429/14.7T8CHV-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Sumário (elaborado pelo relator):

1- Quando a prestação exequenda não tenha prazo certo para ser cumprida fixado no título executivo, a ação executiva para prestação desse facto inicia-se pelo preliminar da determinação desse prazo, devendo o exequente indicar no requerimento executivo o prazo que reputa suficiente para prestação pelos executados da prestação de facto exequenda.

2- Na execução para prestação de facto positivo de natureza infungível, caso o executado não cumpra com a obrigação exequenda no prazo que lhe foi fixado pelo tribunal, assiste ao exequente o direito a optar: a) pela prestação da obrigação exequenda por terceiro, acrescida da indemnização moratória, ou b) pela indemnização compensatória, isto é, a indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que sofreu em consequência direta e necessária de ter ficado sem a prestação a que tinha direito.

3- Optando o exequente pela indemnização compensatória, aquele terá de convolar a execução de prestação de facto positivo fungível em execução para pagamento de quantia certa, devendo apresentar requerimento de liquidação da referida indemnização.

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.

I. RELATÓRIO.

Recorrente: José.

Recorrido: Manuel.

Manuel, residente no Lugar … Vila Real, instaurou execução para prestação de facto positivo, contra José e Maria, residentes na Quinta … Peso da Régua, requerendo que para além de se fixar em dez dias o prazo para os executados procederem à reparação/construção de novo pavimento, se fixe a sanção pecuniária compulsória em 2.000,00 euros e se condene os executados a pagar essa quantia, a título de sanção pecuniária compulsória, e 500,00 euros, a título de despesas com mandatário.

Para tanto alega, em síntese, que por sentença proferida nos autos de ação n.º 829/12.7TBPRG, que correram termos pelo Tribunal Judicial de Peso da Régua, 1º Juízo, junta aos autos a fls. 3 verso a 4, AquaX e os aqui executados José e Maria, foram condenados a “reparar/eliminar os defeitos na pavimentação identificados no art. 5º da petição, ou se os respetivos defeitos não puderem ser eliminados, a construir um novo pavimento, bem como a pagar ao autor a quantia de 2.000,00 euros, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento;

A construção daquele pavimento custou ao exequente o valor de 6.750,00 euros;

Acresce ainda o valor de 500,00 euros, a título de despesas com mandatário e o valor de 2.000,00 euros, a título de sanção pecuniária compulsória.

O executado José deduziu oposição, sustentando não pretender deduzir oposição à execução, mas apenas quanto ao prazo, que reputa insuficiente, e quanto à quantia peticionada a título de honorários e à sanção pecuniária compulsória.

Quanto ao prazo, alegou que a reparação da obra ou a execução de obra nova demanda a realização de uma prévia vistoria para determinação da natureza dos trabalhos a executar, encomendar os materiais, prazos de entrega dos mesmos por parte do fabricante, trabalhos de consolidação, desmontagem e montagem e acabamentos finais, pelo que atenta essa realidade e, bem assim ao facto de ser outono/inverno e da obra ser efetuada ao ar livre, o que poderá agravar a execução de tais trabalhos por via de ocorrência de chuvas e outras intempéries, deverá ser fixado prazo para a execução da prestação nunca inferior a 90 dias;

Quanto à quantia de 500,00 euros reclamada pelo exequente a título de despesas como mandatário, sustenta que este não dispõe de título executivo para reclamar semelhante quantia, pelo que a execução deve ser rejeitada nesta parte;

Quanto à quantia de 2.000,00 euros reclamada pelo exequente a título de sanção pecuniária compulsória, reputa-a como excessiva, alegando que para se concluir por essa excessividade basta atentar que a quantia peticionada a título de sanção pecuniária compulsória corresponde a 1/3 do custo da obra executada pelos executados, concluindo que essa sanção pecuniária compulsória deve ser fixada em montante não superior a 500,00 euros.

Conclui pedindo que se fixe em 90 dias o prazo para a execução da prestação, se indefira a execução quanto à quantia de 500,00 euros, peticionada a título de despesas com mandatário, e se fixe a sanção pecuniária compulsória em montante nunca superior a 500,00 euros.

O exequente respondeu requerendo que se ordene o desentranhamento dos autos do requerimento apresentado pelo executado/opoente, dado que o mesmo consubstancia uma verdadeira oposição à execução, sem que preencha os requisitos enunciados nos arts. 729º e 733º do CPC, e sem que tenha sido paga a respetiva taxa de justiça;

Em relação ao prazo de 90 dias solicitados pelo executado/opoente para executar a prestação, sustentou que este não precisa desse prazo para realizar a prestação e que o executado/opoente está a privá-lo, mais à sua família, de usufruir o espaço em causa, além de estar a contribuir para o contínuo degradar da madeira e que, em vez dos 90 dias peticionados pelo executado/opoente, aceita que a obra seja realizada por outra empresa especializada, desde que o executado proceda ao pagamento da mesma, dispondo-se o exequente a fornecer àquele todos os orçamentos necessários e que possui.

Conclui pela improcedência das demais pretensões do executado/opoente.

Requer que o requerimento apresentado pelo executado/opoente seja desentranhado dos autos por manifesta nulidade no ato processual e na sua forma e que a prestação de facto se converta em quantia certa e sejam indeferidas todas as restantes pretensões formuladas, nomeadamente quanto ao prazo de prestação do facto, a quantia a título de honorários de mandatário e quanto à fixação da sanção pecuniária compulsória.

Mais requer que, dada a impossibilidade laboral, material e de meios para a prestação de facto por parte do executado, seja procedente a pretensão do exequente quanto à realização das obras por parte de uma outra empresa especializada, que não o executado.

Por decisão proferida a fls. 16 a 17, transitada em julgado, indeferiu-se o requerimento executivo quanto à quantia de 500,00 euros, a título de despesas com mandatário, por inexistência de título executivo, que suporte esta pretensão do exequente.

Mais se indeferiu a pretensão do exequente no sentido de optar pela realização da prestação por outrem, por essa pretensão ser manifestamente intempestiva, sustentando-se que “… o exequente não pode, neste momento, optar já pela realização da prestação por outrem, em virtude de ainda não ter sequer sido fixado o prazo para a realização da prestação, nem dada oportunidade ao executado para a sua execução, face ao disposto no art. 875º, n.º 2 do CPC”.

Fixou-se em quarenta dias o prazo para o cumprimento da prestação exequenda.

Indeferiu-se a pretensão do exequente em ser fixada prestação pecuniária compulsória, como fundamento na circunstância da prestação exequenda ser “…uma obrigação fungível, de facere, pelo que a fixação de uma sanção pecuniária compulsória a cargo dos executados carece de qualquer fundamento legal, devendo em consequência tal pedido ser objeto de despacho de indeferimento, o que se determina”.

Por requerimento de fls. 36 a 39, entrado em juízo em 12/05/2014, o exequente veio declarar não poder aceitar a obra realizada pelo executado, uma vez que esta apresenta os defeitos que se visualizam nas fotografias juntas aos autos a fls. 41 a 55, defeitos esses que elenca naquele requerimento.

Conclui pedindo que se cumpra o disposto no art. 877º do CPC, tendo em conta o cumprimento defeituoso da obra; que se realize perícia ao local de forma a salvaguardar os defeitos da obra, e que se realize uma inspeção judicial ao local por forma a que o juiz do tribunal a quo visualize os mencionados defeitos.

O executado/opoente pronunciou-se no sentido de que a obra que executou não apresenta os defeitos que o exequente lhe assaca, requerendo que se indefira o requerido.

Determinou-se a realização de perícia (fls. 69), cujo relatório se encontra junto aos autos a fls. 79 a 83, do qual o executado/opoente reclamou (fls. 88 a 93), tendo essa reclamação sido indeferida por despacho proferido a fls. 100 a 101.

Designou-se data para inquirição das testemunhas arroladas pelo executado/opoente, com a finalidade de apurar se existiu falta de cumprimento da prestação por parte dos executados (cfr. fls. 102).

Inquiridas essas testemunhas, proferiu-se a decisão de fls. 115 a 118, que consta da seguinte parte dispositiva:

“Face ao exposto, defere-se parcialmente ao requerido pelo exequente Manuel, declarando-se o cumprimento defeituoso da obra por parte dos executados, determinando-se, em consequência, o prosseguimento da execução nos termos do art. 875º, n.º 2 do CPC”.

Nessa sequência, por requerimento de fls. 121 a 127, o exequente veio requerer o prosseguimento da execução através de indemnização compensatória prevista no art. 875º, n.º 2 do CPC, alegando que em 2010, pagou pela obra a quantia de 6.750,00 euros, mas que, na presente data, aquela obra se encontra orçamentada em 9.700,00 euros, quanto à colocação de madeira IPE em volta da piscina, com acabamento a óleo de Teka, e 1.400,00 euros, para remover o velho.

Conclui pedindo que se diligencie pelo prosseguimento da execução através da indemnização compensatória, de acordo com as regras do presente tribunal.

O executado/opoente deduziu oposição, sustentando que o pavimento aplicado pelos executados foi em madeira de pinho tratado e que agora o exequente pretende aplicar uma envolvente em luxuosa madeira IPE, que é uma madeira maciça, de árvores existentes nas matas que cercam os rios, de origem predominantemente brasileira, resistente a ataques de organismos xilófagos, cuja cor pode variar entre o pardo-castanho e o pardo-havana-claro, e cujo preço por m2 nunca é inferior a 90,00 euros, quando a madeira de pinho aplicada é de 12,00 euros.

Mais alega que o preço da remoção da envolvente existente nunca será superior a 500,00 euros.

Conclui pedindo que se julgue improcedente, por não provada, a peticionada indemnização.

Requereu a realização de perícia.

O exequente respondeu, sustentando que a perícia requerida pelo executado/opoente é intempestiva, além de que ultrapassa o objeto da execução em causa, e que este o que pretende é protelar o prosseguimento da ação e a fixação do quantum indemnizatório que lhe é devido;

Impugnou a alegação do exequente/opoente, sustentando que no ano de 2010, adquiriu ao executado uma solução de um deck em madeira para a zona geográfica de Vila Real e liquidou o valor de 70,00 euros por m2, ao contrário dos 12,00 euros/m2 referido no requerimento do executado, matéria essa que, inclusivamente, já se encontra assente como facto provado na sentença que é título executivo do próprio processo.

Conclui pedindo que se ordene o desentranhamento do requerimento apresentado pelo executado por intempestividade e por consubstanciar meio dilatório.

Por decisão de fls. 135 a 136, notificou-se o exequente para, em dez dias, deduzir “incidente de liquidação para fixação do valor da indemnização do dano sofrido, nos termos do disposto nos arts. 358º a 360º do CPC, sendo certo que, fixado o valor da indemnização pelo dano sofrido, converter-se-á a presente execução em execução para pagamento de quantia certa”.

O exequente deduziu incidente de liquidação a fls. 138 a 140, liquidando a quantia exequenda em 9.701,75 euros, acrescida de juros vencidos e vincendos, até integral pagamento.

