1777/16.7T8LRA.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. O juiz não pode deixar de identificar os elementos probatórios em que suportou a decisão sobre cada um dos concretos factos ou grupos de factos respeitantes a um tema da prova, que considerou provados, de modo a cumprir o estatuído no art. 607º, nº 5, 1ª parte, do CPC.

II. Além disso, deve o juiz, de modo a cumprir o disposto no n.º 4 do mesmo artigo, proceder à análise crítica da prova:

- indicando os concretos meios de prova produzidos nos autos que considerou; e

- procedendo, em seguida, à sua análise conjugada e critica,

para, então, finalmente, concluir no sentido de dar cada facto ou grupo de factos, como provado ou não provado.

III. Não cumpre os desideratos referidos em 1. e 2., o juiz que se limita a afirmar que «o tribunal alicerçou a sua convicção na apreciação e análise da prova documental junta aos autos em conjugação com os vários depoimentos prestados em audiência, bem como depoimento escrito apresentado pelas partes», e a fazer um resumo de dois depoimentos testemunhais.

IV. Salvo raras exceções, nos casos em que rigorosamente sobre o mesmo facto incidam diferentes versões das partes, impõe-se que o juiz se pronuncie apenas sobre a versão de uma delas, sendo que, para determinação de qual a versão relevante a acolher, deve privilegiar a versão do enunciado linguístico susceptível de respeitar a repartição do ónus da prova do facto em questão.

V. Na formulação dos enunciados de facto provados e não provados:

- não deve respeitar-se a ordem por que foram articulados por cada uma das partes, pois isso potencia o risco de respostas contraditórias;

- não devem ser formalmente separados os factos articulados pelo autor e os factos articulados pelo réu;

- deve, ao invés, tal formulação ser una e indivisa, independentemente da pessoa que os articulou e da forma como os articulou, privilegiando o juiz a sequência lógica dos factos e escolhendo sempre uma relação susceptível de respeitar a repartição do ónus da prova.

VI. Além disso, o juiz não se encontra vinculado à forma vocabular e sintática da narrativa das partes, mas sim ao seu alcance semântico, o que significa que deve adotar enunciados que, refletindo os resultados probatórios, sejam portadores de um sentido semântico, o mais consensual possível, de forma a garantir que a controvérsia se desenvolva em sede de substância factual e não no plano meramente epidérmico dos seus modos de expressão linguística.

VII. Não cumpre o dever de informação a que está obrigado, incorrendo em responsabilidade contratual, o Banco que, enquanto intermediário financeiro, ao invés de informar o investidor, pessoa que, tal como era do conhecimento dos seus funcionários:

- era um aforrador conservador, avesso a investimentos financeiros de risco;

- tinha como habilitações literárias a 2.ª ou a 3.ª classe,

do risco inerente à subscrição das "Obrigações", emitidas pela sociedade detentora da totalidade do seu capital social:

a) nem sequer lhe mostrou ou leu, através dos seus funcionários, qualquer nota informativa, argumentário ou prospeto das “Obrigações”;

b) através dos seus quadros superiores:

- deu indicações aos funcionários das suas agências para convencerem os clientes a subscreverem aquele produto financeiro, com o falso argumento de que se tratava de uma aplicação em tudo idêntica a um depósito a prazo;

- convenceu os funcionários das suas agências que as “Obrigações”, emitidas pela por aquela sociedade, constituíam um produto financeiro seguro, sem risco para os respetivos subscritores, e que o retorno do capital investido era totalmente garantido pelo Banco;

c) através de um seu funcionário, gerente se uma sua agência, assegurou ao cliente, conseguindo convencê-lo, que as “Obrigações” constituíam uma aplicação em tudo idêntica a um depósito a prazo, a prazo, sem qualquer risco, pois o reembolso do capital era assegurado pelo próprio Banco;

d) não informou o investidor que:

- ao subscrever as “Obrigações” perdia o controlo sobre o dinheiro investido;

- não podia, após a subscrição, movimentar, levantar ou gastar, durante dez anos, o dinheiro investido;

- o empréstimo do subscritor àquela sociedade, que é exatamente nisso que se traduz a subscrição das “Obrigações”, só poderia ser reembolsado ao fim de dez anos,

tudo apesar de bem saber, pois que isso era do perfeito conhecimento dos seus funcionários, que aquele concreto investidor nunca teria subscrito o produto financeiro se estes o tivessem previamente informado acerca das suas verdadeiras características e dos reais riscos que a subscrição envolvia.

VIII. Os pressupostos da responsabilidade contratual ficam preenchidos se se demonstrar que, sem a violação do dever de informação, o investidor não celebraria qualquer negócio (ou celebraria um acordo diferente daquele que rubricou), que aquele negócio produziu um dano e que tal violação foi causa adequada do prejuízo.

Acordam na 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO:

Autores:

- ADM e mulher, FL;

- DDM e mulher, ED;

- AM¸ e

- AS.

Réu:

- Banco B, S.A.

Objeto do litígio:

O direito dos autores a serem indemnizados pelo réu no montante de € 385.000,00, acrescido de juros de mora contados desde a citação e até integral pagamento, sendo € 350.000,00 a título de danos patrimoniais, e € 15.000,00, a título de danos não patrimoniais, por o Banco P, S.A.[1], entretanto adquirido pelo Banco réu e em seguida incorporado, por fusão, não ter informado JM, falecido pai dos autores ADM, DDM e DDM, e avô do autor André …, de quem estes são os respetivos sucessores, ou ter-lhe prestado falsa informação, acerca das características do produto financeiro consubstanciado em obrigações subordinadas ao portador e escriturais, denominadas “S, S.A. 2006”, emitidas pela S, S.A.[2], e subscritas por JM em 21 de abril de 2006.

A prescrição desse direito.

Na sequência da tramitação dos autos, realizou-se a audiência final, após o que foi proferida sentença que julgou:

- a ação improcedente e absolveu o réu do pedido;

- prejudicado o conhecimento da exceção perentória invocada pelo réu.

Inconformados, os autores interpuseram o presente recurso de apelação, concluindo assim as respetivas alegações:

A. Dos factos dados como provados e não provados, pode e deve resultar uma diferente aplicação do direito, que conclua pela condenação do Banco Réu, nos montantes peticionados;

B. Apesar do referido na conclusão anterior, deve ser alterada a matéria de facto dada como provada e como não provada, nos termos seguintes:

Factos provados:

Devem ser eliminados dos factos provados os factos constantes das alíneas n), o), p), q) e r).

Fatos não provados:

Devem ser eliminados dos factos não provados os constantes das alíneas i), ii), iii), iv), v), vi), vii), viii), ix), x), xi), xii), xiii).

Correção aos factos provados:

Alínea a): deve ser acrescentado o seguinte: “…com reembolso de capital garantido pelo Banco e capital assegurado.”

Alínea e): deve ser acrescentado o seguinte: “…foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco,…”

Devem acrescer aos factos assentes os factos seguintes:

1- O falecido pai dos AA. não sabia que estava a dar ordem de compra de obrigações.

2- Nunca o pai dos AA. abriu conta de títulos.

3- Ninguém explicou ao pai dos AA. que BANCO P e S, S.A. eram duas entidades distintas e que investir em S, S.A., era diferente de aplicar dinheiro no BANCO P.

4- As obrigações da S, S.A. eram vendidas como equivalentes a um depósito a prazo.

5- Era um produto de capital garantido e o BANCO P era responsável pela garantia do capital.

6- O pai dos autores nunca teria adquirido as obrigações se tivesse percebido que o capital não era garantido pelo BANCO P.

Para as alterações à matéria de facto devem ser tidos em conta o depoimento da testemunha JS, funcionário do BANCO P (atualmente do BANCO B), sendo que aquele foi quem colocou as obrigações aos AA., abaixo transcritos e resultam dos extratos dos depoimentos de JS [00:05:10 – 00:15:51], as declarações de parte do A. ADM [00:09:48 – 00:10:22], das testemunhas HR [00:07:13 – 00:12:15] e LA [00:04:03 – 00:10:40], prestados nas audiências de julgamento de 19/09/2018 e 03/10/2018.

C. A forma escrita, dos contratos de intermediação financeira, foi introduzida pelo Dec-Lei nº 357-A/2007, de 31 de outubro – artigos 321º e 321-A do CVM (Código de Valores Mobiliários), isto é posteriormente à subscrição da primeira obrigação;

D. No tocante ao vício de forma, nada é referido pela douta sentença recorrida. Isto apesar de a matéria em causa ser de conhecimento oficioso;

E. E a verdade é que a forma escrita passou a ser obrigatória a partir da entrada em vigor das alterações introduzidas pelo Dec-Lei nº 357-A/2007 de 31 de Outubro;

F. Após a entrada em vigor do referido diploma legal, o Banco Réu deveria ter regularizado as situações já existentes e celebrado os contratos de intermediação financeira, por escrito;

G. Se em contratos como o de arrendamento ou o de mútuo, pela relação subjacente, qualquer cidadão médio entende o que deles resulta, pelo que a forma escrita não é decisiva para a sua compreensão, o mesmo não se pode dizer no que tange à intermediação financeira;

H. O Banco R. não provou, que o pai dos AA. bem sabiam que consigo estavam a celebrar um contrato de intermediação financeira;

I. A nulidade verifica-se ainda, porque a partir de 1 de novembro de 2007, o Banco R. deveria ter regularizado a situação e ter reduzido a escrito o contrato que celebrou com o pai dos AA., em abril de 2006, ainda que em data posterior e com efeitos retroactivos, o que não sucedeu;

J. O contrato de intermediação financeira é nulo, não só por falta de forma, mas por desconhecimento de uma das partes intervenientes – os aqui AA., o que implica a restituição do capital;

K. No que respeita à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil emergente do contrato de intermediação financeira, não se pode concordar com a posição da Mto. Juiz “a quo”, que entende não se mostrar verificada a ilicitude;

L. Da factualidade dada como provada e como não provada, quer nos termos constantes da douta sentença recorrida, quer com as alterações que se entendem ser de operar por força deste recurso, deve considerar-se que o Banco R. violou as normas legais aplicáveis, no tocante ao dever de informação;

M. Decorre dos factos assentes que o pai dos AA. tinha um perfil conservador, que nem a instrução primária completa possuía, estava convencido que se tratava de um produto em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido pelo BANCO P e a rentabilidade assegurada; que subscreveu o produto convencido que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e que no final do prazo que o banco lhe pagaria o capital e juros; que o pai dos AA. estava convencido que o Réu lhes restituiria o capital e juros quando os solicitasse; que ninguém o informou que se tratavam de obrigações e nem lhe explicaram o que era a S, S.A.; e que não lhe foi lido e nem explicado qualquer contrato e nem entregue cópia das cláusulas sobre as obrigações subordinadas S, S.A

N. Decorre ainda de toda a prova produzida, que o produto foi comercializado como sendo de capital garantido pelo próprio banco, o que é falso; que era equivalente a um depósito a prazo, o que é enganador e falso; que o pai dos AA. não sabia que estava a adquirir obrigações; que o R. não explicou ao pai dos AA. que BANCO P e S, S.A. eram duas entidades distintas e que investir em S, S.A., era diferente de aplicar dinheiro no BANCO P; e que o BANCO P não tinha nenhuma responsabilidade pelo pagamento deste produto e que não o garantia;

O. Como instituição de crédito, o R. estava sujeito às regras de conduta que o RGICSF – em vigor na altura da subscrição das obrigações – nomeadamente estava obrigado a assegurar aos clientes, em todas as atividades que exercia, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (art.73º do RGICSF);

P. E ainda a proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados, em todas as relações que estabeleciam com os seus clientes (art.74º do RGICSF);

Q. A responsabilidade do intermediário financeiro, no caso do Banco, Réu decorre, desde logo, do disposto no artigo 314.º do CVM (na redacção que foi oferecida pelo D.L. n.º 486/99, de 13-11)

R. Tendo o Banco réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa, sem observar os deveres de informação, torna-se responsável pelos prejuízos causados aos AA., nos termos do art. 314.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o n.º 2 do citado art. 314.º e que impende sobre o Banco Réu;

S. A responsabilidade a que se reporta o artigo 314.º do C.V.M., qualifica-se como responsabilidade contratual, aplicando-se em consequência o regime do art. 799.º do CC; a culpa na responsabilidade contratual presume-se, nos termos do art. 799.º do CC;

T. Segundo Menezes Cordeiro, contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa. «Perante a falta de cumprimento, presume-se que: o devedor não cumpriu, violando as normas jurídicas que mandam cumprir – ilicitude; o devedor incorre no correspondente juízo jurídico de censura – culpa”» (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª Edição revista a actualizada, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 431-432);

U. Na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade» (cf. Menezes Cordeiro, in op. e loc. cit.);

V. O ónus de prova que prestou todas as informações ao pai dos AA. de forma esclarecida e fundamentada cabia ao Banco Réu, tendo-se verificado, ao invés, que prestou informações falsas, as quais foram decisivas para convencer o pai dos AA. a subscrever o produto em causa;

W. O que se apurou foi que o Banco assegurou ao cliente que o produto que ele subscreveu não continha riscos, tanto mais que, foi transmitida a informação que o capital seria 100% garantido pelo BANCO P, e, especialmente, que era como se fosse um depósito a prazo;

X. Neste particular que o art. 304 nº2 do CVM introduziu um novo padrão de aferição da culpa que transcende, na sua exigência, o do bom pai de família constante do art. 487 nº2 do CC ex vi do art. 799 nº2 do C Civil. Cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos in a Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o cliente, pag.208 e segs.; o citado autor refere que “o art. 304 nº2 estabelece, com efeito, um padrão de diligentíssimus pater famílias, em que, para efeitos de definição da forma de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam”;

Y. Veja-se o Ac. do S.T.J. de 17-03-2016 in www.dgsi.pt., proc. n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1 : “A declaração do Banco, segundo a qual ‘estava assegurado o reembolso do capital e dos juros, não comportando qualquer risco’’, interpretada à luz dos critérios interpretativos das declarações negociais fixados no art. 236.º, n.º 1 do CC e que remetem para a perceção do declaratário médio ou normal, significa a assunção de um compromisso perante o cliente, segundo o qual o investimento não comportaria riscos para o capital investido e de garantia ao cliente do reembolso do capital, implicando assim uma assunção de responsabilidade;

Z. E o acórdão deste Supremo Tribunal, de 10-01-2013 (proc. n.º 89/10.4TVPRT.P1.S1) (…) segundo o qual ´trata-se de um quadro negocial, a que seguramente não é alheio todo o relacionamento contratual de confiança existente entre a A. e o banco Réu desenvolvido ao longo dos anos e que num contexto negocial do tipo do que vem provado, à própria luz do artigo 236.º n.º 1 do C.C., não pode deixar de ser interpretado como um compromisso contratual por parte do banco réu para com a A. traduzido precisamente naquele compromisso de garantir o reembolso do capital que foi aplicado na aquisição dos identificados activos financeiros´”. E continua-se, no citado Acórdão: “A confiança do cliente, investidor não qualificado, nestas informações, deve ser protegida pela ordem jurídica, sob pena de se minar o valor colectivo da segurança jurídica. Neste caso, sendo o prestador das informações um Banco, a questão da responsabilidade coloca-se com mais acuidade. O dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações e que induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé, pois o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização especifica, que os bancos objectivamente possuem (cfr. Cardoso Guedes, A responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485 do Código Civil, Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, p. 138 e 139)”;

