749/21.4T8CHV-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I. Uma prestação de facto é fungível quando é realizável quer pelo devedor, quer por terceiro, sem que daí resulte qualquer prejuízo para o credor; e é infungível quando é apenas realizável pelo devedor, pela própria natureza da prestação, ou mercê do que foi por ele convencionado com o credor.

II. A sanção pecuniária compulsória apenas será devida nas obrigações de prestação de facto (positivo ou negativo) infungível, já que, dada a impossibilidade de coagir fisicamente o devedor ao cumprimento, é precisamente pela respectiva condenação num pagamento repetido que se procura levá-lo ao cumprimento devido, omitido e ainda possível.

III. A sanção pecuniária compulsória pode ser requerida e decretada na própria ação executiva quando o devedor (executado) inadimplente esteja obrigado a uma prestação de facto (positivo ou negativo) infungível (nomeadamente, na sentença que sirva de titulo executivo).

IV. Nas execuções para prestação de facto fungível não pode ser fixada qualquer quantia a título de sanção pecuniária compulsória, já que, consistindo a mesma numa medida coercitiva de caracter compulsório que visa forçar o devedor a cumprir, não faria sentido que essa coercividade fosse usada nas situações em que o facto pudesse ser prestado por terceiro ou até pelo próprio credor (que depois poderá fazer repercutir esse custo na esfera patrimonial do devedor).

Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I- RELATÓRIO

1.1. Decisão impugnada

1.1.1. EMP01... Unipessoal, Limitada, com sede na Avenida ..., em ..., ... (aqui Recorrida), deduziu embargos de executado (fazendo-o por apenso à execução para prestação de facto que, com o n.º 749/21...., corre termos pelo Juízo de Execução de ..., movida contra ela por AA e mulher, BB, sendo título executivo uma sentença condenatória), contra AA e mulher, BB, residentes no Bairro ..., em ..., ... (aqui Recorrentes), pedindo que

· a oposição deduzida fosse julgada procedente, por provada, sendo a instância executiva julgada extinta.

Alegou para o efeito, em síntese, que tendo-lhe sido fixado um prazo de vinte dias para realização dos trabalhos de construção civil objecto da execução de facto pretendida pelos Embargantes/Exequentes (AA e mulher, BB), não ficou, porém, fixado o termo inicial de contagem desse prazo; e ter acreditado que caberia aos mesmos contactá-la para o efeito (mercê das sucessivas crises sanitárias decorrentes da pandemia de Covid 19/SARS Cov2, de posterior acidente de viação que vitimou a sua então mandatária forense - que não mais voltou a trabalhar - e da homologação de um plano especial de revitalização que requereu), o que, porém, nunca sucedeu. Defendeu, por isso, ter ocorrido uma impossibilidade objectiva e subjectiva de iniciar antes os trabalhos que foi condenada a realizar na sentença que serve de título executivo.

Mais alegou que, confrontada com a execução para prestação de facto dos autos principais, realizou já diversos trabalhos, estando ainda em curso a conclusão de outros (discriminando-os).

Alegou ainda não ter sido condenada no pagamento de qualquer sanção pecuniária compulsória (antes tendo sido absolvida do pedido que, na acção declarativa, fora formulado para esse efeito); e ser sempre desmesurada e especulativa a quantia pedida na acção executiva de € 300,00 por cada dia de atraso na realização da sua prestação (quando o montante peticionado a esse título na dita acção declarativa fora de € 50,00 por dia).

1.1.2. Recebidos liminarmente os embargos, e regularmente notificados os Embargados/Exequentes (AA e mulher, BB), os mesmos contestaram, pedindo que os embargos fossem julgados não provados e improcedentes.

Alegaram para o efeito, em síntese, que desde 27 de Fevereiro de 2018 (quando lhe foram comunicados por carta) que a Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) conhecia a existência de defeitos na obra por ela realizada, bem como a falta de realização de diversos trabalhos acordados, uns e outros certificados em posterior acção declarativa que lhe moveram; e onde foi condenada a, no prazo de vinte dias, eliminar os primeiros e realizar os segundos. Defenderam, por isso, encontrar-se aquela em mora desde 27 de Fevereiro de 2018, sendo que o prazo de vinte dias fixado na sentença condenatória se teria necessariamente que contar do trânsito em julgado da mesma.

Mais alegaram terem interpelado por mais de uma vez a Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) a cumprir essa sua obrigação (judicialmente imposta), o que, porém, a mesma não fez, só se apresentando para o efeito uma vez citada no âmbito da acção executiva para prestação de facto que lhe moveram. Defenderam, por isso, dever a mesma ser condenada como litigante de má-fé (por conduta prevaricadora, enganadora e incumpridora), em multa e indemnização expressivas, a favor, respectivamente, do Estado e deles próprios.

Por fim, alegaram que, não obstante a sanção pecuniária compulsória não ter sido decretada pelo tribunal que julgou a prévia acção declarativa, poderia agora ser aplicada pelo tribunal onde corre a acção executiva.

1.1.3. A Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) respondeu ao pedido de condenação respectiva como litigante de má-fé, pedindo que o mesmo fosse indeferido.

Impugnou, para o efeito, a factualidade que a propósito tinha sido alegada pelos Embargados/Exequentes (AA e mulher, BB).

1.1.4. Foi proferido despacho: saneador (certificando tabelarmente a validade e a regularidade da instância); fixando o valor da causa em € 30.000,00; dispensando a realização de uma audiência prévia; admitindo os requerimentos probatórios das partes; e designando dia para realização da audiência final.

1.1.5. Realizada a audiência final, foi proferida sentença, julgando os embargos parcialmente procedentes e parcialmente improcedentes, lendo-se nomeadamente na mesma:

«(…)

DECISÃO.

Em face do exposto decide:

a) - declarar a inutilidade superveniente da lide relativamente aos defeitos já eliminados/reparados pela executada no decurso dos presentes embargos suportando a executada as respetivas custas;

b) - declarar procedentes os embargos na parte relativa à sanção pecuniária compulsória por não ser devida, com custas a cargo dos exequentes;

c) - declarar improcedentes os presentes embargos na parte relativa aos defeitos que ainda não foram eliminados/reparados por parte da executada, suportando a executada, nesta parte, as custas dos embargos e, consequentemente, determina-se, neste segmento, o prosseguimento da execução.

Registe e notifique.

Comunique ao AE.

(…)»

1.2. Recurso

1.2.1. Fundamentos

Inconformados com parte desta decisão, os Embargados/Exequentes (AA e mulher, BB) interpuseram o presente recurso de apelação, pedindo que se revogasse o juízo de procedência parcial emitido, sendo substituído por decisão a julgar procedente o seu pedido de condenação da Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória.

Concluíram as suas alegações da seguinte forma (reproduzindo-se ipsis verbis as respectivas conclusões, com excepção da concreta grafia utilizada e de manifestos e involuntários erros e/ou gralhas de redacção):

1- Afigura-se aos Apelantes que o tribunal recorrido ao declarar procedentes os embargos na parte relativa à sanção pecuniária compulsória, que considerou não ser devida, fez uma errada apreciação e valoração da prova.

2- A prestação de facto remonta a, pelo menos, 27 de Fevereiro de 2018.

3- A falta de realização das obras foi dada como provada na sentença da acção declarativa que serve de título executivo nos presentes autos, como de resto o confirma a alínea B) do DISPOSITIVO da sentença.

4- De toda esta factualidade resulta à saciedade que a Apelada sempre soube, aliás, muito tempo, demasiado tempo, até antes de qualquer pandemia e da entrada do seu PER e da alegada doença da Dr.ª CC, Ilustre causídica, que nenhuma relação teve com a falta de realização da obras, posto que a mesma só passou a representar a Apelada no dia 22/01/2020, como resulta dos autos da acção declarativa (ver requerimento de 22/01/2020 da ilustre advogada que a final se vai requerer que instrua as presentes alegações).

5- Entendem os Apelantes que o tribunal recorrido devia ter dado como provada a matéria constante dos arts. 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º e 14.º, da contestação aos embargos.

6- Tal matéria resulta provada com base nos documentos que estão juntos aos autos, nomeadamente, entre outros, entretanto também juntos, o doc. nº 1 que foi anexo à contestação dos embargos, bem como resulta das regras da experiência comum.

