736/16.4T8STC.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Em caso de cedência ocasional de trabalhador, se só faltar a declaração escrita de concordância deste, a contraordenação é a grave, nos termos do art.º 290.º n.º 3 do CT e não a muito grave prevista no art.º 129.º n.º 2 do mesmo diploma legal, pois não se trata de violação da proibição aqui contida, mas apenas da violação da obrigação de juntar ao contrato de cedência a declaração de concordância do trabalhador, a qual é punida de modo autónomo.

(Sumário do relator)

Processo n.º 736/16.4T8STC.E1

Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora

I- RELATÓRIO

Recorrente: BB (arguida).

Recorrida: ACT – Autoridade para as Condições do Trabalho.

Tribunal Judicial da comarca de Setúbal, Santiago do Cacém, Juízo do Trabalho.

1. Nos presentes autos de contraordenação, a arguida nos autos à margem referenciados, veio impugnar judicialmente a decisão da Autoridade para as Condições do Trabalho que lhe aplicou a coima de € 3.264,00 (três mil duzentos e sessenta e quatro euros), na sequência de ação inspetiva, pela prática de uma contraordenação muito grave, por negligência, referente à cedência de trabalhadora para utilização de terceiro, fora das situações previstas no Código do Trabalho ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, prevista e punida pelo artigo 129.º n.º 1, al. g), em conjugação com os artigos 289.º e 290.º, todos do Código do Trabalho, sendo responsável solidário pelo pagamento da coima DD, enquanto representante legal da arguida e seu gerente.

A arguida, em conclusão, alegou que:

I. Foi punida com a coima de € 3.264 e custas de € 51 devido a não se ter verificado a existência de declaração escrita de concordância da trabalhadora na cedência ocasional acordada em 18.05.2010 entre a cedente e a cessionária.

II. Tendo a arguida agido com inteira boa-fé e com plena e leal colaboração com a ACT, julgando que tudo estava regularizado com o email do Exmo. Inspetor de 09.09.2015, tal simples omissão resulta de nem sequer lhe ter sido solicitado, como poderia e deveria ter acontecido, que o fizesse.

III. Ao ter omitido e não ter adotado o comportamento adequado ao fim prosseguido foram desrespeitados os princípios da boa-fé, da colaboração com os particulares, da boa administração e da proporcionalidade, consagrados nos art.ºs 5.º, 7.º, 10.º e 11.º do Código do Procedimento Administrativo.

IV. A factualidade verificada apenas pode ser imputada à arguida a título de ligeiríssima negligência inconsciente, sendo-lhe razoavelmente exigível outro comportamento, como tal desculpável.

V. A gravosa coima aplicada refulge como manifestamente inadequada ao comportamento verificado e diminuta gravidade do mesmo, ao arrepio do disposto no n.º 1 do art.º 18.º do RGCO.

VI. Antes inteiramente se justificando a aplicação de sanção de admoestação, conforme perfeita previsão no artigo 51.º n.º 1 do RGCO.

Concluiu que com tais fundamentos deverá ser considerada procedente e provada a impugnação, decidindo-se como peticionado.

Foi admitido o recurso e designado dia para realização de audiência de discussão e julgamento, a qual se realizou.

De seguida foi proferida sentença em que foi decidido julgar o recurso integralmente improcedente e manter a decisão da autoridade administrativa.

2. Inconformada, veio a arguida interpor recurso, que motivou e concluiu do modo que se transcreve:

1. Vem o presente recurso interposto da sentença que condenou a arguida na coima de € 3.264 (três mil duzentos e sessenta e quatro euros) pela prática de uma contraordenação muito grave, por negligência, referente à cedência de trabalhadora para utilização de terceiro, fora das situações previstas no Código do Trabalho, prevista e punida pelo art.º 129.º n.º 1 alínea g) em conjugação com os art.ºs 289.º e 290.º do mesmo diploma.

