0109/19.7BEAVR - Supremo Tribunal Administrativo

I- A nulidade da sentença, suportada na ambiguidade ou obscuridade da mesma, pressupõe duas ou mais interpretações de qualquer ponto da decisão, ou, da leitura da sentença escrutinada, não é possível conhecer, com exactidão, qual o pensamento exposto, determinando que os respectivos destinatários fiquem sem saber, inequivocamente, qual o resultado consignado naquela decisão.

II- Não pode fazer-se, como a Recorrente, uma tentativa de isolar um elemento para depois avançar com uma suposta nulidade processual, quando existe uma clara definição da jurisprudência neste domínio, pelo que, a única surpresa possível seria uma decisão totalmente ao arrepio daquilo que este Supremo Tribunal Administrativo tem decidido nesta matéria, verificando-se que em relação aos elementos apontados (pareceres), aquilo que se verifica é que o Tribunal valorizou alguns dos aspectos descritos, que integrou no seu discurso argumentativo, cabendo ao Recorrente colocar em crise tal análise, situação que não comporta qualquer nulidade processual, mas que nos remete para o eventual erro de julgamento quanto à matéria de direito, ou seja, para os fundamentos essenciais do presente recurso.

III- A “contrapartida anual” prevista no Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, reconduz-se a uma prestação de natureza patrimonial.

IV- O Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”), bem como o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, não enfermam de inconstitucionalidade orgânica e/ou material, e por violação do direito à propriedade privada.

Processo n.º 109/19.7BEAVR (Recurso Jurisdicional)

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

“A…………, S.A.”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 10-01-2019, que julgou improcedente a pretensão pela mesma deduzida no presente processo de IMPUGNAÇÃO relacionado com a liquidação efetuada pelo Instituto de Turismo de Portugal, IP, da Contrapartida Anual relativa a 2018, na parte que representa a cobrança, nos termos do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17.10, e do Decreto Regulamentar n.º 1/95, de 19.01, da diferença entre 35% das suas receitas brutas e a contrapartida mínima anual fixada na tabela anexa ao referido Decreto-lei, no valor de € 4.326.629,13.

Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…)

A. A Sentença recorrida consiste na aceitação integral de jurisprudência anterior, a qual, por sua vez, se encontra construída essencialmente por adesão a pareceres jurídicos que a Recorrente não conhece, sobre os quais nunca se pôde pronunciar, dos quais aparecem na jurisprudência citada apenas alguns excertos esparsos e conclusivos, e que efectivamente nem sequer são referidos no Acórdão do processo no qual essa jurisprudência diz que eles foram juntos. Esta circunstância gera a nulidade da Sentença, por obscuridade e ininteligibilidade da sua fundamentação (alínea c) do n.º 1 do artigo 615° do CPC).

B. Para além disso, como a Recorrente não conhece de todo o encadeamento lógico da argumentação que desembocou nos excertos conclusivos que serviram para lhe negar a pretensão, nem sequer o contexto dos pareceres em causa (desde logo, não sabe se eles dizem respeito a uma situação equiparável à sua, algo que em bom rigor, pelos vistos, o tribunal recorrido também não sabe ... ), então estes factos configuram também uma violação dos princípios do contraditório e da proibição de decisões surpresa, gerando uma irregularidade com influência directa na decisão e, nessa medida, uma nulidade processual.

C. Seja como for, relativamente à questão decidenda nos autos, a contrapartida mínima anual liquidada à Recorrente é um verdadeiro tributo e, na verdade, todas as conclusões apresentadas pela Sentença quanto às características daquela figura jurídica levam-nos necessariamente à conclusão final de que ela tem, de facto, natureza tributária.

D. Em primeiro lugar, a Sentença diz que a contrapartida não é um tributo porque é uma obrigação de "prestação de natureza patrimonial". Acontece que todos os tributos são, precisamente, prestações de natureza patrimonial, no sentido em que são prestações susceptíveis de avaliação pecuniária.

E. Em segundo lugar, a Sentença defende que a contrapartida não é um tributo também porque, sendo a contraprestação devida pela atribuição do direito de explorar, em exclusivo, a concessão de jogo numa zona territorial pré-determinada, e sendo a sua receita obrigatoriamente afecta ao desenvolvimento do turismo, há como que uma relação sinalagmática de benefícios mútuos que é tipicamente contratual. Mas esta tese cai pela base, porque as relações dessa natureza também são tipicamente tributárias. Basta lembrar os casos evidentes das taxas, das contribuições financeiras (designadamente as contribuições sectoriais) e dos impostos de receita consignada.