7- Estranha-se que o tribunal tenha concluído que não se fez prova que os Apelantes tivessem interpelado a Apelada para cumprir o determinado na sentença – cfr. antepenúltimo parágrafo da motivação da sentença recorrida.

8- A interpelação já havia sido feita muito anteriormente à sentença.

9- E tal interpelação não era, nem é, necessária fazer, posto que a sentença recorrida já impunha no seu dispositivo que a realização das obras ocorresse no prazo de vinte dias após a prolação da sentença.

10- Não as tendo feito, os Apelantes tiveram que mover a execução.

11- O tribunal recorrido não valorou prova e valorou outra erradamente.

12- A Apelada, que já havia recebido o preço das obras, não fez as obras porque não quis.

13- Da prova testemunhal produzida, mormente da indicada pela Apelada, resultou claro que em 2020 e em 2021 era possível arranjar o material e o pessoal para fazer os trabalhos e que os mesmos poderiam ser feitos em três semanas, no máximo.

14- Não é crível que em SETE ANOS, pelo menos, uma obra de três semanas, como a dos autos, não tenha sido possível executar pela Apelada.

15- Ao contrário do que é afirmado na sentença recorrida, já no âmbito da aplicação do DIREITO, e que aqui se transcreve - “Salvo melhor opinião, no caso presente a prestação exequenda é uma prestação de facto positivo de natureza fungível, já que se trata de uma prestação que indubitavelmente poderia ser realizada pela executada mas também por um terceiro em caso de incumprimento por parte da executada, conforme o afirmaram em audiência de julgamento as testemunhas DD e EE” -, os Apelantes não encontram na audição dos seus depoimentos tal conclusão que o tribunal recorrido dá como assente.

16- O facto de alguns trabalhos poderem ser efectuados por terceiros, não significa que todos o possam ser, nomeadamente a reparação dos móveis lacados, ou principalmente partes desses móveis, os quais tiveram que ser, como ficou provado, transportados da casa dos Apelantes para as instalações da Apelada e nelas serem reparados e novamente lacados.

17- A pintura/lacagem dos mesmos, principalmente de partes desses móveis, tem de ser feita pela Apelada, pois a composição da tinta aplicada só a Apelada a conhece, como os Apelantes o alegaram no requerimento executivo e que a Apelada não contestou/impugnou.

18- Ao considerar a prestação de facto fungível, o tribunal contrariou os factos e o direito.

19- No enquadramento factual e legal dos autos a sanção pecuniária compulsória devia ter sido e deve ser aplicada.

20- Os factos e a alegação produzida nos arts. 7.º, 8.º, 9.º e 10.º do requerimento executivo não foram impugnados/contestados pela Apelada.

21- No imediato art.º 11º foi invocado que a prestação é infungível.

22- Ao abrigo do disposto no art.º 574º do Cód. Proc. Civil tem de se considerar admitida por acordo aquela alegada e referida factualidade.

23- Não sendo a prestação fungível, deveria o tribunal a quo, face ao mais que relapso e voluntário incumprimento da Apelada, condenar a mesma no pagamento da sanção pecuniária compulsória que foi peticionada.

24- Todas as considerações que são feitas na sentença recorrida sobre a fungibilidade, ou não, da prestação no âmbito da sentença proferida na acção declarativa são irrelevantes.

25- O tribunal a quo violou o disposto no art.º 829º-A, do Cód. Civil, o art.º 574º, do Cód. Proc. Civil.

1.2.2. Contra-alegações

A Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) contra-alegou, pedindo que se julgasse o recurso totalmente improcedente.

Concluiu as suas contra-alegações da seguinte forma (reproduzindo-se ipsis verbis as respectivas conclusões, com excepção da concreta grafia utilizada e de manifestos e involuntários erros e/ou gralhas de redacção):

1- Deve ser rejeitada a pretensão dos Apelantes de alteração da decisão reportada à matéria de facto.

2- Deve ser indeferida a requerida fixação sanção pecuniária compulsória dado que, nos autos, é manifesto que se está perante a pedida prestação de facto fungível e não infungível.

II- QUESTÕES QUE IMPORTA DECIDIR

2.1. Objecto do recurso - EM GERAL

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º, nºs. 1 e 2, ambos do CPC), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (art.º 608.º, n.º 2, in fine, aplicável ex vi do art.º 663.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC).

Não pode igualmente este Tribunal conhecer de questões novas (que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida) [1], uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de prévias decisões judiciais (destinando-se, por natureza, à sua reapreciação/reponderação e consequente alteração e/ou revogação, e não a um novo reexame da causa).

2.2. QUESTÕES CONCRETAS a apreciar

2.2.1. Questão incluída no objecto útil do recurso

Mercê do exposto, e do recurso de apelação interposto pelos Embargados/Exequentes (AA e mulher, BB), uma única questão encontra-se submetida à apreciação deste Tribunal ad quem:

· Questão Única - Fez o Tribunal a quo uma errada interpretação e aplicação do Direito, nomeadamente ao deixar de condenar a Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) na sanção pecuniária compulsória pedida em sede de requerimento executivo (de € 300,00 por cada dia de atraso na realização da prestação de facto) ?

2.2.2. Questão excluída do objecto útil do recurso

Vieram ainda os Embargados/Executados (AA e mulher, BB) incluir no objecto do seu recurso a sindicância sobre a matéria de facto julgada pelo Tribunal a quo, defendendo nomeadamente que «o tribunal recorrido devia ter dado como provada a matéria constante dos arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º e 14º, da contestação aos embargos».

Contudo, não pode essa sua pretensão ser considerada por este Tribunal ad quem no objecto útil do recurso em apreciação, já que, não só a referida matéria de facto é irrelevante para a apreciação do respectivo mérito, como ainda por não ter sido cumprido o ónus de impugnação que lhes estava cometido para o efeito.

2.2.2. 1. Inutilidade da sindicância (factos irrelevantes para o mérito do recurso)

Lê-se no art.º 130.º do CPC que não «é lícito realizar no processo atos inúteis».

Particularizando, no que à impugnação da matéria de facto diz respeito, defende a jurisprudência que a impugnação da decisão de facto não se justifica a se, de forma independente e autónoma da decisão de mérito proferida, assumindo antes um carácter instrumental face à mesma.

Com efeito, a «impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B [do anterior CPC], visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorrectamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efectivo objectivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante» (Ac. da RC, de 24.04.2012, António Beça Pereira, Processo n.º 219/10.6T2VGS.C1, com bold apócrifo).

Logo, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto «quando o(s) facto(s) concreto(s) objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente», convertendo-a numa «pura actividade gratuita ou diletante» (Ac. da RC, de 27.05.2014, Moreira do Carmo, Processo n.º 1024/12.0T2AVR.C1).

Por outras palavras, se, «por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente.

Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º» (Ac. da RC, de 24.04.2012, António Beça Pereira Processo n.º 219/10.6T2VGS.C1, com bold apócrifo) [2].

Concretizando, vieram os Embargados/Executados (AA e mulher, BB) no seu recurso pretender sindicar a matéria de facto julgada pelo Tribunal a quo, defendendo nomeadamente que «o tribunal recorrido devia ter dado como provada a matéria constante dos arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º e 14º, da contestação aos embargos».

Ora, lidos os referidos artigos da contestação de embargos de executado, verifica-se que todos eles se reportam a factos ocorridos até à prolação da sentença proferida na prévia acção declarativa intentada por eles contra a aqui Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada); e, por isso, concluem no final dos mesmos que «desde sempre e pelo menos desde o ano de 2018 que a Embargante está em mora» (artigo 13.º), o que «só se deve a responsabilidade sua, a má-fé, a um comportamento que a todos os títulos é censurável e que deveria ter sido severamente punido pelo tribunal, mas não foi» (artigo 14.º).

Explicam depois, no artigo 15.º seguinte, que esta é a razão «pela qual já corre o ano de 2022 e ainda estão os Embargados à espera de ver cumprida a míngua dos trabalhos que o tribunal determinou e sem que penalizasse, como devia, a aqui Embargante com a sanção pecuniária que foi alegada e requerida na p. inicial».

Logo, a dita factualidade agora sindicada destinar-se-ia apenas a justificar a condenação da Embargada/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) na sanção pecuniária compulsória de € 300,00 por cada dia de atraso na realização da prestação que lhe foi cometida, conforme pediram no seu requerimento inicial.

