Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte
1. …., casada, residente na Rua Central do Seixo, …, …., S. Mamede de Infesta, Matosinhos, deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a providência cautelar de intimação do Instituto de Solidariedade e Segurança Social à continuação do pagamento do subsídio de desemprego que lhe foi concedido em Novembro de 2003, mas indevidamente retirado em Março de 2004, alegando que é muito pobre, que se encontra desempregada e que o agregado familiar vive do rendimento do trabalho do marido, que é de 600 euros mensais.
Por decisão de 23 de Junho de 2004 a providência foi julgada improcedente com fundamento na não verificação do requisito da alínea b) do nº 1 do artigo 133º do CPTA.
Inconformado, o requerente recorreu jurisdicionalmente com apresentação de alegações onde formulou as seguintes conclusões:
a) A requerente encontra-se numa situação de grave carência económica; assim sendo;
b) Tal gravidade aumenta à medida que passam os meses sem auferir a prestação de subsídio de desemprego; daqui resulta que;
c) Ocorre o periculum in mora, até porque não se trata unicamente de prejuízo de natureza estritamente patrimonial, antes se consumam graves danos, no dia a dia sentidos e sofridos por todo o agregado familiar da recorrente, de ordem claramente pessoal e irreversível;
d) Ocorrem destarte os pressupostos ou critérios de decisão do artº 120º do CPTA, bem como os estatuídos pelo artº 133º do mesmo diploma, razão pela qual;
e) Deve ser revogada a douta sentença sub judice e a requerida providência ser julgada procedente.
2. Da sentença recorrida e dos autos tem-se por assentes os seguintes factos:
a) A requerente foi admitida em 25 de Setembro de 2000 ao serviço da Associação Portuguesa de Paralisia Cerebral – Núcleo Regional do Norte, mediante contrato de trabalho, tendo sido despedida em 1 de Agosto de 2003;
b) No dia 13 de Agosto de 2003, a requerente solicitou junto dos serviços competentes do Instituto de Solidariedade Social e Segurança Social do Porto a atribuição do subsídio de desemprego, o qual veio a ser concedido pelo período de 12 meses, por despacho do Director do Nucelo de desemprego de 17/11/2003, conforme documentos de fls. 13 a 16 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
c) Em resultado de tal deferimento, passou a requerente a auferir, a partir de 13 de Agosto de 2003, uma prestação mensal, a título de subsídio de desemprego, no montante de 356,70 euros, conforme documento de fls. 13 a 16 e 30 cujo teor se dá por integralmente reproduzido:
d) Por despacho de 30/4/2000 do Director do Núcleo de Desemprego, exarado na Informação nº 73/2004, foi revogado o despacho de 17/11/2003 e ordenada a reposição da quantia de 2.354,22 euros com fundamento em que a requerente não reunia os requisitos para a concessão do subsídio de desemprego (cfr. doc. de fls. 60 e 61)
e) A requerente, cujo agregado familiar é composto por cinco pessoas, obteve no Instituto de Solidariedade e Segurança Social o benefício de apoio judiciário, por não ter suficiência económica bastante para suportar as despesas judiciais, uma vez que o rendimento do agregado familiar é de 1001, 33 euros (cfr. doc. de fls. 23).
3. A situação de facto resume-se no seguinte: a requerente solicitou o subsídio de desemprego, o qual lhe foi concedido com efeitos a Agosto de 2003; em Março de 2004 foi revogado o despacho ao abrigo do qual estava a receber mensalmente o dito subsídio com fundamento em que à data da concessão a requerente não reunia os requisitos necessários para o auferir; alegando ser evidente que o acto revogatório será anulado, que tem direito a manter o subsídio de desemprego, e que sofre prejuízos irreparáveis com a sua eliminação, solicita que seja decretada provisoriamente a continuação do pagamento do subsídio.
A decisão recorrida, sem o dizer expressamente, qualificou a providência como antecipatória e, por aplicação do regime particular do artigo 133º do CPTA, considerou a requerente numa situação de grave carência económica, mas indeferiu a providência por não estar demonstrado que o prolongamento dessa situação acarrete para a requerente consequências graves e dificilmente reparáveis.