AA. O pai dos Autores nunca foi informado de que ia subscrever obrigações e que as mesmas eram dívida emitida pela S, S.A.;

BB. Não foi fornecida ao pai dos AA. informação de que aquele contrato celebrado com o BANCO P afinal é cumprido por outra empresa totalmente distinta daquele, pela S, S.A.; e que o reembolso do capital cabia à entidade emitente, sendo a solvabilidade desta um factor importante na decisão de subscrição;

CC. Deviam informar o pai dos AA. de que, em caso de insolvência da sociedade emitente das obrigações, ele corria o risco de não ser reembolsado do capital aplicado nas obrigações;

DD. Dizer-se que o produto tem capital garantido quando, na verdade, não tem, não pode ser visto como artifício ou sugestão admissível, tanto mais que a obrigação de informação é essencial e resulta da lei (arts. 253.º, n.º 2, e 485.º, n.º 2, do CC);

EE. E mesmo, a entender-se, o que não se concebe nem concede, que não exista um especial dever de informação, legal ou convencional, a doutrina entende que se a informação é efetivamente dada, mas com inexatidão e grave negligência, e dessa inexatidão resultam prejuízos sérios para quem a solicitou e a recebeu dentro de uma relação de confiança, estando o informante ciente de tal risco, deve haver obrigação de indemnizar por violação de um ‘dever de proteção e cuidado´ (cfr. Baptista Machado, “A Cláusula do Razoável”, RLJ, n.º 120, p. 161-164);

FF. Quando uma pessoa contrata a emissão de obrigações a seu favor, emprestando dinheiro a um Banco, tem de ser claramente informado a quem está a emprestar dinheiro para poder aquilatar da futura capacidade dessa beneficiária em efetuar o reembolso, ao que acresce a circunstância de estarem em causa obrigações subordinadas, a serem pagas depois dos outros credores ainda que antes dos accionistas;

GG. O próprio boletim de subscrição teria de informar claramente, o que não sucede podendo até ter-se dúvidas, sobre se por um lado não se dá a entender que será «S, S.A.…» a efetuar o reembolso (se é quem decide se há reembolso antecipado, então será quem tem poder sobre o dinheiro) e, por outro lado, se não será o «BANCO P…» por ocorrer o crédito em sua conta como acima referido;

HH. O pai dos Autores não foi devidamente informado do beneficiário da subscrição de obrigações, da identidade do responsável pelo reembolso da quantia que emprestou, das suas características e situação económica ainda que em termos básicos e lineares o que seriam informações essenciais a prestar pelo Banco através dos seus funcionários fazendo com que os Autores emprestassem dinheiro sem saber exatamente a quem e ainda quem é que lhe iria reembolsar o valor pensando, legitimamente, que sempre seria o «BANCO P…» a fazê-lo;

II. O Banco Réu é responsável pelo pagamento, primeiro porque, através do seu gerente/funcionário, garantiu o reembolso do capital na data do vencimento da aplicação traduzida no investimento em Obrigações S; segundo, por ter violado os seus deveres para com o pai dos AA., enquanto cliente, bem como os deveres de intermediário financeiro, ao omitir informações e ao prestar informações não verdadeiras;

JJ. Contrariamente ao decidido, os pressupostos da responsabilidade contratual verificam-se: a ilicitude, por violação do dever de informação e do compromisso de garantia do capital e de juros; a culpa, a qual se presume nos termos do art. 799.º, n.º 1 do CC, e a causalidade, ou seja, o nexo entre o facto e o dano, que a doutrina também considera estar abrangida pela presunção do art. 799.º, n.º 1 do CC (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 432);

KK. O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) também pode ser analisado através da demonstração, que decorre claramente do facto de que, se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, os autores não teriam investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse o retorno integral do capital e dos juros;

LL. O valor do dano é o equivalente ao capital investido – 350.000,00 euros – valor que o Banco assegurou ao cliente que não estava em risco;

MM. Tanto com base na responsabilidade civil pré-contratual que decorre do preceituado no artigo 227.º do C.C., como com base no preceituado no artigo 314.º do CVM, se chega à conclusão de que impende sobre o R. a obrigação de indemnizar os AA. do dano por eles sofrido;

NN. E sobre o R. impendia também o ónus de prova de que o pai dos AA., sempre investiriam no produto em causa, isto é, nas Obrigações S, sendo que as testemunhas que são funcionários do banco R. afirmaram que se lhe tivesse sido prestada toda a informação que ele não subscreveria o produto financeiro em causa;

OO. No caso dos autos, especialmente da matéria de facto alegada na petição inicial, sob os artigos 44º a 48º decorre a existência de um dano não patrimonial que é grave e que, por isso, merece a tutela do direito;

PP. Estes danos são passíveis de ser indemnizados atenta a atuação do banco Réu que foi a causa dos mesmos, reconduzindo-se a situação sub iudice à previsão do nº 1 do art. 496º do CC.;

QQ. A douta Sentença recorrida violou, o disposto nos artigos, 607º do CPC; artigos 227º, 236º, 483º, 496º, 562º, 762º, 798º, 799º, 800º, 805º do Código Civil; 7º, 204º, 290º, 312º e 314º do CVM, entre outros.

Nestes termos e nos melhores de direito, a suprir por Vªs Exªs, Venerandos Desembargadores, deve a douta sentença recorrida, ser revogada e substituída por outra, que condene o Banco Réu, nos montantes peticionados[3].

O réu contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso, com a consequente manutenção da sentença recorrida.

II- ÂMBITO DO RECURSO:

Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639.º, n.º 1, do CPC) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem.

Efetivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635.º, n.º 3), esse objeto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n.º 4 do mesmo art. 635.º).

Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.

Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo (cfr. os arts. 627.º, n.º 1, 631.º, n.º 1 e 639.º, do CPC).

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5.º, n.º 3, do CPC) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, excetuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608.º, n.º 2, do CPC, ex vi do art. 663.º, n.º 2, do mesmo diploma).

À luz destes considerandos, neste recurso importa decidir:

- da alteração da decisão sobre a matéria de facto;

- do direito dos autores a serem indemnizados, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, por violação do dever de informação do BANCO P, enquanto intermediário financeiro, acerca do produto financeiro denominado “Obrigações S 2006”.

III- FUNDAMENTOS:

3.1- Fundamentação de facto:

A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade:

a) – Em 15 de Setembro de 2015 faleceu JM, no estado de viúvo, tendo-lhe sucedido como únicos e universais herdeiros os seus filhos 1º e 2º AA. maridos, o 3º A., e o seu neto, em representação da filha pré-falecida MJS, este 4º A.;

b) – O pai dos 1º, 2º AA. maridos e 3ºA. e avô do 4ºA. era cliente do R. (BANCO P), na sua agência de C

, com a conta à ordem nº

, onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efectuava poupanças;

c) – Em 21 de Abril de 2006 o gerente do Banco Réu da agência de C

–, disse ao pai dos 1º e 2º AA. maridos, 3ºA. e avô do 4º A., que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com reembolso de capital garantido e rentabilidade assegurada;

d) – O dito funcionário do Banco Réu sabia que o pai dos 1º e 2º AA. maridos, 3º A. e avô do 4º A., respectivamente, não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente;

e) – O que motivou a autorização, por parte do pai dos 1º e 2º AA. maridos, 3º A. e avô do 4º A., foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, em tranches de €50.000,00;

f) - O pai dos 1º e 2º AA. maridos, 3º A. e avô do 4º A., actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características semelhantes a um depósito a prazo;

g) – Nunca foi intenção do pai dos 1º e 2º AA., 3º A. e avô do 4º A. investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do Réu, e o pai dos 1º e 2º AA., 3º A. e avô do 4º A. sempre esteve convencido que o Réu lhe restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse;

h) – O Banco assegurou que esta aplicação era em tudo semelhante a um depósito a prazo, daí a convicção plena com que o pai dos 1º e 2º AA., 3º A. e avô do 4º A., ficou da segurança da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos, o que transmitiu segurança ao pai dos 1º e 2º AA., 3º A. e avô do 4º A. e nunca o alertou para qualquer irregularidade, face ao que tinha sido dito ao mesmo, pelo referido gerente da agência de C_____;

i) – O Banco Réu pagou os juros respectivos até Novembro de 2015;

j) – Ao falecido pai dos 1º e 2º AA. maridos, 3º A. e avô do 4º A, nunca qualquer contrato lhe foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas S, S.A., nem que contivesse prazos de resolução unilateral por aquele;

k) – Contrataram uma taxa de 4,5% ao ano ilíquida e foram pagos juros na ordem de 1%, desde Maio de 2009 e até Novembro de 2015;

l) – Os AA., por não ter sido restituído o capital e pagos os correspondentes juros, ficaram impedidos de usar o seu dinheiro como bem entendessem;

m) – Tal colocou os AA. num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saber quando iam reaver o seu dinheiro;

n) Nos extractos mensais periódicos enviados ao R, eram descriminadas e separadas de acordo com a sua natureza todas as suas aplicações financeiras;

o) JM havia já investido em valores mobiliários, com maior rentabilidade que os depósitos a prazo;

p) A JM foi explicado que se tratava de um produto da S, S.A., que esta era a “sociedade-mãe” do Banco e por isso se tratava de um produto seguro;

q) Foram explicadas as condições do produto quanto à sua remuneração, ao seu prazo de dez anos, às condições de reembolso e à possibilidade de obtenção de liquidez por endosso;

r) Na sequência dessas informações, JM subscreveu o documento cuja cópia consta de fls.44 dos autos, dado ordem ao R para seu cumprimento.

A sentença recorrida considerou não provada a seguinte factualidade:

i. Em 21 de Abril de 2006 o gerente do Banco Réu da agência de C

- Rio Couros, disse ao pai dos 1º e 2º AA. maridos, 3ºA. e avô do 4º A., que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo BANCO P e com rentabilidade assegurada;

ii. JM tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até essa data, sempre o aplicou em depósitos a prazo;

iii. Sucede que o seu dinheiro – 350.000,00€, viria a ser colocado em Obrigações S 2006, sem que o pai dos 1º e 2º AA. maridos, 3º A. e avô do 4º A., soubesse em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a S, S.A. era uma empresa;

iv. O que motivou a autorização, por parte do pai dos 1º e 2º AA. maridos, 3º A. e avô do 4º A., foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco Réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias;

v. Se o pai dos 1º e 2º AA. maridos, 3º A. e avô do 4ºA., tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de Obrigações S 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BANCO P, não o autorizaria;

vi. O Réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo;

vii. O pai dos 1º e 2º AA., 3ºA. e avô do 4º A., não sabia o que era a S, S.A.. Pensava que era uma mera denominação de conta a prazo, que o Banco Réu utilizava;

viii. Se tivesse sido explicado a JM o que era uma obrigação e o que eram Obrigações S 2006, este teria aplicado o seu dinheiro em depósitos a prazo disponíveis de seis em seis meses;

ix. Nem nunca lhe foi dado a conhecer qualquer título demonstrativo de que possuía Obrigações S, não lhe tendo sido entregue documento correspondente;

x. – Tendo sido completamente omitido e distorcido o processo informativo, quanto à liquidez do capital, vencimento de retribuição, prazos de reembolso, que o pai dos 1º e 2º AA., 3º A. e avô do 4º A., nunca aceitaria, se acaso o Réu lhe tivesse explicado que o dinheiro era para investir em Obrigações S 2006 e sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu;

xi. Para além disso, o réu foi apresentado pelo seu gerente como garante da aplicação financeira em causa. Aliás, como constava da própria documentação interna criada, veiculada e distribuída pelo Réu aos seus funcionários;

xii. Um dos argumentos invocados pela Direcção Comercial do BANCO P e que os funcionários da rede de balcões do banco R. repetiam junto dos seus clientes, como o fez com o pai dos 1º e 2º AA., 3º A. e avô do 4º A., era o de que se tratava de um investimento seguro e, por isso, este assegurava o reembolso do capital investido e juros;

xiii. As orientações e comunicações internas existentes no BANCO P e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Banco garantia o capital investido;

xiv. A não restituição dos 350.000,00 pelo R tem provocado nos AA. ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida;

xv. Pelo que os AA. andam em permanente estado de “stress”, doentes e sem alegria de viver, por terem sido desapossados de montante tão elevado e que herdaram de seu pai;

xvi. A explicação dada a JM sobre as condições do produto foi acompanhada da respectiva nota técnica.

3.2- Do mérito do recurso:

3.2.1- Da alteração da decisão sobre a matéria de facto:

Os apelantes impugnam assim a decisão da matéria de facto:

«Factos provados:

Devem ser eliminados dos factos provados os factos constantes das alíneas n), o), p), q) e r).

Factos não provados:

Devem ser eliminados dos factos não provados os constantes das alíneas i), ii), iii), iv), v), vi), vii), viii), ix), x), xi), xii), xiii).

Correção aos factos provados:

Alínea a): deve ser acrescentado o seguinte: “…com reembolso de capital garantido pelo Banco e capital assegurado.”

Alínea e): deve ser acrescentado o seguinte: “…foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco,…”

Devem acrescer aos factos assentes os factos seguintes:

1- O falecido pai dos AA. não sabia que estava a dar ordem de compra de obrigações.

2- Nunca o pai dos AA. abriu conta de títulos.

3- Ninguém explicou ao pai dos AA. que BANCO P e S, S.A. eram duas entidades distintas e que investir em S, S.A., era diferente de aplicar dinheiro no BANCO P.

4- As obrigações da S, S.A. eram vendidas como equivalentes a um depósito a prazo.

5- Era um produto de capital garantido e o BANCO P era responsável pela garantia do capital.

6- O pai dos autores nunca teria adquirido as obrigações se tivesse percebido que o capital não era garantido pelo BANCO P».

Uma primeira palavra para salientar que é inadequada, com ressalva do devido respeito, a técnica processual utilizada pela sentença recorrida que, em sede de motivação da decisão sobre a matéria de facto, praticamente se limita:

a) a afirmar que «o tribunal alicerçou a sua convicção na apreciação e análise da prova documental junta aos autos em conjugação com os vários depoimentos prestados em audiência, bem como depoimento escrito apresentado pelas partes»; e

b) a fazer um resumo dos depoimentos testemunhais.

Nos termos da 1ª parte do nº 5 do art. 607º do CPC, «o juiz aprecia livre as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; (…)».

A regra é, portanto, a da motivação facto a facto.

Nada impede, no entanto, antes pelo contrário, que a motivação possa incidir sobre um conjunto ou bloco de factos sempre que tal o justifique ou aconselhe.

Assim poderá ocorrer, por exemplo, quando um bloco de factos respeite a um determinado tema de prova e o seu encadeamento ou sequência lógica seja tal que se justifique a sua motivação conjunta e simultânea, em vez de fragmentada.

Não é o que sucede no caso concreto!

O tribunal a quo não identificou qualquer elemento probatório em que suportou a decisão sobre cada um dos concretos pontos de facto que considerou provados, não tendo, assim, cumprido o estatuído no art. 607º, nº 5, 1ª parte, do CPC.

Além disso, dispõe o nº 4 do mesmo artigo que «na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência».

