11822/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

I – A regra do artigo 59º/4 do ED, que obriga a identificar as circunstâncias de tempo e de lugar da infracção, deve ser interpretada com versatilidade e sensatez, de acordo com as circunstâncias do caso e tendo sempre como horizonte a garantia de defesa, não exigindo que se indique com precisão métrica e cronométrica o lugar e o tempo da infracção. II – A falta de notificação ao arguido sobre elementos complementares de prova oficiosamente colhidos pelo instrutor, na fase contraditória da instrução, depois de produzida a prova indicada pela defesa, configura a nulidade insuprível do processo por falta de audiência do arguido prevista no artigo 42º/1 do ED e, como tal, é causa de anulabilidade da decisão punitiva subsequente.

RELATÓRIO José ..., funcionário do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social do..., residente na Rua ... Póvoa de Varzim, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho da Senhora Secretária de Estado da Segurança Social, de 26-08-2002, que lhe aplicou a pena de demissão. A Recorrida respondeu conforme fls. 71 e seguintes. Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões: O Acto recorrido é em primeiro lugar nulo , por força das anormais deficiências com que a instrução decorreu e dos vícios da nota de culpa deduzida. De facto, foi deficiente a averiguação de múltiplos aspectos que seriam relevantes para a exacta determinação dos factos (da mesma forma que foi tendenciosa ao levar à acusação “factos” que não tinham suporte nos autos - por aí determinando depois, ao serem mantidos no relatório final, um erro sobre os pressupostos do acto recorrido): Começou por não averiguar as exactas consequências dos factos ocorridos, em termos da reacção dos supostos visados, das suas famílias, e da instituição, sem se coibir de consignar que foi posta “em perigo a integridade moral (dos alunos) e o prestígio da Instituição”. Não averiguou depois a quem tinha sido efectivamente mostrado o cd-rom em causa, o que lhe teria permitido constatar que tal não ocorreu nas normais aulas dos vários grupos do atelier que o arguido tinha a seu cargo, contra o que se consignou nos artigos 7° a 9° da nota de culpa. Não averiguou qual o conteúdo do mesmo cd-rom - como, pelo menos, deveria ter tentado, convidando o arguido a entregar um seu exemplar - optando antes por uma descrição totalmente fantasiada, com base em algumas descrições feitas em depoimentos prestados, mas ignorando vários outros. Não dilucidou devidamente, na recolha dos depoimentos dos formandos, o teor e o contexto das conversas mantidas entre estes e o arguido, em termos de múltiplas vezes se não conseguir apreender a quem são devidas as diversas frases e a sua sequência. Desrespeitou ainda, quando a esta última série de “factos”, a regra legal que a obrigava a identificar as circunstâncias de tempo e de lugar de tais conversas. Foi inadmissivelmente ofensiva, nunca podendo formular acusações pessoais como as que formulou no seu art. 23°, sem o mínimo apoio, sequer, no que antes consignara. Desrespeitou por último frontalmente a obrigação legal de correcta individualização dos factos, em correspondência aos preceitos legais infringidos. Foram assim cometidas as duas nulidades previstas no artigo 42º/1 do Estatuto Disciplinar, quer no que diz respeito aos artigos de acusação formulados, quer no que diz respeito à omissão de diligências essenciais. Em sede de instrução subsequente à apresentação da defesa, constata-se, a nível processual, que lhe não foi notificada a diligência de inquirição de nova testemunha, por iniciativa da Instrutora. Depois, o acto recorrido incorre em todos os vícios que decorrem de se ter apropriado do relatório final do processo disciplinar para fundamentar a sua decisão: antes de mais, num dilatado erro sobre os pressupostos de facto , como em parte já resulta do primeiro grupo das presentes conclusões: Considerou que os factos tinham ocorrido com “alunos do sexo masculino e feminino, com idades a partir dos 14 anos (...) grande parte deles...ainda menores”, quando todos os oito formandos em causa tinham 16 ou mais anos, e metade deles eram maiores. Considerou que se tratava de “alunos” e não, exactamente de formandos, tendo ademais omitido o objectivo da formação em causa, que não era de ordem exclusivamente técnica, antes visando - dir-se-ia que primacialmente — o desenvolvimento de competências adaptativas à vida activa, designadamente quanto a comportamentos sociais e saúde. Distorceu claramente a realidade dos autos, ao dar como provado que fora posta em perigo a integridade moral desses formandos e o prestígio da Instituição, quando o que se constata é não ter existido qualquer queixa por parte desses formandos ou de suas famílias, de não se detectar nos seus depoimentos qualquer sinal de perturbação e de não haver vestígio de qualquer facto que tivesse posto em causa o