Diferentemente considera a requerente, ora recorrente, que, demonstrada que está a grave carência económica, é um “dado da experiência” ou um “facto notório” que a situação criada pelo acto revogatório desencadeará prejuízo irreparáveis no bem-estar e qualidade de vida do agregado familiar.
A primeira questão que importa decidir, e de cuja solução depende a aplicação do regime jurídico da providência cautelar, é qualificar a providência solicitada, tanto mais que a decisão recorrida ao subsumi-la no artigo 133º do CPTA implicitamente a considerou como antecipatória.
Como expressamente resulta dos artigos 2º e 112º do CPTA existem duas modalidades básicas de providências cautelares: as providências antecipatórias e as providências conservatórias. Embora o Código não defina em que consistem umas e outras, vincando apenas que ambas se destinam a assegurar o efeito útil da decisão principal, a verdade é que a distinção assume particular importância no novo regime jurídico das providências cautelares, como facilmente se apreende das alienas b) e c) do artigo 120º onde se dá relevância diferenciada ao critério do fumus boni iuris. Como entende Freitas do Amaral, a distinção pode ser feita nos seguintes termos: as providências antecipatórias, são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito; as providências conservatórias, são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem de que ele já dispunha, mas que está ameaçado de perder (cfr. As providências cautelares no novo contencioso administrativo, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, pág. 6).
No caso concreto, a providência é de natureza conservatória. A requerente vinha auferindo o subsídio de desemprego e, com a providência, quer conservá-lo ou mantê-lo, a fim de que a eventual sentença anulatória do acto que o revogou tenha efeito útil. Em sua opinião, se não foi decretada a continuação do subsídio, mesmo que o acto revogatório seja anulado, atenta a situação económica em que se encontra, haverá danos irreversíveis. Como esclareceu a fls. 58 dos autos, tenciona propor uma acção administração especial que tem por objecto a impugnação do acto administrativo que revogou o anterior despacho que lhe concedeu o subsídio. E a ser assim, o efeito da providência consiste em suspender a eficácia do acto revogatório, mesmo que a ordem judicial consista numa intimação para continuação de pagamento do subsídio.
Por aqui se vê que ao caso não tem cabimento o regime especial de regulação provisória de quantias previsto no artigo 133º do CPTA, providência de grande alcance prático que tem a natureza antecipativa ou de pagamento antecipado de prestações pecuniárias que a Administração tem o dever cumprir. Assim acontece, por exemplo, com indemnizações que tenham fonte em responsabilidade extracontratual da Administração ou em acto de declaração de utilidade pública para expropriação ou com as pensões de aposentação e de sobrevivência. Nestas situações, como o atraso no pagamento da indemnização ou da prestação pecuniária legalmente devida pode por em perigo o direito à subsistência e qualidade de vida do titular do direito ameaçado, justifica-se uma intervenção cautelar que provisoriamente regule o pagamento da quantia indispensável a evitar a situação de grave carência económica.
Mas, no caso dos autos, após o acto revogatório do acto que autorizou o pagamento do subsídio de desemprego, deixo de existir a fonte legitimadora do dever de prestar. Por isso, a Administração não está numa situação de incumprimento do dever de mensalmente pagar tal subsídio. Só através de uma medida conservatória é possível ao requerente continua a auferir provisoriamente o subsídio, pois o dano consistente na sua cessação já aconteceu com o acto que destruiu os efeitos do acto administrativo que titulava o seu pagamento. O que lhe interessa é congelar a situação que existia até à resolução do litígio, ou seja, continuar a receber aquele subsídio, suspendendo dos efeitos do acto que determinou a sua cessação.