Para tanto sustentou que por sentença transitada em julgado, declarou-se o cumprimento defeituoso da obra por parte dos executados, determinando-se, em consequência, o prosseguimento da execução nos termos do art. 875º, n,º 2 do CPC;

O exequente manifestou que pretendia a indemnização compensatória;

Essa indemnização deverá corresponder ao valor dado como provada na sentença pelo primeiro trabalho realizado pelos executados no ano de 2010, mais concretamente, o montante de 6.750,00 euros, acrescida de juros à taxa legal, desde março de 2010 até à presente data de 30/10/2015, tendo em conta as flutuações de mercado, os quais ascendem a 1.551,75 euros, bem como o valor necessário à remoção das madeiras, no montante de 1.400,00 euros.

O executado José deduziu oposição à liquidação, sustentando que a indemnização devida ao exequente só existe em relação aos danos que este provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, isto é, a não realização da prestação;

Ora, o exequente não procedeu à liquidação de qualquer dano patrimonial e/ou não patrimonial decorrente da não realização da prestação, mas limitou-se a pedir o reembolso da importância que afirma ter pago pela obra realizada, o que não se aceita, acrescida de juros e valor de remoção do pavimento em madeira aplicado, os quais não decorrem de qualquer dano sofrido com a não realização da prestação;

Mais alega que os executados não receberam a importância de 6.750,00 euros pelo trabalho realizado, sequer tal resulta da matéria provada na sentença em execução;

A aplicação de um pavimento em madeira de pinho tratado, idêntico ao aplicado, tem um custo nunca superior a 50,00 euros, o m2, o que perfaz a quantia de 3.000,00 euros, estando já incluído neste valor os serviços com a prévia remoção do pavimento existente, cujo valor ascende a nunca mais de 300,00 euros;

Acresce que não há fundamento para o exequente peticionar juros.

Conclui pela improcedência do incidente de liquidação.

Determinou-se que, nos termos do art. 360º, n.º 3 do CPC, os autos sigam os termos do processo comum declarativo, dispensou-se a realização de audiência prévia, proferiu-se despacho saneador e admitiu-se os requerimentos probatórios apresentados pelas partes, incluindo a perícia requerida.

Realizada a perícia e a audiência final (após duas suspensões da instância a requerimento das partes, com vista à resolução amigável do litígio entre elas), proferiu-se sentença, julgando parcialmente procedente o incidente de liquidação, constando essa sentença da seguinte parte dispositiva:

“Em face do exposto, julga-se parcialmente procedente, por parcialmente provado, o presente incidente de liquidação e, em consequência, condenam-se os Executados AQUAX, JOSÉ e MARIA no pagamento ao Exequente MANUEL da quantia de 5.775,00€ (a que acresce IVA à taxa legal) e ainda nos respetivos juros à taxa legal até efetivo e integral pagamento, a título de indemnização devida ao Exequente pelo dano por este sofrido com a não realização da prestação por parte dos Executados.

Custas na proporção do decaimento (art.527.º do CPC), sem prejuízo da decisão que incidiu sobre o pedido de concessão do benefício do apoio judiciário concedido ao Executado José”.

Inconformado com o assim decidido, veio o executado/opoente, José interpor o presente recurso de apelação, apresentando as seguintes conclusões:

1º Por sentença transitada em julgado foi o executado/opoente, conjuntamente com os executados AquaX e Maria, condenado, além do mais, a reparar/eliminar os defeitos da pavimentação em madeira, envolvente de uma piscina, ou se os respetivos defeitos não pudessem ser eliminados, a construir um novo pavimento;

2º Os executados procederam a obras que entendiam devidas para cumprir a prestação de reparar e eliminar os defeitos a que estavam obrigados, sendo, contudo, julgado defeituoso tal cumprimento;

3º O exequente não requereu a prestação por outrem e, no âmbito do incidente de liquidação, optou pela por si denominada indemnização compensatória de € 9.701,75, correspondente ao reembolso da importância que afirmava ter satisfeito pela obra realizada, acrescida de juros e valor da remoção;

4º Entendeu o Tribunal que tais danos indemnizáveis respeitavam à quantia devida pela remoção do deck de madeira (€ 385,00+IVA) e o custo do pavimento em madeira em pinho tratado a aplicar na envolvente da piscina (€ 5.390,00+IVA), importâncias em que o executado foi condenado;

Certo é que,

5º O Exequente manifestamente perdeu o interesse na prestação exequenda, isto é, não estava interessado na reparação/eliminação dos defeitos ou obra nova da envolvente em madeira da piscina. - Art.º 808º do Código Civil

6º Cabendo-lhe, então, o direito à indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação - art.º 868º, n.º 1 do CPC - sendo que a obrigação de indemnização, no que respeita ao nexo de causalidade, só existe em relação aos danos que o Exequente provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (não realização da prestação). - Art.º 563º do Código Civil

7º Entendemos, salvo o devido respeito, que a indemnização pelo prejuízo a que aduz a disciplina contida no art.º 868º, n.º 1 do CPC, se refere ao prejuízo que está a ser causado pela falta de realização da prestação. (danos decorrentes da conduta inadimplente do executado);

8º Ou seja, o que tal preceito visa ressarcir, são os danos padecidos pelo credor da prestação decorrentes da não reparação/eliminação dos defeitos ou construção de novo pavimento, o que pressupõe a verificação de um nexo de causalidade entre a conduta inadimplente do executado e os danos imediatamente decorrentes dessa conduta;

9º E, dada a natureza da obra (envolvente em pavimento de madeira de uma piscina), caberia nomeadamente indemnizar, caso se tal se apurasse, o dano decorrente da impossibilidade de utilização da piscina e/ou lesões padecidas com a sua utilização;

Aliás,

10º Nunca caberia condenar o executado a ressarcir o custo de remoção do deck de madeira (€ 385,00+IVA) e o custo do pavimento em madeira em pinho tratado a aplicar na envolvente da piscina (€ 5.390,00+IVA), apurado que o exequente ao optar pela indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação perdeu o interesse nessa prestação (ou pelo menos seguramente na aplicação de um pavimento em madeira).

Finalmente,

11º Ainda que assim não se entendesse, sendo o título executivo o elemento fundamental na ação executiva, o qual determina o fim e os exatos limites da prestação em execução, não poderia o julgador fixar como indemnizável o custo de um novo pavimento sem previamente apurar da viabilidade e custo da sua reparação (eliminação dos defeitos.);

12º Impunha-se, pois, a improcedência da liquidação do dano sofrido peticionado;

13º Ao não decidir nesse sentido, a M.ª Juiz “a quo” violou, por erro de interpretação e aplicação, o preceituado no art.º 868º, n.º 1 do CPC e art.ºs 563º e 808º do Código Civil.

Termos em que, deve revogar-se a douta sentença recorrida, decidindo-se no sentido pugnado.

O apelado contra-alegou, sustentando que o recurso interposto pelo apelante é intempestivo, pelo que deverá ser rejeitado por intempestividade.

Caso assim se não entenda, pugnou pela improcedência da presente apelação, apresentando as seguintes conclusões:

I- Como se evidenciará nas presentes contra-alegações, é desprovido de fundamento todo o argumentário expendido pelo Recorrente, que com a interposição deste recurso mais não pretende do que protelar o desfecho da ação, adiando uma decisão que bem sabe ser inevitável.

II- O nº 1 do art. 638 do CPC menciona, e passo a citar, “O prazo para a interposição do recurso é de 30 dias e conta-se a partir da notificação da decisão, reduzindo-se para 15 dias nos processos urgentes e nos casos previstos no n.º 2 do artigo 644.º e no artigo 677.º.”

III- Ora, a sentença que é objecto do presente recurso foi notificada as partes em 08 de Janeiro de 2018 por tramitação electrónica.

IV- Assim sendo, o prazo de interposição de recurso da sentença tinha o seu terminus em 07/02/2018 (sublinhado nosso)

V- Contudo as alegações de recurso do requerente/executado deram entrada no douto tribunal a quo em 11/02/2018 (sublinhado nosso)

VI- O executado/requerente não invocou justo impedimento.

VII- Ou seja, deve o presente recurso ser considerado extemporâneo e em consequência ser considerado improcedente por ter sido apresentado fora de prazo.

VIII- Quanto ao incidente de liquidação, em Março de 2010, o requerido/exequente celebrou com executado/requerente um contrato de empreitada que consistia na construção e pavimentação em deck de madeira de toda a zona envolvente à piscina

IX- Face a incúria do executado/recorrente, o aqui Recorrido/Exequente intentou uma ação de eliminação de defeitos, no ano de 2011, que correu termos sob nº Proc. nº 829/12.7TBPRG , 1º Juízo do Tribunal Judicial do Peso da Régua.

X- Em consequência da supra mencionada ação, por sentença datada de fevereiro de 2012, ficou provado que, e passo a citar:

c) Em Março de 2010, o A. acordou com os RR. na construção e pavimentação em deck de madeira de toda a zona envolvente à piscina de que o primeiro é proprietário, pelo valor de € 6750.

d) No início do mês de maio de 2011, o pavimento de madeira referido em 1, começou a apresentar fissuras, ficou estalado, empenado e sobreposto que o tornaram inutilizável.

XI- Convém ainda referir que a douta sentença, julgou a ação totalmente procedente e, em consequência, condenou os RR: a reparar/eliminar os defeitos na pavimentação identificados no art. 5º da petição, ou se os respetivos defeitos não puderem ser eliminados, a construir um novo pavimento e a pagar ao autor a quantia de € 2000 a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal desde a citação até integral pagamento (sublinhado nosso).

XII- Após o trânsito em julgado da sentença em causa, o exequente/recorrido procedeu a execução de quantia certa (para pagamento da quantia a título de indemnização) e a execução de prestação de facto (em relação a pavimentação do deck envolvente da piscina)

XIII- No seguimento das diligências da execução da prestação de facto, o executado/recorrido, nas vésperas de terminus do prazo, cumpriu a decisão judicial refazendo parte do pavimento na área envolvente à piscina em causa.

XIV- No entanto, tendo em conta a ineficácia do trabalho realizado, por sentença datada de 06/07/2015 no Proc. nº 429/14.7T8CHV-A que corre termos Comarca de Vila Real, Chaves - Inst. Central - Secção de Execução - J1 entendeu o tribunal a quo que se devia declarar: “o cumprimento defeituoso da obra por parte dos executados, determinando-se, em consequência, o prosseguimento da execução nos termos do artigo 875.º, n.º 2 do Código de Processo Civil”.

Assim sendo,

XV- O exequente/recorrido intentou o presente incidente de liquidação de acordo com o art. 875º, nº 2 do CPC

XVI- No incidente de liquidação, através de perícias e da boa-fé do exequente/recorrido, ficou demonstrado novamente que caso, hoje em dia, o exequente/recorrido optasse por colocar novo pavimento em pinho quantia de 5.775,00€ (a que acresce IVA à taxa legal) e o custo da remoção do deck defeituoso existente.

