5332/15.0T8ALM-A.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

- O disposto no artigo 217º, nº 4 , do CIRE, justifica-se que seja também aplicado ao PER, sendo que, aplicando-se ao processo de insolvência - cuja finalidade primacial é a satisfação dos interesses dos credores -, por maioria de razão terá que valer para o Per, onde se pretende recuperar o devedor.

- Não obstante tal não emergir literalmente do disposto no aludido artigo 217º, nº4 do CIRE, não se descortinam existirem razões determinantes para tratar e concluir diferentemente, conforme se esteja perante uma extinção - total ou parcial - de dívida ou, simplesmente, o seu mero reescalonamento .

- A autonomia da obrigação do avalista harmoniza-se com o preceituado no art.º 217, n.º 4, do CIRE, razão porque, a eventual aprovação e homologação de plano de recuperação da sociedade subscritora da livrança, e o que aí se faça constar quanto ao cumprimento das suas obrigações, não é invocável pelos respectivos avalistas contra quem o portador da livrança venha a instaurar a execução.

- Em face do referido em 4.3., mantém assim o credor exequente incólumes os direitos de que dispunha contra co -devedores e terceiros garantes, podendo exigir deles em sede de acção executiva tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originária.

Acordam os Juízes na 6ª Secção CÍVEL Do Tribunal da Relação de LISBOA

1. - Relatório

Na sequência da instauração de acção executiva movida ( em Maio de 2015 ) por A [ Banco….,Sa] contra B [ Manuel ….] e C [ Francisco …], e com vista à cobrança coerciva da quantia de € 308.073,25 [ sendo 307.050,75, referente a capital, e 1.022,50 €,referente a juros vencidos ] com fundamento em Livrança dada à execução, vieram ambos os executados deduzir oposição à execução, pugnando pela respectiva desobrigação de efectuar o pagamento da quantia exequenda reclamada e respectivos juros.

1.1- Para tanto, alegaram os executados, em síntese, que :

- A sociedade avalizada e subscritora da livrança/título executivo apresentou em Tribunal um Processo Especial de Revitalização (PER), sendo que no PER já homologado, a exequente reclamou e viu reconhecido o seu crédito como comum e no valor de € 267 046,67;

- É que o crédito reclamado pelo credor A., e aqui exequente, apresentou-se titulado por contrato de mútuo celebrado a 21 de Agosto de 2011, entre a devedora principal e avalizada – Motafra, S.A. -, e o então banco “BPN”, sendo o financiamento da exequente sido garantido através dos avais dos opoentes e ora executados apostos na Livrança que constitui o título trazido à execução;

- O PER foi aprovado a 30 de Dezembro de 2013 e a sentença de homologação veio a ser proferida a 27 de Maio de 2015 , sendo que do PER aprovado pelos credores e homologado por sentença resultou a alteração do prazo de pagamento do financiamento e a constituição de novas garantias avalizadas pelos Administradores da Motafra: os ora executados ;

- Ou seja, como o PER foi homologado por sentença a 27 de Maio de 2015, a primeira renda anual vencer-se-á em Maio de 2018 e o prazo de cumprimento do crédito passou a ser de 20 anos ;

- Em rigor, com a aprovação e homologação do PER o crédito da exequente vai ter um novo título, com novos valores, outros prazos de pagamento e novas garantias, operando-se uma verdadeira novação, ou seja, não só desapareceu o título primitivo que contratualiza a divida da exequente com a devedora Motafra, S.A., como a Livrança destinada a garantir o pagamento dos compromissos assumidos pela sociedade subscritora: a que serve de base a esta execução ;

- Assim, porque a exequente reclamou o seu crédito no PER , ao lançar mão da livrança, já extinta por acordo dos credores, para demandar os avalistas, está no essencial a procurar obter um duplo ressarcimento do seu crédito, o que não é legítimo e aceitável, tratando-se de uma tentativa que lhe é negada pelo nº 1 do artigo 519º do Código Civil;

- Destarte, deve ser suspensa a instância executiva, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 713º e al.c) do nº 1 do 733º, todos do CPC , e , julgada procedente por provada a oposição, importa declarar-se inexigível a obrigação exequenda, por causa superveniente, devendo ser julgada extinta a instância com todas as consequências legais

1.2. - Notificado a exequente da oposição à execução deduzida pelos executados, não veio a exequente apresentar articulado/contestação, e, conclusos os autos, foi de seguida [ em 15/12/2017 ] proferida a competente SENTENÇA, sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor :

“DECISÃO

Pelo exposto, julgo procedente a oposição à execução e, em consequência, declaro extinta a execução.

Custas pelo embargado.

Registe e notifique.”

1.3. - Inconformado com a sentenciada procedência da oposição, veio então a exequente/embargada A, da referida sentença interpor recurso de apelação, que admitido foi e com efeito devolutivo, formulando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões :

A) Vem o presente recurso da sentença que julgou procedente a oposição à execução, apresentados pelos executados e embargantes, e que, em consequência, julgou extinta a execução.

B) Entende o exequente e embargado que a decisão, não obstante a falta de contestação, deveria ter sido outra que julgasse a oposição à execução como improcedente, por não provada.

C) Antes de mais, nos termos da reclamação já apresentada, não foi o exequente notificado para contestar ( cfr art.º 732.º, n.º 2 do CPC ), tendo, antes, essa notificação, sido feita na pessoa do seu mandatário.

D) Sendo os embargos de executado, na prática, um novo processo, deveria essa notificação ter sido dirigida ao Banco exequente e não ao seu mandatário.

E) Assim, não tendo o Banco exequente sido notificado para contestar os Embargos de executado, deve a sentença recorrida ser anulada por omissão de um acto essencial – a notificação para contestar os embargos, ao exequente – que influiu na decisão da causa.

F) Nos termos do n.º 3 do art.º 732.º do CPC « à falta de contestação é aplicável o disposto no n.º 1 do art.º 567.º e no artigo 658.º, não se considerando, porém, confessados os factos que estiverem em oposição com os expressamente alegados pelo exequente no requerimento executivo »(sublinhado nosso).

G) A sentença recorrida não levou em linha de conta que, mesmo não havendo contestação, não podia considerar todos os factos como provados, uma vez que os essenciais estavam em oposição com os factos expressamente alegados pelo exequente no requerimento executivo.

H) Pois os factos constantes dos art.ºs 13.º, 14.º, 16.º, 18.º, 19.º, 22.º e 23.º dos Embargos de executado apresentados pelos avalistas estão em oposição com os factos expressamente alegados pelo exequente no seu requerimento executivo, nomeadamente nos art.ºs 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º e 13.º do Requerimento Executivo.

I) Assim, todos os factos alegados pelos executados que se encontram vertidos nos art.º 13.º, 14.º, 16.º, 18.º, 19.º, 22.º e 23.º dos Embargos de executados, não podem ser dados como provados.

J) Razão pela qual não é possível extrair ou concluir da falta de contestação que, com a homologação do PER da sociedade Motafra, SA, a livrança dada à execução nos presentes autos, avalisada pelos executados B e C , deixou de constituir título executivo bastante, pois, em sua substituição, a sociedade Motafra, SA e os avalistas ( também executados nesta acção), subscreveram e avalizaram, respectivamente, uma nova livrança.

K) Pois, independentemente dos factos constantes do art.º 13.º, 14.º, 16.º, 18.º, 19.º, 22.º e 23.º dos Embargos de executado não puderem ser dados como provados, sempre a decisão deveria ter sido outra que não aquela que foi proferida.

L) Porque há muito que na doutrina e na Jurisprudência se encontra devidamente salvaguardada a autonomia da obrigação do avalista em relação à do subscritor/avalisado.

