964/15.0BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 338º da LTFP, as associações sindicais têm o direito de participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços.

II- Especialmente relevantes são os procedimentos que identificam as necessidades das diversas áreas funcionais dos serviços e determinam o número de postos de trabalho adequado ao seu suprimento e, em concomitância, o número dos que devem ser extintos.

III- Quando a lei não fixa à entidade administrativa um prazo para efeitos da audição prévia dos interessados, o princípio geral da boa fé (cfr. o artigo 6º-A do CPA/1991, hoje artigo 10º), o princípio geral da colaboração com os particulares (cfr. o artigo 7º do CPA/1991, hoje artigo 11º), o princípio geral da participação e audiência (cfr. o artigo 8º do CPA/1991, hoje artigo 12º) e, ainda, o prazo geral supletivo para tal participação e audiência (10 dias, cfr. o artigo 101º do CPA/1991, hoje artigo 122º, nº 1), conjugado com o princípio da proporcionalidade (cfr. o artigo 5º, nº 2 do CPA/1991, hoje artigo 7º), impõem a conclusão de que tal prazo para efeitos da audição prévia dos interessados não pode ser, em regra, muito inferior ao prazo geral previsto no CPA, sem que a entidade administrativa fundamente as razões desse encurtamento.

IV- A anulação contenciosa de actos administrativos tem efeitos retroactivos: tudo se passará, na ordem jurídica, como se a decisão administrativa nunca tivesse sido emitida.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL – SUBSECÇÃO SOCIAL

I. RELATÓRIO

1. O S.... – Sindicato ........, em representação da sua associada M......, intentou no TAC de Lisboa contra o Instituto da Segurança Social, IP, uma acção administrativa especial através da qual pretende que a anulação da decisão que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores cujos postos de trabalho foram objecto de extinção, publicitada mediante o aviso nº ....../2015, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 14, de 21/1, e a condenação da entidade demandada à prática de todos os actos necessários à colocação da associada do autor na situação em que se encontraria caso o acto ora impugnado não tivesse sido praticado, nomeadamente que se condene a entidade demandada no pagamento à associada do autor de todas as quantias que esta última deixou de receber a título de remunerações desde a publicação do acto aqui impugnado, acrescido dos respectivos juros legais.

2. Por sentença datada de 30-3-2021, o TAC de Lisboa julgou a acção procedente, anulou a deliberação impugnada e respectiva lista nominativa e condenou a entidade demandada a proceder ao pagamento à associada do autor das importâncias que esta deixou de auferir entre a data em que a aludida deliberação começou a produzir efeitos – 22 de Janeiro de 2015 – e a data em que a mesma consolidou a sua mobilidade intercarreiras, acrescidas de juros de mora vencidos desde a data em que essas quantias deveriam ter sido pagas e dos juros de mora vincendos até ao seu efectivo e integral pagamento.

3. Inconformado com tal decisão, o Instituto da Segurança Social, IP, interpôs recurso de apelação da mesma para este TCA Sul, no qual formulou as seguintes conclusões:

“1. Vem o presente recurso jurisdicional interposto da douta sentença proferida nos autos em que foi considerado estar-se perante uma situação de anulabilidade por existência de vício de forma por falta de fundamentação dos actos impugnados, por não serem apreensíveis os motivos subjacentes ao procedimento de racionalização de efectivos, não sendo possível apreender o motivo subjacente à extinção do posto de trabalho da autora, e pelo facto de o estudo organizacional em que assenta ser genérico e abstracto, bem como por errónea interpretação da existência de vício de lei por pretensa violação do direito de participação das associações sindicais, conforme artigos 56º e 267º da Constituição da República Portuguesa e alínea d) do nº 1 do artigo 338º da LTFP;

2. Isto por ter sido concedido provimento à pretensão do autor, ora recorrido, representante da trabalhadora em causa, anulando a Deliberação do Conselho Directivo do Instituto de Segurança Social, IP, de 19-12-2014, na parte que determinou a colocação da autora em situação de requalificação e a Deliberação do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP, de 29-12-2014, que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação, cujo posto de trabalho foi objecto de extinção, na parte que respeita à autora – Aviso nº ....../2015, publicado na 2ª Série do DR nº 14, de 21 de Janeiro de 2015;

3. Bem como por suposta violação do princípio da participação das entidades sindicais no procedimento;

4. Contudo, não pode o réu ISS, IP, ora recorrente, conformar-se com esta decisão relativamente ao deferimento do pedido da autora, dado que:

5. Sustenta a alegada falta/insuficiência de fundamentação dos actos que colocaram a representada do recorrido na situação de requalificação (por alegadamente não serem apreensíveis os motivos subjacentes ao procedimento de racionalização de efectivos e por, alegadamente, não ser possível apreender o motivo subjacente à extinção do posto de trabalho da autora, bem como pelo facto de o estudo organizacional em que assenta ser genérico e abstracto), limitando-se o tribunal a quo a afirmar que a fundamentação daqueles actos impugnados e a sua notificação, foi manifestamente insuficiente, em cada uma das fases que compõem o processo de racionalização de efectivos, sem contudo, especificar o porquê de se assim se entender, tendo o tribunal a quo, de modo pouco assertivo, decidido injustamente da existência dessa falta de fundamentação, por não serem minimamente “apreensíveis” os motivos do procedimento;

6. Parece-nos que o tribunal a quo, ao decidir como decidiu, na esteira do alegado pelo recorrido, justifica a alegada falta de fundamentação por desconformidade com o disposto com o artigo 125º do Código do Procedimento Administrativo, como se não tivesse havido uma fundamentação expressa dos actos, com exposição clara dos fundamentos de facto e de direito da decisão, o que equivaleria a falta de fundamentação;

7. Bem como teve uma errónea interpretação de verificação de situação de anulabilidade por violação do direito de participação das associações sindicais, em violação do artigo 338º, alínea d) da LTFP, e alínea e) do nº 2 do artigo 56º da CRP;

8. Tudo isto a par com vícios de erro de julgamento, omissão de pronúncia e falta de fundamentação, e, por último;

9. Também parece ao ora recorrente estarmos perante uma algo desacertada forma como foi interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos actos administrativos que decidiram o processo de requalificação;

Efectivamente,

10. Relativamente ao apontado vício de falta de fundamentação do processo de requalificação, por suposta existência de falta/insuficiência de fundamentação, tanto dos actos que colocaram a representada do recorrido na situação de requalificação, a sentença desconsidera a realização de todos os procedimentos legais necessários à extinção de postos de trabalho;

11. É que o tribunal a quo, ao decidir como decidiu, na esteira do alegado pelo recorrido, justifica a alegada falta de fundamentação, como se não tivesse havido uma fundamentação expressa dos actos, com exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, que equivaleria a falta de fundamentação;

12. Levando a situação de erro de julgamento e omissão de pronúncia;

13. Pois que, não só a sentença não logra demonstrar consideração pelos argumentos atinentes aos factores endógenos e exógenos contidos na fundamentação dos actos e cuja relevância poderiam colher num outro sentido decisório, como manifesta desconhecimento da influência dos factores contidos na fundamentação dos actos na realização do processo de racionalização;

14. Sendo certo que a própria Direcção-Geral para a Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas – INA e a Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público acompanharam o procedimento, nunca tendo sido apontada qualquer falta de fundamentação que pudesse inquinar todo o processo;