XVII- Ora, face a súmula do trajecto judicial deste “deck”, não entende o aqui recorrido/exequente a motivação do presente recurso.

XVIII- Aliás, cumpre mesmo apreciar: será que o executado/recorrente têm consciência da fase processual em que estamos ou mesmo da tramitação judicial?

XIX- Na verdade, desde 2011, o executado/requerente nunca contestou a tramitação em causa, uma vez que, não apresentação contestação, não apresentou oposição à execução e, inclusivamente, não compareceu em nenhuma diligência judicial.

XX- De forma a esclarecer o executado/requerente, o art. 868º, nº 1, do NCPC, permite ao exequente, na falta da prestação fungível devida pelo devedor, no prazo determinado, pedir em alternativa: ou a prestação por outrem do facto devido (bem como a indemnização moratória a que eventualmente tenha direito); ou indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação (e a quantia eventualmente devida a título de sanção pecuniária compulsória);

XXI- Ora, o incidente de liquidação destina-se somente à concretização do objeto da condenação da decisão a liquidar, com respeito do caso julgado pela mesma formado, exigindo-se que na ação declarativa tenha sido provada a existência dos danos, os quais por não ter sido determinado o seu concreto valor, será o mesmo apurado no incidente de liquidação, destinando-se este apenas à sua quantificação e não ao apuramento de outros danos.

XXII- A quantia a liquidar respeita apenas aos danos apurados na sentença que remeteu a liquidação do seu valor para uma fase posterior.

XXIII- A liquidação de uma sentença destina-se tão só à concretização do objecto da sua condenação, com respeito sempre do caso julgado da sentença liquidanda, não sendo permitido às partes tomar uma posição diferente ou mais favorável do que a já assumida na ação declarativa (cfr., por todos, Ac. do STJ de 18/1/1996, in “CJ, Acs. do STJ., Ano IV, T1, pág. 58”).

XXIV- Ora, na verdade, o exequente/recorrido, ao contrário do alegado, não perdeu o interesse na execução.

XXV- O exequente/recorrido, ao contrário do alegado, apenas cumpriu uma faculdade concedida pelo CPC: a liquidação da sentença.

XXVI- O exequente/recorrido, ao contrário do entendimento do executado/recorrente, têm consciência que a obra realizada pelo mesmo foi considerada defeituosa.

XXVII- Alias, defeitos que o executado/recorrente, tenta consecutivamente esquecer ou mesmo eliminar desta esfera jurídica.

XXVIII- Assim sendo, deve ser considerado que o exequente/recorrido apenas manifestou, conforme é permitido pela legislação, a intenção de liquidação em vez da reparação tendo em conta o histórico supra mencionado.

XXIX- Nunca o exequente perdeu interesse na prestação

XXX- Em relação ao quantum indemnizatório, foi fixado na sentença, de acordo com os valores apresentados pelo relatório pericial, que o executado deve pagar ao exequente Manuel da quantia de 5.775,00€ (a que acresce IVA à taxa legal) e ainda o custo da remoção.

XXXI- No entanto, entendeu o tribunal a quo que deveria balizar os valores pela madeira de pinho.

XXXII- Alias a madeira de pinho foi a madeira que, em 2010 foi colocada na área envolvente à piscina, mas a verdade é que a sentença que é objeto do presente recurso considera como facto provado que a madeira de pinho não é a madeira adequada para a obra em causa.

XXXIII- Ora, obrigação de indemnizar um dano tem como finalidade primeira a reconstituição da situação que existiria se não tivesse ocorrido o evento gerador dessa obrigação (artigo 562º do C. Civil).

XXXIV- A indemnização é efetivamente considerada uma dívida de valor, uma vez que o seu objeto não é constituído por uma importância monetária, podendo o dinheiro intervir apenas como substitutivo do valor económico de um bem, da reconstituição de uma determinada situação ou como compensação de prejuízo sofrido, o que sucede quando, nos termos do artigo 566º, n.º 1, do C. Civil, a reconstituição natural não é possível.

XXXV- Nestes casos, o dinheiro funciona como um mero instrumento de liquidação.

XXXVI- Não constitui o fim em si da obrigação, desempenhando apenas a função instrumental de permitir a reparação do dano, a qual apenas é efetiva se a quantia indemnizatória fixada for suficiente, tanto quanto possível, para restabelecer a situação anterior à ocorrência do evento danoso.

XXXVII- As dívidas de valor não estão sujeitas ao princípio nominalista, devendo por isso a fixação da indemnização tomar em consideração uma eventual depreciação monetária entretanto ocorrida entre a data em que ocorreu o prejuízo e a data em que é fixada a indemnização monetária destinada a ressarci-lo, pois só dessa forma se atribuirá ao lesado uma soma em dinheiro susceptível de reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.

XXXVIII- Daí que o art.º 566º, n.º 2, do C. Civil, disponha que a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos.

XXXIX- Porém, a partir do momento em que é feita a conversão da dívida de valor em dívida de dinheiro, a respetiva obrigação já passa a estar sujeita ao princípio nominalista, podendo apenas o devedor reclamar o pagamento de juros pela mora que possa ocorrer na sua satisfação.

XL- Ora, no caso sub iudice a liquidação do valor da indemnização só vai ocorrer com o resultado do presente incidente, pelo que na fixação desse valor tem que se tomar em consideração o disposto no art.º 566º, n.º 2, do C. Civil, devendo arbitrar-se uma quantia equivalente à diferença entre a situação patrimonial do lesado actual e a que ele teria atualmente caso não tivesse ocorrido o dano a ressarcir, o que obriga necessariamente à atualização monetária das quantias

XLI- E para que seja efetuada essa operação na determinação do montante indemnizatório não é necessário que o Requerente do incidente de liquidação já tenha deduzido o respetivo pedido na ação em que se determinou a liquidação da indemnização em incidente posterior.

XLII- Na presente situação verifica-se que o montante indemnizatório foi fixado com recurso a um juízo de equidade, o qual teve apoio referencial nos valores que o relatório pericial apresentou.

XLIII- Assim o valor fixado em sentença, apesar de ser de acordo com a madeira de pinho, deve ser liquidado ao exequente/recorrido.

XLIV- Em face de tudo quanto foi exposto, cabe concluir pela falta manifesta, completa e absoluta de fundamento do presente recurso que, assim, deve ser julgado improcedente.

Neste termos e nos demais de direito, que V. Exa doutamente suprirá, deverá a presente apelação ser julgada improcedente, por não provada, e, em consequência, ser confirmada a decisão proferida pelo Tribunal recorrido, com todos os efeitos legais.

Promovendo a celeridade e a economia processuais e para evitar maiores delongas processuais, tendo presente que a parte que se viesse a considerar prejudicada com a decisão que viesse a proferir quanto à questão suscitada pela apelada a propósito da pretensa intempestividade do presente recurso de apelação, sempre poderia requerer que sobre essa questão recaísse acórdão a proferir em conferência e sustentando que do que iria decidir nenhum prejuízo adviria para nenhuma das partes, mas antes apenas benefício, já que se prossegue a celeridade e a economia processual, o relator, ao abrigo do princípio da adequação formal, nos termos do disposto no art. 547º do CPC, relegou o conhecimento do incidente suscitado para o presente acórdão, que dele conhecerá, juntamente com o objeto da presente apelação.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.

No seguimento desta orientação e tendo ainda presente a decisão do relator anteriormente referida, as questões que se encontram submetidas à apreciação desta Relação resumem-se ao seguinte:

a- questão prévia relegada pelo relator para o presente acórdão, consistente em saber se o presente recurso de apelação é intempestivo;

b- caso a questão anterior mereça resposta negativa, se a sentença recorrida padece de erro de direito ao liquidar a indemnização devida pelos executados ao apelado em 5.775,00 euros, a que acresce IVA à taxa legal e ainda juros, à taxa legal até efetivo e integral pagamento, sendo 385,00 euros, a que acresce IVA, correspondente ao custo de remoção da madeira, e 5.390,00 euros, a que acresce IVA, correspondente ao custo de um pavimento em madeira de pinho tratada, a aplicar na envolvente da piscina, quando:

b. 1- ao não requerer a prestação do facto exequendo por outrem, o apelado perdeu interesse na prestação exequenda, pelo que a indemnização que lhe é devida pelos executados se refere ao prejuízo que está a ser causado àquele pela falta da realização daquela prestação, isto é, os danos padecidos pelo mesmo decorrentes da não reparação/eliminação dos defeitos ou construção de novo pavimento;

b. 2- por força do título executivo nunca o tribunal a quo poderia fixar a indemnização pelo custo de um novo pavimento sem previamente apurar da viabilidade e custo da reparação do deck construído, isto é, a eliminação dos defeitos.

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

O tribunal a quo julgou provados os seguintes factos, os quais não foram impugnados pelo apelante, pelo que se têm como definitivamente provados:

1. O executado foi notificado para proceder a execução da obra no prazo de 40 dias, o que se iniciou no dia 05 de Maio de 2014 e finalizou no dia 08 de Maio de 2014.

2. Durante esse período de tempo, o exequente forneceu ao executado e respetiva equipa de carpinteiros um acesso total ao local para os mesmos concluírem a obra.

3. Após a realização da obra, verificam-se no local: a) Traves de madeiras tortas, b) Traves de madeira por pintar, c) Traves de madeira com elevações, d) Traves de madeira com defeito, e) Ferrugem na madeira devido a manutenção dos pregos utilizados, g) Os focos das luzes não se encontram encaixados no chão, h) Desnível do pavimento.

4. O exequente e a sua família não podem circular descalços ou mesmo deitar-se numa toalha na área envolvente à piscina sob pena de causar danos no seu corpo.

5. As traves podem criar ferimentos nos pés.

6. Esteticamente, a obra não apresenta homogeneidade, devido à mistura das traves velhas com traves novas.

7. O trabalho efetuado constou do levantamento de 90% da madeira do pavimento, fixação da estrutura de suporte do pavimento ao piso em cimento, recolocação das tábuas de madeira que não apresentavam fissuras, empeno ou estalo e aplicação de novas tábuas em madeira em substituição das não recuperáveis.

8. A madeira aplicada (pinho) era igual à aplicada inicialmente.

9. O deck de madeira envolvente da piscina da moradia do Exequente apresenta uma área aproximada de 77m2.

10. O custo do pavimento em madeira em pinho tratado a aplicar na envolvente da piscina cifra-se em cerca de 70,00€/m2, donde resulta o valor total igual a 5.390,00€ (a que acresce IVA à taxa legal).

11. O custo da remoção da madeira envolvente da piscina cifra-se em 5,00€/m2, donde resulta o valor total igual a 385,00€ (a que acresce IVA à taxa legal em vigor).

12. Atenta a área, ao local e à região onde se insere a madeira mais adequada a aplicar a toda a zona envolvente à piscina é o deck em madeira Ipê porque é mais utilizado e com resultados comprovados.