O tribunal a quo também não cumpriu o estipulado no transcrito preceito legal, pois não procedeu, relativamente a qualquer ponto de facto, quer dos que considerou provados, quer dos que considerou não provados, à análise crítica de qualquer prova.

Importava que o tribunal a quo indicasse quais os concretos meios de prova produzidos nos autos que considerou, e que, em seguida, procedesse à sua análise conjugada e critica, para, então, finalmente, concluir no sentido de dar cada facto como provado e/ou não provado.

Na decisão da matéria de facto, o dever de motivação cumpre-se através da exposição dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz sobre a prova, ou sobre a falta dela, dos factos provados e não provados.

Uma vez que as provas produzidas na audiência estão, em regra, sujeitas à livre, mas prudente convicção do juiz, este está vinculado ao dever de expor os fundamentos da sua convicção sobre o julgamento de cada facto como provado ou não provado, para que, por aplicação das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção. A motivação deve, por isso, objectivar as razões da convicção do juiz - assente nas regras da ciência, da lógica ou da experiência - de modo a que essa convicção seja capaz de se impor aos outros e, por conseguinte, de os convencer do bom fundamento da decisão

A medida da motivação é, portanto, aquela que for necessária para permitir o controlo da racionalidade da decisão pelas partes e, em caso de recurso, pelo tribunal ad quem a que seja lícito conhecer da questão de facto.

No caso concreto, o que sucede é que não se encontra devidamente fundamentada a decisão sobre a matéria de facto provada e não provada, pois o tribunal a quo praticamente apenas se limitou a indicar os meios de prova produzidos nos autos e por si considerados, e a resumir dois depoimentos testemunhais, não tendo, no entanto, procedido à sua análise conjugada e crítica, de modo a concluir-se em que medida é que eles, isolada ou conjugadamente, foram determinantes para considerar provados e/ou não provados, cada um pontos de facto, ou grupos de pontos de facto, descritos como provados e/ou não provados.

Nos termos do art. 662.º, n.º 2, al. d), do C.P.C., não estando devidamente motivada a decisão proferida sobra a matéria de facto, deve a Relação determinar, mesmo oficiosamente, no uso do denominado poder cassatório ou rescisório mitigado[4], a devolução do processo ao tribunal de 1.ª instância, para que aí se proceda a tal motivação.

No caso concreto, no entanto, como adiante melhor se verá, não se justifica a devolução do processo ao tribunal a quo para que este motive devidamente a decisão sobre a matéria de facto, tanto no que respeita aos factos provados como aos não provados, desde logo porque, considerando a impugnação que os apelantes fizeram de tal decisão, este tribunal vai reapreciar toda a prova produzida nos autos, incluindo as gravações dos depoimentos testemunhais e das declarações de parte prestadas em audiência.

Acerca da decisão proferida na sentença recorrida sobre a matéria de facto, e para que melhor se compreenda o que a seguir será decidido por este Tribunal da Relação em sede factual, importa agora tecer alguns breves considerandos quanto à enunciação dos factos, provados e não provados, tendo em conta a sua proveniência, ou seja, a petição inicial ou a contestação.

É com frequência que as partes apresentam mais do que uma versão dos mesmos factos, situação em que cabe ao juiz destrinçar, entre o alegado, os factos que devem ou não fazer parte do acervo dos factos provados e não provados.

Nos casos em que rigorosamente sobre o mesmo facto incidam diferentes versões das partes, impõe-se que o juiz se pronuncie apenas sobre a versão de uma delas, sendo que, para determinação de qual a versão relevante a acolher, deve ter presente as regras decorrentes do ónus de alegação e prova, as quais, por sinal, em regra, até coincidem.

Acompanhando Remédio Marques, afirma-se que na enunciação dos factos e, claro está, na formulação das respetivas «proposições linguístico-gramaticais, o juiz deve privilegiar a versão do enunciado linguístico susceptível de respeitar a repartição do ónus da prova do facto em questão»[5].

Tal, no entanto, só ocorrerá quando as versões de autores e réus incidam rigorosamente sobre o mesmo facto, pois que tal já não sucede nos casos em que as partes apresentam versões diametralmente opostas quanto a uma sucessão de acontecimentos, pois, em tal caso, o juiz poderá dar como provados alguns factos da versão apresentada pelo autor e outros da versão apresentada pelo réu[6].

Ainda a este propósito, refere Tomé Gomes que «a aferição da relevância dos factos para a resolução do caso deverá ser feita em função de três vectores confluentes:

(i) - Em primeiro lugar, o referencial normativo traçado na facti species legal, simples, complexa ou concorrente, em que se inscreve a pretensão deduzida ou a exceção perentória em causa, atentas as regras, gerais ou especiais, de distribuição do ónus da prova, numa perspetiva aberta do quadro de soluções de direito plausíveis que o tribunal possa vir, a final, a considerar, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 5.º do CPC;

(ii) – Em segundo plano, o contexto factológico narrativo alegado pelas partes na fase dos articulados e complementado, conforme os casos:

- por via de articulados supervenientes – artigos 588.º, 589.º e 611.º do CPC;

- através de articulados complementares ou corretivos, deduzidos na sequência de despacho de aperfeiçoamento - art.º 590.º, n.º 2, alínea b), 4, a 6, do CPC);

- em sede de discussão dos termos do litígio na audiência prévia - artigos 3.º, n.º 4, e 591.º, n.º 1, alínea c), do CPC;

- ou mesmo durante a instrução da causa, na audiência final, nos termos do art.º 5.º, n.º 2, alínea b), do CPC;

(iii) – Por fim, o contexto histórico ou real do litígio, que, em regra, emerge da produção da prova.

Os três vectores referidos – o referencial normativo, o contexto factológico narrativo e o contexto factual histórico – representam um esquema de base, triangular, fundamental para delinear tanto o objeto da prova a submeter a instrução na audiência final como para administrar as provas, no sentido de apurar tudo o que se revele necessário e útil para a decisão da causa.

Com efeito, o referencial normativo indica o quadro das soluções de direito plausíveis, incluindo a repartição do ónus da prova, para que melhor se possa divisar o alcance jurídico de cada facto submetido a prova e o coeficiente de esforço probatório exigido a cada uma das partes.

Por sua vez, o contexto factológico narrativo permite situar dada espécie factual no universo de cada uma das versões apresentadas pelos litigantes, de modo a ter presente o sentido que ali lhe é dado e a sua coerência como os restantes segmentos fácticos em causa. Tal perspetiva integrada evitará sobreposições, aporias ou mesmo contradições entre os juízos probatórios e proporcionará maior economia na própria atividade instrutória.

Por fim, o contexto histórico do litígio, que, em regra, emerge da produção da prova, permite pôr em linha o contexto narrativo das partes com a sua matriz factológica, no sentido de um maior apego à dimensão real dos factos, possibilitando, consequentemente, uma concretização ou complementação dos juízos probatórios, quando tal se afigura útil para a subsequente análise jurídica»[7].

Quanto à elencagem dos factos provados e não provados pela ordem por que foram apresentados pelas partes, importa referir que a sentença recorrida, quer quanto aos factos provados, quer quanto aos factos não provados, começa por elencar, em bloco, os provenientes da petição inicial e, em seguida, também em bloco, os oriundos da contestação.

A matéria de facto provada deve ser descrita pelo juiz de forma fluente e harmoniosa.

Na enunciação dos factos provados e não provados, o juiz deve usar uma metodologia que permita uma fácil apreensão da realidade que considera demonstrada, de forma linear, lógica e cronológica, a qual, uma vez submetida às normas jurídicas aplicáveis, deve determinar, sem margem para dúvidas o desfecho da ação.

É isso mesmo que inequivocamente resulta do disposto no art. 607.º, n.º 4, 2.ª parte, do C.P.C., ao estatuir que o juiz deve compatibilizar toda a matéria de facto adquirida, o que necessariamente implica a tal descrição linear, lógica e cronológica da realidade objeto do litígio, em lugar de uma sequência desornada de factos atomísticos, que, total ou parcialmente, se limita a transcrever pontos alegados nos articulados das partes.

A este propósito refere Tomé Gomes, que «os enunciados de facto devem também ser expostos numa ordenação sequencial lógica e cronológica que facilite a conjugação dos seus diversos segmentos e a compreensão do conjunto factual pertinente, na perspetiva das questões jurídicas a apreciar. Com efeito, a ordenação sequencial das proposições de facto, bem como a ligação entre elas, é um fator de inteligibilidade da “trama factua”, na medida em que favorece uma interpretação contextual e sinótica, em detrimento de uma interpretação meramente analítica, de enfoque atomizado ou fragmentário. Por isso mesmo, na sentença, cumpre ao juiz ordenar a matéria de facto (...) na perspetiva do quadro normativo das questões a resolver. De resto, só uma adequada ordenação dos factos provados permite compatibilizar toda a matéria factual adquirida, como se determina no artigo 607.º, n.º 4, parte final, do CPC»[8].

Para Remédio Marques, na formulação dos enunciados de facto provados e não provados «não deve respeitar-se a ordem por que foram articulados por cada uma das partes, pois isso potencia o risco de respostas contraditórias; e nem devem ser formalmente separados os factos articulados pelo autor e os factos articulados pelo réu; deve, ao invés, tal formulação ser una e indivisa, independentemente da pessoa que os articulou e da forma como os articulou, privilegiando o juiz a sequência lógica dos factos e (...), escolhendo sempre uma relação susceptível de respeitar a repartição do ónus da prova»[9].

Finalmente, refira-se que o juiz não se encontra vinculado à forma vocabular e sintática da narrativa das partes, mas sim ao seu alcance semântico. Ou seja, devem adotar-se enunciados que, «refletindo os resultados probatórios, sejam portadores de um sentido semântico, o mais consensual possível, de forma a garantir que a controvérsia se desenvolva em sede de substância factual e não no plano meramente epidérmico dos seus modos de expressão linguística»[10].

À luz dos considerandos que antecedem, tendo os apelantes cumprido os ónus aludidos no art. 640.º do C.P.C., convocando-se agora o princípio da adequação formal consagrado no art. 547.º do mesmo código, nos termos do art. 662.º, n.º 1, ainda do mencionado diploma, altera-se a decisão proferida sobre a matéria de facto, fixando-se a seguinte

MATÉRIA DE FACTO RELEVANTE PARA A DECISÃO DA CAUSA:

1. O BANCO P, tinha por objeto o exercício de atividades consentidas por lei aos Bancos, entre as quais a de intermediação financeira em instrumentos financeiros;

2. Em Novembro de 2008 foram nacionalizadas todas as ações representativas do capital social do BANCO P. e aprovado o regime da sua apropriação pública por via de nacionalização;

3. Até essa data, o capital social do BANCO P era detido, na sua totalidade, pela S, S.A.:

4. Após a referida nacionalização, o capital social do BANCO P foi adquirido pelo Banco réu, e em seguida nele incorporado por fusão;

5. JM era cliente do BANCO P, sendo titular da conta à ordem n.º

, através da qual movimentava parte do seu dinheiro, realizava pagamentos e efectuava poupanças;

6. Em 8 de maio de 2006, a S, S.A. emitiu 1000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a forma escritural, denominadas «S, S.A. 2006»[11], com o valor nominal de € 50.000,00, cada uma, oferecidas diretamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal;

7. O mínimo de subscrição era de € 50.000,00, equivalente a uma “Obrigação S, S.A. 2006”;

8. O período de subscrição das “Obrigações S 2006” foi de 10 de abril a 5 de maio de 2006;

9. (...) sendo 8 de maio de 2006 a data da sua emissão e liquidação financeira;

10. O prazo de emissão das “Obrigações S 2006” era de 10 anos, tendo sido estipulado o dia 9 de maio de 2016 para reembolso do capital;

11. (...) reembolso esse que apenas poderia ocorrer antecipadamente por iniciativa da S, S.A., a partir do 5.º ano, e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal;

12. A subscrição das “Obrigações S 200” rendia juros, pagos semestralmente, às seguintes taxas:

CUPÕESTAXA ANUAL NOMINAL BRUTA

1.º Semestre4,5%

9 cupões seguintesEuribor 6 meses + 1,15%

Restantes semestres Euribor 6 meses + 1,50%

Taxa Anual Efectiva Líquida: 3,632%

13. No dia 21 de abril de 2006, JM subscreveu o documento cuja cópia se encontra a fls. 44, intitulado “S, S.A. 2006 – Boletim de Subscrição”, encimado, em letras maiúsculas e destacadas, pela sigla BANCO P, e do qual, além do enunciado em 6. a 12., e do número da conta bancária identificada em 5., consta ainda o seguinte:

«ORDEM DE SUBSCRIÇÃO

Pretendo (pretendemos) subscrever 7 obrigações com o valor nominal de € 50.000,00, cada uma

Montante total: € 350.000,00

As obrigações subscritas são creditadas na respectiva conta de valores mobiliários escriturais aberta junto do BANCO P – BANCO P, S.A., na data da emissão e liquidação financeira – 8 de Maio de 2006. O BANCO P reserva-se a faculdade de rejeitar as ordens tardia ou incorrectamente emitidas. A presente ordem de subscrição é irrevogável a partir da sua recepção pelo BANCO P – BANCO P, S.A.

ORDEM DE DÉBITO

Ordeno (ordenamos), que a conta acima identificada seja debitada para pagamento da operação resultante da ordem de subscrição constante do presente documento, na respectiva data de liquidação financeira – 8 de Maio de 2006. A presente ordem de débito é emitida também no interesse do BANCO P – BANCO P, S.A.»

14. Consta ainda do referido documento, o seguinte:

«Declaro (declaramos) conhecer e aceitar as condições desta emissão, tal como definidas no respectivo Prospecto, disponível nas Agências do BANCO P»;

15. JM subscreveu as 7 “Obrigações S 2006” referidas no transcrito documento, no montante global de € 350.000,00, depois de, para o efeito, ter sido contactado pelo gerente da agência de C

do BANCO P, JS;

16. (...) o qual lhe disse que as “Obrigações S 2006” constituíam um produto financeiro novo, emitido pela S, S.A.;

17. (...) em tudo igual a um depósito a prazo, mas com rentabilidade superior;

18. (...) vencendo juros a cada seis meses;

19. (...) e que a S, S.A. era a dona do BANCO P;

20. (...) pelo que o BANCO P garantia o reembolso da totalidade do capital investido;

21. E que a subscrição das 7 “Obrigações S 2006” tinha um prazo de duração de 10 anos;

22. (...) mas que poderia ser resgatada a qualquer momento, sempre que JM o quisesse, total ou parcialmente, neste caso, em tranches de € 50.000,00;

23. (...) desde que para tal avisasse o BANCO P;

24. (...) e através de transmissão a terceiros interessados na aquisição do produto;

25. JM foi detentor, no BANCO P. de Fundos de Tesouraria de curto prazo;

26. JM faleceu no dia 15 de setembro de 2015;

27. (...) sucedendo-lhe, como seus únicos e universais herdeiros:

- seus filhos, os co-autores, ADM, DDM e AM;

- seu neto, o co-autor AS;

28. JM tinha como habilitações literárias a 2.ª ou a 3.ª classe;

29. Desconhecia os diversos tipos de produtos financeiros existentes no mercado;

30. (...) assim como as respetivas características e os riscos inerentes a cada um deles, a menos que tal lhe fosse devidamente explicado;

31. (...) o que era do conhecimento do gerente da agência de C

do BANCO P, o referido JS;

32. JM era um aforrador avesso a investimentos financeiros de risco;

33. (...) pelo que só subscreveu as 7 “Obrigações S 2006” referidas em 15., por ter sido convencido por JS que se tratava de um produto com as características referidas em 16. a 24.;

34. (...) o que era igualmente do conhecimento de JS;

35. JM não sabia o que era a S, S.A.;

36. Nunca lhe foi mostrada ou lida qualquer nota informativa, argumentário ou prospeto das “Obrigações S 2006”;

37. (...) nem explicado o que era, em concreto, tal produto financeiro;

38. Os funcionários das agências do BANCO P recebiam indicações da direção comercial do banco para que transmitissem aos clientes e potenciais subscritores das “Obrigações S 2006”, que se tratava de um produto em tudo idêntico a um depósito a prazo;

39. (...) com a mesma garantia deste tipo de depósitos;

40. (...) e com garantia, pelo BANCO P, de reembolso do capital investido;

41. No dia 26 de julho 2008, foi divulgado junto dos funcionários do BANCO P, um e-mail da autoria de JP, então diretor coordenador do BANCO P para a Zona Centro de Portugal, com o seguinte teor:

«Meus Caros

Chegou o momento de colocarmos em evidência e à vista de todos (Administração, Accionistas e restantes Colegas), tudo aquilo por que temos vindo, nestes 2 últimos anos, a lutar, ou seja, PROFISSIONALISMO, ATITUDE, e fundamentalmente, HONESTIDADE PROFISSIONAL E RECONHECIMENTO pela CASA, o (BANCO P). Independentemente dos objectivos que venham a ser fixados (divulgá-los-ei, logo que conhecidos), quero pedir a TODOS que, logo a partir das 8h,30m de 2ª feira, iniciem contactos, já definidos ou não, para a subscrição.

