4401/04.7TTLSB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A contratação de docentes do ensino superior particular ou cooperativo pode efectuar-se tanto através de um contrato de trabalho como de contrato de prestação de serviços, indiciando o n.º 2 do art. 24º do DL n.º 16/94, de 22.01 ser mais adequado o contrato de trabalho, embora com adaptações justificadas pelo tipo de actividade em causa.

II- Para efeitos de qualificação contratual e da operatividade da presunção estabelecida no art. 12.º do Código do Trabalho, deve considerar-se que este diploma só se aplica aos factos novos, ou seja, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência, que ocorreu em 1 de Dezembro de 2003.

III- Das definições legais de contrato de trabalho e de contrato de prestação de serviço resulta que os elementos que essencialmente os distinguem são: o objecto do contrato (prestação de actividade ou obtenção de um resultado) e o relacionamento entre as partes (subordinação ou autonomia).

IV- O contrato de trabalho tem como objecto a prestação de uma actividade e, como elemento típico e distintivo, a subordinação jurídica do trabalhador, traduzida no poder do empregador conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou; diversamente, no contrato de prestação de serviço, o prestador obriga-se à obtenção de um resultado, que efectiva por si, com autonomia, sem subordinação à direcção da outra parte.

V- Como característica fundamental do vínculo laboral, a subordinação jurídica implica uma posição de supremacia do credor da prestação de trabalho e a correlativa posição de subordinação do trabalhador cuja conduta pessoal na execução do contrato está necessariamente dependente das ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador dentro dos limites do contrato e das normas que o regem, exigindo-se, apenas, a mera possibilidade de ordens e direcção.

VI- As dúvidas de qualificação que se verificam com particular expressão no domínio de actividades tradicionalmente desenvolvidas em regime de profissão liberal, hoje crescentemente inseridas em estruturas organizacionais complexas, devem ser resolvidas no sentido da subordinação quando o profissional está sujeito a medidas organizativas e a uma disciplina de trabalho em cuja definição não participa.

VII- É de qualificar como contrato de trabalho o vínculo estabelecido entre o Autor (Professor Catedrático) e a Ré (detentora de um estabelecimento de ensino superior privado) quando está demonstrado que: o Autor foi contratado para exercer as suas funções em regime de “tempo integral”, renunciando a igual compromisso com outra instituição pública ou privada de ensino superior ou de outro grau de ensino; o exercício das suas funções decorria no estabelecimento de ensino da Ré e em horário definido por ela, sendo o Autor avaliado pelos Departamentos desse estabelecimento de ensino; em contrapartida da sua actividade, o Autor auferia uma retribuição mensal de acordo com uma tabela fixada pela Ré, incluindo o mês de Agosto e os subsídios de férias e o de Natal; cessado o vínculo, a Ré entregou ao Autor a declaração de situação de desemprego, na qualidade de sua entidade empregadora.

VIII- A circunstância de não ter sido publicado o diploma contendo o regime próprio da contratação de pessoal docente do ensino superior privado e cooperativo não põe em causa, em face da sua natureza geral, a aplicabilidade do regime geral do contrato de trabalho e, concretamente, do regime da cessação do contrato de trabalho no que diz respeito às suas consequências legais.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I. O autor AA intentou a presente acção declarativa contra a ré BB, C..., pedindo que seja declarada a ilicitude do seu despedimento e que a R. seja condenada a:

a) a indemnizar o A. por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal até integral pagamento;

b) a reintegrar o A. no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade;

c) a pagar ao A. as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, acrescidas de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal até integral pagamento;

d) em substituição da reintegração, a pagar ao A. uma indemnização, cabendo ao Tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades, por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo-se a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até trânsito em julgado da decisão judicial, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal;

e) a pagar ao A., relativamente aos anos lectivos de 2000/2001, 2001/2002, 2002/2003 e 2003/2004, a quantia total de € 46.456,15, a título de diferenças salariais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal até integral pagamento;

f) a pagar ao A. as quantias devidas pela cessação do contrato de trabalho (retribuição correspondente a um período de férias, proporcional ao tempo de serviço prestado até à data da cessação, bem como do respectivo subsídio), no valor de € 2.621,52;

g) a pagar ao A. a quantia de € 150.000,00, a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal até integral pagamento.

Para tanto, alegou, em síntese, que:

- A R. é a entidade instituidora do Estabelecimento de Ensino Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologia.

- O A. foi admitido ao serviço da R., em 01.10.2001, mediante celebração de contrato a termo certo, pelo período de um ano, denominado "contrato de docência", para exercer, sob a sua autoridade e direcção, as funções de docente do ensino superior, inerentes à categoria profissional de Professor Catedrático, em regime de tempo integral.

