, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 16.03.2021, o que não se verificou porque, nesse período, ocorreu uma nova condenação no Processo nº 1341/17.3GACSC (em 17.01.2018);

j) a decisão proferida no Processo nº 604/09.6PACSC que aplicou a pena de 3 anos e 6 meses de prisão, a qual foi extinta em 23.07.2016, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 23.07.2021, o que não se verificou porque, nesse período, ocorreu uma nova condenação no Processo nº 1341/17.3GACSC (em 17.01.2018);

k) a decisão proferida no Processo nº 1341/17.3GACSC que aplicou a pena de 1 ano e 6 meses de prisão e a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses, a qual foi extinta em 16.02.2020, pelo que o cancelamento definitivo do registo ocorreria em 16.02.2025, o que não se verificará porque, nesse período, ocorreu uma nova condenação no Processo nº 838/22.8PFCSC (em 25.11.2022).

Resulta do exposto que são de considerar todas as condenações que constam do CRC pois, apesar de em algumas delas ter sido ultrapassado o aludido prazo perentório de 5 anos a contar da data da extinção das respetivas penas, o recorrente foi condenado pela prática de outro crime, nesse período.

Por conseguinte, não houve qualquer falha (muito menos grosseira e ostensiva) na análise da prova pois o tribunal a quo considerou os antecedentes criminais que poderia (e deveria) ter considerado.

Do texto da decisão recorrida não se deteta qualquer erro de raciocínio, conclusão ilógica, arbitrária ou contraditória, ou sequer violadora das regras de apreciação da prova e a convicção do tribunal recorrido mostra-se congruente com a prova produzida (tal como enunciada na decisão recorrida)

Em suma, concluímos pela inexistência de erro notório na apreciação da prova e pela consequente desnecessidade de reformular, com este fundamento, as operações de determinação da pena a aplicar ao recorrente.

2. Possibilidade de cumprimento da pena de 12 (doze) meses de prisão fixada pelo tribunal recorrido em regime de permanência na habitação com recurso a vigilância eletrónica

O recorrente entende que a pena de 12 (doze) meses de prisão deve ser cumprida em regime de permanência na habitação com recurso a vigilância eletrónica e fundamenta a sua pretensão com o facto de os incumprimentos ocorridos no âmbito do processo nº 838/22.8PFCSC (no qual cumpriu pena de 1 ano em regime de permanência na habitação) não decorrerem de condutas culposas; o cumprimento da pena prejudicar a sua inserção e reintegração social (tendo inclusive iniciado o consumo ocasional e controlado de estupefaciente aquando da sua reclusão) pois perderá o seu emprego, deixará o seu agregado familiar sem condições de sustento, não assistirá ao nascimento do seu filho (com nascimento previsto para junho de 2024) e ficará sem a possibilidade de, a curto prazo, tratar da sua legalização e posteriormente de se inscrever numa escola de condução (conclusões E), J) e L)).

Conclui que tribunal a quo não considerou:

a) a circunstância de se encontrar a aguardar o nascimento de um filho, a existência de outros três filhos menores, cuja subsistência também de si depende (conclusão V));

b) sempre ter revelado capacidade de trabalho (durante o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação manteve hábitos de trabalho e após o cumprimento da mesma, início de fevereiro de 2024, iniciou novamente uma atividade laboral, na área da ..., situação em que se mantém até hoje) e de inserção na sociedade (conclusão X));

c) o crime praticado pelo arguido não reclamar grande período de encarceramento, nem ter associado grande alarme social, nem ressonância ética significativa (conclusão Z)).

Nos termos dos disposto no art. 43º, nº 1 do C.Penal:

“1- Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:

a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;

b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º;

c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º”.

O regime de permanência na habitação é uma verdadeira pena substitutiva, estando a sua aplicação sujeita ao preenchimento de um pressuposto material - a apreciação e determinação de que a mesma realiza, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição – e de dois pressupostos formais - a condenação do arguido numa pena de prisão em medida não superior a dois anos e a prestação de consentimento por parte do arguido para a sua execução.

Surge como forma de obstar, ainda dentro das penas privativas da liberdade, aos efeitos nocivos da prisão (enquanto fator de desintegração social), sobretudo nas pequenas penas de prisão, e deve ser aplicada sempre que se conclua que a mesma realiza, de forma adequada e suficiente, as finalidades de prevenção geral e especial e o condenado nisso consentir.

“A filosofia do preceito assenta numa evidente reação contra os consabidos inconvenientes das penas curtas de prisão (apoiando-se em razões de cariz humanitário na letra do seu n.º 2), situando-se a meio caminho entre a suspensão da execução da pena de prisão e a reclusão efetiva do delinquente, a qual se pretende evitar, pela rutura com o ambiente familiar, social e profissional que representaria, verificados que sejam os seus pressupostos, mas sem deixar de prevenir-se a adequação desta pena substitutiva às finalidades das penas em geral. Mas a ideia apoia-se também em considerações que transcendem o condenado. É, antes de mais, indesejável que se projetem sobre a família deste consequências económicas desastrosas, sendo ainda indesejável a rutura prolongada com o meio profissional e social” – Acórdão do TRE de 18.02.2020, Proc. nº 240/17.3GHSTC.A.E.