15. Pelo que a justificação utilizada pelo tribunal a quo para concluir pela existência transversal do vício de falta de fundamentação em todas as fases do processo de racionalização, da elaboração do mapa comparativo, ao estudo de avaliação organizacional, ao processo de racionalização propriamente dito, à prolação dos actos administrativos que determinaram a passagem à situação de requalificação dos trabalhadores incluídos na carreira de educador de infância, de entre os quais a associada do recorrido, e à sua notificação, não pode fundamentar-se numa análise critica e escrupulosa o processo instrutor, nem da argumentação expendida, em sede de contestação e alegações, pelo recorrente na acção;

16. A realidade é que se o tribunal a quo tivesse analisado criteriosamente a prova resultante do processo instrutor, facilmente teria encontrado respostas sem quaisquer dúvidas de que a fundamentação que subjaz aos actos impugnados e à sua consequente notificação não só é clara como é, também, mais do que suficiente, observando escrupulosamente o preceituado nos artigos 124º e 125º do CPA, então vigente;

17. Sendo que o recorrente desencadeou os mecanismos legais previstos pelos artigos 51º e segs., designadamente no que tange ao “número de postos de trabalho necessários, definido de forma fundamentada” no mapa comparativo constante do estudo de avaliação organizacional, conforme o nº 3 daquele preceito legal, para promover o ajustamento que se revelava necessário à adequação dos seus quadros de pessoal às necessidades existentes nos seus serviços, através do processo de racionalização de efectivos;

18. De resto, o processo de racionalização de efectivos, ao contrário do que é determinado pela sentença recorrida, compreendeu todas as operações necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço, para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objectivos, atribuições, actividades e necessidades de funcionamento, e consequente reafectação ou colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, previstos no artigo 251º e seguintes da LTFP. Sendo de notar que, tal como já referido, em cumprimento escrupuloso do nº 3 do artigo 251º da LTFP, o estudo organizacional identificou objectivamente o número de postos de trabalho necessários, embora a sentença tenha escolhido não analisar a prova coligida nos autos, a propósito, pelo recorrente em sede de contestação;

19. Onde foi explicado que o ora recorrente, após ter determinado a realização de todas as diligências e operações tendentes à avaliação dos respectivos recursos humanos, face às necessidades de funcionamento dos serviços, e após ter elaborado um estudo de avaliação organizacional, concluiu que o pessoal que lhe era afecto, se encontrava manifestamente desajustado às suas necessidades permanentes e à prossecução dos seus objectivos;

20. Tendo sido também esclarecido que o referido desajuste se encontrava expressivamente reflectido no mapa comparativo, entre o número de efectivos existentes e o número de postos de trabalho necessários, para assegurar o real exercício das atribuições e competências do Instituto, (e isto muito tempo depois do que é alegado como factor exógeno do SCORE e do PRACE, ou do GOPRO, meras reengenharias de tarefas e objectivos);

21. Tendo igualmente sido indicado ser aquele o mapa comparativo de onde se retirava que os trabalhadores da carreira docente, existentes no Instituto, se tinha tornado desnecessário, por inexistência na actualidade de estabelecimentos, sendo que se visou promover, no caso das carreiras de educador de infância e de, por exemplo, assistente operacional, a melhoria da eficiência dos recursos humanos e financeiros, com o objectivo de reafectar os trabalhadores em excesso a serviços/organismos que deles carecessem efectivamente – tal veio a acontecer com afectação da representada do ora recorrido ao IEFP, IP ainda em 20-7-2015 (deixando de estar em requalificação);

22. Assim, não deveriam subsistir dúvidas da inexistência de qualquer erro nos seus pressupostos de facto e de direito, mais uma vez ao contrário do julgado pelo tribunal a quo, que determinaram a passagem da associada do recorrido à situação de requalificação, por extinção de posto de trabalho;

23. Reafirmando-se, mais uma vez, que não se compreendem os motivos pelos quais o tribunal a quo considerou não se encontrar devidamente fundamentada a notificação da associada do recorrido, uma vez que decorre da sua posição na lista nominativa, bem como do processo instrutor, em que teve oportunidade de se vir pronunciar e apresentar alegações;

24. Tal como se retira da própria pronúncia efectuada pela autora em sede de audiência de interessados, foi-lhe garantido o direito de audiência nos seus termos mais amplos, nomeadamente através do acesso a todo o processo para consulta junto do respectivo Centro Distrital;

25. Inexistiu qualquer falta/insuficiência de fundamentação dos actos ora impugnados, nomeadamente por a autora não ter sido reafectada a um posto de trabalho de Técnico Superior, pois a autora não era Técnica Superior, tendo sempre pertencido a uma carreira especial, não revista, sem enquadramento nas competências do ISS, IP, à data da prática dos actos ora impugnados, já que os estabelecimentos integrados haviam saído da gestão do réu, ora recorrente;

26. Pois que toda a actuação do ISS, IP, ao longo do processo de racionalização de efectivos se pautou pela legalidade e rectidão, não tendo sido violados quaisquer preceitos legais;

27. Quanto à alegada preterição de uma fase de reafectação da representada do autor, ora recorrido, que pudesse defender dever ter-lhe sido aplicada, constituiria um acto inútil e virtualmente impossível, dado estar em causa a extinção da sua carreira (e dos referentes postos de trabalho) no Instituto;

28. Nunca que a existência de uma fase prévia de reafectação permitiria atingir os objectivos que o artigo 256º da LTFP pretendia assegurar, já que o ISS, IP, há muito que deixara de necessitar de trabalhadores inseridos na carreira docente;

29. Atendendo ao caso concreto, a existir esta fase procedimental, apenas constituiria uma formalidade destituída de qualquer sentido jurídico e prático, o que, estando em causa dinheiros públicos, não se poderia consentir;

30. A contrario, ao colocar-se os trabalhadores inseridos na carreira docente directamente na requalificação, seria possível atingir os objectivos que a “fase prévia da reafectação”, neste caso concreto, nunca poderia alcançar;

31. Já que os docentes, após serem colocados na requalificação, poderiam ser recolocados em outro organismo do Estado necessitado de trabalhadores com aquelas competências sem necessidade de se recorrer a contratações externas – como veio efectivamente a acontecer no caso concreto;

32. Os 35 postos de trabalho de Técnico Superior de que o ISS, IP, carecia, não correspondiam às funções exercidas pela representada do ora recorrido, mas sim, a licenciados em direito, economia, gestão, contabilidade, tradução, etc.;

33. Para além do mais, existiam zero postos de trabalho (seja de que área, carreira, categoria fosse) a preencher no Centro Distrital de Vila Real, local de trabalho que a lei substantiva define como domicílio profissional e necessário da autora;

34. É um direito do empregador – e o Estado é empregador – poder reorganizar os serviços e tentar rentabilizar os recursos humanos de que dispõe, sob pena de se cair num total imobilismo e estagnação;

35. Sendo que toda a actuação do ISS, IP, ao longo do processo de racionalização de efectivos sempre se pautou pela rectidão e legalidade, com o objectivo de adequar as funções efectivamente desempenhadas pelos colaboradores às suas verdadeiras carreiras/categorias e pondo, assim, cobro a situações injustas e abusivas até para os próprios trabalhadores e corrigir erros cometidos no passado;