M) Ou seja, em caso algum a aprovação e homologação de um PER da sociedade subscritora da livrança – como no caso dos autos – poderia impedir o prosseguimento da execução, por parte do Banco exequente, contra os respectivos avalistas ou servir de fundamento para a extinção da execução.

N) Nos termos do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, do STJ, de 11/12/2012 (Proc. de revista n.º 5903/09.4TVLSB.L1.S1), pode ler-se: « A circunstância de ocorrerem vicissitudes na relação subjacente não captam a virtualidade de se transmitirem à obrigação cambiária, pelo que esta se mantém inalterada e plenamente eficaz, podendo o beneficiário do aval agir, mediante acção cambiária, perante o avalista para obter a satisfação da quantia titulada na letra.» « A circunstância da relação subjacente se modificar ou possuir contornos de renovação não induz ou faz seguir que esses efeitos se repercutam ou obtenham incidência jurídica na relação cambiária.»

O) «Por via dessa autonomia, o avalista não pode defender-se com as excepções que o seu avalizado pode opor ao portador do título, salvo a do pagamento ( Vaz Serra, RLJ, Ano 113, pág. 186, nota 2; Ac. STJ de 23-1-86, Bol. 353, pág.485; Ac. STJ de 27-4-99 Col. Ac. STJ, VII, 2.º, 68; Ac. STJ de 19-6-2006, Col. Ac. STJ, XV, 2.º, 118).»

P) E, nos termos do Acórdão do TR Coimbra de 03-06-2014, estas considerações constantes do referido Acórdão do STJ « são inteiramente válidas relativamente ao plano de recuperação aprovado e homologado em processo de revitalização.»

Q) A sentença recorrida violou o disposto nos art.º 732.º, n.º 3 do C.P.C., o art.º519.º do C.C.; os art.º 30.º, 32.º e 77.º da LULL; art.ºs 17.º-A, 17.º - C, 17.º -E e 17.º - F do CIRE.

R) Deve a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que julgue improcedente a Oposição apresentada através de Embargos de Executado.

Nestes termos e nos mais de direitos deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado e, em consequência, ser a sentença recorrida revogada e substituída por outra que julgue improcedentes os embargos de executado e mande prosseguira execução, com o que se fará a acostumada JUSTIÇA !

1.4. - Os executados B e C, conhecedores da apelação interposta pela exequente, não vieram apresentar contra-alegações.

1.5. – Posteriormente à apelação identificada em 1.3., e apreciando requerimento da exequente A atravessado nos autos a 18/1/2018 [ no qual impetra que a sentença seja anulada em consequência da nulidade decorrente da falta da notificação ao Banco, exequente, dos embargos de executado, para que aquele os contestasse, sendo o Banco novamente notificado para contestar os embargos de executado apresentados pelos Embargantes ], profere o tribunal a quo, em 28/6/2018, a seguinte decisão [ a qual não foi objecto de apelação autónoma ] :

“Nos termos do artigo 247.º n.º 1 do CPC julga-se validamente feita a notificação do embargado para deduzir contestação, pelo que se indefere a requerida nulidade.

Custas pelo incidente que se fixam em 2 UCs.

Notifique.”

Thema decidendum

1.6. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho , e tendo presente o disposto no artº 5º, nº1 e 6º,nº4, ambos deste último diploma legal ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes :

I- Aferir se deve a sentença recorrida ser anulada por omissão de um acto essencial – a notificação para contestar os embargos, ao exequente – que influiu na decisão da causa ;

II- Se importa modificar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, pois que todos os factos alegados pelos executados e que se encontram vertidos nos art.º 13.º, 14.º, 16.º, 18.º, 19.º, 22.º e 23.º dos Embargos de executados, não podiam ser dados como provados ;

III- Se, em face da modificação da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, ou , independentemente de quaisquer alterações, se impõe alterar o julgado, sendo declarados improcedentes os embargos de Executado apresentados pelos executados.

2. - Motivação de Facto

Mostra-se – implicitamente - fixada pelo tribunal a quo [ porque da sentença apelada consta em sede de motivação de facto o seguinte despacho “Atenta a falta de oposição da embargada, e nos termos do disposto nos artigos 567.º e 568.ºdo CPC, julgam-se reconhecidos os factos descritos na petição inicial ” ] a seguinte factualidade provada:

2.1. - A sociedade avalizada e subscritora da livrança, a Motafra – Construções Civis e Obras Publicas, S.A., apresentou na Comarca de Évora, Tribunal de Montemor-o-Novo, Instância Local – Secção de Competência Genérica, J2, sob o número de processo 466/13.9TBMMN, o Processo Especial de Revitalização (PER);

2.2. - No PER já homologado, a exequente reclamou e viu reconhecido o seu crédito como comum e no valor de € 267 046,67;

2.3. - O crédito reclamado pelo credor A, aqui a exequente, apresentou-se titulado por contrato de mútuo celebrado a 21 de Agosto de 2011, entre a devedora principal e avalizada – Motafra, S.A. -, e o então banco “BPN”;

2.4. - O financiamento da exequente foi garantido através dos avais dos opoentes e executados apostos na Livrança que constitui o título trazido à execução ;

2.5. - Os avalistas são os administradores da Motafra, S.A., e o PER foi aprovado por de 2/3 da totalidade dos votos emitidos, e mais de ½ dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, e homologado por sentença proferida pela Meritíssima Juiz;

2.6. - O PER foi aprovado pelos Senhores Credores a 30 de Dezembro de 2013 e, entre recursos e a desistência de não homologação do plano apresentada pelo credor Barclays, a sentença de homologação só veio a ser proferida a 27 de Maio de 2015 ;

2.7. - Sob o ponto 5.4. do PER aprovado pelos Credores, o pagamento do crédito do credor BIC ficou assegurado pelas vias seguintes:

a) Conversão do crédito num Contrato de Leasing Imobiliário do apartamento referido no nº 3.2.8 (proposta comum), nas seguintes condições:

- Valor do contrato: Capital em dívida + juros vencidos + juros vincendos após homologação do PER;

- Prazo: 20 anos;

- Carência de capital nos 2 primeiros anos;

- Carência de juros: não aplicável;

- Rendas anuais, constantes e postecipadas;

- Taxa dos juros vencidos até homologação do PER: taxa contratada;

- Taxa dos juros vincendos: Euribor 1 Ano + spread de 2,5%;

- Valor residual de 30%;

- Outras condições:

- Perdão dos juros de mora e despesas financeiras e de contencioso;

- Possibilidade de fazer arrendamentos temporários, dependentes da aprovação casuística do Banco;

- Possibilidade de liquidação antecipada sem penalizações;

- Livrança-caução subscrita pela Empresa e avalizada por B e C

b) Ou, reestruturação do crédito com condições contratuais equiparadas as da proposta comuns;

2.8. - O PER foi homologado por sentença a 27 de Maio de 2015;

2.9. - , a primeira renda anual vencer-se-á em Maio de 2018 e o prazo de cumprimento do crédito passou a ser de 20 anos.

2.10- No PER, os credores fizeram intervir os aqui executados e opoentes, exigindo-lhes que avalizassem o crédito, ora reconhecido, em livrança caução, sob pena de não o aprovarem ;

2.11- A exequente reclamou o seu crédito no PER ;

2.12- A Livrança da execução foi entregue à exequente em branco, apenas com a assinatura da subscritora Motafra e a dos avalistas executados, tendo sido a exequente que preencheu a Livrança e lhe fixou a data de vencimento ;

3- Se deve a sentença recorrida ser anulada por omissão de um acto essencial – a notificação para contestar os embargos, ao exequente – que influiu na decisão da causa.