Contudo, e salvo o devido respeito por opinião contrária, os factos a considerar para o efeito nunca poderiam ser os já verificados, por eles alegados e pelo Tribunal a quo considerados na prévia acção declarativa, por na mesma ter sido proferida decisão a considerar que, não obstante os mesmos, não se mostrava fundado o pedido de condenação da ali Ré (aqui Embargante/Executada) no pagamento da dita sanção pecuniária compulsória (pese embora então com um diferente montante diário pedido, de € 50,00).

Assim, o dito pedido (formulado no requerimento executivo) de condenação da Embagada/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) em sanção pecuniária compulsória só poderá ser aqui apreciado com base em factos ocorridos posteriormente ao encerramento da discussão feita na acção onde foi proferida a sentença que se executa (conforme art.º 611.º do CPC), sob pena de violação do caso julgado formado sobre a anterior decisão (conforme art.ºs 619.º e 621.º, ambos do CPC).

Por outras palavras, se o Tribunal que julgou a acção declarativa, no seu juízo de improcedência do pedido de condenação da ali Ré (aqui Embargante/Executada) numa sanção pecuniária compulsória, considerou os factos ocorridos até ao final da audiência de discussão e julgamento que realizou e o direito aplicável aos mesmos, o Tribunal que depois julgou os embargos de executado deduzidos à execução para prestação de facto intentada com base naquela sentença, no seu juízo de improcedência de novo pedido de condenação da aí Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) numa nova sanção pecuniária compulsória, só poderia servir-se de novos factos, uma vez que o direito aplicável se manteve inalterado (conforme normas invocadas para esse efeito, num e noutro processo, pelos ali Autores e aqui Exequentes).

Declara-se, deste modo, irrelevante sindicar nos autos a actuação da aqui Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) em momento anterior à prolação da sentença que se executa nos autos principais, como pretensa base que justificaria a sua condenação numa sanção pecuniária compulsória, porque esse juízo já foi realizado por instância judicial e transitou em julgado (não podendo, assim, aquela matéria de facto servir para a respectiva modificação por este Tribunal ad quem).

2.2.2. 2. Ónus de impugnação

Lê-se, a propósito do ónus de impugnação da matéria de facto, no art.º 640.º, n.º 1, do CPC que, quando «seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição» os «a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas».

Precisa-se ainda que, quando «os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados», acresce àquele ónus do recorrente, «sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes» (al. a), do n.º 2, do art. 640.º citado).

Logo, deve o recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, indicar os concretos meios probatórios em que se estriba, precisando com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso; e deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada.

Estas exigências vêm «na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente», devendo ser apreciada à luz de um critério de rigor [3] enquanto «decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes», «impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo» (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 129, com bold apócrifo).

Incumprindo o recorrente o ónus de impugnação previsto no art.º 640.º, n.º 1 do CPC (especificação dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, dos concretos meios probatórios que impõem que sobre eles seja proferida uma decisão diferente - incluindo as exactas passagens da gravação dos depoimentos em que se estriba - , e da decisão alternativa que deverá ser proferida sobre as questões de facto impugnadas), e tal como aí expressamente afirmando, terá o seu recurso que ser rejeitado («sob pena de rejeição»).

Com efeito, e ao contrário do que sucede com o recurso relativo à decisão sobre a matéria de direito (previsto no art.º 639.º, n.º 2 e n.º 3, do CPC), no recurso relativo à matéria de facto (previsto no art.º 640.º, do CPC) não se admite despacho de aperfeiçoamento.

«Esta solução é inteiramente compreensível e tem a sustentá-la a enorme pressão (geradora da correspondente responsabilidade) que durante décadas foi feita para que se modificasse o regime de impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliassem os poderes da Relação a esse respeito, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitiria corrigir. Além disso, pretendendo o recorrente a modificação da decisão da 1ª instância e dirigindo uma tal pretensão a um tribunal que nem sequer intermediou a produção de prova, é compreensível uma maior exigência no que concerne à impugnação da matéria de facto, impondo, sem possibilidade de paliativos, regras muito precisas. Enfim, a comparação com o disposto no art. 639º não deixa margem para dúvidas quanto à intenção do legislador de reservar o convite ao aperfeiçoamento para os recursos da matéria de direito» (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 128) [4].

Aliás, o entendimento da não admissibilidade de despacho de aperfeiçoamento face ao incumprimento, ou ao cumprimento deficiente, do ónus de impugnação da matéria de facto, já era generalizadamente aceite no âmbito do similar art.º 690.º-A do anterior CPC, de 1961 (conforme Carlos Lopes do Rego, Comentário ao Código de Processo Civil, Volume I, 2.ª edição, Almedina, pág. 203).

Concretizando, e tal como desde logo denunciado nas contra-alegações de recurso, os Embargados/Exequentes (AA e mulher, BB), ao indicarem a concreta matéria de facto que pretenderiam ver agora aditada como provada, defenderam genericamente que a mesma «resulta provada com base nos documentos que estão juntos aos autos, nomeadamente, entre outros, entretanto também juntos, o doc. nº 1 que foi anexo à contestação dos embargos, bem como resulta das regras da experiência comum» (bold apócrifo).

Recorda-se, a propósito, que «a impugnação da decisão de facto, feita perante a Relação, não se destina a que este tribunal reaprecie global e genericamente a prova valorada em primeira instância, ainda que apenas se pretenda discutir parte da decisão». Compreende-se, por isso, que se defenda que se «a recorrente identificou os pontos de facto que considera mal julgados, por referência aos quesitos da base instrutória, mas limitou-se a indicar os depoimentos prestados e os documentos que listou, sem fazer a referência indispensável àqueles pontos de facto, especificando que concretos meios de prova impunham que cada um desses pontos fosse julgado provado ou não provado», incumpriu o ónus de impugnação que lhe estava cometido pelo art.º 640.º, n.º 1, al. b), do CPC (Ac. do STJ, de 19.02.2015, Maria dos Prazeres Beleza, Processo n.º 405/09.1TMCBR.C1.S1, com bold apócrifo).

Aceita-se que assim seja, já que a «delimitação [do objecto do recurso] tem de ser concreta e específica e o recorrente tem de indicar, com clareza e precisão, os meios de prova em que fundamenta a sua impugnação, bem como as concretas razões de censura. Tal tem de ser especificado quanto a cada concreto facto. Não pode ser efetuado em termos latos, genéricos e em bloco». Por isso, e de novo, se a «recorrente (…) não especifica os meios probatórios que determinariam decisão diversa da tomada em Primeira Instância para cada um dos factos que pretende impugnar» incumpriu o ónus de impugnação que lhe estava cometido pelo art.º 640.º, n.º 1, al. b), do CPC (Ac. da RG, de 24.01.2019, Eugénia Maria Moura Marinho da Cunha, Processo n.º 3113/17.6T8VCT.G1) [5].

Ora, e salvo o devido respeito por opinião contrária, isto não foi feito pelos Embargados/Exequentes (AA e mulher, BB), quanto a cada um dos factos por si pretendidos aditar ao rol dos provados, limitando-se, genérica e conclusivamente, a defender «que tal matéria resulta provada com base nos documentos que estão junto aos autos», «bem como resulta das regras da experiência comum».

Acresce que esta exigência, expressa e inequivocamente imposta por lei, também não redunda num ónus excessivo para o recorrente, que precisamente para o efeito dispõe de uma majoração de dez dias para interposição do seu recurso, face àquele outro em que não impugne a matéria de facto (art.º 638.º, n.º 1 e n.º 7, do CPC).

Logo, e ainda que a matéria de facto sindicada pelos Embargados/Executados (AA e mulher, BB) não fosse irrelevante para a decisão de mérito a proferir (uma vez que não pode ser considerada para apoio da mesma), teria o seu recurso que ser rejeitado nesta parte, já que: não cumpriram quanto a ela o ónus de impugnação que lhes estava cometido pelo art.º 640º, n.º 1, do CPC; e não cabe aqui proferir qualquer despacho de aperfeiçoamento com vista a suprir a sua omissão.