36. E tanto assim é, que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, em acção em tudo igual à presente (Proc. nº 81/15.2BECTB), concluiu que o ISS, IP, respeitou todos os trâmites processuais e legalmente previstos, não padecendo o processo de racionalização de efectivos de nenhum vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, tendo sido respeitado o princípio da legalidade, e não sendo exigível ao recorrente uma actuação de forma diferente, já que os actos praticados foram perfeitamente válidos, legais e eficazes;

37. Quanto a hipotética violação de participação das associações sindicais, tal como os próprios sindicatos já vieram reconhecer em outras acções jurisdicionais e providências cautelares, foi-lhes dado a conhecer, em reunião realizada em Outubro de 2014, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 338º da LTFP, de que o ISS, IP, iria dar inicio ao procedimento de racionalização de efectivos, não tendo, contudo, a obrigatoriedade de fazer preceder o procedimento de parecer;

38. Sendo que resulta do regime e enquadramento do processo de racionalização de efectivos, constante dos artigos 245º e seguintes da LTFP, que os procedimentos e decisões tomadas até ao início do processo de auscultação dos sindicatos são os que se mostraram necessários e imprescindíveis à verificação da necessidade de iniciar um processo de racionalização de efectivos;

39. Ou seja, a elaboração de estudo de avaliação e elaboração de mapa de pessoal comparativo e a sua aprovação e que não requerem do consentimento ou da consulta prévia de sentido favorável a prestar pelas associações sindicais em geral ou, por qualquer uma em particular;

40. E em que foi dado um prazo às associações sindicais e todos os comentários e análises efectuados pelas mesmas, tendo sido considerados na tomada dos actos que determinaram o processo de requalificação, pelo que não correspondem à verdade as alegações de que os sindicatos apenas tiveram oportunidade de participar no procedimento de racionalização após a sua conclusão;

41. Carecendo desse modo, de fundamento, a alegação de que não foi concedido aos sindicatos um prazo razoável para se pronunciar, tanto mais que, sendo este um processo especial, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para se pronunciarem, querendo, sobre as questões que entenda suscitar;

42. Pois que se tivessem sido coarctados os direitos de pronúncia dos sindicatos, os mesmos não teriam tido a oportunidade de se pronunciar nos termos em que efectivamente o fizeram (nomeadamente, no caso das docentes, através do oficio FP-.../2014 – FF.... e do NÚCLEO DE APOIO JURÍDICO E DE CONTENCIOSO S.... - F...., através do ofício F-.../2014/2014, de 7-11-2014), o que demonstra, afinal, ter compreendido perfeitamente o teor e os fundamentos constantes da notificação que lhe foi efectuada;

43. Por outro lado, ao compulsarmos a sentença do tribunal a quo, não podemos deixar de referir que o entendimento de que houve violação do direito de participação das associações sindicais foi já considerado como inexistente por sentença judicial (vg. para além da já referida, a havida no Proc. nº 456/15.7BECBR), onde se considerou demonstrado factualmente que as associações sindicais foram efectivamente ouvidas, assegurando-se a sua participação na tomada da deliberação nº 206/2014, de 11-11-2014, da ora recorrente e que determinou o arranque do procedimento de racionalização;

44. Sendo interessante notar que na sentença mencionada no ponto que antecede o tribunal, correctamente, veio considerar provado, tal como efectivamente sucedeu, que antes dessa audição já haviam existido reuniões prévias com as associações sindicais;

45. E que, sendo certo, que, apesar do prazo relativamente curto que foi dado às associações sindicais, estas efectivamente exerceram o seu direito de participação, tendo desse modo sido “alcançado o objectivo visado pela lei (ordinária e constitucional) ao exigir (e ao conceder ao correspondente direito), a participação das associações sindicais neste tipo de procedimento”;

46. Assim, o argumento de suposta violação do direito de participação das associações sindicais, nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 338º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada, em anexo, à Lei nº 35/2014, de 20 de Junho, deve ser considerado manifestamente improcedente;

47. Por outro lado, relembre-se que o recorrente não tinha a obrigatoriedade de fazer preceder o procedimento de parecer dessas associações sindicais, ao contrário do que o recorrido pretende fazer crer e que levou ao errado julgamento pelo tribunal a quo;

48. Pois, como resulta do regime e enquadramento do processo de racionalização de efectivos, constante dos artigos 245º e seguintes da LTFP, os procedimentos e decisões tomadas até ao inicio do processo de auscultação dos sindicatos são os que se mostraram necessários e imprescindíveis à verificação da necessidade de iniciar um processo de racionalização de efectivos, ou seja, a elaboração de estudo de avaliação e elaboração de mapa de pessoal comparativo e a sua aprovação;

49. Procedimentos, esses, que não carecem do consentimento ou da consulta prévia de sentido favorável a prestar pelas associações sindicais em geral ou, por qualquer uma em particular;

50. Contudo, mais uma vez se relembra que foram os sindicatos convidados a pronunciar-se – no caso das docentes, diversos sindicatos e Federações Sindicais foram convidados a pronunciar-se sobre o processo, tendo para o efeito e desde logo, sido disponibilizados todos os pertinentes e necessários documentos habilitantes e que permitiram, conforme se referiu, àquelas entidades sindicais pronunciarem-se sobre o processo (ofício FP-.../2014, da FF.... e ofício F-.../2014/2014, de 7-11-2014, do S.... – F....), cujo teor foi tomado em conta na adopção da deliberação que determinou a colocação do pessoal da carreira docente em situação de requalificação;

51. Sendo que todos os comentários e análises efectuados pelos sindicatos foram, reitere-se, tidos em conta na tomada dos actos que determinaram o processo de requalificação;

52. Assim, mais uma vez se reafirma que não correspondem à verdade, as alegações no sentido de os sindicatos apenas não terem tido oportunidade de participar no procedimento de racionalização;

53. Saliente-se, igualmente, que carece de fundamento a alegação de que não foi concedido aos sindicatos um prazo razoável para se pronunciarem, tanto mais que, sendo este um processo especial, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para se pronunciarem, querendo, sobre as questões que entenda suscitar;

54. Cumpre, ainda, relembrar que, ainda que se entenda que não foi respeitada, de forma cabal, a presente formalidade, designadamente no que concerne ao prazo de pronúncia concedido, o que não se concede nem se admite, a verdade é que a eventual reconstrução do processo administrativo resultante da anulação dos actos administrativos ora impugnados não teria o condão de, a final, vir a alterar o sentido da decisão final proferida no caso sub judice;

55. Pelo que, em todo o caso, sempre os actos administrativos ora impugnados deveriam permanecer na ordem jurídica, em respeito pelo principio do aproveitamento dos actos administrativos;

56. E, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral, esqueceu o tribunal a quo é, equivalendo a omissão na decisão, que a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, na ausência de serviço efectivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação;

57. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende directamente da prestação efectiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso e de modo faseado);

58. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada”.

4. O sindicato autor, devidamente notificado para contra-alegar, não apresentou contra-alegação.

5. Remetidos os autos a este TCA Sul, foi cumprido o disposto no artigo 146º do CPTA, mas o Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste TCA Sul não emitiu parecer.