Relembro que a S, S.A. VALOR, é a maior accionista da S, S.A. SGPS (31%), que por sua vez detém 100%, do BANCO P, ou seja, na prática, estamos a vender o equivalente a um DP[12], com uma excelente taxa, logo no 1º ano, de EUR12m+1,75%, que atingirá (se o cliente entender renovar no final do ano) no 5º ano EUR12m+2,25%.

Quando o cliente efectua um DP no BANCO P está a comprar risco BANCO P. Não vejo diferenças.

(...)».

42. JM não teria adquirido as “Obrigações S 2006” se tivesse sido informado que as mesmas eram um produto com risco de perda de capital, cujo reembolso o BANCO P, afinal, não garantia;

43. Os juros vencidos e pagos a título de contrapartida do capital investido por JM com a subscrição das “Obrigações S 2006”, entre maio e 2009, foi na ordem de 1% ao ano;

44. Após o dia 9 de maio de 2016, os autores, enquanto sucessores de JM, não foram reembolsados de qualquer quantia correspondente ao capital que investiram na aquisição das “Obrigações S 2006”;

45. (...) recusando-se o réu a entregar aos autores o capital investido pelo seu falecido pai, JM, e respetivos juros

46. (...) com o argumento de que tal reembolso é incumbência da entidade emissora das “Obrigações S 2006”;

47. (...) o que causa preocupação e ansiedade nos autores, que receiam nunca vir a receber aquele capital.

FACTOS NÃO PROVADOS:

Com relevo para a decisão da causa não se provou que:

a) JM tivesse subscrito “UP’s de Fundos de Investimento Imobiliário ou de Obrigações”.

Tudo o demais alegado pelas partes constitui matéria irrelevante, conclusiva ou de direito, insuscetível, portanto, de integrar a seleção da matéria de facto.

MOTIVAÇÃO:

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 1. a 4.:

São factos notórios, não carecendo sequer nem de prova nem de alegação.

Facto notório é aquele que é do conhecimento geral ou, conforme refere Piero Calamandrei[13], um facto que é do conhecimento do comum das pessoas que pertencem a uma determinada esfera social, sendo esta constituída por um conjunto de pessoas que, por diversos motivos - de tempo, religião, de profissão, de cultura, etc.-, têm interesses comuns.

Donde, os factos notórios virem sendo classificados em duas espécies, a saber:

- os acontecimentos de que a generalidade das pessoas tomou conhecimento (v.g., um terramoto, uma guerra, um ciclone, uma inundação, um incêndio, uma revolução política, etc.);

- os factos que adquiriram o carácter de notórios por via indirecta, ou seja, através de raciocínios desenvolvidos a partir de factos do conhecimento comum.

Alberto dos Reis[14] classifica-os como aqueles que sejam do conhecimento geral, ou seja, os que sejam do conhecimento da massa dos cidadãos portugueses regularmente informados, isto é, com acesso aos meios normais de informação.

Em suma, um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição do cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos.

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 5.:

Resulta provado por acordo das partes.

Sempre resultaria provado pelo teor do boletim de subscrição da "Obrigações S 2006", assinado por JM em 21 de abril de 2006, e que constitui o documento de fls. 44.

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 6. a 14.:

Resultam provados pelo teor do referido boletim de subscrição da "Obrigações S 2006", assinado por JM, e que constitui o documento de fls. 44.

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 15. a 24.:

Resultaram provados pelo depoimento da testemunha JS (é empregado bancário; funcionário do BANCO P a partir de 2001, exercendo funções de gerente da agência daquele Banco, sita em C

; é atualmente funcionário do Banco réu).

Não obstante ser funcionário do réu, o seu depoimento foi prestado com autenticidade, reproduzindo espontaneamente a realidade ocorrida no contexto da subscrição das "Obrigações S 2006" pelo falecido JM.

Tratou-se, efetivamente, de um depoimento verdadeiro, sincero, fluente, seguro, sem reservas ou hesitações, rigoroso, com total conhecimento de causa, imparcial, escorreito, claro, sem ambiguidades, coerente e credível (existiu sempre compatibilidade intrínseca, consonância, entre todas as suas afirmações, mesmo quando, pelo mandatário do réu, lhe foram colocadas questões sobre matérias irrelevantes, vagas, destituídas de qualquer interesse para a decisão da causa, na nítida tentativa de descredibilização do depoimento, justificativas de intervenção da julgadora a quo no sentido de as não permitir, intervenção essa que, no entanto, não ocorreu).

Foi, em suma, um depoimento merecedor de inteira credibilidade.

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 25. e ao enunciado de facto considerado não provado:

O réu alegou que JM, além das "Obrigações S 2006", subscreveu “UP’s de Fundos de Investimento Imobiliário ou de Obrigações”.

Para prova de tal enunciado de facto invoca o teor do documento de fls. 44vº a 49, que consubstancia o histórico dos movimentos da conta bancária identificada no ponto de facto 5, respeitante ao período compreendido entre 04.12.2000 e 17.12.2015.

Ora, de tal documento não resulta que JM tivesse subscrito os referidos “UP’s de Fundos de Investimento Imobiliário ou de Obrigações”.

Perguntado sobre esta matéria, JS, reitera-se, gerente da agência de C

do BANCO P, afirmou que aquilo que JM “fazia na agência eram aplicações de curto prazo”, ou seja, “Fundos de Tesouraria de curso prazo”, não se recordando de alguma vez ter subscrito “Obrigações 2013”.

Daí considerar-se provado que JM além da subscrição das "Obrigações S 2006", foi ainda detentor, no BANCO P, de “Fundos de Tesouraria de curto prazo”, desconhecendo-se as concretas características deste produto.

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 26. e 27.:

Resultaram provados por acordo das partes.

Tratam-se de enunciados que, em regra, apenas se provam através das respetivas certidões de óbito (de JM) e de nascimento (dos co-autores).

Sendo certo que tais documentos não se mostram junto aos autos, sempre estaria nos poderes deste Tribunal da Relação, como estava nos do tribunal a quo, ordenar a sua junção, nos termos do art. 662.º, n.º 1, al. c), do C.P.C.

No entanto, em situações como a presente, não é necessária a junção de tais documentos para prova daqueles enunciados de facto, pois que a demonstração documental de factos sujeitos a registo, maxime ao registo civil, deve ocorrer em ações de estado, o que não é, manifestamente, o caso da presente ação, cujo objeto é apenas e só patrimonial.

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 28.:

Resultou provado pelas declarações de parte do co-autor ADM, que descreveu o percurso de vida do seu pai, JM.

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 29. a 40. e 42.:

Resultaram provados pela análise conjugada e crítica dos depoimentos das testemunhas JS e HR Faria (foi funcionário do BANCO P entre 1999 e 2009, na agência de C

do BANCO P; é residente na mesma localidade; conhecia muito bem JM, quer por este ser cliente do BANCO P na referida agência, que por razões de caráter social; o depoimento desta testemunha mereceu inteira credibilidade, pelas mesmas razões que foram referidas quanto à testemunha JS).

Assim, ambos descreveram coincidentemente o perfil de JM, quer enquanto investidor, quer do ponto de vista sócio-cultural.

JS descreveu as informações que deu a JM e que o levaram a subscrever as "Obrigações S 2006". Exatamente as mesmas informações que HF dava a outros clientes da agência de C

, que ele próprio contactava para subscrição do mesmo produto financeiro.

Ambos descreveram as indicações que recebiam superiormente, no âmbito da hierarquia do BANCO P, quanto ao modo como deveriam apresentar as "Obrigações S 2006" aos potenciais subscritores.

Assim, resultou de ambos os depoimentos, de forma absolutamente categórica, que as indicações que superiormente chegavam aos funcionários das agências do BANCO P, nomeadamente da direcção comercial do Banco, era no sentido de transmitirem aos clientes e potenciais subscritores das “Obrigações S 2006”, que se tratava de um produto em tudo idêntico a um depósito a prazo, com as mesmas garantias deste tipo de depósitos e que o reembolso do capital investido era assegurado pelo BANCO P.

Foi isto que JS, gerente da agência de C

, transmitiu a JM quanto às características das "Obrigações S 2006"; era isto que HF transmitia aos clientes da agência do BANCO P de C

, que ele próprio contactava com vista à subscrição daquele produto.

Ambos confirmaram, pelo conhecimento que tinham de JM, que este era um aforrador avesso a investimentos financeiros de risco, só tendo subscrito as 7 “Obrigações S 2006”, por ter ficado convencido que se tratava de um produto em tudo idêntico a depósito a prazo.

Resultou ainda evidente pelos depoimentos de ambas as testemunhas, reitera-se, face ao conhecimento que tinham de JM:

- que não lhe foi (tal como não o foi relativamente à generalidade dos clientes da agência de C

do BANCO P que subscreveram “Obrigações S 2006”) mostrada ou lida qualquer nota informativa, argumentário ou prospeto das “Obrigações S 2006”;

- que não lhe foi explicado o que era, em concreto, tal produto financeiro; aliás, nesta parte, ouvidas as gravações dos depoimentos das testemunhas JS e HF, este tribunal ficou convencido que nem eles sabiam, pelo menos na altura, o que eram as "Obrigações S 2006", ou seja, o que eram obrigações subordinadas ao portador e escriturais;

- que ele não teria subscrito as “Obrigações S 2006” se tivesse sido informado que as mesmas eram um produto com risco de perda de capital, cujo reembolso, afinal de contas, o BANCO P não garantia.

- que ele não sabia o que era a S, S.A.; JS afirmou que disse a JM que a S, S.A. era a dona do BANCO P; ora, dizer tal a uma pessoa que tinha como escolaridade, a 2.ª ou 3.ª classe, ou nada dizer, é exatamente a mesma coisa; o que se tornou evidente de ambos os depoimentos, nomeadamente do depoimento de JS, o funcionário que contactou e tratou directamente com JM a subscrição das "Obrigações S 2006", foi que para este, tal como para as próprias testemunhas, falar-se da S, S.A. ou falar-se do BANCO P, era exatamente a mesma coisa.

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 41.:

Resultou provado pelo teor do documento de fls. 27, parte final, e 28, um e-email datado de 26 de julho 2008, divulgado junto dos funcionários do BANCO P, da autoria de JP, então diretor coordenador do BANCO P para a Zona Centro de Portugal.

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 43 a 46.:

Resultaram provados por acordo das partes.

Quanto ao(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 47.:

Resultou provado pelas declarações de parte de ADM.

3.2.2- Do enquadramento jurídico:

Importa agora aplicar o direito aos factos provados, consignando-se desde já que todos os preceitos legais que vierem a ser transcritos ou mencionados, o são com referência à respetiva redação vigente em 21 de abril de 2006, data em que JM subscreveu o documento que consta de fls. 44, ou seja, subscreveu as “Obrigações S 2006”.

Nos termos:

- do art. 73º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras[15], «as instituições de crédito devem assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência».

- do art. 74º do RGICSF, «nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados»;

- do art. 76º do RGICSF, «os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores».

Nos termos:

- do art. 1º, nº 1, al. b), do Código dos Valores Mobiliários[16], «são valores mobiliários, além de outros que a lei como tal qualifique (...) as obrigações»;

- do art. 7º do CVM:

«1- Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.

2- O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.

3- O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.

4- À publicidade relativa a valores mobiliários e a actividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade»;

- do art. 289º, do CVM[17]:

«1- São atividades de intermediação financeira:

a) Os serviços de investimento em valores mobiliários;

b) Os serviços auxiliares dos serviços de investimento;

c) A gestão de instituições de investimento coletivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições.

2- Só os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira.

3- (...)»;

- do art. 290º do CVM:

1- São serviços de investimento em valores mobiliários:

a) A receção e a transmissão de ordens por conta de outrem;

b) A execução de ordens por conta de outrem;

c) A gestão de carteiras por conta de outrem;

d) A colocação em ofertas públicas de distribuição.

2- A negociação por conta própria em valores mobiliários é considerada serviço de investimento quando realizada por intermediário financeiro.

3- A mediação em transações sobre valores mobiliários considera-se equiparada ao serviço de receção e de transmissão de ordens por conta de outrem»;

- do art. 292º do CVM: «A publicidade, a promoção e a prospecção dirigidas à celebração de contratos de intermediação ou à recolha de elementos sobre clientes actuais ou potenciais integram a atividade de intermediação a que se referem, só podendo ser realizadas por intermediários financeiros autorizados a desenvolver essa atividade»;

- do art. 293º, nº 1, al. a), do CVM, «são intermediários financeiros em valores mobiliários (...) as instituições de crédito e as empresas de investimento que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação financeira em Portugal»;

- do art. 304º do CVM:

«1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

3- Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente.

(...)

5- Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência»;

- do art, 305º do CVM:

«1- No exercício da sua atividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional.

2- O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes»;

- do art. 312º do CVM:

«1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:

a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;

b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;

(...)

2- A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

3- A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral».

- do art. 314º do CVM:

«1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».

Contratos de intermediação financeira são os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de atividades de intermediação financeira[18].

São contratos que constituem uma categoria contratual autónoma, tratando-se, além disso, indubitavelmente, de contratos comerciais, representando verdadeiros «contratos de empresa», na medida em que são, quase em exclusivo, celebrados por entidades constituídas sob a forma de instituições de crédito, de empresas de investimento ou sociedades gestoras de fundos de investimento mobiliário[19].