2. Com todo o respeito, que é muitíssimo, a recorrente entende que a Administração Pública (no caso a recorrida – Autoridade para as Condições do Trabalho – ACT), violou os princípios fundamentais ínsitos no art.º 266.º da CRP, ademais expressamente especificados nos art.ºs 5.º, 7.º, 8.º, 10.º e 11.º do Código do Procedimento Administrativo, e não desiste de tentar, por imperativo de cidadania, contribuir para o melhor relacionamento da Administração Pública com os cidadãos.

3. E fá-lo mediante a interposição do presente recurso, porque é a boa administração da Justiça, proclamada com a dignidade própria de órgão de soberania, e com tanta maior autoridade quanto mais alta elevação da sua instância, que terá a maior eficácia no alcance daquele meritório desiderato, o de a Administração Pública, na prossecução do interesse público, dever adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos (cf. art.º 7.º n.º 1 do CPA).

4. No exercício do poder que lhe está conferido, designadamente pelo art.º 117.º n.º 1 do CPA, o Sr. Inspetor determinou à recorrente, com precisão, a apresentação dos recibos relativos aos meses de julho e agosto de 2015.

5. Ao invés, e de modo lamentavelmente genérico e impreciso, também os comprovativos da verificação das condições inerentes à admissibilidade da cedência ocasional de trabalhadores mencionada no art.º 3º do Contrato de Cessação de Exploração, já supra referido.

6. Podia, e devia, tê-lo feito de modo concreto e preciso, a exemplo dos recibos solicitados.

7. Como claramente consta nos pontos 12 e 13 deste auto de notícia de 7 de abril de 2016, a imputada violação do genericamente disposto na alínea g) no n.º 1 do art.º 129.º do Código do Trabalho assentava em alegadamente não serem coligadas nem terem estruturas organizativas comuns as sociedades BB e EE e em não constar do acordo de 18 de maio de 2015 qualquer declaração de concordância da trabalhadora em causa, FF.

8. Ou seja não se verificariam as condições permissivas da cedência ocasional da trabalhadora concreta e precisamente especificadas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art.º 289.º do Código do Trabalho.

9. A Meritíssima Juíz a quo, ao designar para 28 de novembro de 2016 a realização da audiência de julgamento, através do seu despacho de 21 de outubro de 2016, sem se ter proposto proferir decisão mediante simples despacho, mostrou considerar necessária para boa decisão da causa essa audiência (cf. art.º 64.º n.º 2 do RGCO).

10. Assim sendo, as questões fulcrais a apurar em sede de audiência de julgamento eram as de se as sociedades referidas tinham ou não estruturas organizativas comuns e se a trabalhadora em causa tinha ou não concordado com a cedência, determinando a resposta positiva ou negativa a tais condições a licitude ou ilicitude da cedência ocasional operada.

11. A recorrente decidiu apresentar prova testemunhal, o Sr. …, diretor de operações do BB, e o Sr. …, sócio-gerente da EE, quanto à primeira questão, e a Sra. FF, quanto à segunda questão apuranda.

12. Como da própria decisão recorrida se retira, incorreu a Meritíssima Juíz a quo em erro notório na apreciação da prova.

13. Quanto à existência de estruturas organizativas comuns entre as sociedades BB e EE, valeu mais a opinião do Sr. Inspetor …, que unicamente esteve no BB em 13 de agosto de 2015, do que os depoimentos do diretor de operações da sociedade cedente e do sócio-gerente da sociedade cessionária, que há largos anos, dia após dia ali trabalham!!!

14. Nem, durante e depois do telefonema e troca de emails de 9 de setembro de 2015 com a técnica oficial de contas da recorrente, o Sr. Inspetor lhe solicitou concreta e precisamente qualquer documento comprovativo da concordância daquela trabalhadora.

15. Se o Sr. Inspetor … não tivesse ficado satisfeito com o teor do telefonema e dos anexos enviados por aquele referido email de 9 de setembro de 2015 – 14.45, e entendesse como insuficiente a resposta da recorrente àquela notificação, então não deveria ter simplesmente logo enviado à técnica oficial de contas da recorrente aquele tão singelo seu email de 9 de setembro de 2015-16.34, confirmativo do recebimento do precedente, mas antes, logo ou oportunamente, e sempre com os melhores cumprimentos, devia ter procedido a nova notificação, como expressamente previsto no art.º 119.º n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo.

