0600/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O contrato de concessão constará sempre de escritura pública" (art.º 14 do DL 390/82, de 17.9), assumindo-se esta como formalidade ad substanciam geradora de nulidade do contrato (art.ºs 219 e 220 do CC).

II- O enriquecimento sem causa, na consideração da doutrina, da jurisprudência e dos art.ºs 473 e 474 do CC, depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) existência de um enriquecimento; b) que esse enriquecimento não tenha causa que o justifique; c) que ele seja obtido à custa do empobrecimento de quem pede a restituição, e d) que não haja um outro acto jurídico entre o acto gerador do prejuízo deste e a vantagem obtida pelo enriquecido.

III- A alegação e prova dos requisitos do enriquecimento sem causa, designadamente, "a falta de causa do enriquecimento", cabe, nos termos gerais, ao autor.

IV- Essa falta de causa envolve duas vertentes: por um lado, alegar e provar que não existia título jurídico para a deslocação patrimonial ou, que existindo, desapareceu, e, por outro, que não havia razão válida para não se restituir a quantia em disputa.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A. .. e B..., com melhor identificação nos autos, vêm recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Círculo do Funchal (TAFC), de 24.11.03, que julgou improcedente a acção que intentaram contra a Região Autónoma da Madeira, visando o pagamento da indemnização de 52.447.544$00.

Terminaram a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

I- Agravada incorreu em responsabilidade civil com a sua conduta ilícita, rescindindo o contrato de concessão sem ter dado aos concessionários, ora Agravantes, a oportunidade para exercer o seu direito de defesa, aliás contratualmente previsto na cláusula 5 do contrato celebrado e, obviamente admitido por acordo. O M. Juiz ao ter julgado como julgou violou o disposto nos arts. 483° e 804 do CC.

II- A Agravada fez aumentar o seu património à custa do património dos Agravantes, sem causa justificativa, pela apropriação abusiva e ilegítima dos bens dos concessionários, constituindo um enriquecimento à custa alheia - Art. 473° do CC.

III- A Agravada, com a sua conduta, impôs duas sanções distintas aos Agravantes - rescisão e a apropriação dos seus bens, quando na verdade, esta última não estava prevista no contrato celebrado. Do contrato de concessão resulta que a apropriação dos bens só se verificaria nas situações contempladas no ponto 6 do mesmo contrato, ou seja tanto no termo da concessão como nos casos previstos nos números dois e três do mesmo contrato. O não pagamento das percentagens, quando muito, e só caso a Agravante não fizesse as correcções a que alude a cláusula 5, apenas daria à Agravada a possibilidade de rescindir o contrato e de accionar a cláusula penal também contratualmente prevista na cláusula 21. Não teve assim, em conta o M. Juiz a matéria fáctica produzida e admitida por acordo violando expressamente o que disposto vem no n° 3 do art. 659° do CPC.

IV- Não observou a Agravada os mais elementares princípios de justiça a que se encontra subordinada, nomeadamente o princípio da legalidade, da proporcionalidade e da boa-fé, pelo que o M. Juiz ao decidir como decidiu violou o disposto nos arts. 3°, 5°, 6° e 6° A do CPA.

V- Os factos dados como provados e em que o M. Juiz fundamenta também a sua decisão constantes em 8, 9 e 10 da matéria fáctica são contraditórios

VI- A sentença recorrida é deficiente na fundamentação contida no facto provado em 12, uma vez que tal implica despesas efectuadas pelos Agravantes e que inexplicavelmente não foram dadas como provadas.

VII- A factualidade constante do processo impõe decisão diversa, da proferida pelo M. Juiz.

VIII- Interpretando o M. Juiz o disposto no art. 483° do CC, no sentido de que não há ilicitude sempre que a lei permite a revogação unilateral dum contrato, sua rescisão, não havendo consequentemente responsabilidade civil, viola com essa interpretação os arts. 2° e 22° da CRP. Do mesmo modo, interpretando o art. 473° do CC no sentido de que, não há enriquecimento sem causa e, consequentemente não há lugar à restituição do enriquecimento, quando há violação contratual, viola com essa interpretação o n° 2 do art. 266° da CRP.

A recorrida sustentou a manutenção do julgado.

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer defendendo o improvimento do recurso jurisdicional.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto dada como assente no TAFC:

1. Aos AA, através da Resolução n° 1607/87 de 29-12 da Presidência do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira, publicada na I Série do JORAM, foi adjudicada a concessão de exploração do Parque de aves Exóticas (Louro Parque), localizado na parte Sul do Jardim Botânico.