6. Colhidos os vistos às Exmªs Juízes Adjuntas, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A DECIDIR

7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente Instituto da Segurança Social, IP, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

8. E, atendendo ao teor das conclusões do recurso interposto pelo ISS, IP, as questões que aqui importa apreciar consistem em determinar se a sentença recorrida incorreu erro de julgamento de direito no que tange à falta de fundamentação do procedimento de requalificação e da posterior concreta situação de requalificação da associada do sindicato autor, em erro de julgamento de direito a propósito da questão da participação dos sindicatos no procedimento de racionalização de efectivos e, finalmente, se aquela decisão também incorreu em erro de julgamento de direito, no que respeita ao modo como nela foi determinada a reconstituição da situação actual hipotética, em decorrência da anulação dos actos administrativos impugnados.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- DE FACTO

9. A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:

i. Antes da sua colocação em situação de requalificação, a associada do autor era funcionária da entidade demandada, tendo sido nomeada na categoria de educadora de infância – cfr. doc. 3 junto com a petição inicial;

ii. Em 4 de Agosto de 2014, os serviços da entidade demandada elaboraram uma informação com a referência ....../2014 sob o assunto “Racionalização de efectivos”, tendente à avaliação dos recursos humanos face às necessidades permanentes de funcionamento dos serviços, ao qual foi anexo um mapa de pessoal comparativo – cfr. fls. 44 a 69 do processo administrativo junto aos presentes autos;

iii. Do documento referido em iii. consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

Avaliação Organizacional

II. Desde a sua criação, em 2001, até à presente data, o ISS, IP tem sofrido alterações estruturais e organizacionais, decorrentes de factores exógenos e endógenos, com forte impacto nos seus efectivos. Mais recentemente esses factores verificaram-se, essencialmente, na área funcional da acção social, especificamente no que respeita aos estabelecimentos integrados, como meio de viabilização de novos caminhos para o desenvolvimento da rede de equipamentos sociais em parceria com outras entidades.

2.1- Factores Exógenos.

2.1.1. Implementação da descentralização de competências para os municípios no domínio de Acção Social, prevista no artigo 90º da Lei do Orçamento de estado para 2014, bem como para as IPSS, conforme previsto no Despacho nº 12154/2013, de 24 de Setembro, e na Portaria nº 188/2014, de 18 de Setembro – que procede à criação da Rede Local de Intervenção Social (RLIS) – o que conduz, necessariamente, a uma reorganização de serviços, por força da redução de funções;

2.1.2. Cedência de vinte e cinco estabelecimentos integrados do ISS, IP, localizados no distrito de Lisboa, à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (SCML), por força do disposto no artigo 66º da Lei do Orçamento de Estado para 2011, aprovada pela Lei nº 55-A/2010, de 31 de Dezembro, cuja aplicação é definida no Decreto-Lei nº 16/2011, de 25 de Janeiro. Esta cedência implicou a redução de cerca de 512 trabalhadores do ISS nos Postos de Trabalho Ocupados, sem que correspondesse a reduções efectivas no mapa de pessoal, situação que veio empolar o mapa de pessoal sem correspondência real. (…)

2.1.3. Celebração de protocolos de cedência de gestão de estabelecimentos com IPSS, a nível nacional, designadamente, na valência de creche e jardim de infância e apoio à terceira idade. Este processo encontra-se, ainda, em fase de conclusão, na sequência de procedimento de selecção desenvolvido ao abrigo do Código da Contratação Pública, aprovado por despacho do - J SESSS, de 18-6-2012, com implicações na mobilidade de pessoal e impactos nas necessidades de efectivos e reajustamento de funções, mas que possibilitou já a transferência de 35 estabelecimentos para a rede solidária, sendo que se encontravam, à data, a desempenhar funções nos mesmos cerca de 400 trabalhadores que ficaram sem funções atribuídas no ISS porque correspondiam a áreas de trabalho/intervenção inexistentes na estrutura orgânica e na missão dos serviços central e distritais (…)

2.2. Factores Endógenos.

2.2.1. Assistiu-se a uma simplificação de circuitos/fluxos, face à implementação da reengenharia de processos – SCORE e GOPRO – libertando inúmeras tarefas asseguradas anteriormente por trabalhadores, maioritariamente da carreira de assistente operacional e actualmente desenvolvidas por assistentes técnicos e técnicos superiores, com recurso a aplicações informáticas;

2.2.2. Foi Implementado o Programa START, projecto de Gestão Documental e Arquivo, que desde 2008 é promovido na generalidade dos serviços do ISS, IP, com o intuito de melhorar a qualidade de resposta dos serviços públicos ao cidadão, através da redução da circulação de papel, da substituição progressiva do arquivo em suporte de papel por um arquivo em suporte digital, do desenvolvimento das funcionalidades por via electrónica e telefónica e da flexibilização do acesso à informação, onde, quando e como for necessária;

2.2.3. Foram acrescentadas alterações tecnológicas, com aumento da informatização dos serviços, designadamente com a aplicação progressiva a todos os Serviços do programa de gestão documental Smartdocs, evitando a circulação de papel e consequentemente, o movimento contínuo de trabalhadores que tinham a seu a cargo a distribuição interna dos documentos;

2.2.4. Procedeu-se à reorganização interna de unidades orgânicas, com consequente libertação de recursos, agora desajustados. Referimo-nos, concretamente, à diminuição de Unidades/núcleos/sectores e equipas, na sequência da aprovação do Decreto-Lei nº 83/2012, de 30 de Março, alterado pelo Decreto-Lei nº 167/2013, de 30 de Dezembro – orgânica do Instituto da Segurança Social, IP – na sequência do Programa de Redução e Melhoria da Administração Central (PREMAC) que fez com que o número máximo de dirigentes se reduzisse de 1.356 para 1.036, conforme mapa anexo. (…) Estas alterações traduzem um forte impacto na organização e gestão dos efectivos, impondo-se a sua racionalização para dar cabal cumprimento à actual missão do Instituto, centrada na gestão das prestações e das contribuições do sistema de segurança social e na fiscalização e acompanhamento da área social numa vertente mais enquadradora em que se exige uma maior definição de critérios e controlo, atribuições maioritariamente desenvolvidas por trabalhadores integrados nas carreiras de técnico superior e assistente técnico e residualmente por trabalhadores inseridos na carreira de assistente operacional, unicamente numa vertente de apoio. Este impacto encontra-se plasmado no mapa comparativo em anexo, de onde resulta claro o desajuste entre o número de trabalhadores existentes e as necessidades dos Serviços, só sanável através de um processo de racionalização de efectivos. Resulta, igualmente, da leitura do mapa a maior necessidade de trabalhadores integrados nas categorias e carreiras de assistente técnico e de técnico superior, em detrimento da categoria e carreira de assistente operacional, por força das atribuições/actividades/tarefas actualmente acometidas ao Instituto. (…)

3.1- Carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes. Durante anos, este Instituto geriu estabelecimentos integrados em diversas valências, tais como casas de repouso, centros de apoio social, centros comunitários, lares e centros infantis. Em 2011, o XIX Governo Constitucional decidiu implementar um novo quadro de gestão dos estabelecimentos integrados deste Instituto. (…)

Também o artigo 66º da Lei nº 55º-A/2010, de 31 de Dezembro, diploma que aprovou o Orçamento do Estado para 2011, determinou a cedência à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (SCML), por um prazo de três anos, dos estabelecimentos integrados no ISS, IP, sob sua gestão directa, situados na área geográfica de intervenção do Centro Distrital de Lisboa – identificados no anexo I do Decreto-Lei nº 16/2011, de 25 de Janeiro, diploma que define o regime legal da cedência de estabelecimentos integrados do Instituto da Segurança Social, IP (ISS, IP) à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (SCML), nos termos do previsto no artigo 66º do Orçamento do Estado para 2011, aprovado pela Lei nº 55º-A/2010, de 31 de Dezembro. A seguir se elencam os estabelecimentos em causa: (…)

Nos estabelecimentos encontram-se trabalhadores que integram, na sua maioria, as seguintes carreiras especiais (não revistas) e carreiras/categorias subsistentes com os seguintes conteúdos funcionais: (…)

3.2- Carreira Docente.