13. O custo do pavimento em deck de madeira de Ipê a aplicar na envolvente da piscina cifra-se em cerca de 100,00€/m2, donde resulta o valor total igual a 7.700,00€ (a que acresce IVA à taxa legal).

Já se enunciaram supra as questões que cumpre a esta Relação apreciar, impondo-se apreciar a questão prévia suscitada nos autos.

B. 1- Da tempestividade do presente recurso de apelação.

O apelado veio arguir a intempestividade da presente apelação, sustentando que sendo o prazo de recurso de trinta dias e tendo a sentença recorrida sido notificada às partes em 08/01/2018, por tramitação eletrónica, aquele prazo terminou em 07/02/2018, pelo que tendo o apelante interposto recurso em 11/02/2018, sem que tivesse invocado justo impedimento, o recurso em causa é intempestivo, não devendo ser admitido.

O presente recurso vem interposto da sentença proferida no âmbito dos autos de execução para prestação de facto positivo de natureza fungível, que nos termos do disposto nos arts. 875º, n.º 2, 868º, n.º 1, 869º, 867º, n.º 1, ex vi arts. 358º, 360º, nº 3, 716º, nºs 4 e 5, todos do CPC, liquidou a indemnização devida pelos executados ao exequente pelo dano sofrido decorrente da não prestação pelos mesmos da obrigação exequenda no prazo que para tanto lhes foi fixado pelo tribunal e na sequência da opção então feito pelo apelado por essa indemnização.

Nos termos do n.º 1 do art. 853º do CPC, é aplicável o regime estabelecido para os recursos no processo de declaração aos recursos de apelação interposto de decisões proferidas em procedimentos ou incidentes de natureza declaratória, inseridos na tramitação da ação executiva, como é o caso da sentença recorrida, já que esta foi proferida no incidente declarativo de liquidação, inserido na tramitação da ação executiva.

Consequentemente, a sentença recorrida, proferida no incidente declarativo de liquidação é recorrível nos termos estabelecidos para os recursos no processo de declaração, ou seja, nos termos do n.º 1 do art. 638º do CPC, é atacável por via de recurso de apelação a interpor no prazo de 30 dias a contar da notificação ao apelante daquela sentença.

Neste sentido se pronuncia Lebre de Freitas, ao escrever que “estão sujeitas a recurso de apelação (autónomo), a interpor no prazo geral de 30 dias (art. 638º-1) e com sujeição às condições gerais de admissibilidade do art. 629º, as decisões finais proferidas nas ações declarativas que correm por apenso ao processo de execução (embargos de executado, nos termos do art. 732º-2; verificação e graduação de créditos, nos termos do art. 791º-1), bem como as proferidas no incidente declarativo de liquidação (art. 853º-1) (1) (sublinhado nosso).

Aliás, o próprio apelado que veio suscitar a questão da intempestividade do recurso interposto pelo apelante, aceita, também ele, que o prazo para o último interpor recurso da sentença recorrida é de trinta dias, conforme o é efetivamente, questão essa em relação à qual inexiste qualquer controvérsia nos autos.

A sentença recorrida foi notificada ao apelante, via Citius, em 08/01/2018 (cfr. fls. 207).

Nos termos do disposto no art. 248º do CPC, o apelante presume-se notificado da sentença recorrida no 3º dia posterior ao da certificação pelo sistema informático da data da notificação da mesma ou no 1º dia útil seguinte a esse, quando o não seja, ou seja, no casu, em 11/01/2018, preceito legal este que manifestamente não foi tomado em devida consideração pelo apelado, residindo aqui manifestamente o seu equívoco quando pretende que a apelação interposta pelo executado e opoente é intempestiva, que manifestamente não o é.

Na verdade, tendo a sentença recorrida presuntivamente sido notificada ao apelante em 11/01/2018, o prazo de trinta dias que aquele dispunha para dela interpor recurso de apelação terminou em 12/02/2018, já que 10 e 11 foram, respetivamente, sábado e domingo.

O presente recurso de apelação deu entrada em juízo em 11/02/2018 (cfr. fls. 213 verso) e logo dentro do prazo que o apelante dispunha para o efeito.

Resulta do que se vem dizendo que o presente recurso de apelação é tempestivo.

Termos em que ante os fundamentos fácticos e jurídicos que se acabam de explanar, improcede a pretensa intempestividade da presente apelação e, em consequência, acorda-se em julgá-la tempestivamente apresentada.

Urge entrar na apreciação dos fundamentos de recurso apresentados pelo apelante, impondo-se, por razões lógico-jurídicas, iniciar essa apreciação pelo último fundamento que aduz, uma vez que ao sustentar que o tribunal a quo nunca poderia fixar a indemnização pelo custo de um novo pavimento, sem previamente apurar da viabilidade e custo da reparação do deck construído, isto é, a eliminação dos defeitos, este fundamento coloca-se logicamente previamente ao outro fundamento de apelação que aduz, que já se prende em saber qual o quantum indemnizatório devido ao apelado em caso de incumprimento pelos executados da prestação exequenda no prazo que lhes foi determinado pelo tribunal para o efeito (40 dias) e caso, perante esse incumprimento, o exequente/apelado opte pela denominada (pela doutrina e jurisprudência – que não apenas pelo apelado) “indemnização compensatória”.

B. 2- Da violação do título executivo.

Como dito, sustenta o apelante que sendo o título executivo o elemento fundamental na ação executiva, o qual determina o fim e os exatos limites da prestação em execução, não poderia o tribunal a quo ficar como indemnizável o custo de um novo pavimento sem previamente apurar da viabilidade e custo da sua reparação (eliminação dos defeitos).

Vejamos se assiste razão ao apelante.

Sem dúvida alguma que toda a execução tem por base um título executivo, pelo qual se determinam o fim e os limites da execução (art. 10º, n.º 5 do CPC).

A ação executiva pressupõe a prévia solução da dúvida sobre a existência e a configuração do direito exequendo, ou seja, a declaração ou acertamento desse direito.

Esse acertamento do direito é feito pelo título executivo, posto que é este que define os elementos subjetivos e objetivos da relação jurídica de que ele é objeto e daí que se diga que o título executivos constitui a base da execução, por ser por ele que se determina “o fim e os limites da ação executiva” (art. 10º, n.º 5 do CPC), ou seja, o tipo de ação executiva a instaurar e o seu objeto, assim como a legitimidade ativa e passiva para ela (art. 53º, n.º 1 do CPC), e sem prejuízo de poder ter que ser complementado (arts. 714º a 716º), é em face do título executivo que se verifica se a obrigação exequenda é certa, líquida e exigível (art. 713º do CPC), pelo que o título executivo é o ponto de partida da ação executiva, sem o qual não há definição do direito que se pretende executar por via coativa mediante a instauração da execução (2).

Deste modo é que a execução só pode ser intentada se tiver por base um título executivo (nulla executio sine titulo), “o qual, para além de documentar os factos jurídicos que constituem a causa de pedir da pretensão deduzida pelo exequente, confere igualmente grau de certeza necessária para que sejam aplicadas medidas coercivas contra o executado”, sendo o título executivo condição necessária à instauração da execução, mas também condição suficiente para a instauração daquela, posto que “pela força probatória especial de que está investido, o título executivo torna dispensável o recurso ao processo declaratório ou a um novo processo declaratório para certificar a existência do direito, apresentando o título uma “eficácia imediata, na medida em que permite dar início a uma ação executiva sem necessidade de demonstração prévia da existência do direito e apenas encontra limites em face da eventual iniciativa do executado, ao qual a lei reconhece a faculdade de provocar uma apreciação jurisdicional acerca da existência do direito de que o credor se arroga titular ou de este mover uma ação executiva”, deduzindo oposição à execução, mediante embargos de executado (3).

No caso, o título executivo que serve de base à presente execução é a sentença condenatória dos aqui executados, AquaX, José e Maria, proferida nos autos de ação n.º 829/12.7TBPRG, do 1º Juízo do extinto Tribunal Judicial de Peso da Régua, em que figura como Autor o aqui exequente, transitada em julgado (o que não é contestado) que condenou aqueles a:

“c- reparar/eliminar os defeitos na pavimentação identificados no art. 5º da petição, ou se os respetivos defeitos não puderem ser eliminados, a construir novo pavimento;

d) pagar ao autor a quantia de 2.000,00 euros, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento” (cfr. doc. de fls. 3 verso a 4).

Pretendendo aquele Autor, beneficiário daquela sentença condenatória, transitada em julgado, a qual consubstancia indiscutivelmente título executivo (art. 703º, n.º 1, al, a) e 704º, n.º 1 do CPC), obter a execução coerciva da prestação em que os ali Réus, aqui executados, foram condenados, em definitivo, e consistente em “reparar/eliminar os defeitos na pavimentação identificados no art. 5º da petição, ou se os respetivos defeitos não puderem ser eliminados, a construir novo pavimento”.

Com esse desiderato aquele exequente instaurou (e bem) contra aqueles Réus, assim condenados, executados nos presentes autos executivos, a presente execução para prestação de facto positivo, começando por requerer que se fixasse prazo de dez dias para que os executados prestassem aquela prestação exequenda.

Note-se que a execução para prestação de facto pode ter por objeto a prestação de um facto positivo ou negativo (art. 10º, n.º 6 do CPC), isto é, o seu objeto pode consistir em fazer algo – um determinado facto “um facere” –, caso em que a execução será para prestação de facto positivo, ou um “non facere”, em que a prestação de facto traduz-se numa “abstenção, omissão ou mera tolerância” (4), caso em que a execução será para prestação de facto negativo, a que se reportam as normas do art. 876º e 877º do CPC.

É apodíctico que consistindo a obrigação exequenda nos autos, em função do título executivo dado à execução (a sentença condenatória já identificada, transitada em julgado) e também do pedido formulado pelo exequente/apelado (pedido este que, adiante-se desde já, está em consonância com o enunciado título executivo em que se esteira a presente execução) a obrigação dos executados de coercivamente repararem/eliminarem os defeitos na pavimentação identificados no art. 5º da petição inicial, ou se os respetivos defeitos não puderem ser eliminados, a construir um novo pavimento, que a presente execução é para prestação de facto positivo.

Precise-se que esse facto positivo a prestar tanto pode assumir natureza fungível, quando o mesmo possa ser executado por outrem, que não apenas pelo próprio executado, como pode assumir natureza infungível, quando apenas pode ser cumprido pelo próprio executado “seja por apresentar uma competência especial, seja por o credor depositar nele uma particular confiança, em termos de a prestação não poder ser levada a cabo, a contento do credor, por pessoa que não seja o próprio devedor”, como é o caso da prestação consistir na pintura de um quadro em que o obrigado à prestação (executado) é um pintor famoso (5).

Naturalmente que da natureza fungível ou infungível da obrigação exequenda para prestação de facto positivo decorrem necessariamente consequências jurídicas distintas para o exequente inadimplente.