2. Os AA constituíram uma sociedade comercial por quotas, tendo como objecto social a exploração de um parque natural aberto ao público para exibição de pássaros e aves exóticas.

3. Simultaneamente com a adjudicação, a Secretaria Regional da Economia da Região Autónoma da Madeira e o advogado dos AA aprovaram a minuta de um contrato escrito com os AA ou com sociedade comercial por estes a constituir, conforme consta do doc. 3 da petição inicial, que aqui dou por reproduzido (fls. 22 a 26), e donde consta que:

-tal minuta foi feita em papel timbrado do Gabinete da Secretaria Regional da Economia da Região Autónoma da Madeira,

-a concessão de exploração do Parque de Aves Exóticas (Louro Parque) localizado na parte Sul do Jardim Botânico é válida por 30 anos a contar da data da assinatura do contrato (clausula 3),

-a SRE poderá revogar unilateralmente a presente concessão, quando se verifique por parte do concessionário infracção das leis criminais ou inobservância das condições contratuais; o concessionário terá o direito de fazer alguma correcção antes da revogação da concessão,

-no caso de cessação do contrato, as aves e o equipamento do parque ficarão a pertencer à SRE da Região Autónoma da Madeira,

-é da exclusiva responsabilidade dos AA tratar das formalidades relacionadas com importações,

-o concessionário será responsável por todos os prejuízos causados no material causados por ele próprio ou por terceiros por sua conta,

-se a SRE não tomar as medidas para reparação dentro de um prazo razoável, o concessionário tem o direito de as fazer e de debitar as despesas à SRE,

-a Divisão do Jardim Botânico é responsável pela indicação de um local para o lixo,

-o concessionário será responsável pela vigilância, segurança e bom funcionamento do jardim,

-a SRE não será responsável pelo desaparecimento de pássaros e equipamento no local,

-a SRE é responsável pela manutenção e reparação de canos, esgotos, casas de banho, água e electricidade,

-o preço das entradas será submetido à aprovação da SRE,

-todos os estudantes da Madeira terão entrada livre,

-para garantir o cumprimento das obrigações do contrato, o concessionário depositará à ordem do Governo Regional da Madeira 1.000.000$00,

-o concessionário pagará à SRE a renda mensal de 10.000$00, acrescida de 20% do valor das entradas cobradas no mês anterior

4. Esse contrato tem como objecto a construção e exploração de um Parque de Aves Exóticas (Louro Parque), localizado na parte Sul do Jardim Botânico, tudo e o mais como consta do doc. 3 da petição inicial, que aqui dou por reproduzido (fls. 22 a 26).

5. Em 15-1-1988, advogado Dr. ..., advogado dos AA, dirigiu uma carta ao Secretário Regional da Economia, registando o compromisso verbal assumido pela R, ou seja, para a adequada instalação e bom funcionamento do parque eram necessárias obras complementares de infra-estruturas conforme consta do doc. 4 da petição inicial, que aqui dou por reproduzido.

6. Nesse mês de Jan.-1988, com o nº de ref. 116/GR, respondeu o senhor Secretario Regional de Economia à carta antes referida, informando que as obras referidas seriam concluídas nos prazos indicados (doc. 5 da petição inicial).

7. Em 11- 7 -1991 foi decidido em Conselho de Governo e através da Resolução 743/91 revogar a Resolução 1607/87, com fundamento em «incumprimento do contrato exclusivamente imputável aos concessionários» (v. doc. 11 da petição inicial, que aqui dou por reproduzido, donde consta, nomeadamente, que «os adjudicatários até á data não respeitaram, nem cumpriram, com as solicitações da assessoria jurídica da Presidência do Governo, no sentido da apresentação dos documentos necessários à formalização do contrato, o que impede a sua celebração; aqueles ...têm vindo a não pagar atempadamente a renda fixada e a percentagem do valor das entradas cobradas; foi publicitada a venda do Parque»).

8. Os AA devem à Região Autónoma da Madeira 4.073.682$00 esc

9. Os AA reconhecem que, à data da recepção da Resolução 743/91, não estavam a satisfazer pontualmente as entregas das percentagens à Região Autónoma da Madeira.

10. Deviam então à Região Autónoma da Madeira 5.000.000$00 esc., tendo sido notificada a empresa anteriormente para regularizar as dividas de 1989 sem que o tivesse feito.