- Esse contrato foi sucessivamente renovado, mediante novos acordos escritos, umas vezes pelo período de um ano e outras vezes pelo período de seis meses, até que, por carta datada de 29.07.2004, a R. comunicou ao A. que não iria proceder à renovação do contrato de docência celebrado no dia 01.10.2003.

- Atento o número de renovações do contrato de trabalho a termo certo e a duração da relação laboral, esta converteu-se num contrato de trabalho sem termo, consubstanciando assim a carta de não renovação um despedimento ilícito.

- Em função deste despedimento ilícito, e para além das retribuições devidas pela actividade normal de docência, tem ainda o A. direito àquelas que iria auferir pela sua participação no Curso de Direito do Algarve promovido pela ULHT, com inicio no ano lectivo de 2004/2005, bem como pela colaboração no Curso de Mestrado em Psicologia organizado pela ULHT, no ano lectivo de 2004/2005.

- Apesar de o A. ter sido contratado em regime de tempo integral, o que implica um número mínimo de seis horas semanais, a R. apenas atribuiu ao A., durante os diversos anos lectivos, cargas horárias de três ou quatro horas semanais, sendo que num desses anos lectivos nem lhe atribuiu sequer carga horária, pelo que tem o mesmo direito à remuneração correspondente à diferença de horas entre a carga devida e a que foi efectivamente atribuída.

- O facto de, durante um ano lectivo não ter sido atribuída ao A. qualquer carga horária, e de, durante os demais anos, a carga atribuída não ser a devida, e, posteriormente, o despedimento ilícito provocaram ao Autor danos morais (ansiedade, mau estar, angústia, tristeza e irritabilidade).

Por via da cessação do contrato de trabalho, o A. tem direito a receber a retribuição correspondente ao período de férias proporcional ao tempo de serviço prestado até à data da cessação, bem como ao respectivo subsídio.

A R. contestou, alegando, em síntese:

- Os contratos celebrados entre as partes são contratos de prestação de serviço e não de trabalho, uma vez que o A. prestava a sua actividade de modo absolutamente independente, sendo o serviço prestado à Universidade Lusófona e não à R.

- O A. assinou um contrato para cada ano lectivo, não se verificando a renovação do contrato inicial e o mesmo não foi despedido, tendo-se verificado apenas uma rescisão contratual nos termos previstos no contrato, a qual ocorreu por virtude de desacordo das Direcções de Departamentos onde o A. leccionou relativamente à orientação académica deste.

- O Curso de Direito do Algarve não chegou a funcionar, pois o pedido de funcionamento foi indeferido pelo Ministério da Educação, e o curso de Mestrado também nunca funcionou, nem sequer foi aprovado pelo Ministério da Tutela.

- As diferenças salariais não são devidas porque não existe contrato de trabalho, e ainda que existisse, a diminuição irreversível do número de alunos a frequentar o ensino superior público e privado sempre implicaria uma diminuição no vencimento dos docentes, proporcional à redução do "horário de trabalho".

- Desconhece os alegados danos morais invocados pelo Autor, sendo certo que situações semelhantes de inexistência de serviço docente para atribuir, em determinados anos, por parte da Universidade, são frequentes e daí não decorre qualquer diminuição da dignidade do docente.

Realizada a audiência de julgamento, com gravação da prova produzida, foi proferida sentença, que, julgando totalmente improcedente a acção, absolveu a R. dos pedidos.

Inconformado, apelou o A., pedindo a revogação da sentença, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa julgado improcedente a apelação e confirmado a sentença.

II. Novamente inconformado, o A. interpôs a presente revista, em que formulou as seguintes conclusões:

1. O A. intentou acção contra a R. invocando em suma o seguinte:

a) Ter sido admitido ao serviço da [R] em 1 de Outubro de 2000 na Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologia, de que a R. é entidade titular;

b) Por carta datada de 29 de Julho de 2004 a R. comunicou ao A. que não procederia à renovação do contrato de trabalho que assim teria o seu termo no dia 30 de Setembro de 2004;

c) Tendo o A. estado ao serviço da R. por contratos de trabalho de duração anual, desde a sua admissão, vinha o A. impugnar aquela cessação, invocando ser nula aquela estipulação do termo naqueles contratos, quer por não conter a indicação do motivo justificativo da estipulação do termo – art. 42º, nº 3, do Dec.-Lei 64-A/89 e 131º, nº 4, do Código do Trabalho – sendo um contrato por tempo indeterminado, quer porque a renovação sucessiva dos contratos anuais desde a admissão do A. levava à mesma conclusão uma vez que havia sido excedido o limite de renovações legalmente admissíveis – arts. 44º, nº 2, do Dec.-Lei 64-A/89 e 139º, nº 1, do Código do Trabalho;

d) Razão porque impugnava a cessação do contrato declarada pela R., com as consequências legais do pagamento das denominadas retribuições intercalares e da indemnização por despedimento, no caso de o A. não optar pela indemnização;

e) Pedia ainda o pagamento de:

- Diferenças salariais no montante de € 46.456,15;

- Danos não patrimoniais no montante de € 150.000,00;

2. Proferido Acórdão em sede de recurso de apelação, confirmou este a sentença de 1ª instância que julgara improcedente a acção porquanto entre as partes vigorava antes um contrato de prestação de serviços;

3. Não colhem os argumentos aduzidos pelo Acórdão recorrido quanto à caracterização do denominado “contrato de docência” como um contrato de prestação de serviços antes estando provado nos autos que existia um autêntico contrato de trabalho subordinado;

4. E isto é assim, não só pela própria natureza das funções desempenhadas pelo A. ao serviço da R., que claramente pressupõem a existência de uma subordinação jurídica sem a qual a R. não poderia garantir aos seus alunos o cumprimento dos programas e métodos de ensino, mas também porque a própria legislação não permite que seja de outro modo;

5. O Dec.-Lei 49.408 ao aprovar o Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, não contém nas excepções de aplicação que contempla, qualquer indicação que exceptue o contrato com os professores e, à data da propositura da acção – Agosto de 2005 – vigorava já o Código do Trabalho, aprovado já muito depois de estabelecido legalmente o regime jurídico do Ensino Superior Particular ou Cooperativo, e não se vê que o legislador tenha tido aqui a preocupação de afastar do âmbito de aplicação daquele Código o denominado “contrato de docência”;

6. Antes, o art. 12º do Código do Trabalho, vinha estabelecer uma presunção da existência de contrato de trabalho subordinado sempre que, cumulativamente:

a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;

b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;

c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo dispendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;

d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;

e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período ininterrupto superior a 90 dias;

7. Presunção que foi na sua essência mantida na redacção dada àquele normativo pela Lei 9/2006, de 20 de Março;

8. Por outro lado, o art. 24º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, aprovado pelo Dec.-Lei 16/94, expressamente prevê que o regime aplicável ao contrato de docência constará de diploma próprio que regulará as condições em que se poderá recorrer ao contrato de prestação de serviços, conferindo assim carácter de excepção a esta espécie de contratação;

9. O art. 25º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo (já citado) vem estabelecer como orientação a constar de diploma regulamentar futuro uma carreira paralela aos docentes do ensino superior público e, no Estatuto do Ensino Superior Público aprovado pelo Dec. Lei 448/79 e ratificado com alterações pela Lei 19/80, verifica-se que o contrato de prestação de serviços tem carácter excepcional só sendo admitido para a contratação de monitores para coadjuvarem, sem o substituir, o pessoal docente em aulas práticas – art. 3º daquele Estatuto;

10. Assim, a relação jurídica subjacente é claramente a emergente de um contrato de trabalho subordinado até por imperativo da própria legislação aplicável;

11. E da matéria de facto dada por provada na douta sentença recorrida resultam inequivocamente demonstrados nos presente autos os factos que fazem nascer a presunção da existência de um contrato de trabalho à luz do art. 12º do Código do Trabalho – Ver factos provados na sentença recorrida sob os nºs 3, 5 a 18, 22 a 29, 34, 44 a 47, 53 a 55, e 58 a 60;

12. E, como meios acessórios de prova da existência do contrato de trabalho temos o facto de a R. conceder férias anuais remuneradas ao A., pagando-lhe também o respectivo subsídio de férias e o de Natal – factos provados sob os nºs 22 a 24 – e o de a R. efectuar na retribuição da A. os descontos para o IRS, como trabalho dependente e para a Segurança Social ao abrigo da obrigatoriedade que impende sobre o empregador – factos provados sob os nºs 25 a 27;

13. O douto Acórdão recorrido afasta o elemento da vinculação a horário de trabalho, como elemento caracterizador da existência de subordinação jurídica com o argumento de que, tratando-se de um estabelecimento onde se ministra o ensino mesmo os contratos de prestação de serviços teriam que se subordinar a horários de trabalho sob pena de se tornar impossível a organização do trabalho, mas, com o devido respeito, o argumento é exactamente o contrário, pois na verdade a existência da subordinação jurídica, incluindo o seu elemento mais fortemente caracterizador que é o da vinculação a horários de trabalho, é essencial para que possa funcionar um estabelecimento de ensino;