Nos estabelecimentos sob gestão directa do Instituto encontram-se trabalhadores afectos à carreira docente – carreira de educador de infância e docente do ensino básico e secundário – cujo conteúdo funcional é o seguinte: Leccionar as disciplinas, matérias e cursos para que se encontra habilitado de acordo com as necessidades educativas dos alunos que lhe estejam confiados e no cumprimento do serviço docente que lhe seja atribuído; planear, organizar e preparar as actividades lectivas dirigidas à turma ou grupo de alunos nas áreas disciplinares ou matérias que lhe sejam distribuídas; conceber, aplicar, corrigir, e classificar os instrumentos de avaliação das aprendizagens e participar no serviço de exames e reuniões de avaliação; elaborar recursos e materiais didáctico-pedagógicos e participar na respectiva avaliação, promover, organizar e participar em todas as actividades complementares, curriculares e extracurriculares incluídas no plano de actividades ou projecto educativo da escola, dentro a fora do recinto escolar; organizar, assegurar e acompanhar as actividades de enriquecimento curricular dos alunos; assegurar as actividades de apoio educativo, executar os planos de acompanhamento de alunos determinados pela administração educativa e cooperar na detecção e acompanhamento de dificuldades de aprendizagem; acompanhar e orientar as aprendizagens dos alunos, em colaboração com os respectivos pais e encarregados de educação; facultar orientação e aconselhamento em matéria educativa, social e profissional dos alunos, em colaboração com os serviços especializados da orientação educativa; participar nas actividades de avaliação da escola; orientar a prática pedagógica supervisionada a nível da escola. O número de trabalhadores afectos a esta carreira, nos Centos Distritais do Porto, Castelo Branco e Évora, é manifestamente excessivo, face às actividades prosseguidas pelos únicos estabelecimentos ainda sob a alçada do Instituto. No Centro Distrital do Porto apenas existem sob gestão directa estabelecimentos de reabilitação, vocacionados para programas educativos específicos, orientados para jovens e adultos com necessidades especiais onde os trabalhadores da carreira de educador de infância não se enquadram. No Centro Distrital de Castelo Branco os estabelecimentos ainda sob a alçada do JSS, IP, assimilaram trabalhadores inseridos na carreira de educador da infância, afectos a estabelecimentos que passaram para a gestão da rede solidária, originando um claro desajuste entre as necessidades dos Serviços e os trabalhadores necessários para as satisfazer. Já no Centro Distrital de Évora, o único estabelecimento sob a alçada directa ao Instituto está vocacionado para crianças e jovens originários de famílias disfuncionais, que não requerem acompanhamento por parte de trabalhadores inseridos na carreira de educador de infância. (…) O Instituto tem um elevado número de trabalhadores inseridos na categoria e carreira de assistente operacional, a nível nacional, número que, em alguns serviços, excede manifestamente o necessário ao adequado funcionamento dos mesmos, como demonstrado no mapa comparativo em anexo. Parte significativa dos trabalhadores desta carreira encontrava-se nos estabelecimentos e regressaram ao exercício de funções nos serviços aquando da assinatura dos protocolos de cedência de gestão ou da sua revisão. Este claro desajuste face às necessidades permanentes dos serviços implica, necessariamente, a redução de trabalhadores integrados nesta categoria/carreira, na medida em que o respectivo número se revela excessivo…” – cfr. fls. 45 a 59 do processo administrativo junto aos presentes autos;

iv. Por despacho de 5 de Agosto de 2014, exarado sobre a informação identificada em ii., a Presidente do Conselho Directivo da entidade demandada determinou a sujeição do referido estudo de avaliação organizacional à aprovação do membro do governo da tutela, nos termos do nº 5 do artigo 251º da Lei nº 35/2014, de 20/6, e também à aprovação do membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do nº 6 do artigo 251º do mesmo diploma legal – cfr. fls. 44 do processo administrativo junto aos presentes autos;

v. Por despacho de 28 de Setembro de 2014, o Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social aprovou o estudo organizacional e respectivos mapas comparativos referidos em iv. – cfr. fls. 42 do processo administrativo junto aos presentes autos;

vi. Na decorrência do referido em v. foi o autor notificado, em 4-11-2014, para, querendo, se pronunciar até às 16 horas do dia 7-11-2014, nos termos da alínea d) do artigo 338º da LGTFP, sobre o processo de racionalização de efectivos referido em i. a iii. – cfr. doc. 4 junto com a contestação;

vii. Em 7-11-2014, o autor remeteu à entidade demandada pronúncia nos termos e para os efeitos referidos em vi. – cfr. doc. 5 junto com a contestação;

viii. Em 15 de Outubro de 2014, a Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público emitiu parecer favorável acerca do mapa comparativo e respectivo estudo organizacional elaborado pelo réu, além do mais, com a seguinte fundamentação:

“(…)

13. De acordo com os elementos constantes do processo de avaliação organizacional, a grande maioria dos estabelecimentos integrados, que têm por objecto a prestação de modalidade de acção social integrada, visando apoiar as populações (nas áreas da infância, juventude, reabilitação, idosos e família) passaram para a gestão de outras entidades, ao abrigo de acordos de gestão.

14. O estudo de avaliação organizacional elenca exaustivamente os estabelecimentos que funcionam, em cada centro distrital, ao abrigo dos referidos acordos de gestão, bem como os que ainda estão em fase de transição e refere o impacto desta alteração de modelo de gestão, no pessoal afecto aos estabelecimentos, sobretudo porque integram maioritariamente carreiras não revistas e subsistentes: (…)

15. E em seguida conclui: “Da análise do conteúdo funcional das citadas carreiras/categorias decorre a inviabilidade da colocação destes trabalhadores em qualquer outra área de actuação do Instituto, como já referido, uma vez que respeitam às áreas operacionais da gestão das prestações e das contribuições do sistema de segurança social, com exigências de perfil que não se coadunam com as funções da carreira em causa. Todos esses trabalhadores integram categorias/carreiras, cujos conteúdos funcionais, acima descritos, não podem ser potenciados para a prossecução das atribuições do ISS, IP.

16. No ponto 3.2 do estudo é ainda mencionado que em alguns Centros Distritais (Porto, Castelo Branco e Évora) onde se registam estabelecimentos sob gestão directa do Instituto encontram-se igualmente trabalhadores afectos à carreira docente (educadores de infância e docentes do ensino básico e secundário) mas cujo número é manifestamente excessivo, face às actividades prosseguidas pelos estabelecimentos ainda sob a alçada do Instituto.

17. Por último, (…) sendo também apontado como causa de desajustamento, a alteração do modelo de gestão dos estabelecimentos integrados, atendendo a que parte dos trabalhadores que exerciam funções nesses estabelecimentos passaram a exercer funções em diferentes serviços, à medida que foram celebrados os acordos de gestão.