16. Resulta irrefutável tão só pelo decurso do tempo decorrido entre o email de 9 de setembro de 2015 – 16.34 e a elaboração do auto de notícia de 7 de abril de 2016, no caso concreto, as circunstâncias aconselhavam absolutamente que se procedesse a nova notificação, e, já agora, com a perfeição que à precedente faltara.

17. Ao não ter adotado o comportamento adequado aos fins prosseguidos, ao não se ter pautado pela eficiência e celeridade não burocratizadas, ao não ter prestado à recorrente os esclarecimentos de que carecia, ao não ter rejeitado soluções manifestamente desrazoáveis, e ao não ter agido, nem se ter relacionado, naquela forma e naquela fase do exercício da atividade administrativa segundo as regras da boa-fé a recorrida ACT, pela omissão da nova notificação devida, violou frontalmente os princípios da proporcionalidade, da boa administração, da colaboração com os particulares, da razoabilidade e da boa-fé, ínsitos nos art.º 7.º, 5.º, 11.º, 8.º e 10.º do Código do Procedimento Administrativo, que designadamente traduzem a hoje pacífica vertente garantística das normas procedimentais, aliás soberanamente consagrada nos art.º 2.º e 266.º e seguintes da Constituição da República Portuguesa.

18. Qual a razão de ser, a mens legislatoris, o sentido teleológico de tal prescrição formal? Sem qualquer dúvida, é o favor laboratoris, o fim é o da proteção do trabalhador, isto é, o de se ter a certeza de que, sem a tal ter sido pressionado, coagido ou obrigado, o trabalhador, conscientemente e de livre vontade, deu a sua plena concordância a tal cedência ocasional.

19. Não há, segura e incontestavelmente, melhor prova de tal concordância do que apresentar a própria trabalhadora FF, na sua própria pessoa, em carne e osso, de viva voz, em pleno juízo e liberdade, perante a Meritíssima Juíz em audiência de julgamento, repetidamente afirmando, cabalmente, sem qualquer hesitação e sem qualquer dúvida, a sua livre e inteira concordância com aquela cedência.

20. Para a Meritíssima Juíz a quo, que sequer se julgara habilitada a decidir por simples despacho, o facto de a trabalhadora FF ter dado a sua concordância, conforme e reafirmou em audiência de julgamento, sem a ter apresentado formalmente em declaração escrita, significa que à luz daquela exigência legal, não assume qualquer valor!!! (cf. primeiro parágrafo de fls. 12 da sentença recorrida).

21. A decisão recorrida, ao dar como não preenchidas as condições ínsitas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art.º 289º do Código do Trabalhado, e, por maioria de razão, ao fazer prevalecer a exigência de forma escrita na concordância do trabalhador, ao testemunho do próprio perante o Tribunal em sede de audiência de julgamento, a que não atribui qualquer valor, ao interpretar o disposto no art.º 129º nº 1 alínea g), o art.º 289.º n.º 1 alíneas b) e c) e o art.º 290.º n.º 1 alínea e) e n.º 3, todos do Código do Trabalho, do modo tão desprovido do mais elementar sentido de Justiça e de bom-senso, não teve em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, como lhe determina o art.º 9.º n.º 1 do Código Civil.

22. Tal interpretação normativa contraria a fundamental vertente garantística própria do Estado de Direito Democrático, consagrada nos art.ºs 2.º e 266.º da Constituição da República Portuguesa.

23. A decisão decorrida, aplicou normas que, com aquela interpretação enunciada, contraria o disposto na Constituição e os princípios nela consignados, e não assegurou a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, violando o disposto nos art.ºs 204.º e 202.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

24. A decisão recorrida está assim ferida de inconstitucionalidade, que expressamente se arguiu, para os legais efeitos e consequências.

Termos em que, pelas razões e fundamentos expostos supra, deve o presente recurso ser considerado procedente, em consequência se revogando a decisão recorrida, substituindo-a pela admoestação já antes peticionada.

3. O Ministério Público respondeu e concluiu que o recurso não merece provimento.

4. O Ministério Público, junto desta Relação, apresentou parecer onde conclui que a decisão recorrida não padece de qualquer vício, devendo ser mantida na íntegra.