É que no caso da obrigação exequenda ser de facto positivo de natureza infungível, caso o executado não cumpra voluntariamente com essa prestação, não estando prevista a possibilidade de o obrigar pela força a cumpri-la, o que entraria em colisão direta com a CRP, outra solução não resta ao exequente que não seja, nos termos da segunda parte do n.º 1 do art. 806º do CPC, requerer a indemnização compensatória pelo dano sofrido com a realização da prestação, acrescida da sanção pecuniária compulsória, em que o executado tenha já sido condenado ou cuja fixação o exequente pretenda obter no processo executivo (6).

Já sendo a obrigação exequenda uma prestação de facto positivo, de natureza fungível, dispõe aquele n.º 1 do art. 806º do CPC, que “se alguém estiver obrigado a prestar um facto em prazo certo e não cumprir, o credor pode requerer a prestação por outrem, se o facto for fungível, bem como a indemnização moratória a que tenha direito, ou a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação”.

Significa isto e antecipe-se, desde já (o que releva para efeitos de apreciação do segundo fundamento de recurso aduzido pelo apelante), que sendo a prestação exequenda de facto positivo fungível, como é o caso da obrigação exequenda nos autos, não sendo aquela prestada pelo executado dentro do prazo que para tanto lhe seja fixado, o exequente pode: a) optar entre a execução específica da prestação por outrem, acrescida da indemnização moratória a que tenha direito referente às consequências danosas que para ele decorram em consequência direta e necessária da demora no cumprimento da prestação, isto é, a indemnização pela mora, mas não pode requerer que lhe seja prestada sanção pecuniária compulsória dada a fungibilidade da prestação incumprida (7); ou pode b) optar pela indemnização compensatória.

Precise-se que tratando-se de prestação exequenda de facto positivo de natureza fungível, a doutrina e a jurisprudências dominantes são no sentido que aquele art. 868º, n.º 1 do CPC., em caso de incumprimento da obrigação exequenda pelo executado, confere ao exequente a possibilidade de optar entre: a) a prestação da obrigação por terceiro, acrescida da indemnização pela mora, b) pela indemnização compensatória, isto é, a indemnização correspondente aos danos sofridos pelo exequente por ter ficado sem a prestação a que tinha direito, direito de opção esse que assiste ao exequente e que não é contrariado pelo art. 828º do CC (8).

No caso presente é indiscutível que a prestação exequenda é uma prestação de facto positivo de natureza fungível, facto este que, aliás, não merece contestação por parte do apelante, o que, de resto, é manifesto, dado que se trata de proceder à reparação/eliminação dos defeitos que apesenta o pavimento/deck da piscina do exequente ou, caso a eliminação/reparação desses defeitos não seja possível, à construção de um novo deck/pavimento à volta da enunciada piscina, pelo que se trata de prestação que indubitavelmente poderá ser realizada por terceiro caso os executados não a cumpram.

De resto, conforme decorre do regime do n.º 1 do art. 767º do CC, onde se estatui que “a prestação pode ser feita pelo devedor como terceiro, interessado ou não no cumprimento da obrigação”, a regra é a da fungibilidade da prestação, ainda que se trate de facto (9).

No entanto, conforme decorre do que se vem dizendo, o regime legal explanado pressupõe que a obrigação exequenda tenha prazo determinado no título executivo.

Quando a prestação exequenda de facto positivo (fungível ou infungível) ou negativo pressuponha tempo para a realização dessa prestação e esse prazo não se encontre fixado no título executivo, a ação executiva começa pelo preliminar da determinação desse prazo para a prestação voluntária da prestação exequenda.

Nesse caso, como é o presente, em que na sentença condenatória que serve de título executivo à presente execução, não se encontra fixado o prazo para os executados repararem/eliminarem os defeitos na pavimentação/deck da piscina identificados no art. 5º da petição inicial, ou caso esses defeitos não possam ser eliminados, construírem novo pavimento/deck, o exequente deverá indicar no requerimento executivo o prazo que reputa suficiente para que o facto seja prestado e requerer que o mesmo seja fixado judicialmente logo que os executados sejam citados para, no prazo de vinte dias, dizerem o que lhe oferecer quanto àquele prazo e/ou para, querendo, deduzirem oposição à execução (art. 874º do CPC).

Neste caso, a ação executiva começa pelas diligências prévias tendentes à determinação judicial desse prazo, sob pena de inexequibilidade, cumprindo ao juiz, uma vez realizadas as diligência necessárias à fixação desse prazo, fixá-lo (n.º 1 do art. 875º do CPC), assistindo aos executados o direito a realizar a prestação dentro daquele prazo (10).

Fixado esse prazo, ou os executados cumprem com a prestação dentro do mesmo e finda a execução, ou caso não a cumpram e sendo a prestação incumprida de facto positivo de natureza fungível, segue-se o regime jurídico supra explanado enunciado nos arts. 868º a 873º do CPC (n.º 2 do art. 875º do CPC), o qual, como se disse, confere ao exequente o direito a optar: a) pelo cumprimento da prestação exequenda por terceiro (execução específica), acrescida da indemnização pela mora, isto é, pelos prejuízos que sofreu em consequência direta e necessária do atraso no cumprimento, isto é, no período que se estende desde ao termo do prazo fixado judicialmente para que aqueles prestassem a obrigação exequenda ao exequente e o momento temporal concreto em que esta acaba por lhe ser prestada pelo terceiro, a quem se recorreu para o efeito; ou b) pela indemnização pelos danos sofridos por ter ficado sem a prestação a que tinha direito.

No caso, o exequente/apelado instaurou a execução requerendo que fosse fixado em dez dias o prazo para os executados, onde se inclui o apelante, lhe prestarem a obrigação exequenda de prestação de facto positivo, de natureza infungível, fixada na sentença condenatória transitada em julgado, que serve de título executivo à presente execução, consistente na obrigação de reparar/eliminar os defeitos na pavimentação (deck da piscina) identificados no art. 5º da petição, ou se os respetivos defeitos não puderem ser eliminados, a construir novo pavimento (cfr. requerimento executivo e título executivo a ele anexo de fls. 2 a 4).

O aqui apelante veio deduzir oposição, sufragando, além do mais, que esse prazo fosse fixado em nunca menos de 90 dias (cfr. fls. 4 a 10).

Por decisão proferida a fls. 16 a 17, transitada em julgado, dado que se trata de decisão proferida em incidente de natureza declaratório, inserida na tramitação da ação executiva, e como tal, nos termos do art. 853º, n.º 1 do CPC, suscetível de ser objeto de recurso autónomo, sob pena de se consolidar na ordem jurídica, como foi o caso, o tribunal fixou em quarenta dias o prazo para o cumprimento da prestação.

O apelante dispôs-se a realizar aquela prestação exequenda dentro daquele prazo de quarenta dias, como era seu direito fazer e, bem assim direito dos demais executados.

No entanto o exequente veio acusar que aquela prestação exequenda não tinha sido cumprida pelo apelante e demais executados, na medida em que foi prestada com os defeitos que elenca no requerimento de fls. 36 a 37, o que foi repudiado pelo apelante – cfr. fls. 56 a 58.

Nessa sequência abriu-se novo incidente de natureza declaratória, inserido na tramitação da ação executiva, agora para verificar se o apelante e restantes executados cumpriram efetivamente a prestação de facto positiva de natureza fungível em que tinham sido condenados no âmbito da sentença condenatória que serve de título executivo à presente execução, dentro do aludido prazo de quarenta dias que o tribunal lhes fixou.

Produzida a prova requerida pelo apelado (perícia) e produzida a prova testemunhal arrolada pelo apelante, foi proferida a sentença de fls. 115 a119, também ela transitada em julgado, por, nos termos do disposto no já identificado art. 853º, n.º 1 do CPC, essa sentença, reafirma-se, ter sido proferida em incidente de natureza declaratória, inserido na tramitação da ação executiva, sendo, por isso recorrível autonomamente sob pena de se consolidar na ordem jurídica, tal com se consolidou, declarando o cumprimento defeituoso da obra por parte dos executados e determinando o prosseguimento da execução nos termos do disposto no art. 875º, n.º 2 do CPC.

Essa sentença transitou em julgado, pelo que encontra-se consolidado na ordem jurídica o aí decidido.

No entanto, ainda que assim não fosse, que é, sempre teríamos de concluir que a decisão aí proferida não podia ser outra que não a adotada pelo tribunal a quo, já que a execução de uma obra com os defeitos que se encontram elencados nos pontos 3º a 7º dos factos julgados naquela sentença proferida a fls. 115 a 119, e que se encontram reproduzidos nos pontos 3º a 7º dos factos julgados como provados na sentença agora recorrida de fls. 200 a 203, matéria de facto essa que não foi impugnada pelo apelante e que, por conseguinte, se encontra, em definitivo, assente, corresponde a cumprimento defeituoso da prestação, isto é, o “cumprimento efetuado não corresponde à conduta devida” (11), integrando-se esse cumprimento defeituoso no instituto do não cumprimento e traduz-se numa forma de violação de deveres obrigacionais, sejam eles principais, secundários ou acessórios de conduta (12).

Contrariamente ao regime fixado, designadamente na empreitada ou na compra e venda de coisas defeituosas, na execução para prestação de facto positivo fungível, o cumprimento defeituoso pelos executados da prestação exequenda, dentro do prazo que lhes foi fixado pelo tribunal, confere ao exequente, nos termos do disposto no art. 875º, n.º 2 ex vi arts. 868º a 873º do CPC, como já dito, o direito a optar entre a prestação por outrem da prestação exequenda (execução específica da prestação), acrescida da indemnização moratória a que tenha direito ou a indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação (13).

Trata-se de uma opção que assiste única e exclusivamente ao exequente, o qual não pode ser condicionado pelo tribunal, sequer pelos executados ou por quem quer que seja.

No caso, o exequente/apelado optou pela indemnização compensatória, ou seja, pela indemnização pelos danos sofridos em consequência direta e necessária da não realização da prestação e, por conseguinte, ter ficado sem a prestação a que tinha direito, opção essa que, como dito, assenta na previsão legal do n.º 2 do art. 825º, ex vi arts. 868º, n.º 1, 869º e 867º, n.º 1, todos do CPC., mostrando-se, por conseguinte, integralmente conforme é de lei.

Pretende o apelante que por força do título executivo, nunca o tribunal a quo poderia fixar a indemnização pelo custo de um novo pavimento sem previamente apurar da viabilidade e custo da reparação do deck construído, isto é, a eliminação dos defeitos, mas sem manifesta razão, não passando semelhante alegação de argumento falacioso, astucioso, abusivo e, inclusivamente, eivado de má-fé processual.

Vejamos.

É certo que em função do título executivo dado à execução, isto é, da sentença condenatória, transitada em julgado, os executados, onde se insere o apelante, foram condenados a reparar/eliminar os defeitos na pavimentação/deck da piscina do exequente identificados no art. 5º da petição, ou caso os respetivos defeitos não pudessem ser eliminados, construir um novo pavimento/ deck da piscina.