No que tange aos respetivos sujeitos, os contratos de intermediação financeira caracterizam-se por serem necessariamente concluídos, em regra, entre intermediários financeiros, sem prejuízo da sua representação por “agentes vinculados” em determinadas atividades e da sua conclusão excecional por outras pessoas singulares ou coletivas, e investidores ou clientes, os quais se podem agrupar “grosso modo” em duas grandes categorias, os investidores institucionais e não institucionais (art. 30º do CVM, na redação do Decreto-Lei nº 66/2004, de 24.03)[20].

No que respeita ao seu objeto, os contratos de intermediação financeira apresentam duas notas comuns fundamentais.

De um lado, enquanto veículos instrumentais o exercício da intermediação financeira, esses contratos têm por objeto imediato a prestação de serviços de intermediação, sendo por isso reconduzíveis, na sua maioria, ao mesmo “macrotipo negocial” (prestação de serviço) e profundamente tributários da disciplina geral da intermediação financeira.

De outro lado, tais contratos têm por objeto mediato, não apenas os tradicionais valores mobiliários (ações, obrigações, unidades de participação, direitos destacados, etc.), mas genericamente qualquer tipo de instrumento financeiro, incluindo ainda instrumentos monetários (bilhetes do tesouro, papel comercial, obrigações de caixa) e instrumentos derivados (futuros, opções, “swaps”, “forwrds”, “caps”, “floors”, “collars”, etc,)[21].

Os contratos de intermediação financeira encontram-se, desde logo, balizados pelo regime geral da atividade de intermediação financeira, incluindo os variados deveres gerais que impendem sobre os intermediários financeiros, destacando-se, entre estes, para o que aqui interessa, os deveres boa-fé, diligência, lealdade, transparência, informação e publicidade.

A relação de confiança que se estabelece entre o intermediário financeiro e o cliente de relevar para efeitos de responsabilidade contratual, se ocorrerem danos em virtude de falta de informação detalhada fornecida pelo intermediário, ao nível habitualmente atingido pela prestação no âmbito da relação estabelecida.

No caso de o cliente não ser um investidor institucional ou experiente, carece objetivamente de particular proteção, nomeadamente em termos de informação.

Antes de mais, impõe-se uma primeira nota para concretização de conceitos, socorrendo-nos, para tal dos ensinamentos de Sinde Monteiro, para quem «dar um conselho significa dar a conhecer a outra pessoa, o que, na sua situação, se considera melhor ou mais vantajoso e o próprio faria se estivesse no seu lugar, a que se liga a exortação (expressa ou implícita, mas de qualquer forma nunca vinculativa para o destinatário) no sentido de aquele que recebe o conselho agir (ou se abster) de forma correspondente; o conselho contém pois um juízo de valor acerca de um acto futuro do aconselhado, em regra ligado a uma explicação.

A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Traduz-se na comunicação das boas qualidades acerca de uma pessoa ou de uma coisa, com a intenção de, com isso, determinar aquele a quem é feita a algo. Conselho e recomendação distinguem-se apenas pela intensidade: o conselho implica, face à recomendação uma exortação mais forte ao seu seguimento.

Por seu turno, informação, em sentido estrito ou próprio, é a exposição de uma dada situação de facto, verse ela sobre pessoas, coisas, ou qualquer outra relação. Diferentemente do conselho e da recomendação, a pura informação esgota-se na comunicação de factos objectivos, estando ausente uma (expressa ou tácita) “proposta de conduta»[22].

Na situação presente está em causa o dever de informação do BANCO P para com JM relativamente às "Obrigações S 2006".

Uma segunda nota, eventualmente desnecessária, para assentarmos que nos encontramos no âmago de uma relação jurídica bancária, tutelada, portanto, pelo direito bancário.

Assim sendo, e tal como afirma Menezes Cordeiro, «a relação bancária duradoura, estabelecida entre o banqueiro e o seu cliente, é uma relação de permanente informação entre as partes. Informações sobre o passado – (…) – informações sobre o presente – qualquer operação, até porque abstracta não pode ser concluída sem uma permanente troca de elementos informativos – e informações sobre o futuro: que negócios desenvolver, em que circunstâncias e com que alternativas.

(…)

O Direito bancário é um Direito de informações», sendo que, «no Direito bancário, em face da perfeita determinação dos intervenientes – o banqueiro e cliente – e tendo em conta o valor das operações e a necessidade extrema de precisão, as informações redobram o valor e assumem um papel pioneiro, em termos de regulação. Digamos que, no Direito bancário, as informações há muito perderam a sua natureza instrumental e acessória: antes surgem como objecto principal de muitas obrigações.

Um banqueiro dá informações inexactas a um cliente que, assim, adquire um mau produto e tem prejuízos. (…). Nuns casos houve engano de boa fé, noutros, negligência; noutros, finalmente, uma vontade directa, necessária ou eventual de enganar.

Ao longo de todo o Direito bancário, vamos deparar com as mais diversas manifestações do dever de informar. Qualquer situação jurídica bancária postula informações.

Segundo o mesmo autor, uma das modalidades do dever de informar, é o «derivado de lei estrita», o qual «admite uma subdistinção: Assim, encontramos:

- lei estrita geral: o caso do artigo 573º [do Cód. Civil], que prevê, em termos gerais, a hipótese de surgimento do dever de informar;

- lei estrita específica: as diversas hipóteses em que a lei manda comunicar, avisar ou informar alguém, de alguma coisa: no Direito bancário temos, por exemplo, o art. 75º/1, do RGIC

(…)

Numa relação bancária, ambas as partes ficam – ou podem ficar – adstritas a trocar determinadas informações. O Direito bancário tem vindo, porém, por evidentes razões de ordem prática, a concentrar-se sobre as informações a prestar pelo banqueiro.

Como base de estudo, devemos assentar em que o problema se põe, apenas, quando o banqueiro deva informar, a título principal, secundário ou acessório (…): integra-se, assim, no art. 485º/2 do Código Civil. Ora, à partida não há qualquer dever geral, por parte do banqueiro, de prestar informações: o banco não é, por profissão, uma agência de informações e mesmo esta teria de ser contratada, para informar. Por isso, o dever de informação só ocorre quando o banqueiro o tenha assumido ou quando a boa fé o exija. Fora destas hipóteses, o banqueiro que preste uma informação coloca-se, como qualquer outra entidade, no âmbito do art. 485º/1 do Código Civil: só responde se agir com dolo.

Quando se trate de um cliente – portanto, de uma pessoa que, com um banqueiro, mantenha uma relação de negócios contínua e duradoura – o banqueiro poderá estar obrigado a prestar as informações que “ex bona fide”, tenham a ver com a relação em curso; além disso, há deveres de informação relativos aos contratos concretos, nos termos gerais»[23].

O acabado de transcrever permite-nos, desde já, assentar no seguinte:

- a informação bancária e a eventual responsabilidade pela sua omissão ou prestação defeituosa corresponde a uma das mais importantes questões do direito bancário atual;

- em ralação aos clientes, a prestação de informações apresenta-se como uma das obrigações essenciais no âmbito da relação bancária duradoura;

- a atividade de recolha e difusão de informação, essencial ao sistema bancário, é uma actividade que pode ser lesiva para outrem, nomeadamente para o cliente, se a informação prestada for falsa ou deficiente, e tiver levado o seu destinatário a tomar decisões que, a final, se revelam danosas para si.

Importa, no entanto, ir mais além!

Para o efeito, atentemos, desta feita, nas palavras de Menezes Leitão[24], para quem, é no âmbito da última das três conclusões retiradas da transcrita lição de Menezes Cordeiro, que entra a responsabilidade civil, a qual poderá:

- ter uma natureza contratual no caso de obrigações de informação assumidas pelo Banco (art. 798º, do Cód. Civil);

- ter uma natureza delitual quando a violação resulte do art. 485º do Cód. Civil;

- colocar-se a meio termo quando estejam em causa deveres específicos que não se reconduzam a obrigações.

A natureza da responsabilidade bancária por informações está naturalmente associada à determinação do tipo de dever infringido, cujo conteúdo convém determinar previamente. Para esse efeito, convirá verificar quais os deveres de informação que surgem no âmbito da relação com o cliente para depois salientar as questões da responsabilidade que podem suscitar-se.

A dúvida, porém, é a forma como se deve fundamentar dogmaticamente esta solução.

A este propósito, salienta Menezes Leitão que «(…) no âmbito da situação jurídica bancária, quer o banco quer o cliente podem ficar adstritos à troca de informações em virtude da assunção contratual de obrigações específicas relativas à prestação de informações, ou em virtude da imposição legal de deveres específicos de informação resultantes de cláusulas contratuais gerais ou de lei estrita. Sempre que a informação seja imposta quer por obrigação principal, que por obrigação secundária, estabelecida pela relação negocial entre o banco e o cliente, haverá que aplicar naturalmente as regras da responsabilidade obrigacional. Sempre que tal não sucede fica aberta a via da fundamentação dessa responsabilidade com base na violação de deveres de boa fé.

(…) muitas vezes as informações são prestadas espontaneamente pelos bancos aos clientes apenas com base na relação bancária geral, que entre eles se estabelece.

(…) É manifesto que, embora os bancos possam rejeitar a prestação de informação aos clientes, se espontaneamente as decidirem prestar deverão responder pela sua veracidade, uma vez que, em face da competência profissional no banco, a simples prestação da informação envolve uma garantia de exactidão da informação prestada.

(…) apesar de não existir um dever genérico de informação, a sua prestação efectiva institui uma relação de confiança entre o cliente e o banco, resultante da especial competência profissional do banco nesta sede. Efectivamente, a prestação de informação pelo banco nunca é desinteressada, visando antes que o receptor da informação, ao determinar-se por esta, adquira confiança na competência do banco que lhe prestou a informação e reforce a sua relação como cliente desse banco. Nestes termos, parece que não será forçado enquadrar esta situação no âmbito da responsabilidade pré-contratual (art. 227º), uma vez que a informação é prestada para instituição de futuras relações contratuais e a sua falsidade, mesmo que resultante de negligência, constitui uma forma de violação da boa fé.

Pode, por isso, considerar-se que nas relações entre o banco e o cliente, sempre que não exista uma relação negocial que corresponda a uma efectiva obrigação de informação, existe uma relação de confiança de onde resulta um dever específico de veracidade das informações espontaneamente prestadas. Assim, a responsabilidade bancária pelas informações prestadas aos clientes ou constitui uma situação de responsabilidade obrigacional ou deverá considerar-se enquadrada nas situações da relativas à terceira via da responsabilidade civil»[25].

Mais categórico ainda, e com inteira razão, a nosso ver, é Azevedo Ferreira quando refere que o dever geral de informar que impende sobre o banco é, «forçosamente, enquadrado pelo âmbito da relação negocial estabelecida entre o banco e o seu cliente, não incidindo sobre o banco relativamente a matérias que não tenham a ver, directa ou indirectamente, com tal relação. Isto é, o banco não está obrigado a tomar a iniciativa de informar o seu cliente sobre matérias que não tenham a ver com o âmbito do contrato bancário geral desenhado entre as partes, nomeadamente o banco não está obrigado a informar o seu cliente sobre eventuais oportunidades de negócio.

Se, no entanto, o banco prestar tal tipo de informações, “motu próprio”, fica naturalmente obrigado a agir com a correcção, a veracidade e a prudência que lhe são exigíveis por força da sua condição específica de profissional habilitado para o exercício da actividade, por força da confiança que tal facto inspira no cliente e por força de tal comportamento ser adoptado no âmbito de uma relação negocial de natureza vasta, complexa e diversificada.

(…)

Em síntese, pois, parece poder concluir-se que a relação negocial estabelecida entre os bancos e os seus clientes determina, para aqueles e a favor destes, a configuração de uma obrigação de prestar informações segundo duas vertentes complementares:

Por um lado, o banco deve informar sempre que, no contexto negocial da relação estabelecida, tal comportamento se apresente como necessário ao desenvolvimento dessa relação, nomeadamente quando da informação prestada ao cliente possa depender uma correcta execução das ordens recebidas ou um maior rigor técnico dos serviços prestados, tudo num quadro amplo de salvaguarda dos interesses do cliente.

Por outro lado, se e quando o banco informe, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respectiva actuação, no âmbito daquela relação, pelos vectores derivados do princípio geral da boa fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes»[26].

No mesmo sentido aponta Sinde Monteiro, quando afirma que «no que toca ao nosso tema, principal campo de aplicação desta figura [“relação corrente de negócios”] é o das relações dos bancos com os clientes. A prestação da informação não necessita de estar conexionada com um determinado contrato, mas apenas de ter uma conexão interna com a relação negocial como tal»[27].

O que esta graduação não pode permitir é ainda de acordo com Azevedo Ferreira, «é a deslocação de qualquer uma das situações referenciadas para fora do quadro da responsabilidade contratual que se sustenta neste contexto. Assim, sempre que se verifique uma situação de prestação de informações incorrectas, tanto no caso de uma mera descrição factual como nos casos de apreciações valorativas ou, mesmo de prestação de conselhos ou recomendações sobre negócios competirá ao banco ilidir a presunção de culpa resultante do artigo 799º, nº 1 CC, demonstrando que o cumprimento defeituoso considerado não procedeu de culpa sua»[28].

Aliás, e voltamos a citar Menezes Cordeiro, «o Direito dos actos bancários é, fundamentalmente, um Direito contratual: ele submete-se ao Direito das Obrigações, com os desvios ditados pela natureza comercial dos actos em causa e, ainda, com as especificidades propriamente bancárias, que tenham aplicação». E acrescenta: «Ao lado do Direito dos actos bancários, encontramos outras áreas normativas relevantes … o que se poderá chamar de vinculações extranegociais», que incluem «os deveres de informação e de lealdade precontratuais e pós-eficazes … matéria que traduz o prolongamento dogmático dos deveres acessórios e pode ser considerada do tipo contratual»[29].

À luz:

- da matéria de facto provada;

- dos preceitos legais citados[30];

- dos considerandos doutrinários referidos,

temos que:

- a informação prestada pelo BANCO P a JM, seu cliente, acerca das "Obrigações S 2006", o foi no âmbito de um dever jurídico que sobre ele impendia;

- é obrigacional a responsabilidade do BANCO P decorrente da eventual prestação defeituosa daquela informação.

Conforme decorre do citado art. 289º, nº 1, do CVM, que distingue, “grosso modo”, entre serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros e os respetivos serviços auxiliares, é possível agrupar os contratos de intermediação financeira em dois grandes conjuntos:

- os contratos de investimento;

- os contratos auxiliares[31].

Os contratos de investimento têm como escopo a prestação de serviços na área do investimento em instrumentos financeiros, à luz do art. 290.º do CVM.

Entre eles importa destacar o subtipo que é o contrato relativo a ordens para a realização de operações sobre instrumentos financeiros, regulado pelos arts. 325.º a 334.º do CVM[32].

O contrato de ordens para a realização de operações sobre instrumentos financeiros consiste em declarações negociais com o objetivo de celebrar contratos que podem ser de comissão, mandato ou mediação, entre um intermediário financeiro legalmente habilitado e um cliente.

O propósito está na realização de negócios que abarquem os valores mobiliários em causa.

A execução das ordens que o intermediário recebe a partir do seu cliente que pretende investir, não só constitui o elemento fundamental para o funcionamento de todo o mecanismo legal e financeiro e pode ser efetuada, além do mais, pelo intermediário financeiro por conta alheia, isto é, por conta do cliente ou investidor (art. 290º, nºs 1, al. a) e b), do CVM)[33].