Em sede de conclusões recursórias, diz a apelante que não foi ( enquanto exequente ) notificada para contestar ( cfr art.º 732.º, n.º 2 do CPC ) a oposição, tendo, antes, tal notificação sido erradamente feita na pessoa do seu mandatário quando deveria ter sido dirigida ao Banco exequente.

Conclui assim a apelante que não tendo o Banco exequente sido notificado para contestar os Embargos de executado, deve a sentença recorrida ser anulada por omissão de um acto essencial – a notificação para contestar os embargos, ao exequente – que influiu na decisão da causa.

Apreciando.

As nulidades de sentença, como ensina Miguel Teixeira de Sousa (1), são vícios que decorrem do conteúdo destes actos - sentença - do tribunal, dado que estas decisões não têm o conteúdo que deviam ter ou têm um conteúdo que não podem ter (cf. art. 615.º, 666.º, n.º 1, e 685.º CPC ), sendo que não é por acaso que estas nulidades não são reconduzidas às nulidades processuais reguladas nos art. 186.º a 202.º CPC.

Ou seja, as NULIDADES da sentença, que não se confundem com as NULIDADES processuais e às quais alude o art. 195.º, n.º 1, do CPC [ estas últimas verificam-se quando seja praticado um acto não previsto na tramitação legal ou judicialmente definida ou quando seja omitido um acto que é imposto por essa tramitação, estando relacionadas com o acto como trâmite ], mostram-se interligadas com o acto enquanto expressão da decisão do tribunal ou da posição da parte, e são de enumeração/verificação taxativa, quais causas invalidantes típicas, estando especificamente enunciadas no nº 1 do art. 615º, do CPC, e dispondo de um regime próprio de arguição plasmado nos arts. 615º, n. 4, e 617º, ambos do mesmo diploma.

Já quanto às nulidades processuais propriamente ditas e respectivos regimes, efeitos e prazos de arguição, encontram-se contempladas e reguladas nos arts. 195º e segs do CPC, podendo ser principais [ previstas no artº 198º, do CPC ], típicas ou nominadas, ou secundárias, atípicas e inominadas, sendo que as últimas só produzem nulidade quanto a lei expressamente o declare ou quando a irregularidade possa influir no exame e discussão da causa, mostrando-se o respectivo regime de arguição regulado pelo art. 199º do mesmo diploma.

Isto dito, e no que às NULIDADES da Sentença concerne, importa desde logo deixar bem claro que são as mesmas as únicas que podem/devem ser arguidas directamente junto do tribunal de recurso, apenas podendo ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário [ artº 615º,nº4, do CPC ].

Já as NULIDADES processuais, ao invés, e desde logo em razão do regime/modelo recursório pelo nosso legislador adoptado, que é o reponderação, que não o de reexame (2) [ como efectivo meio impugnatório de decisões judiciais, a interposição do recurso apenas vai desencadear a reapreciação do decidido - o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida -, não comportando ele o ius novarum, ou seja, a criação de decisão sobre matéria que não tenha sido submetida ( no momento e lugar adequado ) à apreciação do tribunal a quo ( nova, portanto ) ] , devem pela parte interessada ser reclamadas junto do tribunal de primeira instância e, sendo indeferidas e caso não integrem a precisão do artº 630º,nº2, do CPC, podem então sim ser apreciadas pela 2dª instância no âmbito de instância recursória.

Ou seja, não cabendo ao tribunal ad quem conhecer de questões novas [ vg uma nulidade processual não reclamada na primeira instância ], certo é que como assim o decidiu já recorrentemente o STJ, vero é que “A questão nova não é susceptível de vir a obter um novo enquadramento jurídico, em sede de recurso, mas antes uma primeira e definitiva abordagem, pelo que, a menos que se reconduza a uma hipótese de conhecimento oficioso, está vedado, até com base no princípio da estabilidade da instância, ao Tribunal Superior a sua apreciação, que não pode conhecer e decidir o que, anteriormente, o não foi, por falta de atempada invocação”. (3)

Outrossim o mesmo STJ (4) , e já em douto Aresto de 28.05.2009 , havia insistido no sentido de que “(…)sendo os recursos meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação ou reponderação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido ( matéria não anteriormente alegada) ou formulação de pedidos diferentes ( não antes formulados ), ou seja, visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido ( confirmando-as, revogando-as ou anulando-as ) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (art. 676º CPC).”

O entendimento acabado de expor, é aquele que igualmente perfilha MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (5), explicando que que “ (…) quando a reclamação – de NULIDADE processual - for admissível, não o pode ser o recurso ordinário, ou seja, esses meios de impugnação não podem ser concorrentes; – se a reclamação for admissível e a parte não impugnar a decisão através dela, em regra está precludida a possibilidade de recorrer dessa mesma decisão. Possível é, no entanto, a impugnação da decisão através de reclamação e, perante a sua rejeição pelo tribunal, a continuação da impugnação através de recurso ordinário”.

Ainda na doutrina, outrossim Abrantes Geraldes (6), entende que: “As nulidades que não se reconduzam a alguma das situações previstas no art. 615º, n.º 1, als. b) a e), estão sujeitas a um regime de arguição que é incompatível com a sua invocação apenas no recurso a interpor da decisão final. A impugnação que neste recurso eventualmente se possa enxertar deve restringir-se às decisões que tenham sido proferidas sobre arguições oportunamente deduzidas com base na omissão de certo acto, na prática de outro que a lei não admitia ou na prática irregular de ato que a lei previa”.

Postas estas breves considerações interligadas com o vicio adjectivo pela apelante reconduzido à instância recursória, e perante o processado identificado no item 1.5 do presente acórdão, manifesto é que vedado está a este tribunal apreciar e conhecer da nulidade processual ora em aferição, porque invocada (adequadamente/correctamente, em face de tudo o supra exposto ) directamente perante o tribunal a quo, e , tendo sido já objecto de decisão interlocutória, certo é que não foi esta última objecto de impugnação recursória autónoma [ cfr. artº 644º,nº2, alínea g), do CPC ].

Logo, deve tal matéria considerar-se como estando ultrapassada, tendo a decisão proferida a 28/6/2018 força obrigatória dentro do processo [ caso julgado formal , cfrº artº 620º, do CPC ].

Improcedem, portanto, as conclusões recursórias das alíneas A) a E).

4- Da impetrada modificação da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo .

No âmbito da apelação do A , vem a recorrente impugnar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, considerando integrar a mesma e no âmbito de pretensa factualidade PROVADA alguns pontos de factos que, para todos os efeitos e porque antecipadamente impugnados em sede de requerimento executivo, não podiam de todo ter sido reconduzidos ao elenco dos factos provados.

Em rigor e em sede de impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, invoca a apelante que errou o tribunal a quo quando considerou como provada concreta factualidade com fundamento em confissão resultante do processo [ não impugnação pela exequente de factos alegados pelos executados na sua oposição ], ou seja, foram todos os pontos de facto impugnados considerados ilegitimamente considerados provados.

Porque em rigor observou a recorrente as regras/ónus processuais a que alude o artº 640º, do CPC, quer indicando os concretos pontos de facto que considera como tendo sido incorrectamente julgados, quer indicando a ratio [ fundamentalmente razões de direito relacionadas com uma incorrecta aplicação de regra vinculativa extraída do direito probatório, a saber, a regra plasmada no artº574º, do CPC ], quer, finalmente, indicando quais as diferentes respostas que deveria o tribunal a quo ter proferido, nada obsta, portanto, a que proceda este Tribunal da Relação à análise do “mérito” das solicitadas/impetradas alterações das decisões conferidas aos pontos de facto impugnados.