14. Quanto ao local de trabalho e utilização de instrumentos de trabalho, o Acórdão recorrido vem dizer que seria impensável que a actividade docente fosse dada fora do espaço físico do estabelecimento de ensino e onde se encontram os meios necessários para a leccionação das aulas, razão porque, a utilização daquele local de trabalho seria sempre indispensável ainda que se tratasse de uma situação de prestação de serviços, mas, também aqui o raciocínio deveria ser ao contrário, ou seja, é exactamente por não ser possível a organização do ensino fora do local a ele destinado e com os meios de que dispõe é que se torna inviável uma situação de prestador de trabalho autónomo;

15. O Acórdão recorrido reconhece que havia normas de carácter administrativo para controle das aulas dadas pelos docentes, para justificação das faltas, para preenchimento dos sumários, etc., mas depois argumenta que, no contrato de prestação de serviços o prestador da actividade também estava sujeito ao direito de fiscalização da prestação;

16. Caminhamos de acordo com o Acórdão recorrido para a conclusão inevitável de que não existe destrinça entre o contrato de trabalho subordinado e o contrato de prestação de serviços, pois analisados os elementos caracterizadores do contrato de trabalho subordinado conclui-se sempre que eles, quando considerados isoladamente, sempre poderiam existir no contrato de prestação de serviços;

17. E para resolução do dilema criado o Acórdão recorrido faz sobressair a questão de a R. nunca ter exercido o poder disciplinar sobre o A. limitando-se a descontar os dias de falta deste, elemento que, segundo o Acórdão recorrido era decisivo, mas falta no entanto demonstrar o que não resulta da prova produzida nos autos e que era o facto de alguma vez o A. ter tido comportamentos infraccionais que justificassem a aplicação de qualquer actuação disciplinar, o que inegavelmente retira qualquer peso ao argumento aduzido;

18. O Acórdão recorrido pondera depois o facto de o A. auferir retribuição nas férias e auferir subsídios de férias e de Natal, elemento fortemente caracterizador da existência de um contrato de trabalho porquanto aquelas prestações retributivas são próprias desta figura contratual, mas considera que a existência destas prestações retributivas não constituem só por si um elemento concludente;

19. E também não teria peso o facto de a R. fazer ao A. descontos como trabalhador dependente para efeitos fiscais e de Segurança Social, pois tal decorreria da aplicação dos Decs.-Lei 327/85 e 109/93;

19. Mais uma vez se discorda do Acórdão recorrido, fazendo-se notar que, ao contrário do que dele consta, os Decs.-Lei 327/85 e 109/93 não são aplicáveis aos docentes que prestam a sua actividade em regime de contrato de prestação de serviços, como uma leitura mais atenta daqueles diplomas legais claramente revela – o art. 2º, nº 2, do Dec.-Lei 327/85, de modo expresso prevê a exclusão dos docentes que prestem funções ao abrigo de contratos de prestação de serviços e o Dec.-Lei 109/93, como expressamente refere no seu preâmbulo, destina- se a colocar no regime geral da segurança social os docentes a quem se aplica o Dec.-Lei 327/85 e os docentes “por conta de outrem” a quem o Dec.-Lei 327/85 não era aplicável ou seja, aos docentes “por conta de outrem” a tempo parcial (art. 2º, nº 2, do Dec.-Lei 327/85);

20. Finalmente o Acórdão recorrido na esteira do decidido pelo Acórdão desse Supremo Tribunal de Justiça de 28/5/2008, veio considerar que, sendo a retribuição um elemento essencial para a existência de um contrato de trabalho, a variabilidade da retribuição em razão da carga horária atribuída, que ocorria no caso do A., não representava uma situação de incumprimento da R. mas antes um elemento que claramente afastava a possibilidade de existência entre as partes de um contrato de trabalho subordinado;

21. Ao contrário do decidido naquele Acórdão, entende-se que a questão não se resolve pelo recurso à liberdade contratual, de onde se retira que se as partes não convencionaram contratualmente uma retribuição mínima e uma necessária disponibilidade mínima do trabalhador houvesse ou não trabalho, não existe contrato de trabalho subordinado;

22. Na verdade, os denominados direitos sociais integram aquilo que se denomina como “Ordem Pública Económica de Protecção”, estando retiradas à liberdade contratual um conjunto de matérias que são regulados por forma a não poderem ser afastadas pela vontade contratual das partes;

23. Reconhecendo-se pois que as características dominantes que se reúnem na relação jurídica existente entre A. e R. caracterizam o contrato como um contrato de trabalho subordinado há que acautelar o cumprimento do direito à retribuição previsto no art. 59º, nº 1, a), e nº 3, da Constituição;