É deste tipo a relação contratual retratada na matéria de facto provada, no âmbito da qual JM subscreveu as ditas "Obrigações S 2006".

Aqui chegados há que assentar, em definitivo, que:

- a informação prestada pelo BANCO P a JM acerca do produto financeiro "Obrigações S 2006", é suscetível de o responsabilizar, a ele, Banco, enquanto intermediário financeiro;

- essa responsabilidade é de natureza obrigacional, que não delitual.

No caso concreto, a informação acerca do produto financeiro "Obrigações S 2006" foi dada pelo BANCO P a JM, através de um seu funcionário, o gerente da sua agência de C_____.

Conforme salienta Menezes Leitão, «estando em causa empregados do banco que prestam a informação deficiente, no âmbito de uma relação obrigacional ou de uma relação específica de confiança, parece que deverá ser aplicável o art. 800º, dado que a vinculação específica entre o banco e os receptores de informação, justifica que seja aplicável neste caso a disposição da responsabilidade obrigacional, respondendo o banco pela conduta dos seus empregados como se tivesse sido ele mesmo a praticar essa conduta»[34].

Ora, a informação prestada pelo BANCO P a JM, através do seu funcionário, o gerente da agência de C

, acerca ao produto financeiro "Obrigações S 2006", foi defeituosa, imperfeita ou inexata; se se quiser, por outras palavras, a obrigação de informar JM acerca daquele produto foi cumprida de modo defeituoso, imperfeito ou inexato.

Segundo Nuno Manuel Oliveira Pinto, «o significado do termo cumprimento defeituoso, cumprimento imperfeito ou cumprimento inexacto retira-se da comparação entre o ser e o dever ser contratuais – entre a prestação que foi realizada e a prestação que devia ter sido realizada.

(…)

O termo cumprimento defeituoso, imperfeito ou inexacto compreenderá, consequentemente o conjunto de casos em que foi realizada uma prestação que não corresponde aos requisitos (objectivos) da prestação que devia ter sido realizada.

Quando o desacordo diga respeito ao requisito da identidade da prestação, o tipo de cumprimento defeituoso poderá designar-se por diversidade; quando o desacordo diga respeito aos requisitos da exactidão qualitativa ou da exactidão quantitativa (…) o tipo de cumprimento defeituoso em causa poderá designar-se simplesmente por desconformidade»[35].

Por sua vez, João Baptista Machado[36], define deste modo, o conceito de «cumprimento defeituoso ou inexato»:

a) é aquele em que a prestação efetuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correção e boa fé.

b) a inexatidão pode ser quantitativa e qualitativa.

c) o primeiro caso coincide com a prestação parcial em relação ao cumprimento da obriga­ção.

d) a inexatidão qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objeto.

No caso "sub judice", está provado que:

- em 12 de abril de 2006, convencido pelo gerente agência de C

do BANCO P, JM subscreveu 7 “Obrigações S 2006”;

- nessa ocasião, o gerente da agência de C

do BANCO P não mostrou ou leu a JM qualquer nota informativa, argumentário ou prospeto das “Obrigações S 2006”;

- esse funcionário do BANCO P, assim como os seus colegas da agência de C

, estavam convencidos, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que as “Obrigações S 2006” constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores;

- por essa razão o gerente da agência de C

do BANCO P assegurou a JM que as “Obrigações S 2006” por este subscritas eram um produto em tudo equivalente a um depósito a prazo.

Foi por isso que JM, que tinha como habilitações literárias a 2.ª ou a 3.ª classe, aforrador conservador, avesso a investimentos financeiros de risco, subscreveu as 7 “Obrigações S 2006”, no montante global de € 350.000,00; ou seja, por ter sido convencido pelo gerente da agência de C

do BANCO P:

- que o retorno da quantia investida na subscrição era garantida pelo próprio Banco; e

- que se tratava de um produto em tudo equivalente a um depósito a prazo.

Isso mesmo, era do conhecimento do dito gerente da agência de C

do BANCO P, o funcionário que normalmente atendia JM quando este ali se dirigia.

Acresce que o gerente da agência de C

do BANCO P:

- não informou JM que ao subscrever as “Obrigações S 2006” perdia o controlo sobre o dinheiro investido;

- (...) assim como a possibilidade de, após tal subscrição, movimentar, levantar ou gastar, até 9 de maio de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro nele investido;

(…) ou que o empréstimo de JM à S, S.A., que é exatamente nisso que se consubstancia a subscrição das “Obrigações S 2006”, só poderia ser reembolsado a partir daquela data.

Perante isto, temos que foi, efetivamente, defeituosa, imperfeita ou inexata, a informação prestada a JM pelo gerente da agência de C

do BANCO P, acerca das características do produto financeiro "Obrigações S 2006".

Aliás, e para que sejamos claros, foi mesmo enganosa, a informação prestada pelo BANCO P a JM acerca das características daquele produto.

O cumprimento defeituoso está diretamente relacionado com o princípio da pontualidade consagrado no art. 406º do Cód. Civil.

O advérbio “pontualmente” é ali empregado não no sentido restrito de cumprido a tempo, mas no sentido amplo de que o cumprimento deve coincidir ponto por ponto, em toda a linha, com a prestação a que o devedor se encontra adstrito, extraindo-se da regra da pontualidade a conclusão de que a prestação debitória deve ser realizada integralmente.

O cumprimento defeituoso está ainda relacionado com o princípio da boa-fé, consagrado no art. 762º, nº 1, do Cód. Civil, concretizado no aforismo de «minus non curat praetor, ou seja, o credor não pode demandar o devedor (no caso, o banco, enquanto devedor daquela prestação) por um defeito irrelevante ou insignificante.

Assente, agora, que foi deficiente, defeituosa, imperfeita, inexata, enganosa, a prestação da informação dada pelo BANCO P a JM acerca do produto financeiro "Obrigações S 2006", abordemos na questão que consiste em saber se aquele, ao prestar a informação da forma como o fez, agiu com culpa.

O cumprimento defeituoso diz-se imputável ao devedor quando tenha sido causado por um seu comportamento livre, desconforme a um dever principal ou a um dever acessório de prestação. Em termos mais simples, quando tenha sido causado pelo devedor com culpa[37].

A culpa, tal como na responsabilidade delitual, é também exigida na responsabilidade contratual, pois que, para que o devedor se constitua neste tipo de responsabilidade, a sua falta tem de ser culposa[38].

É isso mesmo, aliás, o que resulta do art. 798º do CC, segundo o qual, «o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor».

«A culpa, ensina Antunes Varela, «exprime um juízo de responsabilidade pessoal da conduta do agente; o lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor»[39].

Agir com culpa significa, ainda segundo Antunes Varela, «actuar em termos de a conduta do devedor ser pessoalmente censurável ou reprovável. E o juízo de censura ou de reprovação baseia-se no reconhecimento, perante as circunstâncias concretas do caso, de que o obrigado não só devia como podia ter agido de outro modo»[40].

Culpa é, afinal, tal como o mesmo tratadista a define na R.L.J., 102º, 59, «o nexo de imputação ético-jurídica que liga o facto ilícito ao agente».

O conceito de culpa desdobra-se noutros dois conceitos: o dolo e a negligência.

O art. 483º do Cód. Civil contrapõe duas formas de culpa: o dolo e a mera culpa. O art. 487º do Cód. Civil relaciona os conceitos de mera culpa e de negligência.

O conceito de mera culpa consiste, segundo o disposto no nº 2 deste último artigo, na omissão da diligência de um bom pai de família, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto.

O art. 799º, nº 2, do Cód. Civil remete para o nº 2 do art. 487º do mesmo diploma, fazendo coincidir os critérios da culpa aplicáveis à responsabilidade extracontratual à responsabilidade contratual.

Nos termos do art. 799º, nº 1, do CC, «incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua».

O mesmo resulta do já anteriormente citado nº 2 do art. 314º do CVM: «A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».

Presumindo-se a culpa do devedor, este só consegue evitar a obrigação de indemnizar o credor se demonstrar que não teve culpa na violação do vínculo obrigacional, ou seja, que não lhe possa ser censurável o facto de não ter adotado o comportamento devido[41].

A diligência do bom pai de família é a diligência que é exigida a uma pessoa normal, tendo como padrão a conduta de uma pessoa «cuidadosa, atendendo à especialidade das diversas situações», sendo que, «por homem médio» não se entende o puro cidadão comum, mas o modelo de homem que resulta do meio social, cultural e profissional daquele indivíduo concreto, isto é, «o homem médio que interfere como critério da culpa é determinado a partir do círculo de relações em que está inserido o agente»[42].

O comportamento exigido pelo padronizado critério do “bonus pater familias” não pressupõe comportamentos ou atuações imutáveis, mas antes faz apelo às circunstâncias de cada tempo e de cada caso concreto.

No caso concreto, está em causa a atuação de um Banco, através de um seu funcionário, o gerente da agência de C

do BANCO P.

Os Bancos devem ter funcionários altamente preparados e especializados, com elevada formação e profundo conhecimento na área dos mercados de valores imobiliários (como, aliás, em qualquer outra área), de modo a proporcionarem aos clientes a melhor e a mais completa informação possível acerca dos produtos financeiros nos quais pretendem investir, até porque, em muitos casos, está em jogo muito dinheiro.

Isto para dizer que, "in casu", na informação prestada a JM acerca do produto financeiro "Obrigações S 2006" exigia-se ao BANCO P uma atuação caracterizada por um elevado grau de diligência, prudência, zelo e cautela.

E isso, conforme já frisado, que se impõe a um Banco na sua relação com um cliente, seja na área da intermediação financeira, seja em qualquer outra das suas áreas de atuação.

Tal como refere Almeno de Sá, na abordagem que faz aos traços relevantes daquilo a que chama «relação contratual bancária», com os inerentes «deveres gerais de conduta» e de «contratação», «em primeiro lugar, o seu conteúdo essencial projecta-se num dever de prestação de serviços, com toda a densificação de sentido inerente a esta tradicional categoria jurídica.

Como se compreenderá, a afirmação deste dever será, em muitos casos, determinante para a correcta resolução de certo tipo de litígios, frequentes na prática.

Saliente-se, de modo particular, que faz parte do referido dever, na leitura aqui sustentada, a obrigação de a entidade bancária colocar à disposição do cliente a respectiva estrutura organizativo-funcional, em ordem a execução de tarefas de tipo variado, ligadas, de um modo ou de outro, à actividade bancário-financeira.

Em segundo lugar, este contrato faz nascer, para a instituição bancária, em razão da sua profissionalidade e competência específica, uma obrigação de acautelamento de interesses do cliente, no que respeita a todos os assuntos de carácter bancário-financeiro.

Esta obrigação implica, não uma pura atitude passiva, mas antes uma actividade de continuada promoção e vigilância dos interesses do cliente, no particular domínio considerado.

Em terceiro lugar, desta compreensão contratualista resulta que também a relação de confiança inerente a toda a vinculação bancária é colocada num plano contratual, e não meramente legal, com todas as implicações dogmático-práticas que daí necessariamente resultam.

Finalmente, pode dizer-se que é com base nesta global dimensão contratual que se “mede” e se conforma o dever geral do banco de executar as diversas operações solicitadas pelo cliente ao longo do tempo, e mesmo os singulares negócios bancários acordados, os quais, a serem isoladamente considerados, poderiam eventualmente ter um “tratamento” jurídico menos favorável aos interesses deste último»[43].

O dever do BANCO P, pensando no caso concreto, de agir com elevado nível de zelo, de cautela e de competência técnica, no âmbito da informação prestada a JM acerca do produto financeiro "Obrigações S 2006", mais não representa, aliás, do que imposições legais.

Na verdade, é isso mesmo que decorre, desde logo, das supra citadas disposições do RGICSF.

E ainda do Código dos Valores Mobiliários!

A propósito do CVM afirma Castilho dos Santos[44] que o artigo 304º, nº 5 do CVM[45] «não deixa dúvidas quanto ao facto de a lei pretender vincar a distinção entre princípios e deveres no quadro do exercício de intermediação financeira».

Da leitura do art. 304º do CVM destacam-se, segundo aquele Autor[46], cinco princípios que devem nortear a atuação do intermediário financeiro:

- o da proteção dos legítimos interesses dos clientes;

- o da eficiência do mercado;

- o da observância dos ditames da boa fé (de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência);

- o da recolha de informação sobre a situação financeira, experiência e objetivos dos clientes;

- do segredo profissional.

Os princípios mencionados podem assumir a função de assegurar a integração da lacuna de previsão ou de estatuição, ou ainda, caso se tenham como princípios materiais, em que se pressupõe a concretização do valor neles ínsito ulteriormente a operar pela regra, permitir já um grau genético de concretização, no sentido de uma regulamentação material definida.

Portanto, apesar de se não tratar de deveres, exceção feita ao segredo profissional, que é cumulativamente um dever, na área dos valores mobiliários a sofisticada evolução dos mercados ultrapassa a atualização das fontes legais e mesmo regulamentares, pelo que, mesmo que não exista norma expressa a orientar o intermediário financeiro na resolução do conflito de interesses com o cliente, o princípio da proteção dos legítimos interesses deste (art. 304º, nº 1, do CVM) não deixará de estabelecer um dever de conduta a adotar.

A referência ao princípio da boa-fé tem como consequência que se apliquem ao direito dos valores mobiliários, ainda que com ajustamentos, os conceitos doutrinários e as decisões jurisprudenciais sobre esse tema.

Quanto aos deveres propriamente ditos, a estrutura normativa dirige-se, mais do que a disciplinar o acesso à atividade de intermediário financeiro, a assegurar a sua correta ordenação ao interesse preponderante e à tutela do cliente-investidor.

Sobressai, por exemplo, o dever que impende sobre os intermediários financeiros de prestarem assistência aos seus clientes, o que decorre de os mercados se terem aberto ao grande público, sem conhecimentos específicos na área. Tendo-se passado de um princípio de neutralidade do intermediário financeiro para uma obrigação de colaboração com o cliente, nomeadamente alertando-o para riscos inerentes à operação a desenvolver, bem como recomendando-lhe determinadas estratégias de investimento (arts 304º, nº 3 e 312º, nº 2, do CVM sobre o princípio da idoneidade, que impõe ao intermediário financeiro que adapte as informações, recomendações e advertências ao cliente à experiência, conhecimentos e perfil de risco deste).

Atenta a diversidade entre investidor e intermediário financeiro, este como profissional do mercado, não há fundamento para que se estabeleça uma igualdade formal civilística entre as partes, por sobressair a tendencial debilidade do cliente individual e a experiência profissionalizada do intermediário financeiro, com estrutura organizativa, humana e técnica e orientado por um escopo lucrativo.

É dever do intermediário financeiro prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, de modo a que esteja assegurada a completude, verdade, atualidade, clareza, objetividade e licitude dessas informações.

A conduta diligente, por força do art. 304º, nº 2, do CVM é integrada por um elevado padrão de diligência nas relações com todos os intervenientes no mercado, não sobressaindo apenas na vertente da pontualidade do cumprimento da obrigação, mas quanto à delimitação do conteúdo da mesma[47].