Ora bem

Começando pelos pontos de facto impugnados, são eles os correspondentes aos artigos 13.º, 14.º, 16.º, 18.º, 19.º, 22.º e 23.º, todos do articulado de oposição dos embargantes/executados, e os quais, no entender da apelante, foram pelo tribunal a quo julgados provados, e isto porque em sede de motivação de facto consta da sentença apelada que “Atenta a falta de oposição da embargada, e nos termos do disposto nos artigos 567.º e 568.ºdo CPC, julgam-se reconhecidos os factos descritos na petição inicial ” ] .

Todos os referidos e pretensos pontos de facto integram as seguintes redacções :

13º Resulta, desde logo, do PER aprovado pelos credores e homologado por sentença, a alteração do prazo de pagamento do financiamento e a constituição de novas garantias avalizadas pelos Administradores da Motafra : os executados.

14º O pagamento do capital em divida só se vencerá após o decurso do período de carência de dois anos, mediante rendas anuais, constantes e postcipadas.

16º Fazem, também, parte das condições impostas pelos Credores da Motafra, S.A., que os Senhores Administradores – aqui os executados e opoentes – garantissem as novas operações de financiamento aprovadas no PER com os seus avais nas Livrança-caução.

18º Com a aprovação e homologação do PER o crédito da exequente vai ter um novo título, com novos valores, outros prazos de pagamento e novas garantias, operando-se uma verdadeira novação (artigo 857º do Código Civil).

19º No PER, os credores fizeram intervir os aqui executados e opoentes, exigindo-lhes que avalizassem o crédito, ora reconhecido, em livrança caução, sob pena de não o aprovarem.

22º - Os credores substituíram parte das garantias anteriormente prestadas por outras a constituir no PER aprovado.

23º - O título executivo destes autos transmudou-se e vai passar a existir uma nova livrança avalizada pelos executados e opoentes.

Ora, não obstante constar da sentença apelada e em sede de cumprimento do disposto no artº 607º, nº4, que “ Atenta a falta de oposição da embargada, e nos termos do disposto nos artigos 567.º e 568.ºdo CPC, julgam-se reconhecidos os factos descritos na petição inicial” , tal não permite de todo concluir, como o faz a apelante, que o tribunal a quo julgou provados todos os itens de facto correspondentes aos artigos 13.º, 14.º, 16.º, 18.º, 19.º, 22.º e 23.º, e isto porque, desde logo, não constam eles discriminados [ como se exigia, e desde logo para evitar impugnações como a presente ] na sentença apelada em obediência ao disposto no nº3, do artº 607º, do CPC e, ademais, a maior parte dos aludidos artigos da oposição estão longe – e muito - de integrar efectiva realidade de facto .

É que, como é consabido, a instrução de qualquer causa e/ou incidente apenas deve ter por objecto os factos necessitados de prova ( positivos e concretos - cfr. artºs 5º , 410º e 607º,nºs 3 e 4, todos do CPC ), estando por consequência excluídos da tarefa instrutória quaisquer meros “juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios e valorações de factos “, pois que, todos eles importam uma actividade que é de todo “estranha e superior à simples actividade instrutória. (7)

Na verdade, se um qualquer e pretenso ponto de facto se mostrasse impregnado tão só de meros factos jurídicos, que não de factos materiais, ou , como bem nota Temudo Machado (8), integrasse “ (…) a conclusão , em vez de conter os silogismos primários de que ela deriva, as testemunhas viriam a ser interrogadas, não a respeito de factos susceptíveis de ser captados pelos sentidos, mas a respeito de juízos de valor formados sobre aqueles factos. “.

Daí que , ainda que o actual CPC não inclua uma disposição legal com o conteúdo do artº 646º ,n.º 4 , do pretérito CPC ( o qual considerava não escritas as respostas sobre matéria de direito ), é todavia nossa convicção que tal não permite concluir que pode agora o juiz incluir no elenco dos factos provados meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas, e as quais, a priori e comodamente [ porque têm a virtualidade de, por si só, resolverem questões de direito a que se dirigem (9) ], acabem por condicionar e traçar desde logo o desfecho da acção ou incidente, resolvendo de imediato o thema decidendum.

Quando muito, porque como bem se nota em Ac. do STJ de 10/9/2015 (10) “ o modelo processual introduzido pela reforma é o da prevalência do fundo sobre a forma, de acordo com uma nova filosofia que vê no processo um instrumento, um meio de alcançar a justa composição do litígio, de chegar à verdade material pela aplicação do direito substantivo“, aceita-se que o NCPC [ com a abolição da base instrutória e a opção pela enunciação de temas de prova ], ao conferir aos tribunais de instância uma maior liberdade na circunscrição da matéria de facto, permite agora ao juiz optar por uma formulação mais genérica, desde que não seja pura matéria de direito em face do caso concreto.

No seguimento do acabado de expor, e porque manifestamente de natureza conclusiva , manifesto é que não faz qualquer sentido que, em razão do despacho [ “ Atenta a falta de oposição da embargada, e nos termos do disposto nos artigos 567.º e 568.ºdo CPC, julgam-se reconhecidos os factos descritos na petição inicial” ] que integra a motivação da sentença apelada , importe concluir que reconduziu o tribunal a quo ao elenco dos factos provados os correspondentes aos artºs 13.º, 14.º, 16.º, 18.º, 22.º e 23.º, todos do articulado/oposição.

E, ademais, caso o tivesse feito expressis verbis, é óbvio que obrigado estava este tribunal a considerava como não escritos todos os aludidos e pretensos pontos de facto, porque em rigor impregnados de meros juízos conclusivos e de natureza jurídica.

Restando o conteúdo do artº 19º da oposição [ No PER, os credores fizeram intervir os aqui executados e opoentes, exigindo-lhes que avalizassem o crédito, ora reconhecido, em livrança caução, sob pena de não o aprovarem ] , e analisando o teor do requerimento executivo, certo é que dele não consta qualquer referência ao PER, ou a qualquer ocorrência – entre os credores e os aqui executados e opoentes -, que no decurso da sua tramitação tenha tido lugar entre .

Logo, nenhum sentido faz considerar-se a factualidade inserta no item nº 2.10 do presente acórdão como antecipadamente impugnada, e , consequentemente, improcede outrossim a impugnação dirigida para o aludido ponto de facto nº 2.10 .

Em conclusão, a factualidade a atender no âmbito da apelação em julgamento é a que se mostra fixada no presente acórdão, não se justificando introduzir quaisquer alterações em razão da impugnação da apelante .

5. - Se a sentença apelada se impõe ser revogada, porque incorre em error in judicando ao julgar a oposição dos executados como procedente.

O tribunal a quo, para atender a pretensão [ de ser proferida decisão/sentença nos autos que julgue a extinção da instância executiva , por não poder a mesma prosseguir contra os executados, enquanto avalistas ] dos executados/apelantes, discreteou, exactamente, nos seguintes termos (sic):

“(…)

Por força da aprovação do PER pelos credores e da sua homologação por sentença, decorre: - que o crédito da exequente garantido por livrança avalizada pelos executados e opoentes, ainda não está vencido; - que as garantias anteriormente prestadas foram substituídas por outras livranças avalizadas pelos mesmos garantes.

Um dos pressupostos específicos relativos à obrigação exequenda é a sua exigibilidade, artigo 713º do CPC, que não se mostra cumprido. A primeira renda anual só se vence em Maio de 2018, o prazo de pagamento do crédito da exequente é de 20 anos e a sociedade devedora Motrafa não deixou de cumprir o PER.

A Livrança desta execução foi entregue à exequente em branco, apenas com a assinatura da subscritora Motafra e a dos avalistas executados e o seu preenchimento foi feito de forma abusiva e em violação da sentença que homologou o PER. Na data em que preencheu a Livrança e lhe fixou a data de vencimento, a exequente existiam novas condições aprovadas pelos credores no PER da sociedade Motafra, novos prazos de vencimento, valores em dívida actualizados e avais prestados nas livranças, actualmente na posse dos credores, renovados com as Livranças a entregar por força do plano.