De acordo com o título executivo dado à execução é manifesto que condição para que os executados ficassem obrigados a construir um novo pavimento/deck da piscina do exequente, é que os defeitos que viciam o pavimento deck antes construído nela pelos executados não pudessem ser reparados, isto é, eliminados.

Como bem refere o apelante, impunha-se assim, que se averiguasse se aqueles defeitos que viciam o pavimento/deck da piscina anteriormente construído, eram suscetíveis de serem reparados/eliminados, posto que só no caso dos mesmos serem insuscetíveis de serem reparados, vale isto por dizer, eliminados, é que de acordo com a sentença condenatória que serve de título executivo à presente execução, os mesmos ficavam obrigados a construir um novo pavimento/deck da dita piscina e, consequentemente, ficava conferido ao exequente a deles receber a execução de um novo pavimento/deck.

Acontece que conforme o apelante não ignora, sequer pode ignorar, essa averiguação foi feita pelo tribunal a quo que, na sequência dessa averiguação, concluiu (bem) que esses defeitos do pavimento/deck antes construído pelos executados não podiam ser eliminados.

O tribunal a quo fez essa averiguação quando dentro do prazo de quarenta dias que fixou aos executados para procederem à eliminação daqueles defeitos apresentados pelo pavimento/deck antes construído ou para, não sendo possível proceder a essa eliminação, construírem novo pavimento/deck, os executados, onde se inclui o apelante, tentaram eliminar esses defeitos, sem sucesso, já que apesar da reparação que fizeram, o pavimento/deck continua a apresentar os defeitos que se encontram discriminados nos pontos 3º a 7º dos factos julgados na sentença proferida a fls. 115 a 119, e que se encontram reproduzidos nos pontos 3º a 7º dos factos julgados como provados na sentença agora recorrida de fls. 200 a 203.

Neste contexto, a única conclusão razoável, que a boa-fé consentia que fosse extraída dessa realidade que se acaba de explanar, é que se os próprios executados, principais interessados na eliminação daqueles defeitos, até porque não desconheciam que se não lograssem eliminá-los, teriam de construir um pavimento/deck novo para o exequente, não lograram atingir esse desiderato, não obstante o terem tentado, certamente afincadamente, durante o período de quarenta dias que lhes foi fixado pelo tribunal para prestarem ao executado a prestação exequenda, consistente na entrega àquele do pavimento/deck já construído sem defeito ou, em alternativa, novo pavimento/deck, é porque esses defeitos não são efetivamente suscetíveis de serem eliminados.

Aliás, incumbe aqui precisar, relembrando-o ao apelante, que a admitir-se a tese contrária, então teríamos de forçosamente concluir que os executados, andaram “a brincar” quer com o exequente, quer com o tribunal, eivados de má-fé processual, arrastando uma ação executiva instaurada já no longínquo mês de outubro de 2013, com diligências dilatórias, como por diversas vezes, o exequente/apelado, ao longo do presente processo executivo, se queixou de acontecer, posto que não se aprimoraram e esforçaram na eliminação daqueles defeitos, conforme era sua obrigação legal fazer, decorrência da boa-fé que deve presidir às suas relações para com terceiros e, em particular num processo judicial, de natureza executiva, na medida em que aqueles defeitos, a final, são suscetíveis de serem eliminados, só não o tendo sido por via da incúria grosseira (negligência grosseira) dos executados ou da má-fé que os anima, que propositadamente (dolo) não os quiseram eliminar, o que manifestamente não se consente, sob pena de termos de concluir que o apelante, ao aduzir semelhante argumentário, age em manifesto abuso de direito, que sempre teria de ser neutralizado (art. 334º do CC) à semelhança de todo e qualquer ato ilícito, concluindo-se, consequentemente, que a eliminação dos defeitos de que padece aquela pavimento (deck) não é efetivamente possível, impondo-se construir um pavimento (deck) novo, tal como determinado na sentença condenatória que serve de título executivo à presente execução e de se ter de sancionar pesadamente o apelante como litigante de má-fé.

Termos em que, sem maiores delongas, por desnecessárias, se conclui pela improcedência deste fundamento recursório aduzido pelo apelante.

B. 3- Da indemnização devida ao exequente.

Sustenta o apelante que a sentença recorrida padece de erro de direito uma vez que ao não requerer a prestação do facto exequendo por outrem, o apelado perdeu interesse na prestação exequenda, pelo que a indemnização que lhe é devida pelos executados se refere ao prejuízo que está a ser causado àquele pela falta da realização daquela prestação, isto é, os danos padecidos pelo mesmo decorrentes da não reparação/eliminação dos defeitos ou construção de novo pavimento.

Sintetizando o raciocínio do apelante, segundo ele, ao apelado apenas assistirá o direito a ser ressarcido pelos danos padecidos por via do incumprimento da prestação exequenda, sustentando que “no que respeita ao nexo de causalidade, só existe em relação aos danos que o exequente não teria sofrido se não fosse a lesão (não realização da prestação)”, visando o art. 868º, n.º 1 do CPC ressarcir os danos padecidos pelo credor decorrentes da não reparação/eliminação dos defeitos ou construção de novo pavimento, inserindo-se nesta indemnização o dano decorrente da impossibilidade da utilização da piscina e/ou lesões padecidas com a sua utilização, mas já não o custo da prestação exequenda incumprida.

Ora, conclui o apelante, o exequente não procedeu à liquidação de qualquer dano – patrimonial e/ou não patrimonial – decorrente da não realização da prestação a que os executados estavam obrigados por força da sentença em execução, limitando-se a pedir o reembolso da importância que afirma ter pago pela obra realizada, acrescida de juros e valor de remoção do pavimento em madeira aplicada, quando nunca caberia condenar os executados a ressarci-lo pelo custo da remoção do deck de madeira e pelo custo de construção desse deck novo, como faz a sentença recorrida.

Precise-se que, salvo o devido respeito por entendimento contrário, ao assim sustentar, o apelante incorre em manifesto equivoco quanto à interpretação que empresta às normas dos arts. 562º, 563º, 564º e 566º do CC e, bem assim das explanadas nos arts. 875º, n.º 2, 868º e 869º do CPC.

Vejamos.

Conforme decorre da doutrina e jurisprudência abundantes acima já identificadas, não cumprindo os executados a prestação exequenda de facto positivo de natureza fungível dentro do prazo de quarenta dias que lhe foi fixado judicialmente, como foi o caso em análise, fica conferido ao exequente o direito a: a) requerer a prestação do facto por outrem, acrescido da indemnização moratória a que tem direito em consequência dos danos patrimoniais e não patrimoniais que sofreu em consequência da mora, isto é, do atraso do cumprimento da prestação, ou b) optar pela indemnização compensatória que deve ser calculada em função do incumprimento, cabendo aos executados compensar aquele pelos danos sofridos por ter ficado sem a prestação a que tinha direito, isto é, pelas perdas e danos decorrentes da perda dessa prestação.

Essa opção entre as enunciadas duas alternativas, conforme realça Lopes Cardoso, pertence exclusivamente ao credor/exequente e no dizer de Lebre de Freitas assenta unicamente no interesse daquele, sem que exista sacrifício de qualquer interesse atendível da parte do devedor, mas pelo contrário, apenas eventuais vantagens/benefícios para o último.

É que optando o credor/exequente pela execução específica da prestação incumprida por terceiro, acrescida da indemnização compensatória, os executados terão de pagar o custo necessário à execução da obrigação exequenda por terceiro e, bem assim os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo exequente em consequência direta e necessária do atraso no cumprimento daquela obrigação enquanto esta não lhe for prestada pelo terceiro, ou seja, os danos patrimoniais e não patrimoniais que sofra no período temporal que se estende entre o termo do prazo judicial (40 dias) fixado aos executados para prestarem ao exequente a obrigação exequenda (entrega do pavimento/deck sem defeito ou, em alternativa, novo deck) e o momento temporal em que essa obrigação exequenda lhe é prestada pelo terceiro a que se recorreu para a execução específica dessa obrigação, em consequência direta e necessária de, durante esse período temporal, que pode ser (e em regra, será) de anos ter estado privado daquele pavimento/deck da piscina.

Nesta opção do exequente, este logrará efetivamente ser recolocado na situação em que se encontraria se a obrigação tivesse sido cumprida pelos executados (14).

Já optando o credor/exequente pela indemnização em função do incumprimento, devendo os executados compensá-lo pelos danos sofridos por ter ficado sem a prestação a que tinha direito, impendendo sobre eles, por força do disposto no art. 562º do CC., a obrigação ex lege de reconstituir a situação hipotética em que se encontraria o exequente caso não se tivesse verificado o incumprimento da obrigação exequenda (evento que obriga à reparação), aqui estando englobados não só o prejuízo causado ao exequente com o incumprimento (danos emergentes, sejam patrimoniais, sejam não patrimoniais), como os benefícios que aquele deixou de obter em consequência desse incumprimento (lucros cessantes) – art. 564º do CC- e eventuais danos não patrimoniais sofridos (art. 496º, n.º 1 d CC), o exequente terá direito a receber dos executados o valor da prestação incumprida (dano emergente), acrescida dos eventuais danos patrimoniais e não patrimoniais que tenha sofrido a título de danos emergentes e/ou lucros cessantes e/ou danos não patrimoniais decorrentes daquele incumprimento da obrigação exequenda.

Em ambos os casos o exequente terá de convolar a execução de prestação de facto positivo fungível em execução para pagamento de quantia certa.

Se o exequente optar pela prestação de facto positivo de natureza fungível por terceiro, isto é, pela execução especifica da prestação incumprida, acrescida da indemnização moratória, aquele terá de: a) quanto aos danos moratórios, convolar a execução para execução para pagamento de quantia certa (arts. 868º, n.º 1, 869º e 867º do CPC), devendo apresentar requerimento de liquidação referente a esses danos moratórios decorrentes do atraso no cumprimento (art. 867, n.º 1 do CPC), e b) quanto à prestação de facto infungível incumprida, que pretende que lhe seja satisfeita por terceiro, terá de requer a avaliação do custo dessa prestação por terceiro, nomeando perito que avalie esse custo (art. 870º, n.º 1 do CPC) e uma vez fixado o mesmo, procede-se à penhora de bens dos executados para obter a quantia necessária ao pagamento, seguindo-se as regras da execução para pagamento de quantia certa (art. 870º, n.º 2 do CPC).

Já optando o exequente pela indemnização compensatória em função do incumprimento (“indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação” – art. 868º, n.º 1 CPC), aquele tem de convolar a execução de prestação de facto positivo fungível em execução para pagamento de quantia certa (arts. 869º e 867º, n.º 1 do CPC), devendo apresentar requerimento de liquidação dessa indemnização (art. 867º, n.º 1 do CPC), indemnização essa que, contrariamente ao pretendido pelo apelante abrange todos os danos emergentes, sejam patrimoniais ou não patrimoniais, e lucros cessantes que decorram para o exequente em consequência direta e necessária do incumprimento, em que se conta desde logo à cabeça, o valor da prestação incumprida, por se tratar do primeiro e principal dano que emerge (dano emergente) daquele ficar sem a prestação a que tem direito.