Tudo isto, não olvidando, conforme já referido, que o art. 314º do CVM, cujo nº 2, à semelhança do art. 799º, nº 1, do CC, presume a culpa do intermediário financeiro, em caso de dano causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

Ângelo Luminoso[48], por sua vez, refere que o dever de informação ao cliente que impende sobre o banco, no âmbito de uma relação negocial estabelecida, não significa, obviamente, que o cliente tenha um direito absoluto a uma informação exata por parte do banco, o que muitas vezes escapa ao controlo da própria entidade bancária, sem culpa desta. O cliente tem apenas um direito a ver desenvolvido um esforço honesto, sério e diligente de recolha de informações tão fiáveis quanto possível.

Por outro lado, na delimitação do conteúdo do dever de informar, assume especial relevo um vetor que tem a ver com a adequação da informação à própria experiência e conhecimento técnico do cliente.

Essa informação deve, então cobrir os aspetos técnicos necessários de forma clara e apreensível pelo cliente em causa, para produzir o efeito útil a que se destina.

Deve, pois, ser uma informação simultaneamente pautada por características de rigor técnico-jurídico e de clareza, simplicidade e eficiência adequadas a cada cliente em concreto.

Questão diversa é a que se prende com a natureza desta obrigação de informação, entendendo a doutrina tratar-se de uma obrigação de meios que, normalmente, não implica a efetiva obtenção de um qualquer resultado, a não ser em casos muito pontuais.

O exposto não significa, obviamente, que sobre a mesma operação deva ser prestado, a todos os clientes indiferenciadamente, o mesmo tipo de informação. De facto, joga aqui um papel relevante o próprio tipo de cliente que se encontra posicionado perante o banco, podendo constituir elementos diferenciadores o grau de instrução, a experiência profissional, o contacto, reiterado ou esporádico, com o mundo dos negócios que cada cliente demonstre.

Com maior detalhe nuns casos, revestida de uma especial tecnicidade noutros casos, pautada por uma especial clareza e simplicidade, noutros casos ainda, o que, em qualquer caso importa é garantir que cada cliente, em concreto, fica a conhecer e a entender os dados relevantes do negócio que se propõe realizar com o banco, ou tem plena consciência do efetivo desenvolvimento do negócio em curso.

De todo o modo, este enquadramento teórico assenta numa moldura legal que, especificamente adstrita ao exercício da atividade bancária, em determinados casos, ou de carácter mais generalista, noutros casos, vem finalmente a eleger a prestação de informação como uma das pedras de toque essenciais do relacionamento negocial.

Um dos pilares dessa moldura legal deriva do enquadramento do dever de informação no âmbito da intermediação em valores mobiliários, cuja relevância no seio da atividade bancária é assinalável.

Visando, desde logo, assegurar a respetiva qualidade, dispõe a lei que a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita – art. 7º, nº 1, do CVM.

Conforme refere Rui Polónio, «(...) a primeira coisa que se exige a quem presta informação – isto mesmo para lá do âmbito do mercado de valores mobiliários -, pelo que a importância de que a sua análise se reveste será de fácil compreensão.

(...) o preenchimento deste requisito é categórico, ou seja, ou a informação que se presta, ao investidor, é verdadeira - inteiramente verdadeira -, ou jamais se poderá dizer que o requisito da verdade se encontra preenchido.

É certo, todavia, que, bem vistas as coisas, o intermediário financeiro poderá prestar informações que não são verdadeiras (1) porque, erradamente, assume que o são, caso em que agirá negligentemente, ou (2) porque, culposamente, toma a decisão de transmitir, ao investidor, informações que sabe que são falsas. Tanto num caso como no outro, o dever de informação que, concretamente, se apreciar encontrar-se-á incumprido. Para que servirá, então, fazer a distinção entre a negligência e a culpa do intermediário financeiro? Esta consideração importará, posteriormente, na aplicação das consequências decorrentes do seu incumprimento, uma vez que, para fins penais, contraordenacionais ou civis, a medida da culpa do intermediário financeiro assumirá relevância»[49].

Quanto à atividade de intermediação, em particular, é imposta aos intermediários financeiros a prestação, relativamente aos serviços que ofereçam, que lhes sejam solicitados ou que efetivamente prestem, de todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, nomeadamente respeitante a riscos especiais das operações, a conflitos de interesses, à cobertura, ou não, dos serviços a prestar por qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente e aos custos daqueles serviços – art. 312º, nº 1, als. a) a d), do CVM. Garante-se, por outro lado, que a extensão e a profundidade da informação devem ser adequadas ao cliente, sendo tanto maiores quanto menor for o seu grau de conhecimento e de experiência (nº 2 do art. 312º, do CVM).

Como pertinentemente afirma Cardoso Guedes, «o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca-se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé. No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objectivamente possuem. Portanto, e no que concerne à responsabilidade extra-contratual por informações, não se pode dispensar a mesma tutela jurídica a um destinatário de uma informação, quando esta provenha de alguém especificamente qualificado para a fornecer (como um banco) ou quando provenha de um leigo, colocando-se a questão do nível da ilicitude e não da culpa»[50].

Postos estes considerandos, tudo visto e equacionado, a pergunta que se impõe é esta: será que, no caso concreto, o BANCO P réu agiu com culpa?

A culpa do BANCO P, pelo que já vimos, presume-se, pois que trilhamos o caminho da responsabilidade contratual.

Assim sendo, importa agora indagar se o BANCO P logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si impende, isto é, se fez prova de que, tendo em conta o circunstancialismo do caso concreto:

- agiu com toda a diligência que lhe era exigível;

- atuou de acordo com o grau de zelo, de cautela, de responsabilidade e competência técnica que a situação exigia.

Por outras palavras, importa indagar se o BANCO P logrou provar que informou JM, nos termos que lhe eram legalmente impostos, acerca das características das “Obrigações S 2006”.

A resposta é simples e clara: evidentemente que não!

Pelo contrário, o que resulta da matéria de facto provada é que o BANCO P, ao invés de informar JM, homem cujas habilitações literárias era 2.ª ou 3:º classe, do risco inerente à subscrição das "Obrigações S 2006", emitidas pela S, S.A.:

a) nem sequer lhe mostrou ou leu, através de qualquer dos seus funcionários, nomeadamente, do gerente da sua agência de C

, qualquer nota informativa, argumentário ou prospeto das “Obrigações S 2006”;

b) através dos seus quadros superiores deu indicações aos funcionários das suas agências para convencerem os clientes a subscreverem aquele produto financeiro, com o falso argumento de que se tratava de uma aplicação em tudo idêntica a um depósito a prazo;

c) convenceu os seus funcionários da agência de C

, assim como os seus demais funcionários das outras agências, que as “Obrigações S 2006”, emitidas pela S, S.A., constituíam um produto financeiro seguro, sem risco para os respetivos subscritores, e que o retorno do capital investido era totalmente garantido pelo BANCO P;

d) através do seu funcionário JS, gerente da sua agência de C

, assegurou a JM, conseguindo convencê-lo, que as “Obrigações S 2006” constituíam uma aplicação em tudo idêntica a um depósito a prazo, a prazo, sem qualquer risco, pois o reembolso do capital era assegurado pelo BANCO P;

e) não informou JM que:

- ao subscrever as “Obrigações S 2006” perdia o controlo sobre o dinheiro investido;

- não podia, após tal subscrição, movimentar, levantar ou gastar, até 9 de maio de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro investido;

- o empréstimo de JM à S, S.A., que é exatamente nisso que se traduz a subscrição das “Obrigações S 2006”, só poderia ser reembolsado a partir daquela data.

JM, homem com a 2.ª ou 3.ª classe, vendedor ambulante de diversos produtos, uma espécie de “drogaria ambulante”, conforme revelado pelas declarações de parte do seu filho, o co-autor ADM, era aforrador conservador, avesso a investimentos financeiros de risco, pelo que só subscreveu as “Obrigações S 2006” por ter sido convencido pelo gerente da agência de C

do BANCO P, que o retorno da quantia investida na sua subscrição, era garantida pelo próprio Banco, e que se tratava de um produto em tudo idêntico a depósito a prazo, o que era do conhecimento do referido funcionário do banco.

JM nunca teve intenção de subscrever aquele produto financeiro, nem o teria subscrito se o funcionário do BANCO P o tivesse previamente informado acerca das suas características e dos riscos que tal subscrição envolvia.

Temos, pois, por demais evidente que no caso em apreço ocorreu uma gritante violação dos deveres de informação a que o BANCO P estava vinculado na atividade que, enquanto intermediário financeiro, desenvolveu junto de JM.

Assim, pois, JM avançou para a subscrição de uma aplicação financeira num tão elevado em dinheiro, € 350.000,00, eventualmente o fruto do trabalho de toda uma vida, sem ter sido alertado das características e riscos que o produto em causa encerrava, o que, obviamente, não pode deixar de fazer incorrer em responsabilidade o BANCO P, presentemente, o BIC, aqui réu, por força do descrito no ponto de facto 4

Com efeito, sendo o BANCO P responsável perante os credores pelos atos dos seus funcionários (art. 800º, n.º 1, do CC), conclui-se que aquele violou, de forma ostensiva, para com JM, os deveres de informação, bem como os princípios da boa-fé, diligência, lealdade e transparência a que estava adstrito, quer por força do relacionamento contratual existente.

Atuou, por isso, de forma ilícita.

Não ilidiu a presunção de culpa que sobre si impedia.

No Ac. do S.T.J. de 17.03.2016, Proc. n.º 70/13.1T8SEI.C1.SI (Maria Clara Sottomayor), in www.dgsi.pt, decidiu-se que «atua com culpa grave, para o efeito de não aplicabilidade do prazo de prescrição de dois anos, o Banco que recorre a técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com o intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que este nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido».

A falha de informação inicial do BANCO P acerca das características das "Obrigações S 2006" (assim como a violação dos demais deveres que sobre si impediam) projetou-se negativamente na esfera patrimonial de JM e, por morte deste, nas esferas patrimoniais dos seus herdeiros, os aqui autores, pois que, após o vencimento da aplicação, em 9 de maio de 2016, não ocorreu o reembolso do capital por aquele investido.

O comportamento do BANCO P foi decisivo e causal na produção do dano correspondente ao capital investido, pois que foi com base na enganosa informação de que tal capital era garantido, inexistindo qualquer risco quanto ao seu reembolso, que JM subscreveu as “Obrigações S 2006”.

É, por isso, evidente o nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei, nomeadamente os deveres de informação a que o BANCO P estava adstrito e o dano (art. 563º do CC), correspondente, pelo menos, ao valor do montante investido e não reembolsado na data do vencimento da aplicação.

Mais feliz síntese do Ac. da R.E. de 11.01.2018, Proc. n.º 1821/16.8T8STR.E1 (Tomé de Carvalho), in www.dgsi.pt, «estão preenchidos os pressupostos da responsabilidade contratual se se demonstrar que, sem a violação do dever de informação, o investidor não celebraria qualquer negócio – ou celebraria um acordo diferente daquele que rubricou –, que aquele negócio produziu um dano e que tal violação foi causa adequada do prejuízo».

É, assim, evidente, o direito dos autores a serem indemnizados pelo réu, pelo menos em quantia correspondente ao capital investido por JM.

Os autores pedem a condenação do réu a pagar-lhes a quantia de € 350.000,00, a título de danos não patrimoniais.

Está provado que a recusa de entrega, pelo réu, do capital investido por JM, tem causado preocupação e ansiedade nos seus filhos, aqui, autores, que receiam nunca vir a receber aquele capital.

Dispõe o art. 496º, nº 1, que «na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito».

Antunes Varela identifica os danos não patrimoniais com os «prejuízos (como as dores físicas, os desgosto morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária»[51].

O art. 496º, nº 1, do Cód. Civil, erigiu a gravidade do dano como única condição de ressarcibilidade.

A gravidade do dano não patrimonial mede-se, conforme é hoje unanimemente entendido, por um padrão objetivo, embora tendo em conta as circunstâncias de cada caso concreto, afastando-se fatores suscetíveis de sensibilidade exacerbada ou requintada e aprecia-se em função da tutela do direito[52].

Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, «a gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada)» [53].

Antunes Varela afirma ainda que a gravidade do dano «apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado»[54].

Assim, não relevam para efeitos de indemnização por danos de natureza não patrimonial os simples incómodos ou contrariedades[55].

Segundo Maria Manuel Veloso, «o recurso à gravidade do dano como critério delimitador franqueia a porta a uma ponderação baseada na dignidade, no valor intrínseco, do bem ou interesse jurídicos.

(...)

Cabe também indagar se existe uma componente subjectiva no apu­ramento da gravidade dos danos. A jurisprudência cita amiúde, como se de um refrão se tratasse, as seguintes palavras de Antunes Varela: "a gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embo­tada ou especialmente requintada)". O critério é (e, na nossa opinião, não pode deixar de ser), no entanto, alvo de certa contemporização. A casuís­tica relativa a danos causados por lesão dos direitos de personalidade e no âmbito das relações de vizinhança revela, pelo menos aqui, uma forte tendência para valorar o dano não patrimonial à luz de factores atinentes à especial sensibilidade do lesado. A doença, a idade, a maior vulnerabilidade ou fragilidade emocionais são tidas em conta, sem que paralelamente se forneça qualquer explicação para um tratamento de favor destes lesados. Poder-se-ia ser tentado a pensar que tal tratamento decor­reria da "centralidade" do dano decorrente de lesões corporais e de lesões de direitos da personalidade. A prioridade concedida aos direitos de personalidade parece, no entanto deixar à margem, alguns desses direitos, precisamente o direito à integridade física. Ainda que, a título exemplifi­cativo, exista um quadro subjectivo de dor mais intensa do que se pode­ria esperar face às lesões verificados, factor que é geralmente sublinhado na elaboração de um relatório pericial, onde é indicado qual o grau de dor a que corresponderiam grosso modo essas lesões, não é descabido pensar que o julgador se aterá a este último, preterindo o estado subjectivo relatado.

Inclinamo-nos a pensar que a mencionada diferença reflecte apenas o facto de ao existir uma maior margem de apreciação, por impossibili­dade de recurso a factores objectivos (por exemplo, critérios médico-legais), o julgador sentir de uma forma mais premente a necessidade de chamar à colação todos os factores que compõem a imagem da lesão. Ora, nestes casos, não choca atender a especiais características do lesado. Parece-nos, aliás, que elas devem ser tidas em consideração, como regra geral. O que se pretende é afastar pretensões que converteriam meros incómodos, pequenas contrariedades, em danos juridicamente relevan­tes. Não pode a mera perspectiva do lesado, que compreensivelmente em muitos casos sobrevalorizará a sua lesão, prevalecer face a uma dose de objectividade (quiçá, mero bom senso), ainda que ao julgador se exija uma análise sobre as razões que podem ter levado o lesado a afastar-se do “atte­giamento” tido como o sócio-culturalmente aceitável, em dado circuns­tancialismo sócio-temporal.

O dano não patrimonial grave “et pour cause” ressarcível mostra, cote­jando com a outra categoria de dano, uma maior permeabilidade a facto­res subjectivos (perspectiva do lesado). Permeabilidade também, e mais visível, aos factores tempo e espaço, que interferem na definição da gravidade do dano.