F. O que distingue as relações contratuais das relações tributárias não é, pois, a ligação mais ou menos directa entre uma prestação e a sua contraprestação. Neste patamar, o que é relevante é a natureza pública ou privada dos prestadores e a função da receita paga pelos contraprestadores. Isto é, se o prestador for uma entidade que tem a seu cargo o exercício de funções públicas (grosso modo, uma entidade do Estado em sentido amplo) e a contraprestação servir o financiamento de uma actividade dessa entidade vocacionada para a satisfação de necessidades públicas, então estamos perante uma relação tipicamente tributária. É este, precisamente, o nosso caso: o TP é uma entidade estadual e a contrapartida anual gera uma receita que se destina à actividade de interesse público de promoção do turismo.

G. Em terceiro lugar, não há dúvidas de que a contrapartida é uma prestação unilateral e coactiva, cuja obrigação nasce de fonte legislativa, e não do contrato de concessão da actividade de exploração da zona de jogo do Algarve.

H. Com efeito, a circunstância de uma qualquer obrigação para um particular constar de um contrato administrativo celebrado com o Estado não toma essa obrigação, ipso facto, uma obrigação estritamente de direito contratual ou de direito administrativo. O facto de os concessionários só pagarem a contrapartida se quiserem ser concessionários - que é basicamente o argumento da Sentença - não significa que a contrapartida corresponda a um pagamento voluntário puro, que nasce de uma simples cláusula contratual e não coactivamente da lei.

I. É que, em boa verdade, é isso que se passa sempre. Os tributos só são compulsórios ou coercivos se, voluntariamente, as pessoas praticarem certos actos ou se colocarem em determinadas situações. Todos os tributos têm sempre na base um acto voluntário. Uma pessoa só está sujeita a um imposto, a uma taxa ou a uma contribuição se voluntariamente se colocar na situação que configura o facto tributário, isto é, o facto da vida que faz nascer a obrigação de pagamento do tributo.

J. Quando se diz que um tributo é uma prestação unilateral ou coactiva, não se diz que a ela alguém possa estar sujeito apenas por causa de uma vontade imprevisível ou arbitrária de um poder público, sem qualquer tipo de acto voluntário por parte do sujeito passivo: o que se quer dizer é que a tributação não depende de nenhum acordo ou processo negocial entre o sujeito activo e o sujeito passivo. Mesmo que a tributação esteja prevista num contrato (num contrato de concessão, por exemplo), se essa tributação não tiver decorrido da negociação entre as partes, mas for antes uma decorrência inelutável da lei, então a fonte da obrigação da prestação patrimonial é o ius imperii, não a autonomia privada.

K. Ora, esse é exactamente o nosso caso: a fonte da previsão ou estatuição legal originária da obrigação de suportar a dita contrapartida não é o contrato de concessão, mas sim o Decreto Regulamentar n.º 1/95, que o precedeu, bem como o Decreto-Lei n.º 275/2001, que motivou a sua prorrogação.

L. Assim, a Sentença recorrida incorre num vício de ilegalidade, ao não ter considerado a contrapartida anual objecto do acto impugnado como um tributo - e, consequentemente, ao não ter julgado verificados os vícios de inconstitucionalidade invocados pela Recorrente na petição inicial.

M. Com efeito, a contrapartida é um verdadeiro imposto, porque não encontra correspondência jurídico-económica na contraprestação assegurada pelo Estado. Para além disso, a receita proveniente dela encontra-se afecta ao financiamento da indústria do turismo em Portugal, mas de forma generalizada e abstracta. Na realidade, não é visível nenhuma utilidade que advenha especificamente para a Recorrente do pagamento da referida contrapartida, para além (e independentemente) do referido benefício generalizado gerado pela mesma

N. Sendo um imposto, a contrapartida padece do vício de ilegalidade por violação do princípio (constitucional) da legalidade, nas suas vertentes de reserva de lei formal e material: o Governo não se encontrava munido da necessária autorização legislativa para a emanação quer do Decreto-Regulamentar n.º 1/95 quer do Decreto-Lei n.º 275/2001 (que criaram efectivamente um novo imposto para a Recorrente), pelo que os artigos daqueles diplomas dos quais resulta a criação do tributo, mais concretamente os artigos 4.º, n.º 1, alínea c), 5.º e 7.º do Decreto-Regulamentar n.º 1/95, 2.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 275/2001, bem como os artigos 84.º a 88.º do Decreto-Lei n.º 422/89, padecem de inconstitucionalidade orgânica por desrespeito do disposto no artigo 165.º, n.º 2, al. i), da Constituição.

O. Para além disso, e logicamente, inexistindo uma lei parlamentar ou decreto-lei autorizado, a estipulação da contrapartida em apreço também não observou o princípio da legalidade fiscal na sua dimensão de reserva de lei material (princípio da tipicidade), pois que o seu regime essencial não consta de um dos referidos instrumentos legais solenes.