Sabendo que o aval se apresenta como uma garantia cambiária que se destina a garantir ou a caucionar o seu pagamento, o dador do aval não se limita a responsabilizar-se pela pessoa a quem presta o aval, assume também incondicionalmente a responsabilidade abstracta/objectiva pelo pagamento da livrança (artigo 32º da LULL), não lhe sendo legítimo opor ao beneficiário as excepções fundadas nas relações subjacentes.

Se, por hipótese, as obrigações reguladas no PER não forem cumpridas pela devedora Motafra, a exequente – como passa a ter o seu crédito garantido por outra livrança avalizada pelos executados - pode exigir-lhes novo pagamento sem que estes lhe possam apontar excepções fundadas nas relações subjacentes.

Em face do exposto, julga-se procedente a oposição à execução.”

Tendo presente o conteúdo da sentença apelada e parcialmente acabado de transcrever, vemos assim que sufraga prima facie o tribunal a quo, em rigor, o entendimento que – apesar de minoritário, na doutrina e jurisprudência –que foi já sufragado em algumas decisões da segunda instância e que, de alguma forma, mostra-se outrossim perfilhado por alguma doutrina.

É assim que, v.g. o Tribunal da Relação de Guimarães e no seu douto acórdão 24/4/2012 (11) vem decidir/sustentar que “ A reclamação em processo de insolvência de crédito avalizado não é obstáculo a simultânea instauração de execução contra o avalista” , mas , já “ a aprovação do plano da insolvência, no qual esse crédito foi aprovado e qualificado como crédito privilegiado, devendo ser pago na íntegra no prazo de 8 anos, alterando o prazo do cumprimento da obrigação, do que beneficia o avalista, torna inexigível a obrigação exequenda, por causa superveniente, devendo ser julgada extinta a instância executiva “.

A aludida posição, e que no essencial equivale a considerar que o conjunto de medidas ineridas e aprovadas em sede de plano de recuperação não vincula tão só o devedor a revitalizar e os seus credores, antes produzem também efeitos externos/reflexos para os garantes - e isto apesar de estes últimos serem alheios à instância do PER - , mostra-se de alguma forma amparada na “doutrina” de LUÍS M. MARTINS (12), pois que, ao afastar este autor a interpretação contrária – mas em rigor maioritária - que tem vindo a ser seguida pela doutrina e jurisprudência, e por considerá-la não equitativa, entende ele que “com a aprovação e homologação do plano, nasce uma nova dívida, suportada num novo título, com novos valores e prazos (…)”, não fazendo “sentido permitir que, ao mesmo tempo e fazendo tábua rasa dessa negociação e declaração de vontades, venha o credor executar o avalista pela totalidade da dívida, de forma diferente daquela que aprovou no plano de insolvência (…)”, logo, não pode “ deixar de se entender que tal alteração se repercute necessariamente na relação processual existente entre credor/exequente e o avalista, sendo fundamento válido de oposição no processo executivo instaurado contra este…”.

Também no âmbito da doutrina, vem CATARINA SERRA (13) igualmente defender que não existe fundamento pertinente que afaste a aplicação do artº 217º, nº4, do CIRE ao PER, entendendo que nada obsta a que as medidas aprovadas no Plano homologado se repercutam necessariamente na relação existente entre credor/exequente e o avalista, mas, tal influência, apenas [ Interpretação extensiva apenas na vertente de tutela excepcional e restrita (14) ] se justifica quando em causa não estejam providências previstas no plano com incidência no passivo do devedor e que afectem a existência ou o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os co-devedores ou os terceiros garantes da obrigação.

Ou seja, para CATARINA SERRA, ficam de fora da alçada do artº 217º, nº 4, do CIRE, “os casos em que sobre o crédito incidam providências com efeitos menos drásticos, como o condicionamento do reembolso, a modificação do prazo ou a moratória “, isto é, a tutela conferida pelo CIRE aos interesses dos credores não é irrestrita, antes é excepcional e limitada aos casos de “extinção do crédito e de redução do seu montante”, porque as únicas situações em que “o credor perderia, de uma penada os dois patrimónios responsáveis pela obrigação, ficando-lhe vedada, total ( na hipótese de extinção ) ou parcialmente ( na hipótese de redução ) a possibilidade de realizar o seu direito, seja às custas do património do devedor seja às custas do património do co-devedor ou garante “.

Por último, igualmente para MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, nada obstando à aplicação do nº 4, do artº 217º, do CIRE, ao PER (15) , não é de afastar a possibilidade de o plano de revitalização contemplar “providências com incidência no passivo do devedor, tais como: perdão total ou parcial do valor dos créditos, seja quanto ao capital, seja quanto aos juros, a modificação dos prazos de vencimento, a constituição de garantias (…)“, mas acaba por concluir que já lhe suscitam dúvidas “quanto à oponibilidade dessas modificações aproveitarem aos garantes da divida modificada”. (16)

Já o entendimento contrário [ in casu perfilhado pela exequente/apelante ], é aquele que vem sendo seguido – de forma claramente maioritária - pela jurisprudência dos nossos tribunais de primeira e segunda instância (17), e outrossim pelo STJ, tendo designadamente este último tribunal - no seu Acórdão de 26/2/2013 (18) – já decidido que “A aprovação de um plano de insolvência, com moratória para pagamento da dívida, de que beneficia a sociedade subscritora da livrança, não é invocável pelos avalistas contra quem é instaurada a execução para seu pagamento “.

Dito de uma outra forma, e para o Supremo Tribunal de Justiça [ em face do decidido no aludido Acórdão de 26/2/2013 ] , temos assim que o conjunto das medidas aprovadas no âmbito de um plano de recuperação vincula apenas a empresa a revitalizar e os seus credores [ nos quais se incluem os que não hajam reclamado os seus créditos ou participado nas negociações - cfr. Art. 17º- F, nº6, do CIRE ], mas , ainda assim, só os vincula em relação à sociedade devedora/requerente, que não já perante terceiros, designadamente os garantidores, pois que, relativamente a estes, nada se altera na sua relação com o beneficiário do aval, o qual mantém intactos os seus direitos originários.

Isto é, qualquer que seja a posição assumida pelos credores do insolvente no processo, designadamente quanto à providência de recuperação, mantêm eles incólumes os seus direitos sobre os terceiros garantes, podendo exigir destes tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originária, sendo de resto este entendimento aquele que resulta com clareza da primeira parte do n° 4 do artigo 217° do CIRE [ o qual reza que “ As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos “ ].

O entendimento jurisprudencial acabado de relembrar, é também aquele que em sendo seguido pela maioria da Doutrina, sendo de salientar de entre os defensores do mesmo autores como MARIA ISABEL HELBLING MENÉRES de CAMPOS (19), LUÍS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA (20), ISABEL ALEXANDRE (21), NUNO SALAZAR CASANOVA e DAVID SEQUEIRA DINIS (22), e JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO (23), considerando designadamente LUÍS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA que , tendo v.g. o credor votado favoravelmente um plano de insolvência que contemple uma moratória de pagamento, mantém ele incólumes os direitos de que dispõe contra os terceiros garantes, podendo deles exigir imediatamente tudo aquilo por que estão obrigados no regime de responsabilidade originária . (24)

É que, avançam LUÍS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA (25), não obstante a referida solução não emergir literalmente do disposto no artigo 217º , nº4 , do CIRE, deve ela ser a seguida, quer em razão do espírito que preside e dos fins que o determinam, sendo que, ademais, concluem ambos, “não se descortinam razões determinantes para concluir diferentemente, conforme se esteja perante uma extinção - total ou parcial - de dívida ou, simplesmente, o seu reescalonamento , protegendo melhor o credor na primeira situação “.