11. Os AA escreveram as 2 cartas que constam de fls. 30 a 37, que aqui dou por reproduzidas.

12. Os AA, logo após o contrato, deram inicio à sua actividade, importando aves, objectos de apoio como gaiolas, instalando-as e contratando pessoal.

13. Foi dado conhecimento à PSP de que vários pássaros tinham morrido devido á entrada de um cão no parque.

14. Após a Resolução, os AA foram obrigados pela RAM a abandonar o Parque Louro e proibidos de nele entrar sem serem acompanhados.

15. De imediato a RAM começou a explorar directamente o parque, fazendo seus todos os lucros e deixando a cargo de funcionários não preparados o cuidado dos pássaros.

16. Os AA gastaram 117.709$00 em transportes de aves e outro material para o parque e 8.960$00 em publicidade do parque.

17. Os AA publicitaram internacionalmente a abertura do parque através de entrevistas.

18. Os AA tiveram de regressar ao seu país natal, ficando desempregados e suportando os encargos dos financiamentos que obtiveram para o parque.

III Direito

1. Os autores, ora recorrentes, alicerçaram o pedido formulado nos autos nos seguintes fundamentos:

Em consequência de uma Resolução do Governo Regional, as partes celebraram um contrato com o objectivo de os AA construírem e explorarem um parque de aves exóticas;

posteriormente, outra Resolução da mesma entidade, de 1991, revogou aquela sem especificar o que é que os AA violaram;

o incumprimento do acordado entre as partes pelos AA deveu-se ao facto de a Região Autónoma da Madeira não ter realizado as obras a que se comprometera, o que obrigou os AA a fazerem despesas e a terem prejuízos inesperados;

além disso, fizeram despesas que beneficiaram a Região Autónoma da Madeira; a Ré pretende locupletar-se à custa alheia.

Ao que o ré, agora recorrida, contrapôs:

A Resolução de 1991 não foi impugnada pelos AA, pelo que não podem agora vir demandar a Região Autónoma da Madeira;

os AA é que não cumpriram o constante da minuta do contrato e estavam em dívida para com a Região Autónoma da Madeira;

a Região Autónoma da Madeira é que é credora dos AA;

assistiria sempre à cedente da exploração o direito de rescindir o contrato por inexecução.

2. A decisão recorrida tem a seguinte fundamentação:

A. "Os AA invocam os arts. 227°-1 e 801° do Código Civil e 180° do Código de Procedimento Administrativo como base jurídica do seu direito indemnizatório.

De acordo com o art. 227°-1 Código Civil, quem negoceia um contrato deve agir segundo as regras da boa fé nos preliminares e na conclusão do contrato, sob pena de responsabilidade civil subjectiva.

O art. 801° Código Civil refere-se à impossibilidade culposa da prestação contratual imputável ao devedor. Claramente aqui inaplicável, porque não está em causa qualquer impossibilidade da própria prestação dos AA (pagar a renda e a parte do preço dos bilhetes cobrados -v. facto provado n° 7), até porque falamos de obrigação pecuniária (cf. Ac. RC 20-10-87, CJ, t. 4, p. 87 ss).

O art. 180° do Código de Procedimento Administrativo (Código de Procedimento Administrativo que, pela primeira vez em Portugal, fez surgir a regulamentação genérica dos contratos administrativos -v. Código de Procedimento Administrativo Anot. de FREITAS DO AMARAL ET ALLI, 3a ed., p. 304), relativo aos poderes da Administração Pública nos contratos administrativos, tem o seguinte conteúdo:

Salvo quando outra coisa resultar da lei ou da natureza do contrato, a Administração Pública pode:

a) Modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, desde que seja respeitado o objecto do contrato e o seu equilíbrio financeiro;

b) Dirigir o modo de execução das prestações;

c) Rescindir unilateralmente os contratos por imperativo de interesse público devidamente fundamentado, sem prejuízo do pagamento de justa indemnização;

d) Fiscalizar o modo de execução do contrato.

e) Aplicar as sanções previstas para a inexecução do contrato.

Também este artigo aqui não se aplica por, à altura, o Código de Procedimento Administrativo ainda não vigorar. Ainda que já vigorasse a noção aberta de contrato administrativo do art. 9° ETAF (1984).

No entanto, a minuta do contrato já previa a rescisão-sanção do contrato (que, neste caso, encaixaria hoje nesta al. e)), e não as comuns sanções de aplicação de multas contratuais e de resgate.