Não integrando a pretendida sindicância da matéria de facto julgada pelo Tribunal a quo o objecto útil do recurso interposto pelos Embargantes/Exequentes (AA e mulher, BB), mostra-se definitivamente assente a matéria de facto que foi apurada pela 1.ª instância.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

3.1. Factos Provados

O Tribunal a quo considerou provados os seguintes os factos (aqui apenas reordenados - de forma lógica e cronológica, conforme a realidade histórica que é suposto retratarem [6] -, sem quaisquer expressões interlocutórias ou narrativas - próprias apenas dos articulados [7] - expurgados de puros e exclusivos conceitos/juízos de direito e/ou conclusivos -, completados nos termos do art.º 607.º, n.º 2, II parte, aplicável ex vi do art.º 663.º, n.º 2, ambos do CPC, e renumerados):

1- Nos autos principais de execução foi oferecido como título executivo uma sentença proferida em 21 de Abril de 2020 nos autos de acção declarativa que correu termos no Juízo Local Cível de ... - Juiz ..., sob n.º 1978/18...., a qual transitou em julgado (sentença que aqui se dá por integralmente reproduzida).

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea A))

2- Na sentença reproduzida no facto provado anterior, e no que concerne à sanção pecuniária compulsória que tinha sido pedida pelos aí Autores, lê-se a fls. 22 e 23 da mesma:

«(…)

Em convergência com o plasmado no art.º 829.º-A/1, do Código Civil, nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.

A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar (art.º 829.º-A/2).

Cura-se de um linear meio coercitivo que se aplica exclusivamente às obrigações de facere ou non facere infungíveis, conglobando a infungibilidade natural e convencional, sendo, assim, aplicáveis às prestações suscetíveis de realização por terceiros (vd. João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Suplemento do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, p. 326 e ss.).

In casu, atesta-se que os Autores impetram a aplicação da sanção pecuniária compulsória de 50,00€/dia com referência à obrigação de reparação, a qual prefigura uma cristalina obrigação de facere, exequível em sede da execução para prestação de facto, pelo que é inaplicável a antedita sanção, impondo-se, assim, o decaimento da pretensão deduzida pelos Autores em sede da al. c) do petitório.

(…)»

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea N))

3- No dispositivo da sentença referida nos dois factos provados anteriores pode ler:

«(…)

DISPOSITIVO

Pelo supra exposto, julga-se a ação parcialmente procedente e, consequentemente, decide-se:

A) Condenar a Ré EMP02..., UNIPESSOAL, LDA a proceder, no prazo de 20 dias, à eliminação dos defeitos descritos em 22), 24), 26), 28), 30), 32), 34), 36), 38), 39), 41), 43), 45), 47) e 49) da factualidade provada, com referência à habitação dos Autores AA e mulher BB;

B) Condenar a Ré EMP02..., UNIPESSOAL, LDA a proceder, no prazo de 20 dias, à execução dos seguintes trabalhos na habitação dos Autores AA e mulher BB referenciada em 1) dos factos provados:

1) Fornecimento e colocação, nos quatro anexos do sótão/”1.º andar”, das portas interiores, das guarnições e dos rodapés;

2) Fornecimento e colocação, na escada referenciada em 15) dos factos provados, de 8,28 ml de perfis de inox de 15 mm intermédios à guarda e 1,27 ml de vidro laminado;

3) Fornecimento e colocação dos rodapés nas casas-de-banho.

C) Absolver a Ré EMP02..., UNIPESSOAL, LDA do demais peticionado.

(…)»

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea B))

4- A sentença reproduzida nos factos provados anteriores foi proferida numa altura em que estava em vigor o estado de emergência em todo o território nacional, devido à Covid 19, o qual, para além de tudo o mais, também determinou a suspensão de prazos processuais nos processos comuns, cuja contagem foi retomada em 03 de Junho de 2020, a que se seguiu o estado de calamidade, que perdurou até ao Verão desse ano de 2020, colocando constrangimentos à laboração das empresas.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea D))

5- A Mandatária Forense que então representava EMP01... Unipessoal, Limitada foi acometida de gravíssima doença, na sequência de acidente de viação de que foi vítima, não mais voltando a poder trabalhar.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea E))

6- No início do ano de 2021 voltou a agravar-se, de forma muito severa, a grave crise sanitária.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea F))

7- Em EMP03... Unipessoal, Limitada apresentou-se a um processo especial de revitalização (o qual correu termos sob o n.º 2193/21...., pelo ... Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Famalicão), tendo em 30 de Abril de 2021 sido nomeado como administrador judicial provisório FF; e terminando o processo com a aprovação de um Plano de Revitalização, homologado por sentença, que transitou em julgado em 15 de Novembro de 2021.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea G))

8- Até 03 de Maio de 2021 EMP01... Unipessoal, Limitada não deu cumprimento a nenhum dos segmentos condenatórios da sentença reproduzidas nos factos provados enunciados sob os números 1 a 3.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea C))

9- Em ../../2021 AA e mulher, BB (aqui Embargados/Exequentes) intentaram contra EMP01... Unipessoal, Limitada (aqui Embargante/Executada) uma execução para prestação de facto (de que estes autos são apenso), tendo a Embargante/Executada sido aí citada em 10 de Dezembro de 2021.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea H))

10- A Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) enviou aos Embargantes/Exequentes (AA e mulher, BB) uma carta datada de 27 de Dezembro de 2021, registada nos correios no dia 30 de Dezembro de 2021 e recepcionada por eles no dia 3 de Janeiro de 2022, comunicando-lhes que tinha condições para dar início aos trabalhos no dia 10 de Janeiro de 2022 (carta junta como documento n.º 2 com a petição inicial de embargos de executado, e que aqui se dá por integralmente reproduzida); e os Embargantes/Exequentes (AA e mulher, BB) responderam-lhe por carta registada enviada no dia 5 de Janeiro de 2022.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea L))

11- No dia 10 de janeiro de 2022, através dos seus funcionários, a Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) apresentou-se na habitação dos Embargantes/Exequentes (AA e mulher, BB) para iniciar os trabalhos de reparação e conclusão das obras em que tinha sido condenada, tendo permanecido em obra (casa daqueles) durante vários dias.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea M))

12- No dia 10 de Janeiro de 2022 deu-se inicio à realização dos trabalhos de reparação, mais concretamente a Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada):

22. reparou o móvel do hall de entrada que tinha fornecido e que se encontrava lascado numa esquina;

24. Nas guarnições e rodapés por si colocados no rés-do-chão da predita habitação, existiam cerca de 44,07 ml descolados e tortos, o que já foi reparado;

26. A parte superior da chaminé colocada por si na ilha da cozinha da sobredita habitação já está nivelada;

34. A mesa da sala fornecida e colocada por si na antedita habitação, cujo tampo tem 0,515 x 2,50 m x 2 unidades, já foi lacada;

38. Na escada mencionada foi colocado 0,32 ml de rodapé;

39. Na casa-de-banho de acesso aos quartos sitos no rés-do-chão da predita habitação, o espelho fornecido e colocado por si, com 1,515 x 1.415 m, já foi colado ao suporte;

41. O móvel fornecido e colocado por si na antedita casa-de-banho já foi lacado na testa frontal;

43. O tampo lateral fornecido e colocado por si à direita do lavatório da predita casa-de-banho já foi lacado;

45. A cama fornecida e colocada por si num quarto do sótão/”1.º andar” já foi novamente lacada e a fita LED já funciona na íntegra;

47. No quarto do filho dos proprietários sito no rés-do-chão, já foi efetuada a lacagem na guarnição do roupeiro fornecido e colocado por si, com 2,45 x 0,06;

49. No quarto da filha dos proprietários sito no rés-do-chão, já foi efetuada nova lacagem na guarnição do roupeiro fornecido e colocado por si, com 2,45 x 0,06, assim como já foi reparada a fissuração na lacagem da cómoda fornecida e colocada por si, com 1,22 x 0,50.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea I))

13- A Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) forneceu e colocou nos quatro anexos do sótão/”1.º andar”, as portas interiores, as guarnições e os rodapés assim como já forneceu e colocou os rodapés nas casas-de-banho.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea J))

14- A Embargante/Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) já tirou as medidas para o fornecimento e colocação, nos 4 anexos do sótão/1º andar, das portas interiores das guarnições e dos rodapés, sendo que essas portas e rodapés estão a ser objeto de fabrico em razão das medidas tiradas.