P. Acresce que a contrapartida é materialmente inconstitucional por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, desde logo porque, em face do modo como a mesma é quantificada, se conclui que ela não tem quaisquer pretensões de consistir numa aproximação directa ao lucro real da Recorrente. A exigência de que a Recorrente suporte a referida contrapartida mínima equivale pois, sob todos os pontos de vista, à sua tributação de acordo com uma ficção, uma presunção absoluta de rendimentos, que se mostra (inconstitucionalmente) inilidível!

Q. Por outro lado, a inconstitucionalidade material da contrapartida manifesta-se ainda na violação dos princípios da proporcionalidade e do direito fundamental à propriedade privada, É que a circunstância de o imposto em apreço não ter qualquer ligação - e abertamente não a procurar - com os rendimentos (ainda que brutos) da Recorrente converte-o num verdadeiro confisco. Não apenas na medida em que o seu quantitativo se afigura excessivo, mas também por resultar, na prática, numa ablação do direito da Recorrente de fruir dos rendimentos gerados pela exploração da zona de jogo do Algarve.

R. A contrapartida em apreço, com efeito, revela-se manifestamente desrazoável, pois justamente impõe à Recorrente a obrigação de garantir uma "colecta mínima" ao Estado num cenário de quebra de receitas, tornando o esforço exigido à Recorrente progressivamente mais acentuado na proporção inversa dos seus resultados.

S. Por fim, verifica-se ainda uma violação do princípio da igualdade, pela circunstância de ser exigida à Recorrente, na forma da contrapartida, de um valor se eleva linear e sistematicamente em todos os anos, independentemente das receitas obtidas, o que coloca a Recorrente numa posição francamente pior do que aquela em que se encontram as entidades sujeitas a IRC (que, contrariamente à Recorrente, são tributadas pelos seus rendimentos líquidos, e não brutos, e pagam imposto apenas e só na medida dos rendimentos que efectivamente obtenham, e não daqueles que lhes são arbitrariamente ficcionados).

T. Portanto, os artigos 4.º, n.º 1, alínea c), 5.º e 7.º do Decreto-Regulamentar n.º 1/95, 2.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 275/2001 e 84.º a 88.º do Decreto-Lei n.º 422/89 são inconstitucionais, por violação do disposto nos artigos 13.º, 103.º, 104.º, n.º 2, e 165.º, n.º 2, al. i), da Constituição da República Portuguesa, bem como no artigo 4.º da Lei Geral Tributária, termos em que o acto de liquidação da contrapartida aqui em causa deve ser julgado ilegal e, em conformidade, anulado.

Termos em que se requer a V. Exas. que julguem o presente Recurso como procedente, com todas as devidas consequências legais resultantes dos vícios nele invocados.”

O Recorrido Instituto do Turismo de Portugal, IP apresentou contra-alegações, nas quais enuncia as seguintes conclusões:

“(…)

111 1. A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo não padece dos vícios de obscuridade de fundamentação, nem se encontra inquinada por violação do princípio do contraditório ou de proibição de decisões surpresa.

2. Os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo nos quais se louva a sentença recorrida são claros, perfeitamente percetíveis e encontram-se devidamente fundamentados, fazendo referência a pareceres jurídicos que se encontram juntos aos respetivos autos.

3. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna no casino existente na zona de jogo do Algarve.

4. A contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula 4.ª, n.º 2, do contrato de concessão.

5. O contrato de concessão, celebrado em 1996, foi adjudicado à recorrente na sequência de concurso público, constando as condições desse concurso do Decreto Regulamentar n.º 1/95.

6. A recorrente adquiriu o direito exclusivo de explorar a zona de jogo do Algarve por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a mais alta contrapartida inicial, obrigando-se ainda a prestar, em cada ano, uma contrapartida anual no valor de 35% das receitas brutas, que, em caso algum, poderia ser inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto Regulamentar n.º 1/95.

7. A contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, constitui a remuneração que o Estado entendeu ser-lhe devida (o preço), por ter atribuído à recorrente, em regime de exclusivo territorial e temporal, a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo do Algarve.

8. O Decreto-Lei n.º 275/2001 estabeleceu as condições acordadas entre as concessionárias, recorrente incluída, e o Estado para a prorrogação dos contratos, prevendo expressamente que as condições da prorrogação se aplicariam se e quando as concessionárias outorgassem os aditamentos aos respetivos contratos.