24. E esse direito à retribuição está garantido legalmente por três vias, quais sejam:

a) A proibição de diminuição da retribuição, nos termos previstos nos arts. 21º, nº 1, c), do RJCIT aprovado pelo Dec.- Lei 49.408, e 122º, d), do Código do Trabalho;

b) A regra do cálculo da retribuição mensal quando existe retribuição variável, nos termos previstos nos arts. 84º do RCIT aprovado pelo Dec.-Lei 49.408 e 252º do Código do Trabalho;

c) O direito à fixação judicial da retribuição quando as partes não o tenham estabelecido, nos termos previstos nos arts. 90º do RJCIT aprovado pelo Dec.-Lei 49.408 e 265º do Código do Trabalho;

25. A conjugação das normas impeditivas da diminuição da retribuição com as normas reguladoras da fixação da retribuição variável, afasta em nosso entender a possibilidade de “desaparecimento” da retribuição nos períodos em que não existe prestação da actividade;

26. Na verdade, nenhum sentido faria a regra dos arts. 84º, nº 2, do RJCIT e 252º, nºs 2 e 3, do Código do Trabalho, ao estabelecer regras para o estabelecimento da retribuição mensal quando esta é variável, se não existisse o princípio de que nunca pode deixar de existir retribuição a não ser nas situações claramente definidas na lei em que existe suspensão do contrato de trabalho;

27. A entender-se que, no caso dos autos existia uma retribuição variável, sempre haveria de aplicar aquelas normas para determinação do quantum remuneratório devido ao A. nos períodos em que não existiu atribuição de serviço docente, tanto mais quando é certo que o Código do Trabalho, no seu art. 252º, veio clarificar de vez a questão ao estabelecer a obrigatoriedade de uma retribuição mínima garantida nos casos de retribuição variável;

28. Argumentar-se-à que, à luz do art. 12º do Código Civil, tal não poderia afectar a relação contratual anteriormente estabelecida entre as partes, mas não é assim, porque o art. 8º da Lei 99/2003, de modo expresso impõe a aplicação das normas do Código do Trabalho aos contratos de trabalho que estejam em vigor, e no art. 9º da mesma lei não se prevê a retribuição ou os contratos de trabalho já celebrados como inseridos nas circunstâncias excepcionais a que se aplicaria o direito anterior;

29. E, por outro lado, como escreve Baptista Machado (in “Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil”, Coimbra, 1967, pág. 123):

“a aplicação ou não aplicação imediata das disposições da LN ao conteúdo e efeitos dos contratos anteriores depende fundamentalmente duma qualificação dessas disposições: referem-se elas a um estatuto legal ou a um estatuto contratual. (….) Podem, na verdade, tais disposições referir-se a contratos e, todavia, não terem a natureza de regras próprias dum estatuto contratual; basta, por exemplo, que não encarem as partes, ou uma das partes, enquanto contratantes, mas enquanto membros de uma determinada classe ou enquanto pessoas que se encontram em dada situação. Por outras palavras ainda: a disposição legislativa qualificar-se-á como pertinente a um estatuto legal, o que é o mesmo, abstrairá dos factos constitutivos da SJ contratual quando for dirigida à tutela dos interesses duma generalidade de pessoas que se achem ou possam vir a achar ligadas por uma certa ligação jurídica, de modo a poder dizer-se que tal disposição atinge essas pessoas, não enquanto contratantes, mas enquanto pessoas ligadas por certo tipo de vínculo contratual.” - ver no mesmo sentido o Acórdão do STJ, de 12 de Maio de 2006 ( Pº 714/06-1 );

30. A norma do art. 252º do Código do Trabalho era pois aplicável às partes, não obstante a existência de disposição contratual;

31. Por outro lado, do facto de se ter estipulado contratualmente uma variabilidade de atribuição de serviço docente, com a consequente variação de retribuição, não se pode retirar que as partes convencionaram a possibilidade de não existir qualquer serviço docente atribuído e, consequentemente, de não existir retribuição;

32. E, quando num contrato de trabalho se conclui que não foi estabelecida a retribuição, ainda que somente em determinado período, terá a mesma de ser estabelecida judicialmente – Tanto mais quando é certo que o Código do Trabalho, no seu art. 252º;

33. Analisando esta questão Monteiro Fernandes (in “Direito do Trabalho”, 11ª edição, a pág. 458) escreve:

“a indeterminação do salário (mormente quando resulte da inexistência de estipulação expressa), está em contradição com o afirmado carácter essencial da retribuição como elemento do contrato de trabalho. Em termos extremos, aquela situação pode mesmo ocorrer em casos relativamente aos quais não exista sequer norma legal, regulamentar ou convencional que cubra o silêncio das partes. Deverá, nesses casos, ter-se por nulo o contrato de trabalho (dada a falta de um dos seus elementos essenciais)? (Desde que, perante as circunstâncias concretas, se possa concluir que a prestação de trabalho não teria sido ajustada a título gratuito – Kaskel – Dresch, 252).