(facto provado enunciado na sentença recorrida sob a alínea K))

3.2. Factos não provados

Na mesma decisão, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre qualquer factualidade com relevância para a decisão da causa que não se tivesse provado.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

4.1. Execução para prestação de facto - Sanção pecuniária compulsória

4.1.1. Título executivo- Sentença condenatória

Lê-se no art.º 817.º do CC que não «sendo a obrigação voluntariamente cumprida, tem o credor o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o património do devedor, nos termos declarados neste código e nas leis do processo»; e, de forma conforme, lê-se no art.º 735.º, n.º 1, do CPC que estão «sujeitos à execução todos os bens do devedor susceptíveis de penhora que, nos termos da lei substantiva, respondem pela dívida exequenda».

Mais se lê, no art.º 10.º, n.º 5, do CPC, que toda «a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva».

A acção executiva pressupõe, assim, um direito de execução do património do devedor, ou seja, «um poder resultante da incorporação da pretensão num título executivo, pois que é desta que resulta que o credor possui não só a faculdade de exigir a prestação, mas também a de executar, em caso de incumprimento, o património do devedor» (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2.ª edição, pág. 626).

O título executivo cumpre, por isso e «antes de mais, uma função de certificação da aquisição do direito ou poder à prestação pelo exequente», cumpre uma «função de representação dos factos principais da causa de pedir» (Rui Pinto, A Ação Executiva, 2018, AAFDL Editora, Lisboa, Junho de 2018, pág. 137).

Lê-se ainda, no art.º 703.º, n.º 1, do CPC, de forma taxativa, que à «execução apenas podem servir de base» os títulos que a seguir enuncia.

O título executivo é, assim, típico, isto é, não podem as partes conferir essa natureza a qualquer um não previsto na lei para o efeito; e traduz precisamente a exequibilidade extrínseca da pretensão (preenchimento dos pressupostos e requisitos para que um documento possa valer como título executivo, condição de certeza para acesso directo à realização coactiva de uma obrigação que é devida).

Logo, faltando o preenchimento dos requisitos para que um documento possa desempenhar a função de título executivo, constitui fundamento de indeferimento liminar e de rejeição oficiosa da execução, bem como de oposição à mesma (art.ºs 726.º, n.º 2, al. a), 729.º, al., a) e 734.º, todos do CPC).

Lê-se no art.º 703.º, n.º 1, al. a), do CPC (com bold apócrifo) que as «sentenças condenatórias» constituem título executivo, figurando assim em primeiro lugar na enumeração legal [8].

Precisa-se, porém, que ao «atribuir eficácia executiva às sentenças de condenação, o Código quis abranger nesta designação todas as sentenças em que o juiz, expressa ou tacitamente, impõe a alguém determinada responsabilidade» (José Alberto dos Reis, Processo de Execução, Volume I, Coimbra Editora, reimpressão de 1985, pág. 127). Assim, parece que na expressão legal «sentenças condenatórias» estão integradas todas as decisões de tribunais que imponham uma ordem de prestação ou comando de actuação ao demandado de maneira incondicional (Rui Pinto, A Acção Executiva, AAFDL Editora, Junho de 2018, pág. 150) [9].

Precisa-se, ainda, que se exige que a sentença já tenha transitado em julgado, «salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo» (art.º 704.º, n.º 1, do CPC).

4.1.2. Execução para prestação de facto

4.1.2. 1. Espécies de acções executivas

Lê-se no art.º 10.º do CPC que, sendo as acções executivas «aquelas em que o credor requer as providências adequadas à realização coativa de uma obrigação que lhe é devida» (n.º 4), o «fim da execução, para o efeito do processo aplicável, pode consistir no pagamento de quantia certa, na entrega de coisa certa ou na prestação de um facto, quer positivo quer negativo» (n.º 6).

Logo, «é de acordo com o objeto da pretensão que se determina se seguirá a tramitação correspondente ao pagamento de quantia certa, á entrega de coisa certa ou à prestação de facto, positivo ou negativo». Dir-se-á ainda que enquanto «a tramitação da ação executiva para pagamento de quantia certa está moldada para integrar fundamentalmente os atos de penhora, convocação de credores, venda dos bens e posterior pagamento, já quando se trate da entrega de coisa certa tem-se em vista a execução específica da prestação, através da substituição do devedor pelo tribunal, o mesmo ocorrendo perante execução para prestação de facto» (António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, Almedina, Setembro de 2018, pág. 39).

4.1.2. 2. Execução para prestação de facto - Tramitação

Lê-se no art.º 868.º, n.º 1, do CPC que se «alguém estiver obrigado a prestar um facto em prazo certo e não cumprir, o credor pode requerer a prestação por outrem, se o facto for fungível, bem como a indemnização moratória a que tenha direito, ou a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação; pode também o credor requerer o pagamento da quantia devida a título de sanção pecuniária compulsória, em que o devedor tenha sido já condenado ou cuja fixação o credor pretenda obter no processo executivo».

Começa-se por precisar que a obrigação incumprida pelo devedor, e atento o seu objecto, tanto pode ser: de facere (prestação de facto positivo) como de non facere (prestação de facto negativo [10]); e fungível (realizável quer pelo devedor, quer por terceiro, sem que daí resulte qualquer prejuízo para o credor) ou infungível (apenas realizável pelo devedor, pela própria natureza da prestação - o que implicará um esforço interpretativo do aplicador da lei, face ao caso concreto [11] -, ou mercê do que foi por ele convencionado com o credor [12]).

É a pensar na prestação de facto positivo fungível que a lei afirma no art.º 868.º, n.º 1, do CPC que «o credor pode requerer a prestação por outrem», adjectivando o regime substantivo, consagrado no art.º 828.º do CC, onde precisamente se lê que o «credor de prestação de facto fungível tem a faculdade de requerer, em execução, que o facto seja prestado por outem à custa do devedor».

Com efeito, não «podendo o devedor de uma prestação de facere ser coagido a realizá-la se não o quiser, pode, ainda assim, o credor obter a satisfação do interesse que está na base do seu direito de crédito através da realização do facto devido por terceiro à custa do devedor. Esta execução de custeamento - pois o que se obtém do devedor é o custeamento da realização do facto por terceiro - é possível sempre que se trate de uma prestação que possa ser feita por terceiro sem prejuízo para o interesse creditório». Ora, nestas prestações incluem-se, «indubitavelmente, as prestações fungíveis mais simples, mas ainda aquelas em que o terceiro solvens tenha de dispor de algumas qualificações que sejam comuns a várias pessoas» (Ana Prata, Código Civil Anotado, coordenação Ana Prata, Volume I, 2.ª edição, Almedina 2021, pág. 1076).

Poderá ainda o credor cumular aquele seu pedido de realização por terceiro da prestação devida com «a indemnização moratória a que tenha direito», destinada precisamente a ressarci-lo dos danos resultantes do atraso na realização da prestação (ainda possível mas em mora). Agindo deste modo, «daqui surgirá uma obrigação derivada de indemnização» (Rui Pinto, A Ação Executiva, 2018, AAFDL Editora, Lisboa 2018, pág. 1011).

Já se estando perante uma prestação de facto positivo infungível, compreende-se que, na falta de cumprimento voluntário e não podendo a sua realização ser obtida de terceiro, o credor apenas se possa valer das regras gerais da indemnização, pedindo então «a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação» igualmente referida no art.º 868.º, n.º 1, do CPC.

Contudo, outro tanto poderá suceder na prestação de facto positivo fungível, quando o exequente não queira que a mesma seja realizada por terceiro, limitando-se então a «requerer tão somente a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação (artigo 868º nº 1 segunda parte)» (Rui Pinto, A Ação Executiva, 2018, AAFDL Editora, Lisboa 2018, pág. 1011) [13].

Face ao exposto, a execução para prestação de facto tanto pode ser para efectiva prestação de facto pelo devedor, como para pagamento de quantia certa (seja esta quantia certa para custeamento da obra a realizar por terceiro, seja de indemnização pelo dano).

Lê-se ainda, no art.º 868.º, n.º 2, do CPC que o «devedor é citado para, no prazo de 20 dias, deduzir oposição à execução, mediante embargos, podendo o fundamento da oposição consistir, ainda que a execução se funde em sentença, no cumprimento posterior da obrigação, provado por qualquer meio».

Logo, não «há dispensa de citação prévia, em razão da natureza da prestação e dos princípios próprios desta execução: a lei quer que a execução seja, quando possível, específica e cumprida a prestação pelo próprio devedor»; e ele poderá fazê-lo, se ainda não o tiver feito, precisamente no referido prazo de 20 dias (Rui Pinto, A Ação Executiva, 2018, AAFDL Editora, Lisboa 2018, pág. 1017).