Este último entendimento, recorda-se, para além de já sufragado pelo STJ no seu Acórdão de 26/2/2013 ( acima indicado), voltou posteriormente a merecer a adesão do mesmo e mais Alto tribunal, pois que, no seu Acórdão de 30/10/2014 (26) , veio a decidir-se/concluir-se que :

“1. A relação entre portador (exequente) e o avalista (executado) não constitui uma relação imediata, revelando, isso sim e sempre, uma relação mediata, deste circunstancialismo jurídico-positivo se inferindo que não é tolerado ao avalista, na oposição à execução que venha a deduzir, que faça valer quaisquer excepções fundadas nas relações pessoais com o avalizado.

2. Deste modo, porque o plano de insolvência está, inexoravelmente, de fora da relação cartular configurada na livrança que se executa, esta ocorrência judicial não é susceptível de se impor na presente execução “.

Aqui chegados, e apetrechados de todos os contributos - para a solução da questão decidenda - acima aduzidos, aos quais se acrescentam ainda os de MANUEL JANUÁRIO DA COSTA GOMES (27) e de RUI PINTO (28) [ questionando ambos desde logo a aplicação , in casu, ou seja, ao PER, do artº 217º, nº 4, do CIRE, prima facie porque a remissão feita no artigo17º-F, nº 7, do CIRE, não é feita para o Título IX, mas para as regras que, dentro deste título, regulam a aprovação e homologação do plano de insolvência, o que corresponde aos artigos 209º a 216º ], temos para nós que, e não olvidando o disposto no artº 8º, nº3, do CC, não é merecedor de censura o entendimento que é in casu seguido pela apelante [ contrário portanto à posição perfilhada pelo tribunal a quo na sentença apelada ] e o qual, em última análise, ao alinhar pela posição maioritária e que vem sendo perfilhada pelo Supremo Tribunal de Justiça (29), acaba por enveredar pela tese da livre execução contra os terceiros garantes das obrigações, em detrimento da produção de efeitos das medidas aprovadas em PER relativamente a eles, beneficiando-os, e quer tenham as mesmas implicação no âmbito da existência e/ou do montante das obrigações, quer simplesmente influenciem o timing da respectiva exigência/cumprimento.

A propósito ainda do entendimento de RUI PINTO, e antes ainda de justificarmos a ratio da nossa preferência, importa precisar que em estudo posterior (29-A) ao supra indicado, veio já o mesmo autor a alterar a sua opinião, explicando que :

“No passado defendemos que o artigo 217.º, n.º 4, CIRE, na versão da Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, não tinha aplicação ao PER: o artigo 17.º-F, n.º 5, CIRE remetia para “as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX” e não para todas as regras previstas nesse título, nomeadamente as atinentes à execução e efeitos do plano (cf. artigos 217.º ss. CIRE). Os efeitos do PER sobre o aval ter-se-iam de buscar no direito material .

Porém, com as alterações trazidas pelo Decreto-Lei n.º 79/2017, de 30 de junho, o artigo 17.º-F, n.º 7, CIRE passou a remeter para “as regras previstas no titulo IX” e o artigo 17.º-A, n.º 3, CIRE — mas também o artigo 222.º-A, n.º 3, CIRE, para o PEAP — passou a determinar que ao processo especial de revitalização se aplicam “todas as regras previstas no presente código que não sejam incompatíveis com a sua natureza”.

Estas alterações vieram tornar claro que, apesar de a remissão do artigo 17.º-F, n.º 7, CIRE remeter essencialmente para as regras de aprovação e homologação do PER, i.e., as relativas à produção do ato processual que é a sentença de homologação (ou de rejeição) do plano de revitalização — daí, a lei enunciar que o “o juiz decide […] aplicando […]” — o juiz também deve assegurar que o conteúdo do plano não contém medidas contrárias aos efeitos previstos no artigo 217.º CIRE, porquanto o artigo 215.º (para onde se remete) determina a recusa de homologação “no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo”.

Assim, suponha-se que o plano de recuperação contém medidas que se traduzem em impedir a execução do avalista enquanto a sociedade avalizada estiverem a cumprir as obrigações que assumiram. Pode ser homologado pelo juiz? A resposta é negativa: o artigo 217.º, n.º 4, CIRE impedi-lo-á, como julgado pelo RL 16-03-2017/Proc. 794/15.9T8FNC-B-2 (PEDRO MARTINS) .

Efectivamente, à pergunta de se o plano de recuperação pode alterar não somente as condições dos créditos sobre o devedor, mas também as condições das garantias prestadas por terceiro, e sem prejuízo de alguma doutrina favorável, o grosso da jurisprudência tem concluído que tais medidas violam “de forma grosseira e não negligenciável, regras relativas ao conteúdo do plano, nomeadamente o disposto no n.º 4 do artigo 217.º do CIRE”, sendo nulas ou ineficazes, pelo que o juiz não o deve homologar, por força do artigo 17.º-F, n.o 5, [ actual artigo 17.º-F, n.º 7 ] e 215.º CIRE .”

Em consonância com o entendimento mais recente, daí que discorde RUI PINTO da decisão proferida pelo STJ no seu acórdão de 29-01-2019 [ proferido no Proc. nº 1563/16.4T8AMT.P1.S2, relatado por MARIA OLINDA GARCIA, e acessível em www.dgsi ] quando nele se conclui que “a aprovada modificação temporal deverá aproveitar aos terceiros que garantem o cumprimento das obrigações, sobretudo porque a dilação do tempo de execução da obrigação modificada não é irrazoavelmente excessivo ou desequilibrado face à capacidade económico-financeira dos sujeitos envolvidos (credor e garantes)”.

Aqui chegados, e agora sim, elucidando a ratio da nossa posição – que em rigor coincide com o entendimento prevalecente/dominante - , e porque de questão se trata que foi já objecto de discussão bastante aturada (Ad nauseam ), permitimo-nos [ amparados pela faculdade que resulta do artº 656º, do CPC ], tão só aduzir quais as 4 razões fundamentais/essenciais que justificam a nossa preferência pela tese maioritária, e maxime no caso sub judice [ Em rigor, seguimos no presente acórdão o entendimento por nós já subscrito, na qualidade de relator, no Acórdão de 2/5/2019 proferido por este mesmo tribunal da Relação e secção, no processo nº 839/12.4TCFUN-A.L1-6, e disponível em blook.pt ].

A primeira, é a de que, e na linha de MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, não se descortina existir fundamento pertinente e concludente que obste a que o disposto no artigo 217º, nº 4 , do CIRE, seja aplicado também ao PER.

Ao invés, sendo o mesmo aplicável ao processo de insolvência - cuja finalidade primacial é a satisfação dos interesses dos credores -, por maioria de razão terá que valer para o PER, onde se pretende recuperar o devedor.

Acresce que, como bem nota MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO (30), “ Qual o credor garantido que vai votar favoravelmente se sabe que corre o risco de perder ( ou de ver reduzido ) essa garantia ( que pretende exactamente acautelar as dificuldades de pagamento do próprio devedor ? “.

A segunda, é a que, secundando LUÍS CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, e não obstante tal não emergir literalmente do disposto no artigo 217º nº4 do CIRE, outrossim “não se descortinam razões determinantes para concluir diferentemente, conforme se esteja perante uma extinção - total ou parcial - de dívida ou, simplesmente, o seu reescalonamento , protegendo melhor o credor na primeira situação “.