9. Em 14 de dezembro de 2001 a recorrente outorgou o aditamento ao seu contrato de concessão, assumindo voluntariamente todas as obrigações previamente acordadas com o Estado, incluindo a atualização dos valores das contrapartidas mínimas constantes da tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 275/2001, beneficiando, assim, da prorrogação do prazo da sua concessão por mais 6 anos.

10. O artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 275/2001 e a formalização, através da assinatura do aditamento, tinham ainda a virtualidade de clarificar que se estava perante uma modificação contratual consensual e não perante um ato modificativo unilateral.

11. A relação que se estabelece entre o imposto de jogo e a contrapartida anual, em termos de aquele poder realizar esta, decorre do específico contrato em que é prevista essa possibilidade.

12. A diferença entre a contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, e um tributo resulta no facto de a primeira ser assumida voluntariamente num contrato e o segundo ser coativamente imposto por lei.

13. A obrigação legal que é imposta sobre todos os contratos é o imposto especial de jogo, não decorrendo da lei a obrigatoriedade de existência de contrapartida anual, razão pela qual há contratos de concessão que não prevêem esta última.

14. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual.

15. O Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou sobre a natureza contratual da contrapartida anual, incluindo a contrapartida mínima, de que são exemplo os acórdãos proferidos nos Procs. n.ºs 01037/14, (0891/17), de 23.01.2019, n.º 01671/13.3BESNT (0351/18), de 30.01.2019 e n.º 1232/16.5BEPRT (500/18), de 13.03.2019.

16. O Decreto-Lei n.º 275/2001 não é organicamente inconstitucional, nem a matéria no mesmo estabelecida carece de autorização legislativa.

Ainda que seja irrelevante para a discussão da matéria em causa nos presentes autos, à cautela, sempre se dirá:

17. Que o Decreto-Lei n.º 422/89 não é organicamente inconstitucional, contendo a Lei n.º 14/89, de 30 de junho, todos os elementos e a densidade necessária exigida pela Constituição da República Portuguesa para uma lei de autorização legislativa.

18. Não sendo a contrapartida anual um tributo e estando enquadrada num contrato de concessão de jogo, não lhe são aplicáveis os princípios da legalidade fiscal na sua vertente de reserva de lei formal, da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, da proporcionalidade e do direito fundamental à propriedade privada e da igualdade.”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Cumpre decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a matéria apontada nos autos resume-se, em suma, em analisar a invocada nulidade da sentença por obscuridade e ininteligibilidade da sua fundamentação, nos termos do artigo 615.º n.º 1 c) do C.P.C. e a descrita nulidade processual relacionada com a violação dos princípios do contraditório e da proibição de decisões surpresa bem como indagar se a contrapartida mínima anual liquidada à recorrente tem a natureza de tributo/imposto e ainda apreciar a inconstitucionalidade dos artigos 4.º, n.º 1 c), 5.º e 7.º do Decreto-Regulamentar n.º 1/95, 2.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 275/2001, e 84.º e 88.º do Decreto-Lei n.º 422/89, por falta de autorização legislativa destes diplomas, desrespeitando o artigo 165.º n.º 2, i), da C.R.P., e violando ainda o princípio da legalidade na sua dimensão de reserva de lei material, e por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, da proporcionalidade e do direito fundamental à propriedade privada e da igualdade.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“…

1. No âmbito de concurso público aberto pelo Governo Português, foi adjudicada provisoriamente à Impugnante a concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar nos Casinos de Vilamoura, do Barlavento e do Sotavento Algarvios – cfr. Resolução do Conselho de Ministros n.º 107/95, Diário da República n.º 241, de 18.10.1995;

2. Em 29.01.1996, foi celebrado entre o Governo Português e a Impugnante um contrato, mediante o qual foi concessionada a exploração, até 31.12.2017 e em regime de exclusividade, dos jogos de fortuna ou azar nos Casinos de Vilamoura, do Barlavento e do Sotavento Algarvios – cfr. Diário da República, III Série, Parte A, n.º 50, 14.º suplemento, de 28.02.1996;

3. Em 14.12.2001, foi celebrado entre o Governo Português e a Impugnante novo contrato, mediante o qual a concessão de exploração referida no ponto anterior foi prorrogada até 31.12.2023 – cfr. Diário da República, III Série, n.º 48, de 26.02.2002;

4. Através do documento de notificação n.º 8/2019/Vilamoura, foi comunicado à Impugnante, na pessoa do seu legal representante, que deveria proceder ao pagamento da contrapartida anual do ano de 2018, referente aos Casinos do Algarve, no montante de € 5.670.642,10, com a indicação de que a mesmo foi calculada do seguinte modo:

5. A Impugnante procedeu ao pagamento parcial do valor da contrapartida anual referido no ponto anterior, no montante de € 1.344.012,97 – cfr. documento a fls. 60 do sitaf;

6. Em 01.02.2019, a Impugnante apresentou junto do Serviço de Finanças de Espinho uma garantia bancária para “assegurar o pagamento da dívida tributária exigida […] no âmbito do processo de execução fiscal decorrente do não pagamento voluntário integral da contrapartida anual mínima relativa a 2018 […]”, no valor de € 5.408.286,41, e requereu “a suspensão do processo executivo a instaurar” – cfr. documentos de fls. 75 a 81 e 186/187 do sitaf;

7. Em 01.02.2019, a Impugnante apresentou a petição inicial da presente impugnação – cfr. comprovativo de fls. 66 a 68 do sitaf.