Compreende-se, por isso, que se afirme que o «regime procedimental da execução da prestação de facto é expressão de vários princípios substantivos da tutela civil dos direitos.

O primeiro princípio, que não deve ser negligenciado, é o de que o executado continua obrigado ao cumprimento e tem direito ao cumprimento. Sendo a execução forçada um complexo de atos mais ou menos ingerentes na esfera respetiva, a citação há de mencionar e o procedimento há de permitir, ainda, que o devedor possa realizar voluntariamente o cumprimento em mora.

O segundo princípio, é de que não havendo cumprimento voluntário, a execução do crédito passará por uma solução que dispense a intervenção do executado dado o princípio de nemo potest precise cogita ad factum» (Rui Pinto, A Ação Executiva, 2018, AAFDL Editora, Lisboa 2018, pág. 1009).

4.1.3. Sanção pecuniária compulsória

Lê-se, por fim, no já referido art.º 868.º, n.º 1, na sua II parte, que, no requerimento inicial de execução, «pode também o credor requerer o pagamento da quantia devida a título de sanção pecuniária compulsória, em que o devedor tenha sido já condenado ou cuja fixação o credor pretenda obter no processo executivo» [14].

Remete, assim, este preceito para o disposto no art.º 829.º-A, n.º 1, do CC onde se lê que nas «obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso».

Precisa-se, antes de mais, e conforme resulta da expressa letra da lei, que esta sanção pecuniária compulsória apenas será devida nas obrigações de prestação de facto infungível (repete-se, naquelas que só podem ser realizadas pelo próprio devedor, embora aqui se excluam aqueles que tenham especiais qualidades científicas ou artísticas [15]).

Compreende-se que assim seja, uma vez que, dada a impossibilidade de coagir fisicamente o devedor ao cumprimento de prestações de facere ou de non facere infungíveis, é precisamente a respectiva condenação num pagamento repetido que procura levá-lo ao cumprimento devido, omitido e ainda possível, porque meramente em mora (e não já incumprimento definitivo, qualificado, ou não, por impossibilidade) [16]. Ora, «consistindo a sanção pecuniária compulsória uma medida coercitiva de carácter compulsório que visa forçar o devedor a cumprir, não faz sentido que essa coercividade seja usada nas situações em que o facto possa ser prestado por terceiro ou até pelo próprio credor que depois pode fazer repercutir esse custo na esfera patrimonial do devedor» (Ac. do STJ, de 19.09.2019, Maria João Vaz Tomé, Processo n.º 939/14.6T8LOU-H.P1.S1) [17].

Revertendo ao caso da acção executiva para prestação de facto infungível (positivo ou negativo), se a sanção pecuniária compulsória foi fixada em condenação prévia à mesma, deverá ser contabilizada com data anterior à instauração da execução, cabendo ao agente de execução liquidá-la, nos termos do art.º 716.º, n.º 3, do CPC; mas se for pedida no requerimento inicial da própria acção executiva, terá de ser fixada pelo juiz, apenas podendo ser contada a partir deste seu despacho, a proferir antes da citação do executado [18].

4.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)

4.2.1. Título executivo - sentença condenatória

Concretizando, verifica-se que, tendo AA e mulher, BB, como donos de obra, celebrado com EMP01... Unipessoal, Limitada, como empreiteira, um contrato de empreitada, para que esta lhes realizasse obras e fornecesse móveis para moradia de sua propriedade, viram ser o mesmo cumprido defeituosamente (pela existência de defeitos em trabalhos realizados), e incumprido (por falta de realização de trabalhos acordados).

Mais se verifica que, mercê do exposto, moveram os primeiros contra a segunda uma acção declarativa, onde nomeadamente pediram a sua condenação a eliminar os defeitos por eles denunciados e a realizar os trabalhos em falta; e bem assim a sua condenação no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, de € 50,00 por cada dia de atraso na realização das prestações devidas.

Verifica-se ainda que, na dita acção, veio a ser proferida sentença em 21 de Abril de 2020, transitada depois em julgado, julgando-a parcialmente procedente; e, em conformidade, condenando a aí Ré a proceder, no prazo de 20 dias, à eliminação dos defeitos e a realizar os trabalhos que elencou para o efeito, e absolvendo-a do pedido de condenação no pagamento da pedida sanção pecuniária compulsória, por se ter entendido não consubstanciarem aquelas obrigações prestação de facto positivo infungíveis.

Por fim, verifica-se que, não tendo EMP01... Unipessoal, Limitada cumprido as obrigações que lhe foram impostas até ../../2021, nessa data AA e mulher, BB, intentaram contra ela uma acção executiva para prestação de facto, invocando precisamente como título executivo a dita sentença condenatória.

Ora, a mesma contém-se no elenco legal taxativo de títulos executivos.

4.2.2. Execução para prestação de facto - Facto positivo fungível

Concretizando novamente, verifica-se que, na dita acção executiva para prestação de facto e mercê da sentença condenatória que aí exibiram como título, AA e mulher, BB (na qualidade de exequentes) pediram que os defeitos registados fossem eliminados e os trabalhos em falta fossem realizados por EMP01... Unipessoal, Limitada (na qualidade de executada), defendendo estar-se perante prestações de facto positivo infungível.

Alegaram para o efeito que, «atendendo a vários factores, nomeadamente madeiras utilizadas, cores e lacagens realizadas», os defeitos só poderiam ser eliminados por ela «sem que se note diferença entre os materiais, as cores, etc».

Contudo, e salvo o devido respeito por opinião contrária, não lhes assiste razão.

Com efeito, começa-se por fazer notar que são eles próprios quem, no mesmo requerimento executivo, afirmam que «os valores dos preços para efectuar tais obras estão muito dependentes da circunstância de serem realizadas pela executada ou por um terceiro», o que, apodicticamente, se traduz em reconhecerem que, não obstante poder implicar um maior dispêndio de dinheiro, a eliminação dos defeitos e a realização dos trabalhos em falta poderia ser igualmente realizada por um terceiro.

Dir-se-á ainda que, não identificando concretas obras que apenas a Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada) pudesse realizar - v.g. mercê de uma especialização própria, de uma técnica que só ela possuísse no mercado, de materiais cujo acesso lhe fosse exclusivo -, aquelas que estão em causa nos autos surgem como passíveis de serem realizadas por uma miríade de empresas, desde que ligadas à construção civil e/ou à fabricação de móveis e fornecimento de electrodomésticos.

A este juízo não obstam prévias lacagens, pinturas ou colocação de madeiras (em móveis e/ou pavimentos e outros equipamentos), face não só à possibilidade de afinação industrial pormenorizada de cores, à obtenção de madeiras idênticas num mercado que não as fornecerá apenas à Executada (o que não foi alegado), e, no limite, à possibilidade de integral (re)execução de alguns trabalhos, o que naturalmente encarecerá o custo da prestação por um terceiro, mas que não torna a prestação, ipso factum, infungível.

Este mesmo juízo já foi, aliás, realizado na prévia acção declarativa, sendo precisamente ele que justificou a improcedência do pedido de condenação da aí Ré, aqui Executada/Embargante (EMP01... Unipessoal, Limitada) numa idêntica sanção pecuniária compulsória; e sem que, oportunamente, os ali Autores, aqui Exequentes/Embargados (AA e mulher, BB), dele tenham recorrido.

4.2.3. Sanção pecuniária compulsória

Concretizando uma derradeira vez, verifica-se que, no requerimento inicial da execução para prestação de facto que intentaram, os Exequentes/Embargados (AA e mulher, BB) pediram a condenação da Executada/Embargante (EMP01... Unipessoal, Limitada) no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, de € 300,00 por cada dia de atraso na realização das prestações devidas.

Dir-se-á, porém, que, ainda que se entendesse não se verificar nos autos a excepção de caso julgado quanto a esta concreta questão, estando-se perante uma prestação de facto positivo fungível (como já demonstrado), não assiste aos Exequentes/Embargados (AA e mulher, BB) o direito a esta reclamada sanção pecuniária compulsória.