Estabelecimento. Manteve a referência a um número indeterminado de CD, quando se constata claramente apenas se tratar de um. Quanto a este, desconsiderou totalmente os depoimentos prestados quanto ao seu conteúdo, apesar de contraditoriamente os considerar relevantes, insistindo antes em que se tratava de um qualquer filme pornográfico, quando se tratava de uma obra didáctica. Omitiu o facto de o CD apenas ter sido mostrado a um número restrito do conjunto de formandos que o arguido tinha a seu cargo, do mesmo passo que ignorou os depoimentos de alguns daqueles que, preto no branco, declaram ter sido a seu pedido que foram tidas as conversas sobre sexualidade - sendo em consequência destituída também de fundamento a acusação de a iniciativa ter cabido ao arguido. Deu por fim como provado que o arguido tivesse proferido um determinado conjunto de frases nessas conversas sem qualquer apoio nos depoimentos recolhidos, pois não só estes estão de um modo geral recolhidos de forma imprestável, como, em alguns casos, é nítido que foram os formandos a formular as perguntas, o que altera substancialmente a “narrativa” levada ao relatório final. Para além deste insanável erro sobre os pressupostos directamente respeitantes aos factos ocorrido, o relatório final - e com ele os subsequentes pareceres emitidos e o despacho final - enferma de uma anacrónica e doentia postura sobre a matéria da sexualidade que, sendo de origem cultural, não deixa de ter relevo jurídico: de facto, defronta-se nesse domínio um manifesto pressuposto valorativo para a apreciação dos comportamentos e a emissão de juízos de censura, que assim enforma a leitura das normas que estabelecem os deveres funcionais dos funcionários. No contexto assinalado na precedente alínea, pode pois invocar--se, lato sensu , um erro sobre os pressupostos de direito por parte do acto recorrido quanto ao seu juízo liminar, e fundamentalista, de inadmissibilidade de as questões sexuais serem abordadas com formandos nas circunstâncias dos autos. Em outra perspectiva, esse mesmo pressuposto valorativo determinou um outro vício de violação de lei , em sede de juízo conclusivo sobre a gravidade da actuação do arguido, com particular realce para a questão de decidir da possibilidade ou não de ser mantida a relação funcional. Face ao que consta dos autos e se condensou até agora nestas conclusões, afigura-se a esse respeito inequívoco que, no máximo, o arguido poderia ter sido afastado das funções de formador, de modo algum sendo proporcional o serem-lhe vedadas todas as outras funções que pode desempenhar no Instituto de Solidariedade e Segurança Social - assim tendo sido violado, de par com o princípio de proporcionalidade inscrito em sede geral no art. 5°/2 do C.P.A., a regra directamente aplicável do art. 26°/1 do Estatuto Disciplinar. Por último, mesmo que fosse caso de aplicação de pena expulsiva - que veementemente se reafirma não ser - o acto recorrido não ponderou a possibilidade de aplicação da pena de aposentação compulsiva, ignorando a atenuante do muito bom comportamento anterior (que, mencionada na nota de culpa, se eclipsou no relatório final), da mesma forma que não ponderou a inexistência de qualquer resultado prejudicial, e da mesma forma que ignorou a referência, indicativa embora, do art. 26°/3 do Estatuto Disciplinar: isto é, mesmo no juízo final sobre a escolha da pena, adoptou uma atitude marcadamente persecutória do ora recorrente. A Recorrida contra alegou conforme fls. 143 e seguintes. O Ministério Público emitiu douto parecer desfavorável ao provimento do recurso. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Atentos os articulados das partes e os documentos dos autos, cujo conteúdo integral se considera reproduzido sempre que referenciados neste acórdão, estão provados os seguintes factos relevantes: O Recorrente era funcionário do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social do Porto, com a categoria de técnico profissional especialista, e encontrava-se a exercer funções de formador no Centro de Reabilitação da Granja. Por despacho da Directora Distrital do Instituto de solidariedade e Segurança Social do Porto, de 18 de Janeiro de 2002, foi instaurado contra o Recorrente o processo disciplinar (PD) que se encontra em anexo. Dá-se por reproduzida a Acusação dirigida contra o Recorrente, constante de fls. 79 e seguintes do PD. Dá-se por reproduzida a Defesa escrita (“contestação”) apresentada pelo Recorrente – fls. 86 e seguintes do PD. Dá-se por reproduzido o Relatório formulado pela Sr.