18. Do exposto resulta que o estudo de avaliação organizacional conclui no sentido do desfasamento do pessoal afecto ao ISS, IP, face às necessidades permanentes para a prossecução das respectivas atribuições a dois níveis: por um lado, os trabalhadores que exerciam funções nos estabelecimentos integrados e que integram essencialmente as carreiras não revistas e subsistentes acima referidas, por outro os trabalhadores integrados na carreira de assistente operacional que, por mudanças de procedimento, bem como também pela referida alteração do modelo de gestão dos estabelecimentos se revelam hoje excessivos. (…)” – cfr. fls. 37 a 41 do processo administrativo junto aos presentes autos;

ix. Por despacho de 24 de Outubro de 2014, exarado sobre o parecer favorável constante da nota nº ....../2014, elaborada pelo técnico especialista, SS......, o Secretário de Estado da Administração Pública aprovou os mapas comparativos elaborados pela entidade demandada – cfr. fls. 34 a 36 do processo administrativo junto aos presentes autos;

x. Por deliberação nº 206/2014, de 11 de Novembro de 2014, a Presidente do Conselho Directivo da entidade demandada determinou, entre o mais, o seguinte:

“(…) Em obediência ao disposto no nº 8 do artigo 251º da LTFP, quando o número de postos de trabalho necessários seja inferior ao número de efectivos existentes há lugar à aplicação dos métodos de selecção previstos no mesmo diploma. Contudo, os postos de trabalho constantes do Anexo III à presente Deliberação correspondem a algumas carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes cujo conteúdo funcional é apenas adequado às actividades prosseguidas pelos estabelecimentos, pelo que não existindo no mapa de pessoal do ISS, IP, qualquer posto de trabalho necessário correspondente às referidas carreiras, o processo de racionalização passa para a fase seguinte de notificação dos trabalhadores abrangidos quanto à inclusão na lista nominativa a que se refere o artigo 257º da LTFP. O mesmo já não sucede relativamente a outros postos de trabalho identificados no Anexo IV e no Anexo V à presente Deliberação, que correspondem a outras carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes e, bem assim, à carreira de assistente operacional, cujos trabalhadores serão submetidos a processo de selecção e reafectação, com vista à identificação dos trabalhadores não reafectos. (…) Neste contexto, delibera o Conselho Directivo e após audição dos sindicatos nos termos do artigo 338º da LTFP:

1. Determinar, após cumprimento dos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, que ocupam os 196 postos de trabalho extintos nos Serviços Centrais, no Centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, nos termos do mapa comparativo aprovado, referentes às seguintes carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes:

(…) carreira de Educador de Infância (…) conforme descrição constante do anexo I (…) 4. Notificar os trabalhadores inseridos nas carreiras referidas no ponto 1, devidamente identificados na listagem constante do anexo II da presente deliberação, e consequente colocação em situação de requalificação, por extinção do respectivo posto de trabalho, para efeitos de audiência prévia nos termos do disposto no nº 2 do artigo 2º, conjugado com os artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (…)” – cfr. fls. 29 a 32 do processo administrativo junto aos presentes autos;

xi. Na decorrência do referido em x., foi remetida à associada do autor comunicação com o seguinte conteúdo:

“(…) Depois de aturado esforço no sentido de serem esgotadas todas as possibilidades, nomeadamente, de reafectação destes trabalhadores, revela-se impraticável a manutenção dos postos de trabalho e é assim que o Conselho Directivo, pese embora reconheça o forte impacto desta decisão, determina a sua extinção. Dado que a carreira/ categoria, onde V. Exª se insere, integra aquelas em se concluiu pela total impossibilidade de colocação noutra área de actuação, não há viabilidade de manter o seu posto de trabalho. Nesta sequência, notifica-se V. Exª, nos termos e para os efeitos dos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, da sua passagem à situação de requalificação, mecanismo previsto nos artigos 258º e seguintes da Lei nº 35/2014, de 20 de Junho…” – cfr. fls. 28 do processo administrativo junto aos presentes autos;

xii. A associada do autor exerceu o seu direito de audiência prévia em 27-11-2014 – cfr. fls. 13 a 27 do processo administrativo junto aos presentes autos;

xiii. O exercício do direito de audiência prévia referido em xii. foi objecto de informação por parte dos serviços do núcleo de Apoio Jurídico e de Contencioso da entidade demandada o qual termina formulando a seguinte proposta:

“(…) Face ao exposto anteriormente, e caso mereça decisão superior favorável, propõe-se que o Conselho Directivo delibere no sentido da passagem à situação de requalificação da funcionária, M......…, da carreira de Educadora de Infância, na medida em que as alegações apresentadas em nada alteram os factos que conduziram à proposta de decisão, constante da Deliberação nº 206/2014, de 11.11.2014, e consequentemente deverá manter-se a inclusão da (mesma) na lista de pessoal a colocar em situação de requalificação seguindo-se os demais termos do processo…” – cfr. fls. 1 a 6 do processo administrativo junto aos presentes autos;

xiv. Por despacho de 19 de Dezembro de 2014, exarado sobre o parecer identificado em xiii., o Vogal do Conselho Directivo da entidade demandada determinou o seguinte: “Concordo com a proposta.

Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação” – cfr. fls. 1 do processo administrativo junto aos presentes autos;

xv. Por deliberação de 29 de Dezembro de 2014, aposta sobre a informação nº 2024/2014, o Conselho Directivo do réu aprovou a lista nominativa elaborada nos termos do nº 2 do artigo 257º da Lei Geral dos Trabalhadores em Funções Públicas, na qual constam os trabalhadores a colocar em situação de requalificação, incluindo a associada do autor – cfr. doc. 3 junto com a contestação;

xvi. Pelo aviso nº ....../2015, publicado na 2ª Série do Diário da República, nº 14, de 21 de Janeiro de 2015, foi publicada a lista nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação, cujo posto de trabalho foi objecto de extinção e da qual constam as associadas do ora autor, “com efeitos no dia seguinte à data da publicação, data a partir da qual os trabalhadores ficarão afectos ao INA, IP, entidade gestora de requalificação” – cfr. doc. 3 junto com a contestação;

xvii. A associada do autor reiniciou funções em regime de mobilidade intercarreiras nos serviços do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP, com efeitos a 20-7-2015 – cfr. doc. 1 junto com o requerimento de fls. 378 do SITAF;

xviii. A associada do autor reiniciou funções na entidade demandada com efeitos a 1-10-2016, em regime de mobilidade intercarreiras na carreira de técnica superior – cfr. doc. 2 junto com o requerimento de fls. 378 do SITAF;

xix. A presente acção foi apresentada em 22-4-2015.

B- DE DIREITO

10. Como decorre dos autos, a sentença recorrida julgou a acção intentada pelo sindicato autor procedente e, em consequência, anulou a deliberação impugnada e respectiva lista nominativa e condenou a entidade demandada a proceder ao pagamento à associada do autor das importâncias que esta deixou de auferir entre a data em que a aludida deliberação começou a produzir efeitos – 22 de Janeiro de 2015 – e a data em que a mesma consolidou a sua mobilidade intercarreiras, acrescidas de juros de mora vencidos desde a data em que essas quantias deveriam ter sido pagas e dos juros de mora vincendos até ao seu efectivo e integral pagamento.