É incontestável que o elemento tradicional do dano é um elemento em transformação podendo dar origem a um direito da responsabilidade muito diferente do direito com a configuração tradicional. Em Portugal, três factores relacionados com os danos não patrimoniais contribuí­ram para uma das vertentes dessa transformação que se traduziu na exten­são progressiva da responsabilidade civil. Menezes Cordeiro refere a este propósito expressamente o afastamento da reparação simbólica e o aumento progressivo dos montantes de indemnização. (…).

O fenómeno da extensão não pode ser evocado para justificar o reconhecimento de qualquer dano, nem para manter, “ad perpetuam”, a ressarcibilidade de danos não patrimoniais que de acordo com a evolução sócio-cultural se apresentam desajustados. (…).

(…) não pode o reconhecimento da gravidade de um dano escudar-se na ideia de que a expansão da área dos danos não patrimoniais determina um aligeiramento dos critérios e, por conseguinte, um quase imediato reconhecimento. A tentação da ligeireza na apreciação desses pressupostos deve, outrossim, ser contrariada. Esta tarefa encontra-se, de todo o modo, hoje amplamente facilitada. O julgador, atendendo ao caso concreto, não deixará de recorrer a tipologias (mais ou menos consolida­das em termos doutrinais e jurisprudenciais) de danos não patrimoniais.

(…).

De entre os tipos mais salientes, destaque-se o dano moral em sen­tido próprio ou subjectivo, ou seja, a humilhação, a angústia, a vergonha, a ansiedade. Nele se inclui a própria dor, dor essa que no direito português abrange as duas componentes insertas no termo anglo-saxónico “pain anrl sufféring”. A dor física e o sofrimento moral são meras componentes do dano da dor e apesar de não existir regime diferente correspondente a essas duas componentes, propendemos para considerar que deve o julga­dor descrever a causa (dor, mera ansiedade, etc.) ou as formas de mani­festação do dano moral»[56].

Ora, o facto provado e acima descrito, porque insuficientemente caracterizado, não permite concluir pela existência de danos não patrimoniais indemnizáveis na esfera jurídica de qualquer um dos autores.

Nem se percebe, aliás, em rigor, o pedido formulado nesta parte pelos autores. Por exemplo: a medida da preocupação e da ansiedade é exatamente a mesma em cada um deles? Ou tal medida varia relativamente a cada um deles em função da sua personalidade?

Para que alguém seja titular do direito a indemnização por danos não patrimoniais, não basta alegar que determinado comportamento de outrem, por ação ou por omissão, lhe causou preocupação e ansiedade.

É necessária a alegação e prova de factos demonstrativos da gravidade e relevância da preocupação e da ansiedade.

No caso concreto, não está feita prova de que qualquer um dos autores tenha sofrido danos não patrimoniais merecedores, pela sua gravidade, da tutela do direito.

Uma palavra final sobre a prescrição:

Na contestação que apresentou, o réu arguiu a exceção perentória consistente na prescrição do direito que os autores pretendem fazer valer através desta ação.

Na sentença recorrida, a juíza a quo, bem ou mal, não interessa agora, não se pronunciou sobre tal questão, tendo considerado prejudicado o conhecimento da mesma, após ter concluído pela não verificação dos pressupostos de que dependia a responsabilidade contratual do réu, o qual, por conseguinte, absolveu do pedido.

Poderia o réu apelado, na contra-alegação, ter requerido a ampliação do objeto do recurso:

- requerendo, mesmo a título subsidiário, que este tribunal de recurso conhecesse da questão da exceção perentória consistente na invocada prescrição do direito que os autores pretendem fazer valer através desta ação (art. 636.º, nº 1, do C.P.C.);

- arguindo, mesmo a título subsidiário, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre tal questão (art. 636.º, nº 2, do C.P.C.).

No entanto, não o fez!

E não o tendo feito, vedado está a este tribunal de recurso o conhecimento de tal questão.

IV- DECISÃO:

Por todo o exposto, acordam os juízes que integram esta 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa, em julgar parcialmente procedente o recurso, em consequência do que, alteram a sentença recorrida, condenando o réu/apelado a pagar aos autores/apelantes a quantia de € 350.000,00 (trezentos mil euros), acrescidos de juros de mora contados desde a citação (por assim ter sido peticionado) até efetivo e integral pagamento.

No mais, mantêm a sentença recorrida.

Custas pelo apelado, na proporção de 95%, e pelos apelantes, na proporção de 5%.

Lisboa, 2 de julho de 2019

(Acórdão assinado digitalmente)

Relator

José Capacete

Adjuntos

Carlos Oliveira

Diogo Ravara

[1] Doravante identificado apenas por “BANCO P”.

[2] Doravante identificada apenas por “S, S.A.”.

[3] Conforme refere Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Ed., Almedina, 2017, pp. 147-149, «a lei exige que o recorrente condense em conclusões os fundamentos por que pede a revogação, a modificação ou a anulação da decisão. Com as necessárias distâncias, tal como a motivação do recurso pode ser associada à causa de pedir, também as conclusões, como proposições sintéticas, encontram paralelo na formulação do pedido que deve integrar a petição inicial. Rigorosamente, as conclusões devem (deveriam) corresponder a fundamentos que, com o objetivo de obter a revogação, alteração ou anulação da decisão recorrida, se traduzam na enunciação de verdadeiras questões de direito (ou de facto) cujas respostas interfiram com o teor da decisão recorrida e com o resultado pretendido, sem que jamais se possam confundir com argumentos de ordem jurisprudencial que não devem ultrapassar o sector da motivação.

As conclusões exercem ainda a importante função de delimitação do objeto do recurso como clara e inequivocamente resulta do art. 635.º, n.º 3. Conforme ocorre com o pedido formulado na petição inicial, as conclusões do recurso devem corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que se pretende obter do Tribunal Superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo tribunal a quo. Incluindo, na parte final, o resultado procurado, as conclusões devem respeitar na sua essência cada uma das alíneas do n.º 2, integrando-se as respostas a tais premissas essenciais no encadeamento lógico da decisão pretendida. Se para atingir o resultado declarado o tribunal a quo assentou em determinada motivação, dando respostas às diversas questões, as conclusões devem elencar os passos fundamentais que, na perspetiva do recorrente, deveriam ter sido dados para atingir um resultado diverso.

Todavia, com inusitada frequência se verificam situações irregulares: alegações deficientes, obscuras, complexas ou sem as especificações referidas no n.º 2. Apesar de a lei adjetiva impor o patrocínio judiciário, são triviais as situações em que as conclusões acabam por ser mera reprodução dos argumentos anteriormente apresentados, sem qualquer preocupação de síntese, como se o volume das conclusões fosse sinal da sua qualidade ou como se houvesse necessidade de assegurar, por essa via, a delimitação do objeto do processo e a apreciação pelo tribunal ad quem de todas as questões suscitadas.

Ainda que algumas das situações exemplificadas justificassem efeitos mais gravosos, foi adotada uma solução paliativa que possibilita a supressão das deficiências através de despacho de convite ao aperfeiçoamento. Ao invés do que ocorre quando faltam pura e simplesmente as conclusões, em que o juiz a quo profere despacho de rejeição imediata do recurso, qualquer intervenção no sentido do aperfeiçoamento das irregularidades passíveis de superação foi guardada para o relator no tribunal ad quem, como se extrai, com toda a clareza, do n.º 3 do art. 639.º e da al. a) do n.º 3 do art. 652.º.

O relator a quem o recurso seja distribuído deve atuar por iniciativa própria, mediante sugestão de algum dos adjuntos ou, em último caso, em resultado do deliberado em conferência, nos termos do art. 658.º. Por isso, tal como se verifica na fase do saneamento do processo, no despacho de convite ao aperfeiçoamento das conclusões o relator deve identificar todos os vícios que, no seu entender, se verificam, por forma a permitir que, sem margem para dúvidas, o recorrente fique ciente dos mesmos e das consequências que podem decorrer da sua inércia ou do deficiente acatamento do convite.

A prolação do despacho de aperfeiçoamento fica dependente do juízo que for feito acerca da maior ou menor gravidade das irregularidades ou incorreções, em conjugação com a efectiva necessidade de uma nova peça processual que respeite os requisitos legais. Para isso pode ser conveniente tornar em consideração os efeitos que a intervenção do juiz e as subsequentes intervenções das partes determinem na celeridade. Parece adequado ainda que o juiz atente na reacção do recorrido manifestada nas contra-alegações de forma a ponderar se alguma irregularidade verificada perturbou o exercício do contraditório, designadamente quando se esteja perante conclusões obscuras.

(…)

Sem embargo do que se referiu, a experiência confirma que se entranhou na prática judiciária um verdadeiro círculo vicioso: em face do número de situações em que se mostra deficientemente cumprido o ónus de formulação de conclusões, os Tribunais Superiores acabam por deixá-las passar em claro, preferindo, por razões de celeridade (e também para que a parte recorrente não seja prejudicada), avançar para a decisão, na qual é feita a triagem do que verdadeiramente interessa em face das alegações e da sentença recorrida. Agindo deste modo, os Tribunais Superiores colocam os valores da justiça, da celeridade e da eficácia acima de aspetos de natureza formal».

É exatamente por esta razão que não se determina o aperfeiçoamento das conclusões da alegação de recurso dos apelantes, deixando-se, no entanto, claro, que constituem um texto prolixo, repetitivo, cuja extensão de forma alguma se justifica, contendo várias citações doutrinárias e jurisprudenciais, desvirtuando o sentido da lei quando impõe que o recorrente conclua a sua alegação de forma sintética, indicando os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

[4] Neste sentido, cfr. Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, Almedina, 2018., p. 338, Fernando Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, Almedina, 2015, p. 477-478; Na jurisprudência, cfr. o Ac. da R.C. de 29.04.2014, Proc. n.º 772/11.7TVNO-A.C1 (Henrique Antunes), in www.dgsi.pt.

[5] Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2009, p. 529.

[6] Cfr. Helena Cabrita, A Fundamentação de Facto e de Direito da Decisão Cível, Coimbra Editora, 2015. pp. 159-160.

[7] Da Sentença Cível, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2014, pp. 14-15.

[8] Ob. cit., p. 21.

[9] Ob. cit., p. 530.

[10] Tomé Gomes, ob. cit., p. 20.

[11] Doravante designadas apenas por “Obrigações S, S.A. 2006”.

[12] DP = Depósito a Prazo.

[13] Per La Definizione Dei Fatto Notorio, 1925, 1°, p. 309.

[14] Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4.ª Edição – Reimp., Coimbra Editora, 1985, p. 261.

[15] Doravante identificado apenas por RGICSF.

[16] Igualmente na versão vigente à data em que o autor marido subscreveu o produto financeiro, ou seja, 28 de novembro 2006, doravante identificado apenas por CVM.

[17] De acordo com a Retificação nº 23-F/99, de 31.12.

[18] Cfr. José Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 2011, p. 573, e Os Contratos de Intermediação Financeira, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXXXV, Coimbra, 2007, p. 281.

[19] Cfr. José Engrácia Antunes, Direito cit., pp. 574-575.

[20] Cfr. José Engrácia Antunes, Direito cit., p. 575.

[21] Cfr. José Engrácia Antunes, Direito cit., pp. 575-576.

[22] Jorge Sinde Monteiro, in Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações (Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), Coleção Teses, Almedina, 1989, pp. 14/15,

[23] António Menezes Cordeiro, in Manual de Direito Bancário, 3ª Ed., 2006, Almedina, pp. 284 ss.

[24] Luís Menezes Leitão, Informação Bancária e Responsabilidade, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. II, Direito Bancário, pp. 225 ss

[25] Ob. Cit., pp. 234-238.

[26] António Pedro Azevedo Ferreira, in A Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura, Quid Juris, 2005, págs. 652 a 654,

[27] Ob. Cit., p. 517

[28] Ob. e Loc. Cit

[29] António Menezes Cordeiro, Direito Bancário, in Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 1997, p. 24

[30] Todos, reitera-se, na redação vigente em 13 de dezembro de 2005, data da aquisição, pelo autor, das "Obrigações 2004".

[31] Cfr. José Engrácia Antunes, Direito cit., p. 577.

[32] Insiste-se, na sua redação vigente à data em que o autor marido adquiriu a "Obrigações 2006", ou seja, em 28 de novembro de 2016.

[33] Cfr, José Engrácia Antunes, Direito cit., p. 580.

[34] Informação Bancária Cit., p. 242.

[35] Nuno Manuel Oliveira Pinto, in Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2011, p. 407,

[36] João Baptista Machado, Resolução por Incumprimento, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, Vol. II, pág. 386.

[37] Cfr. Nuno Manuel Oliveira Pinto, Ob. Cit., p. 426.

[38] Cfr. Luís Menezes Leitão, in Direito das Obrigações, Vol. II, Transmissão e Extinção das Obrigações – Não Cumprimento e Garantias de Crédito, 7ª Ed., Almedina, p. 257.

[39] Das Obrigações em Geral, I Vol., 10ª Ed., Almedina, 2003, pp. 566/567.

[40] Das Obrigações em Geral, II Vol. 7ª Ed., Almedina, 2003, pág. 97,

[41] Cfr. Menezes Leitão, in Direito das Obrigações Cit., p. 257.

[42] Cfr. Almeida Costa, in Direito das Obrigações, 8ª edição, Almedina, 2000, pág. 526.

[43] Almeno de Sá, in Direito Bancário, Coimbra Editora, 2008, pp. 10 e segs.,

[44] Gonçalo André Castilho dos Santos, in A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, Almedina, p. 75.

[45] Reportando-se ao art. 304º do CVM na sua atual redação, as afirmações sobre ele tecidas pelo Autor têm plena aplicação à versão do preceito vigente à data em que o autor nesta ação adquiriu as "Obrigações 2004".

[46] Ob. Cit., pp. 76 ss.

[47] Cfr. Castilho dos Santos, Ob, Cit. pp. 95-109; Cfr. também o Ac. da R.P. de 07.03.2008, Proc. nº 0832863 (Telles de Menezes), in www.dgsi.pt.

[48] Cfr. Ângelo Luminoso, Responsabilità della banca per false ou inesate informazione, in Riv. Dir. Comum, 82, 1984, pp. 189-215 (esp. pp. 194 e segs.).

[49] Deveres de Intermediação dos Intermediários Financeiros, Almedina, 2019, pp. 213-214.

[50] Cfr. Agostinho Cardoso Guedes, A Responsabilidade do Banco por Informações à Luz do art. 485 do Código Civil, in Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, pp. 138 e 139.

[51] Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Edição, Almedina, 2003, pp. 602 ss.

[52] Cfr. Manuel Pereira Augusto de Matos, Dano patrimonial e não patrimonial. Avaliação dos danos no tribunal em grandes traumatizados, crianças e idosos, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Edição APADAC – Associação Portuguesa de Avaliação do Dano Corporal, Instituto de Medicina Legal de Coimbra, Novembro 2000 – Ano IX – N.º 10, pág. 32); no mesmo sentido, Ac. do S.T.J. de 26.06.1991, B.M.J. 408º, 538.

[53] Cód. Civil Anotado, Vol. I, 4ª Ed., Coimbra Editora, 1987, p. 499, nota 1.

[54] Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Edição, p. 606

[55] Cfr. Acs. do S.T.J., de 12.10. 1973 e de 18.11.1975, B.M.J. 230, 107 e 251º, 148.

[56] Danos Não Patrimoniais, in Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. III, Direito das Obrigações, 2007, págs. 505 a 512,