Nesta sede, deve-se já esclarecer que nada na lei impede, a nosso ver, esta acção, mesmo quando o acto administrativo (art. 120° CPA) de revogação da 1ª Resolução não tenha sido impugnado directamente (cf. sobre isto MARIA JOÃO ESTORNINHO, Algumas questões de contencioso dos contratos da Administração Pública, AAFDL, 1996, p. 20 ss), aliás, à semelhança do que se prevê no art. 7° Decreto-Lei 48051, este mais restrito do que se passa na responsabilidade civil contratual administrativa, onde nada se prevê.

B. Fixando conceitos: o contrato administrativo (definido nos arts. 9° ETAF e 178° CPA) é um acordo de vontades pelo qual se constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica administrativa; esta confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares, ou atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração; um contrato é administrativo se o seu objecto respeitar ao conteúdo da função administrativa e se traduzir, em regra, em prestações referentes ao funcionamento de serviços públicos, ao exercício de actividades públicas, etc., o que pode ser ainda aferido, nalguns casos, pelo fim do contrato (cf. assim FREITAS DO AMARAL, Curso ..., II, 2001, p. 518 ss).

O que interessa, para alguns, é a simples ligação expressa do contrato à realização de um resultado ou interesse especificamente protegido no ordenamento jurídico, se e enquanto se trata de uma tarefa assumida por entes da própria colectividade, isto é, de interesses que só têm protecção especifica da lei quando são prosseguidos por entes públicos (MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA ET ALLl, Código de Procedimento Administrativo Coment., 2ª ed., p. 811).

Ora, no caso presente, parece-nos que o contrato minutado e, na prática, executado pelas partes, é administrativo, essencialmente porque a SRE manteve alguns poderes incomuns em contratos de direito privado (aprovação de preços pela Região Autónoma da Madeira e entrada livre para estudantes) e o objecto do contrato tem a ver com um elemento importante de um fim público da Região Autónoma da Madeira, o turismo.

C. Dos factos apurados temos: as partes acordaram em fazer o contrato administrativo (definido nos arts. 9° ETAF e 178° CPA) de concessão de exploração constante da minuta, após a Resolução de 1987 cit.; o parque falado na minuta foi sendo construído e explorado pelos AA; a Resolução de 1991, que afastou os AA do parque, fala em «incumprimento do contrato».

É o suficiente para considerarmos que o contrato projectado foi assumido (sem forma escrita - art. 219° Código Civil, inexigida então para este tipo de contrato; v. arts. 8° e 9° Decreto-Lei 211/79, 5°, 9° e 14° Decreto-Lei 390/82 e 107° Decreto-Lei 235/86, e hoje art. 184° Código de Procedimento Administrativo) e executado, sendo aliás o motivo da 2ª Resolução.

Ou seja, o contrato constante da minuta entrou em vigor (sem forma escrita), ficando de fora, por imperativos lógicos, a cláusula 3 cit.. É o que impõe uma boa aplicação do art. 236° Código Civil, aqui aplicável (v. FREITAS DO AMARAL, Curso ..., II, 2001, p. 608 ss).

Pois bem, o que a Resolução de 1991 fez foi, revogando a Resolução, rescindir o contrato que vinha sendo executado, com fundamento em incumprimento pelos AA, rescisão essa que surge, assim, como sanção contra o incumprimento do acordado, como facilmente se depreende do facto provado n° 7 (v. FREITAS DO AMARAL, Curso ..., II,

2001, p. 647 ss).

Dali se conclui logo que não está em causa qualquer responsabilidade pré- contratual (art. 227° Código Civil) da Região Autónoma da Madeira, porque o contrato já estava a ser executado como tal por ambas as partes, faltando apenas "formalizar" por escrito o mesmo; já existia contrato, na realidade. Está sim em causa a responsabilidade civil por eventual violação do contrato pela Região Autónoma da Madeira, cujo âmbito indemnizatório não é menos lato do que o previsto no art. 227° Código Civil (v. arts. 798° ss Código Civil).

Portanto, a 2ª Resolução não representou um quebrar de qualquer fase negociatória ou decisória de uma contratação ainda não executada, porque o contratado (acordado) já estava a ser executado há anos por ambas as partes (aquisição de aves e equipamento, entrega ao Governo da renda e comparticipação nos preços recebidos, pelo menos até 1989, etc.).

Ficou acordado no contrato que «a SRE poderá revogar unilateralmente a presente concessão, quando se verifique por parte do concessionário infracção das leis criminais ou inobservância das condições contratuais; o concessionário terá o direito de fazer alguma correcção antes da revogação da concessão».