O parecer foi notificado, mas não consta dos autos qualquer resposta.

5. O recurso foi admitido pelo relator.

6. Dispensados os vistos, em conferência, cumpre apreciar e decidir.

7. Objeto do recurso

São as conclusões de recurso que delimitam o seu objeto – artigos 403.º e 412.º n.º 1 do Código de Processo Penal e aqui aplicáveis por força do artigo 50.º n.º 4 da Lei n.º 107/2009, de 14.09.

A questão a resolver consiste em apurar se a coima aplicada à arguida deve ser alterada para admoestação.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A) A sentença recorrida respondeu à matéria de facto do seguinte modo:

1. No dia 13 de agosto de 2015, pelas 11:00 horas, no restaurante do BB, sito na Herdade…, em …, explorado por EE, Lda, esta sociedade mantinha ao seu serviço a trabalhadora FF.

2. FF detém a categoria profissional de cozinheira e executava então funções no âmbito da organização, no interesse e sob as ordens e direção do sócio-gerente da EE, Lda,

3. FF era trabalhadora da arguida, mas encontrava-se cedida por esta a EE, Lda e desempenhava funções na cozinha do restaurante sob ordens e orientações (relativamente a ementas) de GG, com quem tratava das suas folgas semanais.

4. Por sua vez, a arguida procedia ao pagamento à trabalhadora do seu vencimento, emitia os correspondentes recibos e concedia-lhe o gozo de férias.

5. Em 18 de maio de 2010, entre “…”, representada por GG e BB, Lda foi subscrito documento escrito denominado “Contrato de Cessão de Exploração da Unidade de Restauração do BB”, tendo por objeto a exploração por aquela do estabelecimento designado por unidade de restauração do BB…, pertença da segunda, sito em ….

6. De acordo com o artigo 3.º desse acordo, sob a designação de “Pessoal”, foi estipulado o seguinte:

«3.1. A Segunda outorgante compromete-se a disponibilizar à primeira outorgante, ao abrigo e nos termos da cedência ocasional prevista nos artigos 288.º e seguintes do Código do Trabalho, os trabalhadores FF, contribuinte n.º …, (…), que esta aceita e integrará a sua equipa de trabalho.

3.2. Estes trabalhadores manter-se-ão nos quadros da BB, Lda, passando no entanto a desempenhar funções sob orientação e gestão dos responsáveis nomeados pela Sociedade…. Como contrapartida, a Sociedade… assegurará o pagamento dos seus salários, de acordo com os seus recibos de vencimento.»

7. Em 24.05.2010, GG constituiu a sociedade por quotas EE, Lda.

8. A EE, Lda foi notificada para apresentar os comprovativos da verificação das condições inerentes à admissibilidade da cedência ocasional de trabalhadores mencionada no art.º 3.º do Contrato de Cessão de Exploração da Unidade de Restauração do BB.

9. Em 01.09.2015, aquela entidade respondeu nos seguintes termos:

«Não foi possível até esta data reunir os comprovativos solicitados, tendo sido pedida a colaboração da empresa BB, Lda».

10. A arguida foi notificada para apresentar os comprovativos da verificação das condições inerentes à admissibilidade da cedência ocasional de trabalhadores mencionada no art.º 3.º do Contrato de Cessão de Exploração da Unidade de Restauração do BB, bem como dos recibos de retribuição dos trabalhadores abrangidos pela cedência ocasional, relativos aos meses de julho a agosto de 2015.

11. Neste seguimento, a arguida respondeu por mensagem de correio eletrónico subscrita pela sua Técnica Oficial de Contas, …, com a apresentação dos recibos de vencimento da trabalhadora.

12. Pela mesma via, pelo Inspetor da ACT responsável foi acusada a receção desta mensagem de correio eletrónico.

13. A arguida não apresentou qualquer documento comprovativo relativo à verificação das condições inerentes à admissibilidade da cedência ocasional.