Conforme realça Lebre de Freitas, a diferença entre esses dois caminhos pelos quais o exequente pode optar, reside na circunstância de optando o último pela prestação do facto por terceiro, o custo da prestação é controlado pelo tribunal e, por conseguinte, o exequente não corre quaisquer riscos, já que vindo a verificar-se que a quantia em que foi avaliada a realização da prestação por terceiro é insuficiente, segue-se nova avaliação para determinar a quantia que se encontra em falta, determinada esta, segue-se nova penhora em bens dos executados e ulterior venda desses bens para assim se obter a quantia ainda em dívida por forma a que a prestação exequenda seja realizada por terceiro.

Já optando o exequente pela indemnização compensatória em função do incumprimento, tendo aquele de liquidar essa indemnização, onde, reafirma-se, se inclui o valor da prestação incumprida, poderá acontecer que com oposição à liquidação, julgamento, prolação da sentença que proceda à liquidação da indemnização devida ao exequente, penhora de bens dos executados, venda desses bens para obter a quantia indemnizatória devida ao executado e liquidada, a fim de lhe dar pagamento (art. 867º, n.º 2 do CPC), decorram anos, de modo que quando o exequente obtem o efetivo pagamento da indemnização que lhe é devida, ainda que esta se encontre a vencer juros, à taxa legal, desde a sua liquidação pelo tribunal (sua fixação na sentença proferida em sede de incidente de liquidação), a mesma se mostre insuficiente, inclusivamente, para o cumprimento da prestação exequenda incumprida por parte de terceiro, tendo o exequente de pôr o dinheiro em falta do seu próprio bolso.

Consequentemente, optando o exequente pela execução específica da prestação incumprida por terceiro, aquele não corre quaisquer riscos, já que os riscos decorrentes de eventuais aumentos de custos de vida, recaem sobre os executados.

Optando o exequente pela indemnização compensatória, o risco de um aumento do custo de vida recai sobre o exequente que, uma vez recebida a indemnização, poderá ter de vir a pagar mais do que aquilo que recebeu dos executados para obter de terceiro a satisfação da obrigação incumprida (15).

Pretende o apelante que optando o exequente pela indemnização compensatória, essa opção significa que aquele perdeu interesse no cumprimento da prestação pelo que na indemnização a liquidar-lhe não há que se arbitrar-lhe o custo da prestação exequenda incumprida, isto é, no caso, o custo da remoção do deck defeituoso e da construção do novo deck, mas apenas o dano decorrente da impossibilidade da utilização da piscina e/ou lesões padecidas com a sua utilização.

Sem dúvida alguma que o raciocínio do apelante assim aduzido padece de dois vícios.

O primeiro vício de raciocínio consiste em o exequente não levar em devida conta que no ordenamento jurídico nacional, nos termos do disposto no art. 562º do CC, vigora como princípio geral quanto à indemnização, o dever de se reconstruir a situação anterior à lesão, ou seja o princípio da reposição natural e que nos casos em que a restauração natural não seja possível ou não repare integralmente o dano, então, por força do art. 566º do CC, a indemnização deverá ser fixada em dinheiro.

Logo, restauração natural e restauração em dinheiro são equivalentes, sendo a primeira, a regra, e a segundo o subsidiário, quando a primeira não seja possível ou não repare integralmente o dano.

Quando o exequente opta pela prestação do facto, está a optar pela restauração natural, mas quando opta pela indemnização compensatória está a optar pelo seu equivalente, isto é, pela prestação em dinheiro.

Devendo os executados reconstituir a situação que existia se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, ou seja, no caso, o incumprimento da obrigação exequenda por parte daqueles, essa obrigação, na indemnização em dinheiro, nos termos do n.º 2 do art. 566º do CC, corresponde à diferença entre a situação real em que se encontra o lesado – exequente, isto é, sem a prestação exequenda, no caso sem o deck da piscina - e aquela em que se encontraria (hipotética) se não tivesse (16) ocorrido o facto gerador do dano, isto é o incumprimento da obrigação exequenda, em que aquele teria sem dúvida alguma o pavimento/deck da piscina construído.

Consequentemente, a indemnização a liquidar ao exequente há-de forçosamente de incluir o valor da remoção do deck defeituoso que se encontra instalado na piscina e o custo da construção do novo deck, posto que só assim se logrará compensá-lo pelos danos sofridos por ter ficado sem a prestação a que tinha direito, recolocando-o na situação em que se encontraria não fora o incumprimento.

É indiscutível que a satisfação ao exequente do custo da remoção do deck defeituoso e o custo da construção do novo deck não esgota a indemnização que lhe assiste receber dos executados por ter ficado privado da prestação, na medida em que a obrigação de indemnizar, como dito, nos termos do art. 564º, n.º 1 do CC, abrange não só os danos emergentes, isto é, os prejuízos sofridos pelo exequente, a diminuição do património já existente do lesado (17), onde se conta a prestação exequenda, frustrada pelo incumprimento dos executados, como eventuais lucros cessantes que desse incumprimento pudessem para ele resultar, assim como eventuais compensações por danos não patrimoniais que esse incumprimento acarretou para o exequente e que fossem merecedores da tutela do direito (art. 496º, n.º 1 do CC).

A invocação pelos apelantes do regime jurídico enunciado no art. 563º do CC para sustentar a sua tese não procede.

Com efeito, nesse preceito consagra-se na ordem jurídica nacional o princípio da causalidade adequada segundo a qual, para que o agente fique obrigado a indemnizar o dano não basta que aquele tenha produzido naturalisticamente ou mecanicamente o dano, mas é ainda necessário que do ponto de vista jurídico, se possa considerar que o dano foi causado ou provocado por ele, “para tanto, é necessário ainda que o evento danoso seja uma causa provável, como quem diz adequada desse efeito” (18).

Ora, ao não prestarem a obrigação exequenda, isto é, ao não eliminarem os defeitos apresentados pelo pavimento/deck da piscina ou, na impossibilidade de eliminar esses defeitos do pavimento/deck já antes construído, removendo-o e entregando novo pavimento/deck ao exequente, dentro do prazo de quarenta dias que o tribunal lhes fixou para o efeito, os executados bem sabiam que do ponto de vista naturalístico, mas também jurídico, causavam um prejuízo na esfera jurídica do executado, na medida que o obrigavam a ter de retirar esse pavimento/deck defeituoso da piscina e nela a construir um novo pavimento/deck, no que o exequente teria necessariamente de gastar dinheiro, ou então, optando o exequente pela não construção desse novo pavimento/deck, ficava privado na sua esfera jurídico-patrimonial do valor correspondente a esse novo deck, sendo estas consequências danosas advenientes para o exequente e cuja indemnização se lhe impõe arbitrar, perfeitamente previsíveis para os executados, no momento em que incumpriram a obrigação exequenda, posto que correspondem ao normal fluir das coisas atento esse seu incumprimento.

Sustenta o apelante que ao optar pela indemnização compensatória o exequente/apelado perdeu o interesse na prestação exequenda, não fazendo sentido estar-lhe a arbitrar uma indemnização correspondente ao valor da execução daquela prestação, como se faz na sentença recorrida (é este o sentido da sua alegação).

Acontece que ao assim ponderar, o apelante incorre no segundo dos já enunciados equívocos, que é o de confundir perda de interesse do exequente/apelado em obter a prestação exequenda no âmbito da presente execução, com perda do interesse do exequente/apelado em obter o cumprimento dessa prestação exequenda em geral, incluindo extra execução.

Sem dúvida alguma que ao optar pela indemnização compensatória em vez da execução específica da obrigação exequenda (por terceiro), o exequente/apelado demonstra que perdeu interesse no cumprimento da obrigação exequenda no âmbito da presente execução.

No entanto, nada permite concluir que o apelado não continue a ter interesse no cumprimento daquela que é a prestação exequenda e que não tenha feito esse sua opção pela indemnização compensatória já com o intuito de, uma vez recebida esta, recorrer a terceiros para lhes prestem essa prestação – remoção do pavimento/deck antigo e viciado com defeitos, que o torna incapaz de realizar a função a que se destina e que, ao invés, é fonte de perigo (pontos 4º e 5º da matéria provada), e construir um pavimento/deck novo para a envolvente da piscina.

Múltiplas poderão ser as razões para que o exequente/apelado assim possa ter atuado, designadamente por estar imbuído da perceção de que extra processualmente logrará resolver a situação de forma mais célere.

Acresce que uma vez recebida a indemnização, caso o exequente opte pela sua não aplicação na remoção de deck antigo e construção de novo deck, é algo que apenas a ele diz respeito e que nenhum prejuízo traz aos executados, mas antes benefício, colocando-os a salvo do risco de, feita a avaliação, uma vez realizadas as penhoras, as subsequentes vendas dos bens penhorados aos executados, uma vez obtido o produto necessária ao cumprimento da prestação por terceiro, essa quantia já se revelar insuficiente e de terem de repor o remanescente necessário ao cumprimento da obrigação exequenda incumprida por terceiro.

Precise-se que a prestação incumprida pelos executados é um direito do exequente que os primeiros incumpriram e que, como tal fez nascer na sua esfera jurídico-patrimonial o direito a ser por eles indemnizado por todos os prejuízos patrimoniais e não patrimoniais que lhe causaram em consequência direta e necessária desse incumprimento, onde se conta, desde logo, reafirma-se, o valor da prestação incumprida (dano emergente).

Ao fazer a opção pela indemnização compensatória é manifesto que o exequente não renunciou, como parece ser o entendimento do apelante, ao direito a ser indemnizado por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais que para si decorrerem, em consequência direta e necessária de ter ficado sem a prestação, onde se conta o valor de construção de pavimento/deck novo e a retirada do deck defeituoso anteriormente construído pelos executados, tanto assim que o direito a que os executados lhe prestassem esse pavimento/deck novo caso o pavimento/deck anteriormente construído não fosse suscetível de ser reparado, isto é, de dele serem eliminados os defeitos que patenteava e patenteia, já figurava na sua esfera jurídico-patrimonial a partir do momento em que os executados construíram aquele deck com defeito, situação essa que configura o incumprimento contratual em que incorreram aqueles executados para com o exequente e que fez nascer nascer na esfera jurídico-patrimonial deste aquele direito.