Antes de mais, é razoável e lógico entender que onde se diz SRE se pode também querer dizer o Governo Regional.

Ora, efectivamente, os AA estavam a violar o acordado, como confessam, aliás.

E não se apurou qualquer relação causal entre os danos invocados pelos AA (despesas feitas e pagas e ainda em pagamento a terceiros) e qualquer conduta da Região Autónoma da Madeira anterior à revogação/rescisão.

Quanto aos danos causados pela própria revogação, é necessário apurar primeiro se a mesma é ilícita ou não (art. 483° Código Civil).

O único problema existente nesta sede resulta do significado a atribuir a «o concessionário terá o direito de fazer alguma correcção antes da revogação da concessão». Trata-se de matéria em relação à qual os AA não alegaram qualquer facto concreto. No entanto, parece-nos certo que alguma correcção não se compadeceria com dívidas de 2 anos, sem que se vislumbre qualquer facto donde se pudesse concluir pela possibilidade de correcção, de pagamento dos elevados montantes em dívida pelos AA à Região Autónoma da Madeira; e há que atender a esta concreta materialidade subjacente, fundamento relevante da revogação constante do contrato e permitido em geral como sanção nos litígios de contratos administrativos.

Ainda assim, o facto provado n.º 10 é esclarecedor sobre a possibilidade dada aos AA de pagarem o que deviam.

Pelo que a revogação unilateral, a rescisão, respeitou o contrato e a lei.

E, não sendo ilícitas a revogação da 1ª Resolução e a rescisão do contrato, não há responsabilidade civil.

D. No art. 37° da petição inicial, os AA invocam o que parece ser o enriquecimento sem causa, regulado nos arts. 473° ss do Código Civil.

Mas, o art. 474° do Código Civil é claro ao excluir este tipo de pretensão quando seja possível ao empobrecido socorrer-se da acção por responsabilidade civil contratual resultante do disposto nos arts. 483° e 799° ss do Código Civil (cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cód. Civil Anot., I, 4a ed., p. 459-460). É o que se passa no caso em apreço.

Ainda que assim não fosse, dir-se-á que não estão preenchidos todos os requisitos legais da pretensão de restituição do enriquecimento sem causa.

A falta de causa justificativa, base daquele instituto civil, refere-se à ausência de cobertura normativa para a passagem ou a intervenção patrimoniais ocorridas. Por outras palavras: a lei exige, como requisito negativo da pretensão de restituição, que não exista uma causa jurídica justificativa da deslocação patrimonial de uma pessoa para outra; por outras palavras, o enriquecimento carece de causa quando o Direito o não aprova ou consente, porque não existe uma relação ou um facto que, de acordo com os princípios do sistema jurídico, justifique a deslocação patrimonial (cfr. assim ALMEIDA COSTA, Dto. das Obrigações, 8ª ed., p. 449; GALVAO TELLES, Dto. das Obrigações, 6ª ed., p. 186-187). O enriquecimento é injusto quando, segundo a ordenação substancial dos bens aprovada pelo Direito, ele deve pertencer a outro (cfr. ANTUNES VARELA, Das Obrigações ..., I, 5ª ed., p. 438).

Ora, no caso presente, é evidente que o Direito permite que a Região Autónoma da Madeira se apodere das coisas de que efectivamente se apropriou, precisamente por causa do acordado entre as partes e já suficientemente referido atrás: a Região Autónoma da Madeira executou o acordado entre as partes. A causa justificativa é, portanto, o contrato em execução pelas partes e a conduta anti-contratual dos ora AA."

3. Vejamos.

Na Resolução n.º 1607/87, publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira de 1987 o Conselho do Governo Regional, reunido em plenário, resolveu:

"Adjudicar a concessão de exploração do Parque de aves exóticas (Louro Parque), localizado na parte Sul do Jardim Botânico, a B... e A..., nos termos das cláusulas contratuais constantes da minuta do contrato que faz parte integrante da presente resolução. Fica dispensada a realização de concurso público ou limitado, tendo em conta a natureza dos serviços cuja exploração é adjudicada." (ponto 1 dos factos provados)

Pela resolução n.º 743/91, de 11.7.91, o mesmo Conselho deliberou:

"Considerando que, após negociações havidas, foi aprovada a Resolução n.º 1607/87, de 21 de Dezembro, que adjudicou a concessão de exploração do Parque de Aves Exóticas (Louro Parque) a B... e A

Considerando que as respectivas cláusulas contratuais constam da minuta do contrato que faz parte integrante da mencionada Resolução e que mereceram aceitação de ambas as partes;