14. A trabalhadora FF consta do mapa de horário de trabalho apresentado pela EE, Lda.

15. Esta trabalhadora foi admitida ao serviço da arguida em abril de 2003 fazendo parte dos quadros da mesma.

16. A arguida procedeu à emissão de recibos de remunerações de julho e agosto de 2015 da trabalhadora FF e procedeu à declaração das suas remunerações à Segurança Social.

17. A arguida e a EE, Lda não são sociedades comerciais coligadas, em relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo e não têm estruturas organizativas comuns.

18. Não foi apresentado nem consta anexo ao referido acordo entre as duas entidades, declaração escrita de concordância da trabalhadora FF, muito embora esta tivesse concordado com a cedência.

19. A arguida tem como CAE principal… CAE secundário – 56101 – Restaurantes tipo tradicional.

20. Com a sua conduta, a arguida atuou omitindo um dever objetivo de cuidado e diligência adequados, no sentido de evitar a produção do resultado que veio a verificar-se, não procedendo com o cuidado a que, de acordo com as circunstâncias, está obrigada e de que é capaz.

21. A arguida foi constituída em 09.07.1999, tendo pelo menos dezoito trabalhadores, em 31 de dezembro de 2014.

22. Conforme relatório único referente ao ano de 2014, a arguida teve um volume de negócios de € 1 054 460.

23. Dado que a arguida e a EE, Lda laboram em espaço pertencente àquela, os serviços de manutenção e segurança de todo o espaço do BB, no qual se inclui o restaurante, são assegurados pela arguida.

B) APRECIAÇÃO

A questão a resolver é a que já acima mencionamos: apurar se a coima aplicada à arguida deve ser alterada para admoestação.

O artigo 129.º n.º 1, alínea g), do Código do Trabalho, prescreve que é proibido ao empregador ceder trabalhador para utilização de terceiro, salvo nos casos previstos neste Código ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

A noção de cedência ocasional de trabalhadores consta do art.º 288.º do CT e consiste na sua disponibilização temporária, pelo empregador, para prestar trabalho a outra entidade, a cujo poder de direção aqueles ficam sujeitos, mantendo-se os vínculos contratuais iniciais.

A cedência ocasional de trabalhadores só é lícita se estiverem reunidas, simultaneamente, as situações concretas referidas no art.º 289.º n.º 1 do CT:

O trabalhador esteja vinculado ao empregador cedente por contrato de trabalho sem termo (alínea a);

A cedência ocorra entre sociedades coligadas, em relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, ou entre empregadores que tenham estruturas organizativas comuns (alínea b);

O trabalhador concorde com a cedência (alínea c);

A duração da cedência não exceda um ano, renovável por iguais períodos até ao máximo de cinco anos (alínea d).

Nos termos do n.º 2 deste artigo, as condições da cedência ocasional de trabalhador podem ser reguladas por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, com exceção da referida na alínea c) do número anterior.

A concordância do trabalhador tem de fazer parte do acordo de cedência celebrado entre o cedente e o cessionário e deve assumir a forma de declaração (art.º 290.º n.º 1, alínea e), do CT).

Face aos termos em que está previsto o regime jurídico da cedência de trabalhadores, a declaração de concordância destes deve obedecer à forma escrita.

No caso concreto, a trabalhadora concorda com a sua cedência, mas apenas de forma verbal. A cedente, aqui arguida, e a cessionária não providenciaram pela junção da declaração escrita da trabalhadora ao contrato escrito que outorgaram. A ilicitude atinge apenas este aspeto particular e não a cedência na sua globalidade.

A cedência ilícita é considerada contraordenação muito grave (art.º 129.º n.º 2 do CT) e a falta de declaração escrita do trabalhador é considerada contraordenação grave (art.º 290.º n.º 3 do CT).

A conduta da arguida não integra a violação da proibição prevista no art.º 129.º, alínea g), do CT, mas a violação da formalidade prevista no art.º 290.º nº. 1, alínea e), do CT.

A falta de declaração escrita do trabalhador é sancionada de forma específica pelo código do trabalho, pelo que o legislador teve em mente censurar de forma menos gravosa os casos em que falta algum dos requisitos relativos à cedência de trabalhadores referidos no art.º 290.º do CT.