ª Instrutora do PD (fls. 106 e seguintes do PD) que culminou com a seguinte fundamentação de Direito e subsequente Proposta: «IV- DO DIREITO Os factos provados são graves e inadmissíveis, atenta a sua natureza e circunstâncias. Com tal conduta ilícita o arguido desrespeitou gravemente jovens, a maioria menores, com necessidades educativas especiais, utentes do serviço público de educação especial onde exerceu funções educativas, pondo em perigo a integridade moral destes e, também, o prestígio da Instituição. Sendo certo que com tal actuação dolosa não contribuiu, nem para a formação e realização dos alunos, nem para a criação de relações de respeito que devem nortear a relação professor/aluno. Ficaram assim, irremediavelmente, comprometidos valores e interesses individuais que são, também, essenciais à harmonia da vida social e colectiva. Com o descrito comportamento o arguido violou os deveres gerais estabelecidos no n.° 3 do art. 3° e alíneas f) e d) do art. 4° do Decreto-Lei n.° 24/84 , de 16 de Janeiro - Estatuto Disciplinar, os deveres especiais decorrentes das funções que vinha exercendo e os deveres funcionais gerais de honradez, dignidade e lealdade. Da valoração jurídica de tais factos forçoso é concluir pela comprovada existência de falta de idoneidade moral por parte do arguido para exercer funções na Administração Pública, pelo que se encontra irremediavelmente comprometida a relação funcional existente. Da verificação e qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido haverá de concluir-se ser inviável a manutenção da relação funcional. V- PROPOSTA Considerando o estatuído no art. 28° do Estatuto Disciplinar, militam contra o arguido as circunstâncias agravantes especiais constantes das alíneas a), b) e c) do n.°1 do art. 31° do citado Estatuto. Assim, Em obediência ao princípio da proporcionalidade, Deverá ao Arguido José ... ser aplicada a pena de demissão prevista no art. 26° , n.°s 1, 2 alíneas a) e c) e 4 alínea f) do Decreto-Lei n.° 24/84 , de 16 de Janeiro, por traduzir a justa medida da punição disciplinar. E, em obediência ao estatuído no artigo 242° do Cód. Proc. Penal, Por se constatar a existência de fortes indícios de o Arguido estar incurso, também, em responsabilidade penal - já que, indiciariamente, se perspectiva serem aqueles factos, também, passíveis de censura criminal -deverá, consequentemente e em obediência à lei, o competente serviço participar criminalmente ao Ministério Público as infracções disciplinares de que há conhecimento - artigo 8° do Estatuto Disciplinar, Dec- Lei 24/84 , de 16 de Janeiro e artigo 264° do Cód. de Proc. Penal.» F) Em 26-08-2002, sobre a Informação Nº33/AG/2002 favorável ao acolhimento do relatório e proposta constantes do PD, a Secretária de Estado da Segurança Social proferiu o seguinte despacho: «Concordo. Com os fundamentos da proposta, aplico ao arguido a pena de demissão.» Após ter procedido, em 9 e 10 de Abril de 2002, à inquirição das três testemunhas arroladas na contestação do arguido, a instrutora do processo disciplinar ouviu em auto de declarações, em 17 de Abril de 2002, a colega do arguido Magda Vieira – Cfr. fls. 104/5 do processo instrutor. Não foi notificada ao arguido a realização da diligência complementar referida em G. DE DIREITO O primeiro tema impugnatório agrupa, na tese do Recorrente, deficiências da instrução e vícios da nota de culpa. Assim, nas conclusões a) a l) da sua alegação imputa ao acto “as duas nulidades previstas no artigo 42º/1 do ED”. Refere-se sem dúvida às duas modalidades da «falta de audiência do arguido» previstas na norma citada, consistentes na insuficiente individualização da infracção em artigos de acusação e na omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade. Quanto à primeira dessas modalidades, em coordenação com os artigos 57º/2 e 59º/4 do ED, a norma visa acautelar o direito de defesa do arguido como expressão específica que é, no âmbito do procedimento sancionatório, do direito de audiência prévia genericamente garantido a todos os administrados em face das imposições lesivas emanadas pela Administração executiva. Logicamente tal garantia não impõe que os factos levados à acusação estejam demonstrados ou sequer que sejam verosímeis, pois isto é já matéria de procedência ou improcedência da acusação capaz apenas de acarretar a anulabilidade, por erro sobre os pressupostos de facto, da decisão sancionatória hipoteticamente proferida com base na acusação improcedente. Enfim, a sanção da nulidade do processo disciplinar por falta de audiência está reservada para os casos em que os factos levados à acusação, por não serem formulados de forma concreta, precisa e circunstanciada, não possam propiciar um contraditório esclarecido. Sucede que, nas sobreditas conclusões, o Recorrente se alonga num conjunto de razões na sua maioria tendentes, apenas, a refutar a versão dos factos inserida na acusação. Assim, afirma na conclusão b) que os factos “não tinham suporte nos autos”; na conclusão c) que não houve averiguação sobre as consequências para a “integridade moral dos alunos e o prestígio da instituição; na conclusão d) que não houve averiguação sobre os alunos a quem tinha sido mostrado o CD Rom; na conclusão e) que não foi averiguado o conteúdo do CD Rom; na conclusão f) que não foram correctamente recolhidos os depoimentos; na conclusão h) que