A requerente começou por pedir a providência com base na alínea a) do artigo 120º, do CPTA, ou seja, com fundamento na evidência da procedência da pretensão principal. Não o fez de forma consistente, pois, não invocou sequer qual o elemento do acto revogatório que está manifestamente inquinado em termos de determinar a sua invalidade. Não basta alegar que a pretensão a formular no processo principal vai ter êxito. O critério da evidência tem que ser fundado em circunstâncias que demonstrem que a conduta administrativa é ostensivamente ilegal. O fumus boni iuris exigido na alínea a) do nº 1 do art. 120º é particularmente forte, como se vê das situações aí exemplificadas. Assim, só perante uma inequívoca ilegalidade fundada em vícios cuja gravidade e evidência conduz, regra geral, à nulidade do acto, se pode decretar a providência sem quaisquer outras exigências. Se os critérios da evidência e da gravidade constituem os padrões para determinar os casos de nulidade (cfr. arts. 133º do CPA) e se a lei processual exige a manifesta ilegalidade do acto como a situação mais paradigmática para que a medida cautelar seja deferida, então sempre que ilegalidade ou antijuridicidade do acto conduza à nulidade é decretar a providência. Só para essas situações excepcionais, sumariamente demonstradas, faz sentido derrogar o regime normal das providências e que é o constante das alíneas a) e b) do artigo 120º.
Ora, no caso concreto, para além da requerente não ter indicado a ilegalidade de que padece o acto revogatório, tendo o mesmo sido praticado no prazo em que os actos constitutivos de direitos podem ser revogados (art. 141º do CPA), não se vislumbra uma lesão cuja gravidade especial determine a improdutividade absoluta dos efeitos normais do acto. Até poderá haver erro nos pressupostos de facto, por demonstração de que a requerente reunia os requisitos legais para a concessão do subsídio de desemprego. Mas ele não é evidente, pois, precisa a recorrente no alegar e provar no processo principal que tinha capacidade e disponibilidade para o trabalho e que a declaração do Centro de Emprego não está correcta.
Não sendo uma situação de ostensiva ilegalidade, e tratando-se de uma providência conservatória, a apreciação da necessidade de tutela cautelar tem que ser feita em função dos critérios referidos na alínea b) e nº 2 do artigo 120º. Havendo incerteza quanto a existência de ilegalidade, não é necessário a prova ou convicção da probabilidade de que a pretensão seja procedente, bastando que “não seja manifesta a falta de fundamento”. Ora, nesta situação de fumus boni iuris mais leve, consideramos que os factos invocados são capazes de fundar uma acção impugnatória e, portanto, não é manifesta a falta de fundamento. A requerente pode sempre demonstrar o erro nos pressupostos de facto. A procedibilidade da pretensão cautelar fica assim dependente do prova do periculum in mora, ou seja, de haver fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal.
O conteúdo do despacho revogatório lesa os interesses da requerente de dois modos: por um lado, determina a cessação imediata do pagamento mensal do subsídio, o que corresponde aos seis meses restantes que ainda faltavam pagar; por outro, determina a restituição da quantia indevidamente recebida, no montante de 2.354.22 euros. A requerente ao solicitar a continuação do pagamento do subsídio, mantendo a situação existente antes do acto revogatório, pretende também sustar a restituição imediata das quantias até aí recebidas. Na apreciação do “facto consumado” e do “prejuízo de difícil reparação” importa distinguir os dois efeitos, pois não faz sentido intimar à continuação do pagamento do subsídio e permitir ao mesmo tempo a execução imediata da restituição do indevidamente pago; mas para o periculum in mora já pode ter relevo diferente a suspensão dos efeitos da restituição e ao mesmo tempo a execução da cessação do subsídio relativamente aos meses restantes.
A decisão recorrida, como base no documento comprovativa da concessão do apoio judiciário, considerou que a requerente se encontrava numa situação de grave carência económica, mas, por falta de elementos comprovativos dos encargos do agregado familiar, não conseguiu fazer um juízo de prognose sobre se o prolongamento dessa carência acarretaria consequências graves e dificilmente reparáveis. Embora o raciocínio tenha sido feito para o artigo 133º, a verdade é que também na alínea b) do nº 1 do art. 120º a providência só deve ser concedida se existir fundado receio de se tornar impossível ou difícil a reintegração da situação em conformidade com a legalidade, caso o processo principal obtenha provimento. Ora, uma situação de carência económica que perdure durante a pendência do processo principal, e que seja consequente da actuação administrativa questionada nesse processo, pode gerar danos irreversíveis ou de difícil reparação que justificam medidas cautelares que assegurem o efeito útil da sentença de provimento.