Não se deram como provados ou não provados quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa.

Os factos foram dados como provados com base na análise crítica dos documentos e informações oficiais constantes dos autos, conforme se encontra especificado em cada um dos pontos do probatório.”

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal, está cometida a tarefa de indagar da nulidade da sentença por obscuridade e ininteligibilidade da fundamentação.

Com efeito, nas suas alegações, a Recorrente refere que a Sentença recorrida consiste na aceitação integral de jurisprudência anterior, a qual, por sua vez, se encontra construída essencialmente por adesão a pareceres jurídicos que a Recorrente não conhece, sobre os quais nunca se pôde pronunciar, dos quais aparecem na jurisprudência citada apenas alguns excertos esparsos e conclusivos, e que efectivamente nem sequer são referidos no Acórdão do processo no qual essa jurisprudência diz que eles foram juntos. Esta circunstância gera a nulidade da Sentença, por obscuridade e ininteligibilidade da sua fundamentação (alínea c) do n.º 1 do artigo 615° do CPC), além de que, como a Recorrente não conhece de todo o encadeamento lógico da argumentação que desembocou nos excertos conclusivos que serviram para lhe negar a pretensão, nem sequer o contexto dos pareceres em causa (desde logo, não sabe se eles dizem respeito a uma situação equiparável à sua, algo que em bom rigor, pelos vistos, o tribunal recorrido também não sabe ... ), então estes factos configuram também uma violação dos princípios do contraditório e da proibição de decisões surpresa, gerando uma irregularidade com influência directa na decisão e, nessa medida, uma nulidade processual.

A invocada nulidade da sentença, sustentada na ambiguidade ou obscuridade da decisão, remete-nos para a questão, que aqui acentuamos, dos casos de ininteligibilidade do discurso decisório, concretamente, quando a decisão, em qualquer dos respectivos segmentos, permite duas ou mais interpretações (ambiguidade), ou quando não é possível saber com certeza, qual o pensamento exposto no aresto (obscuridade).

Destacamos que a nulidade do acórdão, suportada na ambiguidade ou obscuridade da mesma, pressupõe duas ou mais interpretações de qualquer ponto da decisão, ou, da leitura da sentença escrutinada, não é possível conhecer, com exactidão, qual o pensamento exposto, determinando que os respectivos destinatários fiquem sem saber, inequivocamente, qual o resultado consignado no acórdão.

Revertendo ao caso dos autos, divisamos que, não só a decisão proferida, em qualquer dos respectivos segmentos, não permite duas ou mais interpretações (ambiguidade), ou, tão pouco, coloca incerteza quanto ao pensamento exposto no acórdão (obscuridade).

Com efeito, a decisão recorrida aponta, além do mais, que:

“…

A presente impugnação tem por objeto a liquidação da contrapartida anual do ano de 2018, no montante de € 5.670.642,10, mas apenas quanto à parte que representa a cobrança da diferença entre 35% das suas receitas brutas e a contrapartida mínima anual fixada para 2017, ou seja, € 4.326.629,13.

A Impugnante invoca a inconstitucionalidade orgânica e material das disposições legais que a suportam a respetiva liquidação, constantes do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17.10, e do Decreto Regulamentar n.º 1/95, de 19.01, e fá-lo no pressuposto de que a Contribuição Anual configura tem natureza tributária, correspondendo a um verdadeiro imposto.

A Impugnada contrapõe que as contrapartidas têm natureza contratual, e não tributária, pelo que não violam qualquer disposição constitucional.

Assim sendo, está em causa apreciar se a Contrapartida Anual configura um tributo e, seguidamente, se a mesma padece dos vícios de inconstitucionalidade que lhe vêm imputados.

Ora, estas questões foram já, uniforme e reiteradamente, apreciadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, no sentido de que a Contrapartida Anual em causa se reconduz a uma prestação de natureza patrimonial e, bem assim, que o Decreto-lei n.º 422/89, de 02.12 (que Reformula a Lei do Jogo), bem como o Decreto-lei n.º 275/2001, de 17.10, não enfermam de inconstitucionalidade orgânica ou material.