Assim, a arguida deve ser sancionada pela prática de uma contraordenação grave e não pela prática de uma contraordenação muito grave como decidiram a ACT e o tribunal de primeira instância.

Analisados os termos processuais, constatamos que foram sempre observados os princípios da audição e do contraditório, pelo que se mostra salvaguardado o direito de defesa da arguida nos termos legais e constitucionais.

O inspetor da ACT notificou a arguida para juntar, além do mais, os recibos da verificação das condições inerentes à admissibilidade da cedência ocasional de trabalhadores mencionada no art.º 3.º do contrato de cedência ocasional de exploração da unidade de restauração do BB.

A arguida não podia ignorar que a cedência ocasional de trabalhadores estava sujeita a formalidades legais. Se desconhecia, atuou com negligência pela omissão do dever de cuidado que qualquer empregador deve ter em situações semelhantes, ou seja, deveria ter-se informado.

Assim, não existe qualquer violação do dever de boa-fé pela ACT, nomeadamente através do seu inspetor ou instrutor do processo contraordenacional, nem se mostram violados os art.ºs 2.º, 204.º, 266.º, ou outros, da Constituição da República Portuguesa.

Os factos provados mostram que a arguida atuou sob a forma de culpa negligente, pelo que o valor da coima será a correspondente a esta modalidade de culpa.

A sanção de admoestação só pode ser aplicada em casos de contraordenação leve (art.º 48.º da Lei n.º 100/2009, de 14 de setembro), pelo que não é legalmente admissível no caso concreto. Em qualquer caso, além do referido requisito, era ainda necessária a verificação simultânea de culpa reduzida da arguida, o que não ocorre.

Considerando o volume de negócios anual da arguida (€ 1 054 460) e a culpa a título de negligência, o valor da coima situa-se entre sete UC (€ 714) e 14 UC (€ 1 428), nos termos do art.º 554.º n.º 3, alínea b), do CT.

Ponderando os factos provados, nomeadamente que a trabalhadora está desde maio de 2010 em situação de cedência, a qual se assemelha mais a uma cedência definitiva, bem como a manifesta falta de diligência da arguida, fixamos o valor da coima em 10 UC.

O pagamento da coima não dispensa a obtenção pela arguida da declaração de concordância da trabalhadora (art.º 61.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro), desde que respeitado o prazo de um ano, renovável até ao prazo máximo de cinco anos em que pode ocorrer a cedência ocasional (art.º 289.º nº. 1, alínea d) do CT). Se forem ultrapassados os prazos referidos, a empregadora comete uma contraordenação grave (n.º 2 deste mesmo artigo), desde que se mostrem respeitados todos os demais requisitos para a cedência.

Assim, julgamos parcialmente procedente o recurso da arguida, pelos fundamentos indicados, alteramos a sentença recorrida e condenamos a arguida na coima de dez UC, pela prática da contraordenação prevista no art.º 290.º n.ºs 1, alínea e), e 3, sancionada nos termos do art.º 554.º n.º 3, alínea b), ambos do CT.

Sumário: Em caso de cedência ocasional de trabalhador, se só faltar a declaração escrita de concordância deste, a contraordenação é a grave, nos termos do art.º 290.º n.º 3 do CT e não a muito grave prevista no art.º 129.º n.º 2 do mesmo diploma legal, pois não se trata de violação da proibição aqui contida, mas apenas da violação da obrigação de juntar ao contrato de cedência a declaração de concordância do trabalhador, a qual é punida de modo autónomo.

III- DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes que integram a Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar procedente parcialmente o recurso apresentado pela arguida, alterar a sentença recorrida e condenar a arguida na coima de dez UC, pela prática da contraordenação prevista no art.º 290.º n.ºs 1, alínea e), e 3, sancionada nos termos do art.º 554.º n.º 3, alínea b), ambos do CT.

Custas pela arguida, com taxa de justiça de uma UC.

Notifique

(Acórdão elaborado e integralmente revisto pelo relator).

Évora, 25 de maio de 2017.

Moisés Pereira da Silva (relator)

João Luís Nunes (adjunto)