A própria lei dá pronta resposta negativa no art. 90º/1: o próprio julgador deverá, mesmo naquelas condições, fixar o montante da retribuição. Embora indeterminado, o salário é pois determinável.”;

34. A tese do Acórdão recorrido e que se sustenta no Acórdão em análise, viola pois os arts. 252º, nºs 2, 3 e 4, e 265º, do Código do Trabalho e o art. 59º, nº 1, a), e nº 3, da Constituição;

35. E o Acórdão recorrido, perante uma situação em que se reuniam de forma dominante os elementos do contrato de trabalho subordinado, não podia ter decidido pela existência de um contrato de prestação de serviços atenta a falta do elemento essencial que a retribuição representa, mas resultando dos autos que o contrato não era gratuito, deveria ter fixado a retribuição em obediência aos citados normativos legais;

36º O Acórdão recorrido ao decidir que entre as partes vigorava um contrato de prestação de serviços e não um contrato de trabalho violou pois os arts. 1152º do Código Civil, 12º, 252º, nºs 2, 3 e 4, e 265º, do Código do Trabalho e o art. 59º, nº 1, a), e nº 3, da Constituição.

Pede a revogação da decisão recorrida, com o reconhecimento de que entre as partes existia um contrato de trabalho subordinado, considerando e a procedência da acção.

A R. contra-alegou, defendendo a confirmação da decisão recorrida.

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal formulou parecer em que se pronunciou no sentido de o vínculo que existiu entre A. e R. dever ser qualificado como contrato de trabalho e, em virtude disso, ser a declaração da R. de não renovação do contrato considerada como um despedimento ilícito, com as consequências legalmente determinadas, apenas não sendo de conceder o valor peticionado pelo A. a título de danos não patrimoniais, por não demonstrados nos autos.

Concluindo, assim, pela concessão, parcial, da revista.

A tal parecer respondeu a R., no sentido de ser confirmada a decisão recorrida.

III. Colhidos os vistos, cumpre decidir.

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

1. A Ré é a entidade instituidora do estabelecimento de ensino superior cooperativo denominado "Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologia", doravante ULHT, conforme artigo 1.°, n.º 1, dos Estatutos da ULHT, publicados no Diário da República, II Série, de 23 de Junho de 1999, juntos sob doc. n.º 1 anexo à p.i., cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

2. A ULHT é uma instituição dedicada à criação, transmissão, crítica e difusão de cultura, ciência e tecnologia que tem como objectivos o ensino, a investigação e a prestação de serviços nos vários domínios da ciência, da cultura e das tecnologias, numa perspectiva interdisciplinar e, especialmente, em ordem ao desenvolvimento dos países e povos de língua portuguesa, conforme artigo 2.°, n.º 1, dos Estatutos da ULHT, publicados no Diário da República, II Série, de 23 de Junho de 1999, juntos sob doc. n.º 1 anexo à p.i., cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

3. O A. foi admitido pela Ré, no dia 01.10.2000, para exercer funções de docente do Ensino Superior com a categoria académica de Professor Catedrático, nos termos e cláusulas do documento denominado de "contrato de docência" assinado por ambas as partes, conforme doc. n.º 2 anexo á p.i. (fls. 63 a 66), cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

4. O A. e a R. celebraram ainda os acordos escritos denominados "contratos de docência em tempo integral", em 01.10.2001, 01.10.2002, 01.10.2003, juntos aos autos como docs. nºs 3, 4, 5, e 6 anexos à p.i. (fls. 67 a 78) cujos teor e clausulados se dão por reproduzidos.

5. Através de carta datada de 29 de Julho de 2004, expedida sob registo e com aviso de recepção, na mesma data, a Ré comunicou ao A. que não iria proceder à renovação do contrato de docência celebrado no dia 01.10.2003, conforme doc. n.º 7 anexo à p.i. (fls 79, 80, e 81), cujos termos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais.

6. No início de cada semestre, os órgãos académicos da Universidade Lusófona atribuíam ao A. um determinado serviço docente na ULHT, cujo exercício era avaliado pelos Departamentos correspondentes (Departamentos de Ciências Sociais e Humanas, de Direito e de Psicologia, da ULHT.

7. O A. exerceu as funções de docente de acordo com um horário fixo estabelecido pelos serviços administrativos da R. para as aulas que ele leccionava, sem prejuízo da prática que existia de os docentes comunicarem previamente a tais serviços as suas disponibilidades e ou preferências.