A terceira, tem já a ver com a natureza jurídica do AVAL, pois que, ao contrário v.g. da fiança, e cujo traço marcante é o da acessoriedade [ cfr. artº 627º, nº2, do CC ], já o AVAL [ o acto através do qual um terceiro ou um signatário da letra (ou da livrança) garante o seu pagamento, por parte de um dos seus subscritores (31) ] consubstancia uma obrigação/garantia dotada de autonomia, sendo que, e designadamente , a obrigação do avalista, mantém-se mesmo nos casos em que a obrigação que ele garantiu seja nula por qualquer razão que não seja um vício de forma ( cfr. artigos 32º , nºs 1 e 2 da LULL e 27º nº 2 da LUC).

Ademais, sendo na fiança a obrigação do fiador acessória e subsidiária, podendo o fiador recusar-se a cumprir a obrigação enquanto o credor não tiver executido todos os bens do devedor [ cfr artºs 627º,nº2 e 638º, ambos do CC ], já no AVAL a responsabilidade do avalista é solidária, o que equivale a dizer que permitido é ao credor executar concomitantemente o património do devedor e o do seu avalista , estando ambos colocados no mesmo patamar, nada impedindo o credor de exigir do avalista o pagamento da dívida sem necessidade de primariamente a exigir/reclamar do devedor principal ( cfr. Art. 512º C.C, e artº 47º, da LULL )

E, sendo a obrigação do avalista uma obrigação autónoma, independente da relação subjacente entre o portador imediato e o subscritor, então não podem, consequentemente, os avalistas desobrigarem-se com base em excepções fundadas na relação subjacente, maxime vedado lhes está oporem ao credor v.g. a alteração de prazo de pagamento do crédito avalizado em face de medida aprovada em sede de plano de recuperação. (32)

Em coerência com o exposto, daí que, em douto Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 1/12/2015 ( já por nós supra mencionado ), se tenha vindo a concluir que :

“I- O aval é uma garantia prestada à obrigação cartular do avalizado.

II- O avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas da relação subjacente à obrigação cambiária estabelecida entre ele e o avalizado.

III- A obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de um vício de forma.

IV- A aprovação de um plano de revitalização, com moratória para pagamento da dívida, de que beneficie a sociedade subscritora da livrança, não é invocável pelos avalistas contra quem é instaurada a execução para seu pagamento.

V- Esse plano de revitalização nem mesmo é invocável pelo avalista quando nele conste cláusula segundo a qual as garantias anteriormente prestadas pela empresa revitalizada e por terceiros se mantêm como garantia do cumprimento das novas obrigações decorrentes do plano.

VI- A natureza jurídica do aval, com autonomia relativamente à obrigação do avalizado, opõe-se a que uma cláusula do plano de revitalização como a mencionada possa evitar que o avalista possa vir a ser demandado em execução.

VII- Esta mesma natureza do aval impede que possa considerar-se existir na propositura da execução abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, quando o exequente aprovou o plano de revitalização no qual constava uma cláusula sobre as garantias como a referida.

Ao relatado acresce ainda que, neste conspecto, mesmo aqueles que se afastam da tese maioritária, designadamente considerando não aplicável ao PER o artº 217º,nº4, do CIRE, ainda assim reconhecem que a possibilidade de o avalista poder beneficiar de eventuais efeitos produzidos em sede do PER, pressupõe que não tenha havido a circulação do título, pois que, “ caso o título garantido por aval já tenha circulado, serão aplicadas as regras e princípios constantes dos títulos de crédito, pelo que a autonomia da garantia prevalecerá, não beneficiando o avalista de quaisquer efeitos dali advindos “. (33)

A quarta, e a última razão, tem a ver com a nossa adesão ao entendimento que acabou por ser sufragado - por maioria - em douto Ac. de 4/4/2017, do Tribunal da Relação de Guimarães ( já por nós mencionado ), e no âmbito do qual se concluiu que :

I- As medidas de recuperação a contemplar no Plano de Insolvência ou no PER incidem sobre o passivo do devedor e não sobre o passivo de terceiros, que dele não são requerentes ou parte processual, pelo menos nessa qualidade.

II- Embora os credores possam dispor livremente dos direitos que detêm contra terceiros garantes das obrigações do devedor ou co-devedores, os efeitos da homologação do Plano estão limitados ao objecto do processo, às providências sobre o passivo do devedor e não a outras, que, ainda que não proibidas, como não integram o objecto do processo, não podem ser impostas a quem não deu o seu acordo.

III- As medidas com incidência sobre passivo de terceiros (ainda que correlacionados com a devedora, pois na maioria dos casos são precisamente os seus gerentes ou administradores quem prestam tais garantias) contempladas no Plano, devem ser consideradas ineficazes e inoponíveis aos credores que contra ele votaram, por extravasarem o objecto do Plano de Recuperação.

IV- A cláusula ou condição 4ª do Plano [ na parte em que estabelece que “as garantias pessoais prestadas aos credores bancários (…) apenas poderão ser accionadas em caso de incumprimento total ou parcial do plano. Eventuais processos judiciais intentados contra os garantes pessoais cessam pela via de homologação do presente plano ] , não obsta à homologação do Plano, por não ocorrer violação não negligenciável das normas relativas ao seu conteúdo, mas é inoponível pelos terceiros co-devedores ou garantes pessoais das obrigações da devedora ( que são terceiros no âmbito deste processo) aos credores que não lhe deram o seu assentimento.

Tal equivale a dizer que, o instituto da autoridade do caso julgado, também pela inexistência da tríplice identidade prevista no artigo 581º,nº2, do CPC, não serve para justificar a vinculação do terceiro garante em face da homologação do PER pelo juiz, e caso v.g. venha o credor a exigir em termos diversos da obrigação garantida, alterada em sede do PER, e em processos de execução .

Por último, e partilhando nós o entendimento de que, prima facie é susceptível de integrar a previsão do artº 334º, do CC [ com a epigrafe de Abuso do direito , e na modalidade de "Venire Contra Factum Proprium"], o comportamento do credor que participa activamente em negociações do PER e acaba por aprovar plano de recuperação de empresa, e , concomitantemente, vem depois a mover execução sobre avalista , furtando-se assim às alterações aprovadas no PER em relação aos créditos reclamados, certo é que in casu é a factualidade assente em absoluto omissa no tocante à pertinente e subjacente factualidade.

É que, como bem chama à atenção CRISTIANA PEREIRA (34), a assim não se entender, tal equivaleria a permitir-se que o credor se desvincule legalmente do plano por ele aprovado e negociado, negando com isso o compromisso por si assumido em moldes de “violar com toda a probabilidade as legitimas expectativas” dos outros credores envolvidos, do próprio devedor, de codevedores e garantes”, configurando-se tal comportamento “num abuso de direito na modalidade “ venire contra factum proprium”.

Tudo visto e ponderado, e sem necessidade de mais considerações, desde logo porque de matéria se trata que, recorda-se, mostra-se já largamente debatida e estudada, procedem assim as conclusões recursórias da apelante direccionadas para a almejada revogação da decisão recorrida.

Em conclusão,

tudo aponta pois para que a decisão recorrida incorrido em error in judicando, sendo merecedora de reparo e, consequentemente, merecendo ser revogada, deve a apelação proceder.

6. - Sumariando ( cfr. nº 7, do artº 663º, do CPC)- acima transcrito .

7. - Decisão.

Em face de tudo o supra exposto,

acordam os Juízes na 6ª Secção Cível, do Tribunal da Relação de LISBOA , em , concedendo provimento à apelação de A :

7.1. - Revogar a sentença apelada, sendo a oposição dos executados julgada improcedente e, consequentemente, determinar o prosseguimento da execução.

Custas pelos apelados.

(1) In Blog do Instituto Português de Processo Civil ,18/4/2018.