Neste sentido, podem ler-se, designadamente, os Acórdãos proferidos em 23.01.2019, Processos n.º 01037/14.8BEPRT (0891/17) e n.º 01681/14.3BESNT (01357/17), em 30.01.2019, Processo n.º 01671/13.3BESNT (0351/18), em 13.03.2019, Processos n.º 01232/16.5BEPRT (0500/18) e n.º 01046/17.5BEPRT 0710/18, em 24.04.2019, Processo n.º 0674/14.5BESNT, e em 30-10-2019, Processo n.º 0132/13.5BESNT.

Por se aderir, sem reservas, ao entendimento expresso nesta jurisprudência, remete-se para a fundamentação constante do primeiro dos referidos acórdãos (Processo n.º 01037/14.8BEPRT):

“4.1. Considerando a evolução histórica da regulamentação jurídica das concessões do jogo e do modo como foram legal e contratualmente definidas as respectivas contrapartidas, o que se constata é que embora a exploração do jogo não se reconduza a uma actividade de interesse público, ela tem sido objecto de intervenção legislativa por parte do Estado, com vista à regulação (sobretudo através do instrumento jurídico da “concessão”) dos vários sectores em que aquela se desenvolve, bem como à diminuição do interesse pelo jogo ilícito e clandestino. Por isso, como sublinha o Prof. Vieira de Andrade (no parecer junto aos autos), a concessão da exploração de jogos de fortuna e azar haveria de operar-se num contrato pré-regulado por lei «(não constituindo a prestação de um serviço público), mediante uma forte contrapartida patrimonial, dado o alto potencial lucrativo da actividade (exercida em exclusivo territorial), com receitas consignadas ao desenvolvimento do turismo. E, neste contexto, também a necessária tributação desta actividade concessionada, enquanto actividade económica, haveria de ser especial: opta-se, desde sempre, no que respeita à exploração do jogo, pela substituição dos impostos regulares (hoje, IRC, IVA, Imposto de selo) por um imposto de regime especial, também com receitas consignadas ao desenvolvimento do turismo.»

Sendo que, no entanto, cada uma das prestações financeiras (a contrapartida patrimonial fixada no contrato de concessão do direito e o imposto estabelecido pela lei) «tem a sua estrutura específica, independentemente da finalidade comum e das suas interconexões práticas: uma, a contrapartida, tem natureza administrativa e contratual, outra, o imposto, tem natureza tributária e legal.»

E neste entendimento as contrapartidas pecuniárias (quer a inicial, quando prevista, quer a anual) não terão natureza tributária mas, antes, patrimonial, reconduzindo-se à «contraprestação devida pela atribuição do direito de explorar, em exclusivo a concessão numa zona territorial pré-determinada», independentemente até de o pagamento do imposto de jogo contribuir, juntamente com outros pagamentos, para a realização e reenchimento da contrapartida anual (casos há, aliás, em que não há que pagar qualquer contrapartida anual, mas somente imposto de jogo).

E nem a circunstância de no Decreto nº 14.643, de 3/12/1927 (diploma que inicialmente regulou a actividade do jogo) se considerar na epígrafe que antecede os arts. 44º e seguintes, a menção «Imposto sobre o jogo. Sua consignação», não obstante o art. 45º se reportar ao pagamento das contrapartidas, nem a circunstância de os valores destas poderem ser consignados às mesmas entidades e finalidades do imposto de jogo, tem a virtualidade de determinar a mutação da natureza jurídica da prestação financeira patrimonial em prestação tributária. Estas obrigações financeiras (contrapartidas financeiras mínimas ou de natureza não pecuniária devidas como contraprestação pela concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar, bem como o modo de pagamento das mesmas – cfr. o art. 11º, nº 4 e) da Lei do Jogo — e assumidas pela concessionária por efeito da concessão) têm fundamento diferente do imposto e constituem receitas de natureza patrimonial. Acresce que, como igualmente se acentua no parecer citado, a distinção entre ambas as figuras também não é afectada pelo facto de existir uma pré-fixação legal dos montantes e das formas de cálculo e de pagamento: tal prática é frequente nos contratos de concessão, «cujas bases contratuais são, em regra, estabelecidas na lei» e «a obrigação de pagamento destes montantes não nasce coactivamente da lei, mas do contrato de concessão, dado que só existe, a título de remuneração do exclusivo concedido, para as empresas que aceitam, nas condições estabelecidas na lei, ser concessionárias do Estado na exploração do jogo», sendo normal «que a contrapartida pela outorga de um direito de exclusivo para a exploração de um bem ou de um serviço seja calculada a partir de uma percentagem da receita das concessionárias», sendo que também as «receitas patrimoniais podem em regra ser consignadas a finalidades específicas de interesse público - as limitações orçamentais à consignação reportam-se, essencialmente, ao domínio dos impostos» (aliás, relativamente à contrapartida, prevêem-se casos em que o pagamento do imposto do jogo se soma integralmente ao pagamento da contrapartida anual, e casos em que o pagamento deste é deduzido no cálculo da contrapartida anual, o que bem mostra que imposto e contrapartida não são a mesma coisa e não têm, por isso, de ser da mesma natureza).