Considerando que os adjudicatários até à data não respeitaram, nem cumpriram com as solicitações da Assessoria Jurídica da Presidência do Governo no sentido da apresentação dos documentos necessários à formalização do contrato, o que impede a sua celebração;

Considerando ainda que aqueles têm vindo a violar, reiteradamente, as cláusulas contratuais acordadas, nomeadamente não pagando atempadamente a renda fixada, nem a percentagem do valor das entradas cobradas;

Considerando, finalmente, que foi publicitada a venda do Parque, o que não é possível legalmente, e sem que, de tal intenção, fosse dado sequer conhecimento à Secretaria Regional da tutela;

O Conselho do Governo resolve:

1. - Revogar a Resolução n.º 1607/87, de 21 de Dezembro, e, consequentemente, revogar a concessão de exploração do Parque de Aves Exóticas imputável aos concessionários.

2. - Delegar no Secretário Regional da Economia os poderes necessários para accionar judicialmente B... e A..., conferindo o necessário mandato no sentido da cobrança das verbas não pagas relativas a rendas e percentagem do valor das entradas cobradas no "Parque de Aves Exóticas".

3. - Assumir a responsabilidade da gestão da exploração do Parque de Aves Exóticas." (ponto 7 dos factos provados)

O objecto do recurso jurisdicional coloca duas questões que importa resolver: a do contrato e sua validade e a do enriquecimento sem causa. Por outro lado, apenas serão apreciadas as matérias que a sentença recorrida apreciou (é ela que, em princípio, delimita o âmbito do recurso), e que importem à decisão do recurso, uma vez que agora lhe não é apontada qualquer nulidade.

4. As cláusulas contratuais referidas na Resolução de 1987 são as constantes da minuta junta a fls. 22/26 dos autos, referida nos pontos 3 e 4 da matéria de facto. É justamente o incumprimento desse clausulado que sustenta a acção intentada pelos recorrentes que, para o efeito, invocaram em seu favor os art.ºs 227, n.º 1, e 801 do CC e o art.º 180, alínea e) do CPA (artigo 51 da petição inicial). Foi com base nesses pressupostos, isto é, com base em responsabilidade contratual, que os recorrentes anunciaram propor uma acção com forma de processo ordinário contra a ré. Alegaram ter outorgado, conjuntamente com o Governo da Região, um contrato com vista ao cumprimento e execução da referida adjudicação (artigos 3, 4, 5, 13, 19, 20) assumindo que a Resolução de 1991 consubstanciou a rescisão desse contrato, alegando, todavia, que o incumprimento era da ré, ora recorrida, e não seu (artigos 28, 40, 49) já que eles próprios sempre o haviam cumprido (artigo 50). O aludido art.º 227 do CC, tal como se decidiu, não tem qualquer aplicação ao caso dos autos Se bem que, em abstracto, se deva julgar aplicável, dentro de limitados parâmetros, à Administração pública (Parecer da Procuradoria Geral da República n.º 138/79,de 20.12, in BMJ n.º298, pag. 5 e ss. já que os recorrentes derivam o seu direito indemnizatório de um contrato efectivamente celebrado e não de qualquer comportamento eticamente condenável imputado à contraparte. O art.º 180 do CPA também não porquanto o Código ainda não vigorava na altura.

A causa de pedir consiste num facto ou conjunto de factos alegados pelo autor donde pretende fazer emergir o direito que invoca na acção. No dizer do art.º 498 do CPC a causa de pedir é o facto (ou conjunto de factos), constituindo o pedido o efeito jurídico que dele se pretende extrair. É na petição inicial que o autor deve "Expor os factos e as razões de direito que servem de fundamento à acção;" (art.º 467, n.º 1, do CPC) e "Formular o pedido;" (alínea d)). É, portanto, aí, que deve alegar os factos integrantes da causa de pedir e apresentar o pedido dela decorrente. A alteração da causa de pedir ou do pedido só são possíveis dentro dos estritos limites consentidos pelo art.º 273 do CPC, alterações que no caso em apreço não ocorreram.

A presente acção foi, assim, proposta, contestada e tratada na decisão recorrida como emergindo de um contrato administrativo inominado a que a ré, ora recorrida, pôs fim através de rescisão. Assim sendo, é nesse contexto que o presente recurso jurisdicional deve ser apreciado. No fundo, trata-se, simplesmente, de averiguar se a rescisão desencadeada pela recorrida tinha cobertura contratual e determinar com precisão as respectivas consequências jurídicas. Para o efeito importa analisar as pertinentes cláusulas contratuais e ajuizar da sua validade.