Significa isto que na improcedência dos fundamentos de recurso aduzidos pelo apelante e que vimos a analisar, bem andou o tribunal a quo ao fixar, a título da indemnização compensatória devida ao exequente, em consequência direta e necessária do incumprimento pelos executados da obrigação de reparar/eliminar os defeitos do deck da piscina ou, na impossibilidade de eliminar esses defeitos, construir um deck novo, no prazo de quarenta dias que o tribunal lhes fixou para cumprirem com essa obrigação, e na sequência da opção feita pelo exequente por essa indemnização, o custo necessário à remoção do deck defeituoso (385,00 euros, a que acresce IVA) e à construção do novo deck (5.390,00 euros, a que acresce IVA), num total de 5.775,00 euros, a que acresce IVA à taxa legal.

Resulta do exposto improcederem todos os fundamentos de recurso aduzidos pelo apelante, pelo que se impõe confirmar a sentença recorrida.

Decisão:

Nestes termos, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar:

- o recurso interposto pelo apelante totalmente improcedente e, em consequência confirmam a sentença recorrida.

Custas pelo apelante (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

Notifique.

Guimarães, 30 de maio de 2018

José Alberto Moreira Dias

António José Saúde Barroca Penha

Eugénia Maria Marinho da Cunha

1. Lebre de Freitas, in “A Ação Executiva à lua do Código de Processo Civil de 2013”, 6ª ed., Coimbra Editora, pág. 422.

2. Lebre de Freitas, ob. cit., págs. 24 a 25 e 43 a 46.

3. Marco Carvalho Fernandes, “Lições de Processo Civil Executivo”, 2016, Almedina, págs. 43 a 47.

4. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 9ª ed., Almedina, pág. 85, onde escreve “Dentro da categoria da prestação de facto negativo, nota-se ainda a existência de, pelo menos, duas variantes distintas. Nuns casos, o devedor compromete-se apenas a não fazer (non facere): não praticar certos atos; não abrir estabelecimentos de determinado ramo de comércio; não se abastecer de outro fornecedor ou não fornecedor produto aos concorrentes do comprador (fornecimento em exclusivo); não fabricar alguns produtos em concorrência com certa empresa; não licitar em determinada coisa ou em certo leilão; não usar (o depositário: art. 1189º) a coisa depositada; não prestar serviço durante certo período em determinada empresa ou sociedade comercial. Noutros, o devedor fica apenas obrigado a consentir ou tolerar (pari) que outrem (o credor) pratique alguns atos a que, de contrário, não teria direito (ex: A obriga-se a deixar caçar B no seu prédio ou deixá-lo pescar na sua lagoa; C permite que os alunos de um colégio utilizem o logradouro do seu prédio como campo de jogos, durante certo número de meses ou anos; o locatário tem que consentir, nos termos da alínea e) do art. 1038º, a realização das reparações urgentes do prédio etc.)”, acrescentando que “o facto que constitui objeto da obrigação pode ser um facto material (reparar uma viatura, pintar uma casa, etc.) ou um mero facto jurídico (emissão de uma declaração de vontade, assunção de certa dívida, patrocínio de certa causa, etc.)”.

5. Marco Carvalho Gonçalves, ob. cit., págs. 433 e 434. Lebre de Freitas, in ob. cit. pág. 450, que escreve na nota 9, que essa infungibilidade do facto pode resultar da sua própria natureza (trata-se, por exemplo, do fabrico dum produto segundo um processo que só o devedor conhece, da criação duma obra literária por um escritor célebre ou da prestação de informações que só o devedor está em condições de fornecer) ou de estipulação contratual. No 1º caso, a renúncia é impossível. No 2º caso, a infungibilidade presume-se estabelecida a favor do credor, mas pode, excepcionalmente, tê-lo sido apenas (ou também) a favor do devedor, caso em que a renúncia do credor é também (ou só por si) ineficaz.

6. Marco Carvalho Gonçalves, ob. cit., pág. 432. No mesmo sentido vide Ac. RP. de 15/02/2001, Proc. 0130056, in base de dados da DGSI, onde se postula que “a sanção pecuniária judicial pode ser aplicada, a requerimento do exequente, em execução de prestação de facto infungível, como forma de compelir o devedor a cumprir a obrigação devida, evitando a execução por equivalente”. No mesmo sentido, Ac. RC. de 27/10/2009, Proc. 362-B/2002.C1, in base de dados da DGSI.

7. Neste sentido Acs. RP de 30/04/2009, Proc. 857/99.6TBPRD, RC. de 11/10/2016, Proc. 373/14.8TBFND.C1; RL. de 19/12/1991, Proc. 0036486, todos in base de dados da DGSI.

8. Neste sentido Lebre de Freitas, ob. cit., págs. 450 a 453, onde enuncia: “Quanto à prestação de facto fungível, o art. 868-1 consagra, aparentemente, a possibilidade de o credor optar entre a execução específica (por outrem) e a indemnização compensatória. Esta possibilidade de opção, que o art. 828º do CC não contraria, é admitida pela doutrina dominante, … Atrasando-se o devedor na realização da prestação, mas sendo esta ainda possível, ocorre a situação de mora do devedor (art. 804-2 CC), pela qual este é constituído na obrigação de reparar os danos causados ao credor em consequência do atraso (art. 804-1CC; cfr art. 806-1 do CC), sem prejuízo de permanecer obrigado a efetuar a prestação, com o correspondente direito do credor de exigir judicialmente o cumprimento (art. 817 CC). Mas, se em consequência da mora, o credor perder o interesse objetivo que tinha na prestação ou se esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado (art. 808º CC), tal como quando a prestação se torne impossível por causa imputável ao devedor (art. 808º-1 CC), a simples mora cede lugar ao incumprimento da obrigação e, então, o credor tem direito, em lugar da prestação, a uma indemnização compensatória. Ora, de acordo com este esquema de soluções, uma vez não prestado certo facto pelo devedor, na data do vencimento, o credor fica com direito à indemnização moratória, mantendo o de exigir a prestação que lhe é devida: a simples mora do devedor não lhe confere o direito de, desde logo, pedir a indemnização compensatória. Mas, quando, citado para uma ação que pode revestir natureza executiva, o réu não realize a prestação, na impossibilidade legal de o forçar fisicamente a fazê-lo, a obrigação deve ter-se por definitivamente incumprida e só no plano da indemnização é que o credor poderá fazer valer o seu direito contra o devedor. Ora, quer tenha lugar a realização do facto por terceiro, quer o simples recebimento, pelo credor, duma indemnização compensatória. Isso traduz-se sempre para o devedor, no pagamento duma indemnização em dinheiro; a execução para prestação de facto positivo fungível visa menos a execução específica da obrigação, no sentido comum do termo, do que «garantir ao credor a prestação do facto por outrem sem contestação do seu custo e sem se expor a ter de suportar o excesso sobre esse custo». A ser assim, quando a prestação de facto fungível não é efetuada, das duas uma: - ou é ainda possível a prestação por terceiro e a indemnização compensatória a suportar pelo devedor deve ser calculada em função do custo atual da prestação do facto por terceiro: o devedor pagará o que ao credor for necessário para que fique em situação idêntica àquela em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida; - ou a prestação por terceiro já não é possível e a indemnização compensatória deve ser calculada em função do incumprimento: o devedor compensará o credor dos danos sofridos por ter ficado sem a prestação a que tinha direito. No primeiro caso, é indiferente ao devedor que o credor, recebida a indemnização devida, recorra ou não à prestação por terceiro. Mas se o credor pretender efetivamente a prestação do facto por terceiro, poderá o seu custo efetivo ser controlado pelo tribunal e não correrá o risco de, recebida a indemnização, vir a pagar mais do que aquilo que recebeu. Tendo o credor a faculdade de optar, atende-se ao seu interesse, sem sacrifício de qualquer interesse atendível do devedor. Este regime não difere, afinal, do que vigora para o incumprimento da obrigação de prestação de coisa. Ainda que esta seja fungível (um automóvel novo, por exemplo), a execução para prestação de coisa certa converte-se em execução para pagamento de quantia certa logo que as buscas no património do devedor se revelem infrutíferas, sem que, no processo, se proceda a compra de coisa idêntica a terceiro” (sublinhado e destacado nosso). No sentido de que ultrapassado o prazo para o executado prestar a obrigação e facto positivo de natureza fungível, assiste ao exequente a possibilidade de optar pela prestação incumprida por terceiro, acrescido de indemnização moratória ou pela indemnização pelos danos sofridos por ter ficado sem a prestação a que tinha direito, também Marco Carvalho Gonçalves, ob. cit., pág. 437. Igualmente, ainda, Eurico Lopes-Cardoso, “Manuel da Ação Executiva”, 3ª ed. Almedina, 1992, págs. 686 e 687, onde é expresso que: “…o credor de uma prestação de facto não satisfeita tem direito a: a) ser indemnizado pelas perdas e danos resultantes da falta ou b) salva estipulação em contrário, obter a prestação do mesmo facto por pessoa diferente”, concretizando “...a escolha entre as duas alternativas pertence exclusivamente ao credor, não se consentindo ao devedor, nem se permitindo ao juiz, impor-lhe a aceitação de qualquer delas”… “Em harmonia com o exposto, o exequente, findo o prazo dentro do qual a prestação devia estar concluída, sem o devedor a ter satisfeito, há-de requerer uma de duas coisas: a) Ou que o executado seja compelido a indemnizá-lo pelas perdas e danos decorrentes da falta; b) Ou, quando isso seja conforme ao estipulado no título executivo, a satisfação coerciva do facto, isto é, autorização para, à custa do executado, praticar ele próprio o dito facto ou mandá-lo fazer a outrem, sob a sua direção. Claro que o exequente pode requerer qualquer das coisas mesmo que o executado tenha iniciado a prestação, contanto que a não tenha completado em prazo. Neste último caso, o pedido de indemnização respeitará às consequências da demora e a prestação coerciva abrangerá a parte ainda não prestada” (sublinhado nosso).

9. Ac. RE. de 22/02/2018, Proc. 605/10.1 TBPTG-A.E1, in base de dados.

10. Lebre de Freitas, ob. cit., págs. 459 e 460; Marco Carvalho Gonçalves, ob. cit., págs. 439 e 440; Eurico-Lopes Cardoso, in ob. cit., págs. 681 a 682, Acs. RL. de 24/02/1994, Proc. 0063096; RP de 20/05/2013, Proc. 606/06.4TBARC.D.P1, in base de dados da DGSI.

11. Pedro Romano Martinez, “Direito das Obrigações (Parte Especial), Compra e Venda, Locação, Empreitada”, 2ª ed., Almedina, pág. 468.

12. Ac. RE, 13/01/2000, CJ, 2000, 1º, pág. 261.

13. Para além da doutrina e da jurisprudência já acima identificada, aponta-se ainda o Ac. RL. de 08/05/2008, Proc. 3596/2008-8, in base de dados da DGSI, onde se sufraga este entendimento.

14. Lebre de Freitas, ob. cit., pág. 452.

15. Lebre de Freitas, ob. cit., pág. 453.

16. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed., Coimbra Editora, pág. 582.

17. Pires de Lima e Antunes Varela, ob.cit., pág. 579.

18. Pires de Lima e Antunes Varela, ob.cit., pág. 579