(2) Cfr. Armindo Ribeiro Mendes, in Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, Coimbra Editora, 2009, pág. 81

(3) Cfr., de entre muitos outros, o Acórdão do STJ de 2/6/2015, proferido no Proc. nº 505/07.2TVLSB.L1.S1, sendo Relator HÉLDER ROQUE, e in www.dgsi.pt

(4) Em Acórdão de 28.05.2009, proferido no processo nº 160/09.5YFLSB, sendo Relator OLIVEIRA ROCHA e in www.dgsi.pt

(5) In Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil ”, Lex, 1997, pág. 372.

(6) In Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 4ª edição, pág. 206.

(7) Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Vol. III, 3 ª Edição, 1981, pág. 212.

(8) Citado por José Alberto dos Reis, ibidem, pág. 209.

(9) Cfr. Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, vol. 2°, 605­, e , de entre muitos outros, os Acs. do STJ de 9/9/2014 ( Proc. nº 5146/10.4TBCSC.L1.S1), de 14/1/2015 ( Proc. nº 488/11.4TTVFR.P1.S1) , de 29/4/2015 ( Proc. nº 306/12.6TTCVL.C1.S1) e de 14/1/2016 ( Proc. Nº 1391/13.9TTCBR.C1.S1) , todos eles disponíveis in www.dgsi.pt.

(10) Proc. nº 819/11.7TBPRD.P1.S1 , e disponível in www.dgsi.pt.

(11) Proferido no Processo nº 1248/10.5TBBCL-A.G2, sendo Relator JOSÉ MANUEL ARAÚJO DE BARROS, e disponível em www.dgsi.pt.

(12) In Processo de Insolvência Anotado e Comentado, Almedina, 2013, 3ª edição, págs. 466 e segs. .

(13) In O Processo Especial de Revitalização na Jurisprudência, Almedina, 2016, págs. 109 e segs

(14) Cfr. CRISTIANA GONÇALVES PEREIRA, in Efeitos Sobre Os Avalistas Da Reestruturação De Créditos Operada Por Meio de Recuperação Judicial, Cristiana Gonçalves Pereira - Dissertação para obtenção do grau de Mestre em Direito das Empresas e dos Negócios, realizada sob orientação do Professor Doutor Armando Triunfante - 2015, páginas 27 e seguintes e in repositorio.ucp.pt 79/1/tese%20.

(15) In O Processo Especial de Revitalização, Almedina, 2015, págs. 83/85.

(16) In Manual de Direito da Insolvência, 6ª edição, 2014, pág. 285.

(17) Vide, de entre outros, os Acs. do Tribunal da Relação de Coimbra de 3/6/2014 [ quer o Proferido no Processo nº 1030/13.8TBTMR-B.C1 , quer o Proferido no Processo nº 4541/13.1TBLRA.C1 ] , de 1/7/2014 [ Proferido no Processo nº 1355/13.2TBLRA-A.C1], de 1/12/2015 [ Proferido no Processo nº 808/14.0TBCVL-A.C1 ] , de 23/5/2017 [ Proferido no Processo nº 789/15.2T8PBL-B.C1] e de 27-06-2017, proferido no processo nº 780/14.6TBVIS-A.C1 ; os Acs. do Tribunal da Relação de Évora de 15/11/2016 [ Proferido no Processo nº 252/13.6TBPTM-A.E1] e de 8/2/2018 [ Proferido no Processo nº 2338/13.8TBSTB-A.E1 ] de 24/5/2018 [ Proferido no Processo nº 71/14.2T2STC-B.E1 ] e de 7/6/2018 [ Proferido no Processo nº 1216/15.0T8LLE-A.E1]; os Acs. do Tribunal da Relação de Guimarães de 5/12/2013 [ Proferido no Processo nº 2088/12.2TBFAF-B.G1 ], 10/12/2013 [ Proferido no Processo nº 1083/13.9TBBRG.G1 ], de 24/9/2015 [ Proferido no Processo nº 378/14.9T8VNF.G1] de 5/11/2015 [ Proferido no Processo nº 657/14.5TBBRG.G1 ], de 15/9/2016 [ Proferido no Processo nº 307/15.2T8PRG.G1], de 4/4/2017 [ Proferido no Processo nº 3380/13.4TJVNF.G3] e de 20/2/2020 [ Proferido no Processo nº 1125/18.1T8VNF-A.G1] , os Acs. do Tribunal da Relação do Porto de 16/9/2014 [ Proferido no Processo nº 1527/13.0TBVNG-A.P1] e de 7/10/2014 [ Proferido no Processo nº 3803/13.2TBGDM-A.P1 ], e os Ac do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04-06-2015 [ proferido no processo nº 125-13.2TCFUN-A.L1-6 ], de 06-06-2019 [ proferido no processo nº 38/18.1T8LRS-A.L1-6 ], e todos eles acessíveis em www.dgsi.pt.

(18) Proferido no Processo nº 597/11.0TBSSB-A.L1.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Conselheiro AZEVEDO RAMOS, e , no mesmo sentido, o Ac. do STJ de 30-10-2014, proferido no Proc. nº 16/13.7TBSCF-A.L1-A.S1, sendo Relator SILVA GONÇALVES, e ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

(19) Em sede de anotação a Ac. do TRGuimarães , in Cadernos de Direito Privado, nº 46, Abril/Junho de 2014, pág.s 66/67.

(20) In Código da Insolvência e da Recuperação de empresas Anotado, 3ª Edição, Quid Juris, págs. 793 e segs., nota 14.

(21) In Efeitos processuais da abertura do processo de revitalização, II Congresso de Direito da Insolvência, Almedina, 2014,pág. 236.

(22) In PER, O Processo Especial de Revitalização, Coimbra Editora, 2014, págs. 151 e segs

(23) In Direito Comercial vol III, Títulos de crédito, págs165-175.

(24) In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado, Quid Juris, Lisboa, 2013, 2ª edição, págs. 130 e 724.

(25) In Código da Insolvência e da Recuperação de empresas Anotado, 3ª Edição, Quid Juris, pág. pág. 794.

(26) Proferido no Processo nº 16/13.7TBSCF-A.L1-A.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Conselheiro SILVA GONÇALVES, e disponível em www.dgsi.pt.

(27) In III Congresso do Direito da Insolvência, Coordenação Catarina Serra, Almedina, 2015, pág. 337.

(28) In Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Pamplona Corte Real, Almedina, 2016, pág. 883.

(29) Vide também o Ac. do STJ, de 4/5/2017,proferido no Processo nº 206/14.5T2STC-A.E1.S1.S1, e disponível em www.dgsi.pt

(29-A) Na Revista JULGAR Online, A execução do aval – algumas notas com ilustração jurisprudencial , de junho de 2019 | 26

(30) Ibidem, pág. 84.

(31) Cfr. vg. MARIA JOÃO GOMES, in Guia Prático das Letras e Livranças, Legis Editora, Porto, Edição ou reimpressão, Junho de 2007, pág. 103.

(32) Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, in Direito Comercial vol III, Títulos de crédito, Lições, AAFDL, Lisboa, 1992, págs. 165 a 175.

(33) Cfr. CINTHIA SOUZA CAMARGOS, O PER e a execução de terceiros garantes, Dissertação para obtenção do grau de Mestre em Ciências Jurídico Forense, pela Faculdade de Direito de Lisboa, sob a orientação do Professor Dr. RUI PINTO, Página 62, in repositorio.ul.pt

(34) In Efeitos Sobre Os Avalistas Da Reestruturação De Créditos Operada Por Meio de Recuperação Judicial, Dissertação para obtenção do grau de Mestre em Direito das Empresas e dos Negócios, realizada sob orientação do Professor Doutor Armando Triunfante, Junho de 2015, Universidade Católica Portuguesa, https:// repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/18679/1/

Lisboa, 24/9/2020

António Manuel Fernandes dos Santos

Ana de Azeredo Coelho

Eduardo Petersen Silva