8. A R emitiu as Ordens de Serviço juntas aos autos a fls 82 e ss (até 86), cujo teor se dá por reproduzido, as quais, destinando-se ao Gabinete de Sumários da Universidade, versavam sobre assuntos diversos "relacionados com o funcionamento das aulas da Universidade", designadamente assinatura dos livros de sumários, marcação, justificação e compensação de faltas, aulas extras (compensação e suplementar), aulas de substituição, aulas transferidas, exames e frequências, correspondência de Docentes e Trabalhos de alunos, pedidos de sala e material de apoio, e sumários de normalização, instituindo os procedimentos a adoptar pelo Gabinete de Sumários, de forma a que os funcionários de tal Gabinete pudessem esclarecer os docentes sobre tais procedimentos.

9. Nos termos dessas O.S., os livros de sumários deviam ser assinados no final de cada hora leccionada.

10. As faltas injustificadas dos docentes a aulas que não tenham sido objecto de aulas de compensação seriam descontadas nos termos constantes das O.S., sendo essa a única consequência das faltas injustificadas, não se instaurando processo disciplinar, mesmo no caso de faltas sistemáticas.

11. As O.S. previam a possibilidade de aulas suplementares, bem como a possibilidade de aulas de substituição dadas por outros docentes, e ainda a transferência de aulas para outra data, dependendo estas duas últimas situações de autorização das Direcções de Curso.

12. Estavam disponíveis nesse gabinete uma série de impressos-modelo, elaborados pela ULHT e de uso generalizado pelos docentes, conforme docs. n.ºs 12, 13, 14, 15 e 16 anexos à. P.i., juntos a fls 87 a 91, cujos termos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais.

13. Após a respectiva fixação, o A. cumpria o horário estipulado para as aulas das cadeiras que leccionava.

14. O A executava as suas funções nas instalações da ULHT.

15. O A. utilizava, para o efeito, os meios que a Ré colocava à sua disposição, tais como salas de aula, material didáctico, biblioteca, pessoal e material administrativo, contínuos, auxiliares e serviços de secretaria.

16. A marcação das datas das provas de frequência e exame era efectuada pelos serviços da ULHT, conforme doc. n.º 17 junto à p.i. e cujos termos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais.

17. O A. concebia os enunciados das provas, procedia à sua correcção e classificação e entregava em prazos fixos os resultados dessas mesmas provas.

18. O A. elaborou um relatório final de Auto-Avaliação, de acordo com um documento-tipo fornecido pela ULHT, nos termos do doc. n.º 18 anexo à p.i., que se junta e cujos termos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais.

19. O A. exerceu funções enquanto Docente do Ensino Superior nos Departamentos de Ciências Sociais e Humanas, de Direito e de Psicologia, da ULHT.

20. No ano lectivo de 2000/2001, na qualidade de docente das cadeiras semestrais de "Exegese e Hermenêutica Judaica" e de "História e Fenomenologia das Religiões VI: Judaísmo e Cristianismo; Pontos de Confronto e de Encontro", o A. leccionou no Departamento de Ciências Sociais e Humanas da ULHT,

21. E no mesmo ano lectivo de 2000/2001, o A. foi membro da equipa de Investigação da ULHT, na qualidade de Integrado, sob a Coordenação Científica de CC, o Reitor da Ré.

22. A Ré pagava ao A. subsídio de férias, conforme docs. de fls 99 a 101, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

23. O A. não exercia, efectivamente, funções no mês de Agosto, altura em que lhe era pago o subsídio de férias pela R.

24. A Ré pagava ao A. subsídio de Natal, conforme doc. fls. 98, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

25. A Ré procedia, mensalmente, à retenção na fonte do IRS respeitante aos rendimentos do A., conforme docs. fls. 98 a 103, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

26. A Ré procedia, mensalmente, ao pagamento da Taxa Social Única (TSU) respeitante aos rendimentos do A., conforme docs. fls. 98 a 102, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

27. O A. encontrava-se inscrito na Segurança Social, como trabalhador dependente, tal como a Ré certificou na qualidade de entidade empregadora, conforme doc. n.º fls. 104 e 105, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

28. A Ré entregou ao A. a declaração de situação de desemprego, na qualidade de sua entidade empregadora, conforme doc. fls. 106, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

29. A possibilidade de substituição dos docentes em aula carecia de autorização das respectivas Direcções de Curso.

30. O A. foi convidado a participar no Curso de Direito do Algarve, promovido pela ULHT, e a realizar no Instituto Superior DD, em Portimão, com início no ano lectivo de 2004/2005.

31. O A foi convidado a colaborar no Curso de Mestrado em Psicologia, organizado pela ULHT, e no qual o A. iria participar, na qualidade de Docente, no ano lectivo de 2004/2005.

32. No Curso de Direito do Algarve, promovido pela ULHT, o A., nos termos do convite aludido em 27, iria desenvolver as funções de Director, com uma retribuição fixa no montante de € 1.500,00 mensais.