A decisão recorrida entendeu que as referidas cláusulas contratuais consubstanciavam um contrato administrativo mas "que o contrato projectado foi assumido (sem forma escrita - art. 219° Código Civil, inexigida então para este tipo de contrato; v. arts. 8° e 9° Decreto-Lei 211/79, 5°, 9° e 14° Decreto-Lei 390/82 e 107° Decreto-Lei 235/86, e hoje art. 184° Código de Procedimento Administrativo) e executado, sendo aliás o motivo da 2ª Resolução. Ou seja, o contrato constante da minuta entrou em vigor (sem forma escrita), ficando de fora, por imperativos lógicos, a cláusula 3 cit.. É o que impõe uma boa aplicação do art. 236° Código Civil, aqui aplicável."

Só que as coisas não são assim.

Na verdade, resulta da Resolução de 87 (tinha como destinatários identificados, como se viu, os recorrentes) que o Governo regional com ela pretendeu "Adjudicar a concessão de exploração do Parque de aves exóticas (Louro Parque ... nos termos das cláusulas contratuais constantes da minuta do contrato que faz parte integrante da presente resolução"(doravante contrato). E a execução desse contrato - assinado em 30.12.87 - iniciou-se imediatamente apenas cessando com a sua rescisão operada pela Resolução de 91. Portanto, com ele pretendeu-se cumprir a determinação contida na resolução inicial - concessão de exploração de parque - sendo certo que o prazo da concessão era de 30 anos, contados a partir daquela data. Aí se fala em titular da concessão, concessionário ou titular da licença - referindo-se aos recorrentes - designadamente nas cláusulas 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24 e 27 - não podendo deixar de se concluir que, com este contrato, estava efectivamente a cumprir-se integralmente o teor da referida Resolução de 87, ou seja, a dar-se execução à concessão que dela emanava. Quando o contrato foi rescindido estavam já cumpridos perto de 4 anos dos 30 anos previstos. De resto, são as partes ao longo dos articulados - contestação, réplica e mesmo nas alegações e contra-alegações - que falam, reiteradamente, em concessionária e em rescisão da concessão. Aliás, não fosse a rescisão, com fundamento em incumprimento por parte dos recorrentes sublinhe-se, a situação existente poderia muito bem ter-se prolongado indefinidamente até ao esgotamento do prazo previsto para a concessão durar. Em face do que fica dito haverá de concluir-se que o referido contrato se traduziu, de facto, num verdadeiro e autêntico contrato de concessão, como tal devendo ser tratado. Sucede, no entanto, que "O contrato de concessão constará sempre de escritura pública" (art.º 14 do DL 390/82, de 17.9), assumindo-se esta como formalidade ad substanciam geradora de nulidade do contrato (art.ºs 219 e 220 do CC). Portanto, tal contrato é, pura e simplesmente nulo.

5. A conclusão II reporta-se ao enriquecimento sem causa. Pelo acórdão deste Tribunal, de 22.10.03 (fls. 939 e ss.), deu-se como assente que os recorrentes, nos artigos 32, 34 e 37 da petição inicial, invocaram o enriquecimento sem causa como questão que o Tribunal a quo deveria ter conhecido. Só que uma coisa é considerar uma nulidade por omissão de pronúncia sustentada no facto de o tribunal se lhe não ter referido, ainda que incipientemente, até para dizer que não fora suficientemente articulada, outra bem distinta é apreciar uma tal questão e ajuizar sobre a competente alegação e prova dos seus factos constitutivos estruturais.

Face aos aludidos artigos da petição também nós entendemos - é o que o Senhor Juiz sustenta no despacho de fls. 931 - que os recorrentes ali se estavam mais a referir às consequências danosas pelo incumprimento contratual imputado pelas recorrentes à recorrida do que a invocar autonomamente o instituto do enriquecimento sem causa (art.º 473 do CC). Entendemos isso, não só por que toda a argumentação explanada nessa peça vai nesse sentido como também aí se não faz qualquer alusão ao preceito que o prevê. Por não ter visto semelhante alegação também a recorrida se lhe não referiu na contestação, alegando até, nas suas contra-alegações, que só nas alegações de recurso os recorrentes se lhe referiram.