Estando em causa o pagamento de uma quantia por parte da Administração, em princípio, o ganho da acção garante facilmente a reparação do dano patrimonial causado. A reconstituição da situação actual hipotética pela autoridade administrativa na sequência da eventual sentença de provimento cinge-se à fixação do quantum indemnizatório. Mas, se em consequência da recusa do pagamento resultar uma situação de carência económica que não permita a satisfação das necessidades básicas e elementares que não garante o mínimo de subsistência, então, não é a sentença do processo principal que vai conseguir apagar dos danos não patrimoniais daí derivados. O que se põe em relevo no caso concreto é isto mesmo: saber se a eventual sentença de anulação do acto revogatório do subsídio de desemprego não consegue apagar os danos resultantes da sua privação durante o decurso do processo principal.
A resposta a esta questão passa por conhecer a situação económica da requerente, designadamente, os rendimentos e as despesas do seu agregado familiar. Os elementos são escassos, mas, dos factos concretos alegados e dos documentos dos autos ainda assim é possível fazer uma análise sumária da sua situação económica: está desempregada e o marido é motorista de pesados, o agregado familiar é composto por si, marido e três filhos menores, tem o rendimento mensal de 1001.33 euros e alega encargos mensais de 970 euros, dos quais 174,58 são relativos à de renda de casa. A requerente alega que o agregado familiar vive apenas do rendimento do salário de 600 euros auferido pelo marido, mas do documento de fls. 23 relativo à concessão de apoio judiciário consta o rendimento de 1001,33 euros.
A repercussão dos efeitos do acto revogatório do subsídio de desemprego na situação económica referida diverge em função da parte do acto que se execute imediatamente. Se for de exigir imediatamente a restituição do subsídio já recebido, naturalmente que tal encargo, ainda que liquidado em prestações, vai pesar na débil economia do agregado familiar da requerente. Às despesas que alegou, acrescerão os encargos de restituição do subsídio, no montante de 2354,22, que provavelmente irão ultrapassar os rendimentos e não deixarão de criar uma situação de sacrifício injustificado e desproporcionado que a eventual anulação do acto não consegue compensar. O melhor é, pois, aguarda pela decisão final. Mas tal sacrifício já não se fará notar com tanta intensidade caso deixe de receber o subsídio nos seis meses que faltam. Por certo que haverá sacrifícios e privações, mas, tendo por parâmetro do salário mínimo nacional, não estará em causa o mínimo de subsistência. Pode até acontece que tal sacrifício seja minorado pela eventualidade da requerente conseguir emprego, ainda que em part-time, como de resto ocorreu no período em que recebeu o subsídio.
A ponderação dos interesses espelhados no caso concreto até aconselha alguma prudência à requerente na pretensão de continuar a auferir o subsídio de desemprego. Para a hipótese da acção administrativa especial que intentar ser improcedente, o que não pode deixar de ser considerado, atentos os fundamentos do acto revogatório, terá que restituir a totalidade dos subsídios, os já recebidas, no montante de 2.354,22 euros e os que receber em consequência do deferimento da medida cautelar, no montante de 2,140,20 euros, tudo no valor de 4.494,42, o que poderá ser incomportável para a situação económica em que encontra. Não pretendendo defraudar o erário público com a invocação de uma situação de insolvência, a melhor cautela é mesmo esperar pelo desfecho da acção principal.
4. Pelo exposto, acordam em dar provimento parcial ao recurso jurisdicional e decidir:
a) intimar a entidade requerida para provisoriamente se abster de exigir da requerente a restituição dos subsídios de desemprego pagos até Março de 2004:
b) manter a decisão recorrida quanto ao indeferimento da providência cautelar de intimação à continuação do pagamento do subsídio de desemprego.
Custas pela recorrente, na parte em que ficou vencida, com taxa de justiça mínima.
Porto, 2004-09-16
Lino José B. R. Ribeiro
João Beato O. Sousa
Fonseca Carvalho