O tribunal a quo, após ter considerado verificados os pressupostos formais, pronunciou-se expressamente sobre a inviabilidade de aplicação deste instituto, no caso concreto, nos seguintes termos: ”Para o efeito importa, então, ponderar se o confinamento ao espaço habitacional, permite que, fundamentalmente, o arguido interiorize e valorize os bens jurídicos em causa e, reforçar a consciência jurídica comunitária na validade da norma e o sentimento de segurança da própria comunidade. De acordo com os elementos constantes nos autos, o arguido apresenta-se como condenado reiterado na prática de crimes de idêntica natureza, não se tendo demonstrado qualquer suporte familiar que o obrigue ao cumprimento de regras elementares de conduta conformes ao direito. Num passado recente, foi-lhe aplicado tal regime de cumprimento de pena de prisão e o mesmo registou, pelo menos, dois incidentes no cumprimento do mesmo, reveladores da manifesta dificuldade do arguido em corresponder de forma responsável à exigência, condicionalismos e regras da medida penal. Nestes termos, não se vê como adequada o cumprimento da pena de prisão neste regime. Pelo exposto, não se decide a substituição ponderada, cumprindo o arguido a pena em competente estabelecimento prisional. Face ao exposto, conclui-se que a referida pena de substituição também não poderá ser aplicada, não mais restando ao Tribunal que não seja determinar o cumprimento intramuros da pena de 12 meses de prisão fixada”.

Atento o acerto do raciocínio levado a cabo pelo tribunal a quo, cujos fundamentos subscrevemos, consideramos que esta pena de substituição não asseguraria, de forma suficiente, as finalidades da punição que são exclusivamente preventivas (de prevenção especial de socialização e de prevenção geral de integração) e que são elevadíssimas no caso em apreço.

À mesma sempre se oporiam fortes razões de prevenção geral (sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico) pois choca a consciência social o facto de este recorrente em particular vir a cumprir esta pena concreta em regime de permanência na habitação, o que seria percecionado como uma manifestação de impunidade.

Concorrem com as elevadas exigências de prevenção geral8, as elevadíssimas exigências de prevenção especial, verificadas no caso concreto, decorrentes, nomeadamente, de o recorrente:

a) ter sido condenado dezassete vezes pela prática do crime de condução sem habilitação legal (cfr. ponto 39 dos factos provados als. a) a i), k) a n), p) a r), w) e x)), uma das quais em plena liberdade condicional (cfr. fls. 45 do CRC e al. w) do ponto 39 dos factos provados);

b) ter sido condenado seis vezes em penas de prisão efetivas que não produziram qualquer efeito em termos de o dissuadir da prática criminosa;

c) apresentar fragilidades ao nível da crítica face às suas anteriores condutas criminais (cfr. pontos 37 e 38 dos factos provados).

Acresce ao exposto a circunstância de, no decurso do cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação em que o recorrente foi condenado no âmbito do Proc. n.º 838/22.8PFCSC, este ter sido revogado e ter sido determinado o cumprimento do remanescente da pena em contexto prisional (cfr. ata de Audiência de Discussão e Julgamento – 3ª Sessão - Ref: 148917878 e consulta online de recluso – Ref: 24932840).

Por fim, apesar de o recorrente invocar a sua situação profissional, familiar e pessoal, a mesma não releva a seu favor pois não apresenta hábitos de trabalho constantes, depende do rendimento auferido pelo irmão (cfr. ponto 20 dos factos provados) e, não obstante ter três filhos menores, apenas se relaciona com eles esporadicamente e nem sequer contribui para o seu sustento (cfr. pontos 8 e 9 dos factos provados), sendo certo que tal circunstância não o impediu de nova prática criminosa.

Neste contexto, torna-se imperioso o cumprimento efetivo da pena de prisão, em estabelecimento prisional, por só desse modo serem alcançadas, de forma adequada e suficiente, as finalidades de prevenção geral e de prevenção especial que se fazem sentir no caso em apreço.

O sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais seria posto em causa caso um indivíduo com o comportamento e os antecedentes criminais do recorrente fosse condenado a uma pena que não fosse de prisão efetiva.

É, pois, de prever que qualquer outra pena ou forma de execução fará com que o recorrente continue a desvalorizar as condenações que lhe são impostas, fomentando no mesmo um sentimento de impunidade face às suas condutas, em sentido contrário ao pretendido afastamento de práticas criminosas.

Improcede, por isso, também quanto a este segmento, o recurso interposto.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes que integram esta 5ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, em conceder parcial provimento ao recurso interposto por AA e, consequentemente:

a) Alterar o facto constante do ponto 39 do elenco dos factos provados, o qual passa a ter a redação contante do ponto 1.a) da Apreciação do Recurso;

b) No mais, julgar o recurso improcedente, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 3 UCS (art. 513º, nº 1 do C.P.Penal e art. 8º, nº 9, do RCP, com referência à Tabela III).

Lisboa, 18 de junho de 2024

Luísa Maria da Rocha Oliveira Alvoeiro

Rui Coelho

Manuel Advínculo Sequeira

1. Cfr. fls. 37 do CRC.

2. Cfr. fls. 44 do CRC.

3. Cfr. fls. 40 do CRC.

4. Cfr. fls. 33 do CRC.

5. Cfr. fls. 34 do CRC.

6. Cfr. fls. 40 e 44 do CRC.

7. Cfr. fls. 41 do CRC.

8. A este propósito o tribunal a quo refere: “As exigências de prevenção geral, quer em matéria de condução de veículo rodoviário são fortes, pelo grave perigo de ofensa de bens de inestimado valor, tais como a vida, a integridade física, a segurança e ordenação rodoviária …In casu, a prevenção geral afigura-se particularmente elevada, atentos os bens jurídicos ofendidos e o cumprimento das regras de segurança e ordenação rodoviária”.