Dando como assente que os recorrentes invocaram na petição inicial o enriquecimento sem causa da ré, aqui recorrida, não explanaram, contudo, os factos em que se poderia suportar uma tal figura e não referiram nenhum preceito ou princípio jurídico donde pudesse inferir-se. Segue-se de perto o acórdão STA de 24.3.04, proferido no recurso 8/04, que relatámos. A jurisprudência, tanto deste Supremo Tribunal Administrativo quanto a do Supremo Tribunal de Justiça, tem-se pronunciado, reiteradamente, sobre a matéria sustentando que "As questões relativas a pedido com base em enriquecimento sem causa, quando admitido, só serão de conhecer quando na petição tal pedido tenha sido efectivamente formulado, subsidiariamente" (Acórdão STA de 3.10.88, no recurso 25963, podendo ver-se, no mesmo sentido, com leves nuances respeitantes ao momento da sua alegação, os acórdãos STA de 7.12.99, no recurso 45000 e de 4.7.01, no recurso 42560) e que "Só existe a violação do art.º 473 do Código Civil, do enriquecimento sem causa, se alegado e provado o enriquecimento de uma e o empobrecimento de outros e a falta de causas justificativas da deslocação patrimonial" (Acórdão STJ de 20.6.00, no processo 00A395, podendo ver-se no mesmo sentido ao acórdãos STJ de 6.2.00, no processo 00A443, de 1.10.98, no processo 98B349 e de 14.5.96, no processo 086828). E bem se compreende que assim seja. Os autores ao não invocarem os pressupostos do enriquecimento sem causa (factos e razões de direito) impediram que a ré sobre eles de pronunciasse, no exercício do princípio do contraditório, contrariasse essa alegação, em suma, se defendesse. O que se constata é que os autores invocaram um contrato que consideraram válido, referiram ter cumprido a sua parte e que a ré não procedeu de igual modo, pedindo, por isso, a sua condenação no pagamento dos prejuízos causados. Foi com essa realidade que a ré foi confrontada e foi contra ela que reagiu.

O enriquecimento sem causa Almeida e Costa, "Direito das Obrigações", 9.ª edição, pag.447 e ss., na consideração de qualquer dos arestos supra referidos, na doutrina neles citada e no regime dos art.ºs 473 e 474 do CC, depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) existência de um enriquecimento; b) que esse enriquecimento não tenha causa que o justifique; c) que ele seja obtido à custa do empobrecimento de quem pede a restituição, e d) que não haja um outro acto jurídico entre o acto gerador do prejuízo deste e a vantagem obtida pelo enriquecido (sumário do acórdão STJ de 14.5.96, no processo 086828). A sua alegação e prova cabe ao autor, à luz do princípio geral previsto no n.º 1 do art.º 342 do CC, segundo o qual "Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado."

Deixando de lado os demais, resulta patentemente não ter sido alegada (e muito menos demonstrada, pese a redundância) a falta de causa do enriquecimento, aquilo a que a doutrina e a jurisprudência apelidam da "causa justificativa da deslocação patrimonial". Como se assinala no acórdão do STJ de 4.4.02, proferido no processo 02B543, "Quem invoca o enriquecimento sem causa tem de alegar e provar a falta de causa do enriquecimento". A alegação da falta desta causa, que não encontra definição na lei, teria que contemplar duas vertentes específicas: por um lado, que não existia título jurídico para a deslocação patrimonial (ora o que se alegou foi, justamente, o contrário, ao sustentar-se a existência de uma relação contratual válida e eficaz, mas que foi rescindida), ou que, existindo, desaparecera, e, por outro, que não havia razão válida para não se restituir a quantia em disputa. Ora, a retenção, assentou, justamente, na rescisão fundada na disciplina do contrato, tudo rondando afinal à volta da legalidade desse acto.

Por fim, entende-se não ser de aplicar a este tipo de contrato nulo (concessão de exploração do domínio público) a doutrina do recente acórdão deste Tribunal (de 10.3.04, no recurso 338/03) já que, dada a natureza do contrato, a restituição em espécie (prevista no art.º 289, n.º 1, do CC, preceito cuja aplicação é defendida naquele aresto) não é possível e o "valor correspondente" não está determinado, e ainda por que "As obrigações recíprocas de restituição ... devem ser cumpridas simultaneamente" (art.º 290 do CC) o que também não é possível nem está quantificado.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação dos recorrentes por não ocorrer a violação de nenhum dos preceitos ou princípios jurídicos nelas referidos.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo dos autores, aqui recorrentes sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Lisboa, 21 de Outubro de 2004. – Rui Botelho (relator) – Santos Botelho – Freitas Carvalho.