11. As questões invocadas pelo ISS, IP no presente recurso, e que aqui importa apreciar, consistem em determinar se a sentença recorrida incorreu erro de julgamento de direito no que tange à falta de fundamentação do procedimento de requalificação e da posterior concreta situação de requalificação da associada do sindicato autor, em erro de julgamento de direito a propósito da questão da participação dos sindicatos no procedimento de racionalização de efectivos e, finalmente, se aquela decisão também incorreu em erro de julgamento de direito, no que respeita ao modo como nela foi determinada a reconstituição da situação actual hipotética, em decorrência da anulação dos actos administrativos impugnados.

Vejamos se assiste razão ao recorrente nas críticas que dirige à sentença, começando pelo apontado erro de julgamento de direito a propósito da falta de fundamentação do procedimento de requalificação e da falta de fundamentação da posterior e concreta situação de requalificação da associada do sindicato autor.

12. À semelhança do entendimento sustentado na sentença recorrida, também estamos em crer que o estudo de avaliação organizacional em que assenta o processo de racionalização de efectivos não contém qualquer fundamentação concreta que permita justificar o número de postos de trabalho necessários que constam dos mapas comparativos. Com efeito, mostrava-se necessário fundamentar por que razão só se afiguravam necessários determinados postos de trabalho, e não outros, sob pena de não se perceberem os procedimentos que, ante a constatação daquelas – eventuais – realidades, haveria que levar a cabo para que, em concreto, pudesse ser determinado o número de postos de trabalho necessários em cada um dos serviços e unidades orgânicas do ISS, IP.

13. De resto, em face do que se dispõe no artigo 251º, nº 3 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, o número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes. Porém, de acordo com o mapa comparativo, este limita-se a mencionar uma mera expressão numérica de postos de trabalho, não permitindo revelar os critérios e procedimentos adoptados para determinar o número concreto dos postos de trabalho que o ISS, IP, considerou necessários e, consequentemente, o número dos que entendeu extinguir.

14. Entendemos, por isso, que no processo de racionalização de efectivos em apreço nos presentes autos não foi apresentada fundamentação concreta que permita justificar as decisões tomadas pelo ISS, IP, neste domínio, o que não pode deixar de comprometer a sua validade, por violação do comando expressamente consagrado no nº 3 do artigo 251º da LGTFP, acima mencionado.

15. De resto, este entendimento foi já sufragado pelo STA em acórdão onde foi apreciada questão idêntica (acórdão de 25-1-2011, proferido no âmbito do processo nº 0538/10), no âmbito do regime de colocação em mobilidade especial regulado pela Lei nº 53/2006, de 7/12, à luz do qual – e à semelhança do que agora sucede nos termos do nº 3 do artigo 251º da LGTFP – se exigia a elaboração de listas dos postos de trabalho necessários, com a respectiva fundamentação (cfr. o artigo 13º e a alínea b) do nº 2 do artigo 14º).

16. Extrai-se da fundamentação do acórdão em causa o seguinte:

“A questão central a dirimir era a de saber se a Administração tem, ou não, o dever de fundamentar, em concreto, o número de postos de trabalho que entendeu dever manter, interessando apurar, em especial, se a Administração está ou não obrigada a fundamentar as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários e dos que, pela sua extinção, conduziram os seus titulares à situação de mobilidade especial. E, a este propósito, assinalou aquele tribunal que não se pode esquecer que a definição dos postos de trabalho necessários não é feita no quadro da criação de um serviço novo, partindo de base zero, ou seja, em que não há trabalhadores ao serviço e postos de trabalho a ter em conta. Diversamente, a existência desses trabalhadores e desses postos de trabalho é o ponto de referência seja para o mapa comparativo, seja para a posterior fase de selecção.

Assim, a lista dos postos de trabalho necessários significa, como vimos, na circunstância de o seu número ser inferior ao existente, a passagem à fase de selecção, com inevitável lesão dos que vierem a ser colocados em situação de mobilidade especial, em razão da perda de ocupação efectiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido, como foi sublinhado pelo acórdão recorrido. É por isso de todo o interesse daqueles que podem ser afectados ou que venham a ser afectados que essa determinação se realize ou se tenha realizado com cumprimento de todo o formalismo determinado. Na circunstância, não há, como se disse, qualquer fundamentação. O director máximo do serviço procedeu, é certo, à apresentação da lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades, mas não se vislumbra que tenha apresentado qualquer justificação ou explicitação das razões por que chegou a tais números; ora, essa justificação não pode resultar dos próprios números, pois eles não se fundamentam a si próprios». A esta luz, conclui-se no acórdão, «certo é que houve uma omissão de cumprimento de norma vinculativa da Administração. É, assim, seguro, que a fundamentação exigida no artigo 14º, nº 2, alínea b), não foi cumprida e, com isso, o acto ministerial de aprovação (...), encontra-se viciado por ter sido firmado sem essa fundamentação prévia”; vício esse “que não pode ser desvalorizado como se de mera irregularidade, sem consequências, se tratasse”.

17. Por conseguinte, e aderindo aos fundamentos expostos no acórdão citado, não restam dúvidas que a sentença recorrida apreciou correctamente a factualidade emergente dos autos, ao concluir pela procedência do vício de falta de fundamentação dos actos impugnados, nos termos do nº 2 do artigo 125º do CPA e, bem assim, por violação do regime previsto nos nº 2 do artigo 245º e do nº 3 do artigo 251º, ambos da

LGTFP.

18. Vejamos agora o que dizer sobre o apontado erro de julgamento de direito a propósito da questão da participação dos sindicatos no procedimento de racionalização de efectivos, visto que a sentença recorrida reconheceu que a concessão pela entidade demandada de uma prazo de apenas 48 horas para que o sindicato autor se pronunciasse sobre o procedimento de reorganização de serviços aqui em causa consubstanciava um total esvaziar em termos materiais do direito de participação das associações sindicais nestes procedimentos, o que violava a norma da alínea c) do artigo 338º da LGTFP e o nº 2 do artigo 71º do CPA.

19. À luz dos factos transcritos verifica-se, desde logo, que ao notificar as associações sindicais, nas reuniões havidas, do “início do processo de requalificação”, o ISS, IP, reconhece expressamente que, materialmente, o processo de racionalização de efectivos já se havia iniciado em momento bastante anterior ao da aprovação dos mapas comparativos pelos membros do Governo competentes.

20. E, por outro lado, nessa ocasião as associações sindicais apenas foram informadas do início do processo de racionalização e de que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao processo, seriam chamados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, IP. Deste modo, não tendo sido fornecidos naquelas reuniões quaisquer elementos concretos sobre os quais as associações sindicais se pudessem pronunciar – sendo certo que nessa data já havia sido elaborado o estudo de avaliação organizacional –, não se compreende como poderiam encontrar-se habilitadas para exercer o seu direito à participação no procedimento de colocação em situação de requalificação dos trabalhadores.

21. Porém, determinante neste domínio é a circunstância de, nos termos da citada alínea d) do nº 1 do artigo 338º da LGTFP, as associações sindicais terem o direito de participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços. Defender, por mera hipótese, o entendimento de que o processo de racionalização apenas se inicia após a aprovação dos mapas comparativos, tal significaria que, no caso em apreço, os procedimentos relativos aos trabalhadores a que se refere a disposição legal transcrita se restringiriam apenas à identificação nominal do pessoal que transitaria para a situação de requalificação, designadamente no que respeita à aplicação dos métodos de selecção, circunstância que, no presente contexto, reduziria o direito de participação das associações sindicais a uma expressão praticamente irrelevante.