Compreende-se a respectiva frustração (por verem reiteradamente violados os direitos emergentes do contrato de empreitada que celebraram, mesmo depois de judicialmente reconhecidos, e reportados à sua casa de habitação); e tem-se mesmo como quase certo que tenham sofrido danos ao longo dos anos em que persistiu a mora da Executada (EMP01... Unipessoal, Limitada). Contudo, teriam os mesmos que ter sido reclamados a esse preciso título no requerimento executivo, não podendo a sanção pecuniária compulsória funcionar como sucedâneo da sua não pedida indemnização [19].

Deverá, assim, decidir-se em conformidade, pela total improcedência do recurso de apelação dos Embargados/Exequentes (AA e mulher, BB).

V- DECISÃO

Pelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto pelos Embargados/Exequentes (AA e mulher, BB) e, em consequência,

· Confirmam integralmente a sentença recorrida.

Custas da apelação pelos Recorrentes (art.º 527.º, n.º 1, do CPC).

Guimarães, 31 de Outubro de 2024.

O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos

Relatora - Maria João Marques Pinto de Matos;

1.º Adjunto - Fernando Manuel Barroso Cabanelas;

2.ª Adjunta - Susana Raquel Sousa Pereira.

[1] Neste sentido, numa jurisprudência constante, Ac. da RG, de 07.10.2021, Vera Sottomayor, Processo n.º 886/19.5T8BRG.G1 (in www.dgsi.pt, como todos os demais citados sem indicação de origem), onde se lê que questão nova, «apenas suscitada em sede de recurso, não pode ser conhecida por este Tribunal de 2ª instância, já que os recursos destinam-se à apreciação de questões já levantadas e decididas no processo e não a provocar decisões sobre questões que não foram nem submetidas ao contraditório nem decididas pelo tribunal recorrido».

[2] No mesmo sentido:

. Ac. da RC, de 14.01.2014, Henrique Antunes, Processo n.º 6628/10.3TBLRA.C1 - onde se lê que, de «harmonia com o princípio da utilidade a que estão submetidos todos os actos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa (artº 137 do CPC de 1961, e 130 do NCPC)», pelo que se «o facto ou factos cujo julgamento é impugnado não forem relevantes para nenhuma das soluções plausíveis de direito da causa é de todo inútil a reponderação da decisão correspondente da 1ª instância»; e isso «sucederá sempre que, mesmo com a substituição, a solução o enquadramento jurídico do objecto da causa permanecer inalterado, porque, por exemplo, mesmo com a modificação, a factualidade assente continua a ser insuficiente ou é inidónea para produzir o efeito jurídico visado pelo autor, com a acção, ou pelo réu, com a contestação».

. Ac. do STJ, de 09.02.2021, Maria João Vaz Tomé, Processo n.º 26069/18.3T8PRT.P1.S1 - onde se lê que «nada impede a Relação de apreciar se a factualidade indicada pelos recorrentes é ou não relevante para a decisão da causa, podendo, no caso de concluir pela sua irrelevância, deixar de apreciar, nessa parte, a impugnação da matéria de facto por se tratar de ato inútil».

[3] A exigência de rigor, no cumprimento do ónus de impugnação, manifestou-se igualmente a propósito do art.º 685º-B, n.º 1, al. a), do anterior CPC, de 1961, conforme Ac. da RC, de 11.07.2012, Henrique Antunes, Processo n.º 781/09, onde expressamente se lê que este «especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, deve ser cumprido com particular escrúpulo ou rigor», constituindo «simples decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e lealdade e boa fé processuais, assegurando, em última extremidade, a seriedade do próprio recurso».

[4] No mesmo sentido, Rui Pinto, Notas Ao Código De Processo Civil, Volume II, 2.ª edição, Coimbra Editora, Novembro de 2015, pág. 142, nota 4.

Na jurisprudência: Ac. da RG, de 19.06.2014, Manuel Bargado, Processo n.º 1458/10.5TBEPS.G1; Ac. do STJ, de 27.10.2016, Ribeiro Cardoso, Processo n.º 110/08.6TTGDM.P2.S1; Ac. da RG, de 18.12.2017, Pedro Damião e Cunha, Processo n.º 292/08.7TBVLP.G1; Ac. do STJ, 27.09.2018, Sousa Lameira, Processo n.º 2611/12.2TBSTS.L1.S1; ou Ac. do STJ, de 03.10.2019, Maria Rosa Tching, Processo n.º 77/06.5TBGVA.C2.S2.

[5] No mesmo sentido, Ac. da RG, de 30.03.2023, Fernanda Proença Fernandes, Processo n.º 159/20.0T8MLG.G1 (com indicação de doutrina e jurisprudência conformes).

[6] Neste sentido, de que os factos constantes da fundamentação de facto da decisão judicial deverão ser apresentados segundo uma ordenação sequencial, lógica e cronológica (e não de forma desordenada, consoante os articulados de onde tenham sido extraídos e reproduzindo ipsis verbis a sua redacção, incluindo interjeições coloquiais), na doutrina:

. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, I Volume, 2013, Almedina, Outubro de 2013, pág. 543 - onde se lê que os «factos que constituem fundamentação de facto devem ser integralmente descritos. O juiz deve aqui relatar a realidade histórica tal como ela resultou demonstrada da produção de prova. (…)

Não há aqui qualquer fundamento para o juiz se cingir aos enunciados verbais adotados pelas partes. O que importa é o facto, e este pode ser descrito de diversas formas. Ele é aqui o cronista, o tecelão da narrativa fiel à prova produzida, não devendo compô-la com fragmentos literais de frases articuladas, fabricando uma desconexa manta e retalhos».

. Manuel Tomé Soares Gomes, «Da Sentença Cível», Jornadas de Processo Civil, e-book do Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, Janeiro de 2014, página 22 (in elearning.cej.mj.pt) - onde se lê que, na sentença, os «enunciados de facto devem também ser expostos numa ordenação sequencial lógica e cronológica que facilite a conjugação dos seus diversos segmentos e a compreensão do conjunto factual pertinente, na perspetiva das questões jurídicas a apreciar. Com efeito, a ordenação sequencial das proposições de facto, bem como a ligação entre elas, é um fator de inteligibilidade da trama factual, na medida em que favorece uma interpretação contextual e sinótica, em detrimento de uma interpretação meramente analítica, de enfoque atomizado ou fragmentário. Por isso mesmo, na sentença, cumpre ao juiz ordenar a matéria de facto - que se encontra, de algum modo parcelada, em virtude dos factos assentes por decorrência da falta de impugnação - na perspetiva do quadro normativo das questões a resolver».

. António Santos Abrantes Geraldes, «Sentença Cível», Jornadas de Processo Civil, e-book do Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, Janeiro de 2014, páginas 10 e 11 (in elearning.cej.mj.pt) - onde se lê que, na sentença, «na enunciação dos factos apurados o juiz deve usar uma metodologia que permita perceber facilmente a realidade que considerou demonstrada, de forma linear, lógica e cronológica, a qual, uma vez submetida às normas jurídicas aplicáveis, determinará o resultado da acção. Por isso é inadmissível (tal como já o era anteriormente) que se opte pela enunciação desordenada de factos, uns extraídos da petição, outros da contestação ou da réplica, sem qualquer coerência interna.

Este objectivo - que o bom senso já anteriormente deveria ter imposto como regra absoluta - encontra agora na formulação legal um apoio suplementar, já que o art. 607º, nº 4, 2ª parte, impõe ao juiz a tarefa de compatibilizar toda a matéria de facto adquirida, o que necessariamente implica uma descrição inteligível da realidade litigada, em lugar de uma sequência desordenada de factos atomísticos».

. Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, 2014, Almedina, Junho de 2014, pág. 322 - onde se lê que, «depois de concluída a produção de prova e quando elaborar a sentença, é função do juiz relatar - e relatar de forma expressa, precisa e completa - os factos essenciais que se provaram em juízo. Tal relato haverá de constituir uma narração arrumada, coerente e sequencial (lógica e cronologicamente), na certeza de que isso deve ser feito “compatibilizando toda a matéria de facto adquirida”, como prescreve a parte final do nº 4 do art. 607º».

Na jurisprudência mais recente: Ac. da RL, de 24.04.2019, Laurinda Gemas, Processo n.º 5585/15.4T8FNC-A.L1-2; ou Ac. da RL, de 02.07.2019, José Capacete, Processo n.º 1777/16.7T8LRA.L1-7.