o artigo 23º da Acusação contém matéria ofensiva. Nenhuma destas deficiências, se verdadeira, contenderia com a regularidade formal da acusação. Por outro lado, também nenhuma dessas situações implicaria a falta de audiência por omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade. Efectivamente, para ocorrer de forma relevante, a omissão de tais diligências teria que situar-se na fase contraditória da instrução despoletada com a notificação da acusação, pois o que se tem em vista é sobretudo a obrigatoriedade de produção da prova oferecida pelo arguido (artigo 64º do ED). Mesmo em termos lógicos, não se concebe que eventuais deficiências da investigação, quando ainda não há acusação nem arguido, possam caracterizar uma violação do direito de audiência. Já as conclusões g) e i) teriam à partida virtualidade para preencher as exigências lógicas da arguição de nulidade. Na conclusão g), referindo-se a artigos da acusação em que são descritas diversas conversas de conteúdo impróprio relativas ao tema «sexo», promovidas pelo Recorrente nas “aulas” ou sessões de formação “informática”, invoca este a violação da “regra legal que obrigava a identificar as circunstâncias de tempo e de lugar de tais conversas”. É verdade que essa regra existe – artigo 59º/4 do ED – mas é claro que a lei, sob pena de perder o sentido da realidade, não exige que na acusação se indique com precisão métrica e cronométrica o lugar e tempo da infracção. Trata-se de uma exigência normativa que deve ser interpretada com versatilidade e sensatez, de acordo com as circunstâncias do caso e tendo sempre como horizonte a garantia de uma defesa esclarecida. Ora, no caso, os únicos meios de prova existentes para além do próprio CD Rom são testemunhais e por isso não seria exigível maior precisão do que aquela que se encontra na acusação, onde se refere que tais conversas decorreram nas aulas de informática, em sala própria (designada Atelier de Informática) e “nos finais do ano de 2001”. Não se vê como seria possível, em face dos meios disponíveis, concretizar melhor o tempo e lugar de tais conversas, nem que fossem necessárias mais indicações para que o Recorrente pudesse alcançar perfeitamente o sentido da acusação. Portanto, é de considerar satisfeito no caso o requisito legal da indicação do tempo e legar da infracção e a alegação improcede. Na conclusão i), o Recorrente alega que não foi efectuada uma correcta individualização dos factos da acusação em correspondência aos preceitos legais infringidos. E realmente, no já citado artigo 59º/4 do ED, exige-se que à descrição dos factos constitutivos da infracção, ou de cada infracção, seja aditada “sempre a referência aos preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis”. Porém, na acusação foi dada satisfação a tal exigência. Com efeito, foram indicados os deveres considerados infringidos com as condutas do arguido descritas, nomeadamente os deveres de correcção e lealdade, foram explicitadas as normas legais correspondentes – artigos 3º/3 e 4, d) e f), do ED – e foi revelada a intenção de aplicar a pena de demissão. Assim, também esta conclusão improcede. Na conclusão l) invoca-se o vício consistente na falta de notificação ao arguido da inquirição (ou declarações) da referida Magda Vieira. Agora com razão. É certo que nos termos do artigo 64º/2 do ED, o instrutor, em despacho fundamentado e finda a produção de prova oferecida pelo arguido, pode ainda ordenar «novas diligências que se tornem indispensáveis para o completo esclarecimento da verdade». No caso vertente, a referida diligência foi feita sem precedência do tal «despacho fundamentado» mas, em respeito pelo espírito da lei, é de presumir que não foi ordenada por exercício fútil, mas antes por ser reputada de indispensável para o esclarecimento da verdade. De todo o modo, caberia ao Recorrido, como titular do poder disciplinar, demonstrar o contrário. Como nos situamos na fase estruturalmente contraditória da instrução, deveria então nessas circunstâncias ter sido garantida – e não foi - a audiência do arguido sobre os elementos complementares oficiosamente colhidos pelo instrutor. Tal omissão, segundo doutrina e jurisprudência consensuais, abundantemente citados por Manuel Leal-Henriques (Procedimento Disciplinar anotações ao artigo 64º) configura a nulidade insuprível por falta de audiência do arguido prevista no artigo 42º/1 do ED. No mesmo sentido se continua hoje a orientar a jurisprudência, encontrando-se uma útil resenha dos desenvolvimentos mais recentes no Acórdão da 2ª Subsecção do C.A. do S.T.A. de 14-06-2005, Processo nº0108/05. Em suma, com essa falta configurou-se a nulidade insuprível do processo filiada na violação do artigo 42º/1 do ED e perante isso o despacho recorrido não pode manter-se, ficando prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados. DECISÃO Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido. Sem custas. Lisboa, 1 de Março de 2007