22. Por outro lado, os procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços, não poderão deixar de abranger aqueles em que assenta a decisão final que condicionará a sua situação jurídico-funcional futura. Por conseguinte, mais relevante do que a identificação nominal dos trabalhadores, são os procedimentos que identificam as necessidades das diversas áreas funcionais dos serviços e determinam o número de postos de trabalho adequado ao seu suprimento e, em concomitância, o número dos que devem ser extintos.

23. Isto mesmo se afigura inequívoco quando, nos termos do nº 1 do artigo 7º do DL nº 200/2006, de 25/10, o processo de racionalização de efectivos compreende todas as operações e decisões necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objectivos, atribuições, actividades e necessidades de funcionamento e sobre a sua colocação em situação de mobilidade especial.

24. Deste modo, o exercício do direito de participação nos termos legais impunha que, ao contrário do que sucedeu, o estudo de avaliação organizacional e os mapas comparativos de postos de trabalho, logo que elaborados, fossem remetidos às associações sindicais, de modo a que as considerações que sobre eles aduzissem pudessem ser levadas em conta e discutidas num momento anterior à aprovação pelos membros do Governo competentes dos mapas comparativos com a fixação do número de postos de trabalho necessários e excedentários.

25. Finalmente, importa ainda sublinhar que mesmo que se entendesse que o exercício do direito de participação legalmente consagrado apenas se mostrava devido após a aprovação dos mapas comparativos pelos membros do Governo competentes, o mero facto de às associações sindicais ter sido fixado um prazo de apenas três dias para se pronunciarem relativamente a um processo de racionalização de efectivos com a complexidade e dimensão daquele que agora nos ocupa bastaria para concluir que aquele direito não foi respeitado, uma vez que, em tão curto prazo, qualquer intervenção útil neste contexto se mostraria praticamente inexequível. Um tal prazo, evidentemente curto, só se justificaria em caso de manifesta e fundada urgência, mas o ISS, IP, pese embora ter referido urgência, não justificou a mesma, porque na verdade, ela não existia.

26. Ora, tendo presentes o princípio da boa-fé, o princípio da colaboração com os particulares, o princípio da participação e audiência e, ainda, o prazo geral supletivo para tal participação e audiência, conjugado com o princípio da proporcionalidade, constante do artigo 5º, nº 2 do CPA/1991 (actualmente artigo 7º), impõe-se a conclusão de que a fixação de um prazo de apenas três dias teria que estar justificado, ou ter uma causa ou explicação clara e verdadeira, que o ISS, IP, não forneceu, pelo que se mostra violado, tal como a sentença recorrida salientou, o direito de audição previsto no artigo 338º, nº 1, alínea d) da LGTFP, improcedendo desta forma o apontado erro de julgamento suscitado pelo recorrente ISS, IP.

27. Finalmente, vejamos o que dizer sobre o erro de julgamento referente ao erro de julgamento da sentença, a propósito do modo de reconstituir a situação actual hipotética, em decorrência da anulação dos actos administrativos impugnados.

28. Neste particular, o recorrente ISS, IP, insurge-se com o segmento da sentença que o condenou a proceder ao pagamento à associada do autor das importâncias que esta deixou de auferir entre a data em que a deliberação ora impugnada começou a produzir efeitos – 22 de Janeiro de 2015 – e a data em que a mesma consolidou a sua mobilidade intercarreiras, acrescidas de juros de mora vencidos, desde a data em que essas quantias deveriam ter sido pagas e dos juros de mora vincendos, até ao seu efectivo e integral pagamento, alegando para tanto que esta reconstituição é absolutamente impossível em termos de facto, já que a contrapartida do vencimento, neste caso por inteiro, isto é, o exercício efectivo das correspondentes funções, como prestação sinalagmática que é, não é passível de reconstituição.

29. O recorrente ISS, IP, vem assim defender a tese de que a associada do sindicato autor, por não ter exercido funções, por facto ao próprio imputável, e não por vontade daquela, não tem fundamento para pedir o pagamento dos diferenciais remuneratórios entre o que auferiu em situação de requalificação e o que deveria ter auferido.

Mas também aqui lhe falece razão. Vejamos porquê.

30. Se por um lado, a execução do julgado anulatório constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se esse acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação, praticando os actos e operações necessárias à reintegração da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, por outro lado, o recebimento, mercê de acto declarado nulo ou anulado, de salário inferior ao que seria devido constitui um dano patrimonial indemnizável.

31. Como se decidiu no acórdão do STA, de 2-4-2008, proferido no âmbito do processo nº 698/05, “a reconstituição da situação actual hipotética é o modo de ressarcir o lesado com a prática de actos administrativos ilícitos. Essa reconstituição corresponde, no essencial, à reparação do dano sofrido com o acto ilícito. Por isso no cômputo do dano devemos ter em conta não só a teoria da diferença (hoje consagrada no artigo 566º do Cód. Civil: “a indemnização tem como media a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos”), mas ainda o relevo do contributo do lesado na configuração do dano ou na sua real dimensão (artigo 570º do Cód. Civil)”.

32. E continua o citado aresto:

“Sendo que, em aproximação do caso concreto, “a reconstituição da situação patrimonial de funcionário que foi privado total ou parcialmente do seu vencimento devido a acto que foi anulado, não se faz directamente através do pagamento dos vencimentos ou parte deles que deixaram de ser auferidos, mas sim através de indemnização dos prejuízos concretamente sofridos em consequência do acto ilegal” (vd. o acórdão do STA, de 14.07.2008, proc. nº 35910B)”;

33. Ora, a falta de prestação efectiva de trabalho por parte desta naquele período só se verificou porque a associada do sindicato autor se viu impedida de o fazer, por ter sido colocada em situação de inocupação pelo ISS, IP, e não porque aquela assim o tivesse escolhido. Não estava na disposição da trabalhadora poder optar pela prestação de trabalho ou pela inocupação, pelo que não poderá o recorrente ISS, IP, “venire contra factum proprium”, para avocar para si, um beneficio, quando foi ele que determinou unilateralmente a não prestação de trabalho da associada do sindicato autor.

34. Como é sabido, a anulação contenciosa tem efeitos retroactivos: tudo se passa, na ordem jurídica, como se a decisão administrativa nunca tivesse sido emitida (neste sentido, cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, 4ª edição, a págs. 366), sendo esse o regime acolhido no artigo 173º, nºs 1 e 2 do CPTA, a que a doutrina uda denominar de efeito repristinatório da anulação jurisdicional.

35. E o facto da associada do sindicato autor não ter prestado o concreto serviço para a entidade demandada, no período de 21-1-2015 (data da publicação em DR da lista nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação) a 20-7-2015 (data em que a associada do autor reiniciou funções em regime de mobilidade intercarreiras nos serviços do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP), só à entidade demandada é imputável, na medida em que proferiu o despacho de 29-12-2014, aqui anulado, por carecer em absoluto de fundamentação, no que à associada da autora respeita. Por isso nunca poderia aquela ser prejudicada, sob pena de, nesse caso, o demandado retirar um benefício baseado numa ilegalidade por si cometida.

36. E, sendo assim, também nesta questão o recorrente não tem razão.

IV. DECISÃO

37. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso interposto pelo ISS, IP, e confirmar a sentença recorrida.

38. Custas a cargo do recorrente ISS, IP.

Lisboa, 24 de Abril de 2024

(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)

(Maria Julieta França – 1ª adjunta)

(Teresa Caiado – 2ª adjunta)