E em todo o caso, dado que o modo de cálculo da contrapartida não altera a sua natureza jurídica de prestação contratual, também fica desprovida de relevância a argumentação da recorrente no que respeita à unilateralidade da própria contrapartida mínima, não relevando, igualmente, a invocação de jurisprudência do STA no sentido da ilegalidade da liquidação: com efeito, como bem realça a recorrida, em termos do que foi expressamente decidido e no que respeita a liquidações relativas a contrapartidas idênticas à ora impugnada, o STA pronunciou-se apenas quanto à competência dos tributais tributários (de acordo com os termos em que a autora configura a relação material), não se pronunciando sobre o mérito da pretensão ali formulada. E neste contexto, dando resposta àquela primeira questão suscitada no recurso, conclui-se agora que a “contrapartida anual”, prevista no DL nº 275/2001, de 17/10, se reconduz a uma prestação de natureza patrimonial. (sublinhados nossos)

4.2. Daí que (considerando as demais questões suscitadas no recurso), por não estarmos perante pagamento de uma qualquer quantia destinada a afastar uma proibição legal (a quantia não é paga para que a concessionária fique autorizada a explorar os jogos de fortuna ou azar, mas sim porque foi ela a adjudicatária no concurso público aberto para a concessão da respectiva zona de jogo) e por a contrapartida impugnada também não assumir natureza unilateral e/ou coactiva, então mesmo por referência ao enquadramento legal sustentado pela recorrente (que faz equivaler a contrapartida a uma taxa ou a integra no âmbito do próprio imposto de jogo), também não pudessem proceder a impugnação, e consequentemente o recurso, quer face à inexistência dos pressupostos para a qualificação como imposto e como taxa, quer face à não verificação das ilegalidades imputadas à liquidação, alegadamente decorrentes da violação dos princípios e normas constitucionais invocados [inconstitucionalidade orgânica do DL n° 275/2001, de 17/10; inconstitucionalidade orgânica do DL n° 422/89, de 2/12, por assentar numa autorização legislativa genérica que não cumpre o requisito (nº 11 do art. 168° — actual 165º — da CRP) de definir com rigor e precisão, “o objecto, o sentido, a extensão e a duração da mesma” e inconstitucionalidade material, quer daquele mesmo diploma, por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real, quer do próprio imposto, por ter sido criada uma tributação sobre meras presunções de rendimento].

Aliás, neste âmbito, sempre o recurso teria que improceder, atendendo à jurisprudência, com a qual se concorda, firmada no acórdão deste STA, de 5/12/2018 [em julgamento ampliado com a intervenção de todos os juízes desta Secção de Contencioso Tributário, realizado ao abrigo do disposto no art. 148º do CPTA, no processo nº 2224/13.1BEPRT (1457/15) e para o qual se remete ao abrigo do disposto no nº 5 do art. 663º do CPC], sendo que, naquela perspectiva da recorrente, as questões suscitadas no presente recurso também seriam substancialmente idênticas às que foram objecto de tal julgamento ampliado, mediante o qual se visa, precisamente, «garantir a uniformidade de jurisprudência perante a possibilidade de decisões de sentido divergente ou, pelo menos, com variação substancial do tratamento das questões submetidas e de fundamentação da decisão (…)».

Ora, da análise efetuada à fundamentação utilizada, resulta que se perfilhou o entendimento da jurisprudência, identificando vários acórdãos neste âmbito (um dos quais transcreveu) e para os quais ainda remeteu.

Tal está logicamente encadeado com o enquadramento fáctico-jurídico do caso dos autos, inexistindo ininteligibilidade por obscuridade.

Por outro lado, deixou-se bem expresso que a contrapartida em causa não se trata de tributo/imposto (ou mesmo taxa), por carecer de unilateralidade e/ou carácter coactivo, pelo que também não se verifica ininteligibilidade por ambiguidade.