[7] Manuel Tomé Soares Gomes, «Da Sentença Cível», Jornadas de Processo Civil, e-book do Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, Janeiro de 2014, páginas 20 e 21 (in elearning.cej.mj.pt) - onde se lê que, na sentença, os «enunciados de facto devem ser expressos numa linguagem natural e exata, de modo a retratar com objetividade a realidade a que respeitam, e devem ser estruturados com correção sintática e propriedade terminológica e semântica».

Ora, tendendo as partes «a adestrar a factualidade pertinente no sentido estrategicamente favorável à posição que sustentam no seu confronto conflitual, daí resultando enunciados, por vezes, deformados, contorcidos ou de pendor mais subjetivo ou até emotivo», caberá «ao juiz, na formulação dos juízos de prova, expurgar tais deformações, sendo que, como é entendimento jurisprudencial corrente, não se encontra adstrito à forma vocabular e sintática da narrativa das partes, mas sim ao seu alcance semântico. Deve, pois, adotar enunciados que, refletindo os resultados probatórios, sejam portadores de um sentido semântico, o mais consensual possível, de forma a garantir que a controvérsia se desenvolva em sede da sua substância factual e não no plano meramente epidérmico dos seus modos de expressão linguística».

[8] Sendo mesmo considerada como «título executivo judicial, por excelência», conforme Rui Pinto, A Ação Executiva, 2018, AAFDL Editora, Lisboa 2018, pág. 150.

[9] Discute-se, porém, na doutrina e na jurisprudência a eventual admissão, no elenco das «sentenças condenatórias» como títulos executivos, das sentenças com «condenação implícita» e das sentenças de «simples declaração judicial de direito».

Não sendo esse o objecto deste recurso, vide, por todos (face à extensa e actualizada enumeração de doutrina e jurisprudência), Rui Pinto, A Ação Executiva, 2018, AAFDL Editora, Lisboa 2018, págs. 153-165.

[10] A prestação de facto negativo tanto pode consistir num non facere (omissão de uma conduta), como num pati (suportar que o credor pratique certos actos - v.g. direito de passagem),

[11] Neste sentido, Ac. da RP, de 17.10.2005, Pinto Ferreira, Processo n.º 0553099, onde se lê que a «fungibilidade ou infungibilidade de uma prestação mede-se pelo seu aspecto prático, como se infere do art. 767º do CC, ou seja, pela possibilidade ou não de esta poder ser cumprida por terceiro. Se for, a prestação é fungível; se não, isto é, se o cumprimento por terceiro for de excluir, a prestação será infungível, sempre tendo em vista a satisfação do interesse do credor»; e o «juízo acerca da (in)fungibilidade tem sempre de ser apreciado em concreto».

[12] Precisa-se que, resultando a infungibilidade da prestação da sua própria natureza (v.g. o prodigalizar de uma actuação artística por um concreto artista famoso), é impossível ao credor renunciar a ela.

Já resultando a infungibilidade de estipulação contratual, o credor pode renunciar a ela, excepto se tiver sido igualmente prevista em benefício do devedor, hipótese em que a renúncia daquele será, só por si, ineficaz.

[13] Neste sentido, Ac. da RG, de 01.02.2024, Conceição Bucho, Processo n.º 573/17.9T8CHV-C.G1, onde se lê que, tratando-se «de prestação exequenda de facto positivo de natureza fungível, a doutrina e a jurisprudências dominantes são no sentido que aquele art. 868º, n.º 1 do CPC., em caso de incumprimento da obrigação exequenda pelo executado, confere ao exequente a possibilidade de optar entre:

- a) a prestação da obrigação por terceiro, acrescida da indemnização pela mora;

- b) pela indemnização compensatória, isto é, a indemnização correspondente aos danos sofridos pelo exequente por ter ficado sem a prestação a que tinha direito, direito de opção esse que assiste ao exequente e que não é contrariado pelo art. 828º do CC».

[14] Antes do actual CPC (de 2013), discutia-se se a sanção pecuniária compulsória poderia ser requerida e decretada na própria ação executiva, ou se teria necessariamente de o ser em prévia ação declarativa.

Hoje a questão está ultrapassada, admitindo-se a figura quer na execução para prestação de facto positivo (conforme art.º 868.º, n.º 1, do CPC), quer na execução para prestação de facto negativo (conforme art.º 876.º, n.º 1, al. c), do CPC).

[15] Dir-se-á que a «ratio [da exclusão do art.º 829.º-A, n.º 1, do CC] é clara: se o devedor tem de realizar uma prestação que dependa de tais qualidades e não consegue cumprir, não será através deste meio compulsório que passará a poder fazê-lo. Pode lamentar-se que a lei tenha sido tão estrita na sua formulação, pois permite que se prolongue o incumprimento de obrigações que, dependentes de tais qualidades do devedor, só não são cumpridas por incúria, falta de interesse ou de aplicação dele. A Apreciação das circunstâncias do caso também aqui teria cabimento, mas a lei afastou-a» (Ana Prata, Código Civil Anotado, coordenação Ana Prata, Volume I, 2.ª edição, Almedina 2021, pág. 1079).

[16] Neste sentido, João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Almedina, 1995, pág. 372, onde se lê que a sanção pecuniária compulsória destina-se a forçar o demandado resistente a abster-se de um comportamento que lhe está proibido, designadamente fazendo «acompanhar a condenação no cumprimento, de medidas destinadas a exercer pressão sobre a vontade do devedor, capazes de vencer a sua rebeldia e de decidi-lo a cumprir voluntariamente».

[17] No mesmo sentido, na doutrina:

. João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume I, 10.ª edição, pág. 99 - onde se lê que o «campo de aplicação das sanções pecuniárias compulsórias limita-se às prestações de facto não fungíveis. Como o devedor não pode ser substituído, sem prejuízo para o credor, na realização das prestações dessa natureza por terceiro que fosse chamado a fazê-lo no próprio processo de execução forçada, a lei não encontra outro meio de procurar satisfazer o interesse do credor que não seja o de impor ao obrigado uma espécie de multa civil por cada dia que ele tarde a cumprir ou por cada vez que ele falte ao cumprimento».

. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, Coimbra 1990, pág. 124, onde, porém, defende, de iure condendo, o alargamento do âmbito de aplicação da sanção pecuniária compulsória, tendo em conta, por um lado, «a necessidade de incentivar o cumprimento voluntário, ainda que seja viável a execução específica da prestação», e, por outro, «a necessidade de cada um dever respeitar as decisões dos tribunais, prestigiando-se, assim, a justiça».

Na jurisprudência: Ac. do STJ, de 07.10.2004, Maria Laura Leonardo, Processo n.º 04S1002; Ac. da RP, de 30.04.2009, Carlos Portela, Processo n.º 857/99.6TBPRD; Ac. da RG, de 28.09.2010, Isabel Fonseca, Processo n.º 1038/09.8TBFAF-A.G1; Ac. da RP, de 04.06.2012, António Eleutério, Processo n.º 3317/06.7TBSTS-A.P1; Ac. da RC, de 10.09.2013, Henrique Antunes, Processo n.º 336/10.2TBPBL.C1; Ac. da RL, de 13.02.2014, Teresa Pardal, Processo n.º 7706/06.9TCLRS.L1-6; Ac. da RG, de 25.02.2021, Ana Cristina Duarte, Processo n.º 335/20.6T8GMR-B.G1; Ac. da RP, de 24.03.2021, Ernesto Nascimento, Processo n.º 14281/21.2T8LSB.P1; Ac. da RG, de 14.03.2024, Gonçalo Oliveira Magalhães, Processo n.º 3368/22.4T8VNF.G1-A

[18] Neste sentido, Rui Pinto, A Ação Executiva, 2018, AAFDL Editora, Lisboa 2018, pág. 1026.

[19] Da mesma forma se manifestou o Tribunal a quo, quando na sentença recorrida afirmou que, apesar «de compreendermos os incómodos e insatisfação dos exequentes face à circunstância de terem a sua casa com defeitos que perduram há vários anos por ainda não terem sido debelados pela executada, o certo é que, salvo melhor entendimento, os exequentes, não têm título para requerer a condenação da executada numa sanção pecuniária compulsória pois que esta foi absolvida, expressamente, na ação declarativa, de tal pedido, sendo certo que continuamos a sufragar que a prestação de facto positiva em que a executada foi condenada é fungível e, como tal, pode ser realizada por terceiro e a ser assim, como para nós é, não há lugar à aplicação de uma sanção pecuniária compulsória, o que se decide».