Aliás, perante a pronúncia reiterada deste Supremo Tribunal Administrativo sobre a realidade que envolve a matéria em discussão nos autos, não se compreende sequer que a Recorrente possa ter qualquer dificuldade na apreensão dos elementos que estão na base dos vários arestos produzidos neste domínio, sem prejuízo do eventual desconforto pelo facto de tal situação se traduzir no não acolhimento da posição que defende nos autos.

Diga-se ainda que não pode fazer-se, como a Recorrente, uma tentativa de isolar um elemento para depois avançar com uma suposta nulidade processual, quando existe uma clara definição da jurisprudência neste domínio, pelo que, a única surpresa possível seria uma decisão totalmente ao arrepio daquilo que este Supremo Tribunal Administrativo tem decidido nesta matéria, verificando-se que em relação aos elementos apontados (pareceres), aquilo que se verifica é que o Tribunal valorizou alguns dos aspectos descritos, que integrou no seu discurso argumentativo, cabendo ao Recorrente colocar em crise tal análise, situação que não comporta qualquer nulidade processual, mas que nos remete para o eventual erro de julgamento quanto à matéria de direito, ou seja, para os fundamentos essenciais do presente recurso.

Quanto às demais questões, na esteira do Ac. deste Supremo Tribunal de 14-10-2020, Proc. nº 586-18.3BEAVR, www.dgsi.pt, que envolve as mesmas partes, deixa-se consignado que:

“…

Vai reafirmar-se, quanto às demais questões, o decidido no acórdão indicado na sentença recorrida, de 5-12-2018, no processo n.º 2224/13.1BEPRT (1457/15), proferido em julgamento ampliado, realizado ao abrigo do disposto no art. 148.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (C.P.T.A.), o qual se encontra publicado na base de dados informatizada do ITIJ,I.P., e acessíveis em www.dgsi.pt.

No dito acórdão conheceu-se das seguintes questões:

«1- Ilegalidade do acto de liquidação impugnado por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do rendimento real e da proporcionalidade;

2- Ilegalidade do acto de liquidação por o Decreto-Lei n.º 422/89 violar o princípio constitucional da legalidade, na sua vertente de reserva de lei material;

3- Ilegalidade do acto de liquidação porque a Lei do Jogo é inconstitucional, por violação do princípio constitucional da igualdade;

4- Ilegalidade do acto de liquidação por falta de fundamentação;

5- Ilegalidade do acto de liquidação por o capital em giro inicial ter sido fixado mensalmente, quando a Lei do Jogo estabelece uma fixação anual;

6- Ilegalidade do acto de liquidação por o “capital em giro inicial” ter sido fixado sem serem tidas em consideração as características das diversas máquinas de jogo e as circunstâncias concretas verificadas na sua utilização».

O decidido nesse acórdão projecta-se na questão da inconstitucionalidade por falta de autorização legislativa dos diplomas indicados, desrespeitando o artigo 165.º n.º 2, i), da C.R.P., bem como na questão da inconstitucionalidade por violação do direito à propriedade privada, as quais, assim, não se verificam.

Aliás, o decidido no dito acórdão tem sido reafirmado pela jurisprudência posterior do S.T.A., de que se indica o acórdão do S.T.A. de 17-6-2020, no processo n.º 0262/13.3BEPRT, também publicado no mesmo sítio, para que ainda se remete, e em que ficou expresso não se verificar a inconstitucionalidade material e a formal, a que correspondia a primeira parte do acórdão acima indicado.

E, porque concordamos com o que ficou decidido nesses acórdãos, para além de, em face do disposto no art. 8.º, n.º 3, do Código Civil, se nos impor respeitar a orientação jurisprudencial estabelecida, cumpre julgar não provido o recurso e confirmar a sentença recorrida, com a fundamentação nos mesmos indicada, para a qual também remetemos, ao abrigo da faculdade que nos é concedida pelo n.º 5 do art. 663.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 2.º, e), do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

Dispensamos a junção de cópia desses acórdãos, em face da indicação efetuada quanto ao local da sua publicação. …”.

Dispensa do Pagamento do Remanescente da Taxa de Justiça:

Uma vez que a presente decisão foi proferida em grande parte por remissão para o referido acórdão proferido em formação ampliada, o que preenche o requisito de “menor complexidade” para os efeitos do n.º 7 do art. 6.º do Regulamento das Custas Processuais, decidimos ainda dispensar oficiosamente o pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Com efeito, face ao valor da impugnação ser de € 4.326.629,13, o montante da taxa de justiça devida, afigura-se manifestamente desproporcionado, face ao concreto serviço prestado nos presentes autos, pondo ainda em causa a relação sinalagmática que a taxa pressupõe.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

Custas pela Recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Notifique-se. D.N

Lisboa, 2 de Dezembro de 2020. - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (relator) - Joaquim Manuel Charneca Condesso – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.