33. Nos termos do convite aludido em 30, ao A. seriam atribuídas as seguintes cadeiras:

1) No primeiro semestre, "Introdução ao Direito", com uma carga horária de 6 horas semanais, conforme fls. 110, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

2) No segundo semestre, "Introdução ao Pensamento Contemporâneo", com uma carga horária de 6 horas semanais, e "Introdução ao Direito", com uma carga horária de 6 horas semanais, conforme fls. 110 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

34. A partir do ano de 2001, inclusive, a Ré remunerava cada hora de serviço docente do Corpo de Docentes de Doutores e Mestres em regime de tempo integral, como era o caso do A., em Esc. 14.600$00, ou € 72,82, conforme doc. fls. 111 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

35. Quanto ao Curso de Mestrado em Psicologia, organizado pela ULHT, a iniciar no ano lectivo de 2004/2005, o A., nos termos do convite que lhe foi formulado, iria participar, na qualidade de Docente Responsável pelas Cadeiras, semestrais, de "Introdução às Relações Internacionais" e "Introdução à Ciência Política", a leccionar no 1.° semestre, e as Cadeiras, semestrais, de "Temas de RRII" e "Temas de Ciência Política", a leccionar no 2.° semestre, conforme doc. n.º fls. 112 e ss, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

36. Ao serviço docente referido em 32 corresponderia a carga horária de 120 horas anuais.

37. No 1.° semestre do ano lectivo de 2000/2001, o A. leccionou a cadeira, semestral, de "Exegese e Hermenêutica Judaica", no curso de Ciência das Religiões, tendo-lhe sido atribuída uma carga horária de 3 (três) horas semanais, conforme docs. de fls. 120 a 124 e 125/126, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

38. No 2.° semestre do ano lectivo de 2000/2001, o A. leccionou a cadeira, semestral, de "História e Fenomenologia das Religiões VI: Judaísmo e Cristianismo; Pontos de Confronto e de Encontro", do Curso de Ciência das Religiões, tendo-lhe sido atribuída uma carga horária de 4 (quatro) horas semanais, conforme docs. n.ºs fls. 120 e ss 127, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

39. No ano lectivo de 2001/2002, a Ré não atribuiu ao A. qualquer carga horária semanal., conforme doc. fls. 128, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

40. No 1.° semestre do ano lectivo de 2002/2003, o A. leccionou a cadeira, semestral, de "História e Fenomenologia das Religiões V: História de Israel: Das Origens ao Presente", no curso de Ciência das Religiões, tendo-lhe sido atribuída uma carga horária de 3 (três) horas semanais, conforme doc. fls. 129, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

41. No 2.° semestre do ano lectivo de 2002/2003, o A. leccionou a cadeira, semestral, de "Introdução ao Direito/Direito e Sociedade", nas licenciaturas de Ciência Política, Sociologia e Estudos Lusófonos, e a cadeira, semestral, de "História e Fenomenologia das Religiões VI: A Estrutura Dialógica Enquanto Paradigma do Encontro com o Eternamente Outro", no curso de Ciência das Religiões, tendo-lhe sido, apenas, atribuída uma carga horária de 4 (quatro) horas semanais, conforme doc. fls. 129, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

42. No 1.° semestre do ano lectivo de 2003/2004, o A. leccionou a cadeira, semestral, de "Filosofia e Metodologia do Direito", no curso de Direito, tendo-lhe sido atribuída uma carga horária de 6 (seis) horas semanais.

43. No 2.° semestre do ano lectivo de 2003/2004, o A. leccionou a cadeira, semestral, de "Introdução ao Pensamento Contemporâneo", do Curso de Psicologia, tendo-lhe sido atribuída uma carga horária de 4 (quatro) horas semanais, conforme doc. fls. 131, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

44. Durante o ano lectivo de 2000/2001, atendendo à carga horária que lhe foi atribuída (3 horas no 1.° semestre e 4 horas no 2.° semestre), o A. auferiu € 14.273,60.

45. O A., durante o ano lectivo de 2001/2002, atendendo à carga horária que lhe foi atribuída (0 horas no 1.° semestre e 0 horas no 2.° semestre), não auferiu qualquer importância.

46. Durante o ano lectivo de 2002/2003, atendendo à carga horária que lhe foi atribuída (3 horas no 1.° semestre e 4 horas no 2.° semestre), o A. auferiu € 14.273,60.

47. Durante o ano lectivo de 2003/2004, atendendo à carga horária que lhe foi atribuída (6 horas no 1.° semestre e 4 horas no 2.° semestre), o A. auferiu € 22.866,73.

48. O A. sempre colocou todo o seu empenho pessoal e profissional, todo o seu zelo e brio, no exercício das suas actividades de docência, procurando acompanhar os alunos da melhor forma que lhe parecia possível, participando nos eventos e reuniões organizados pela universidade, tendo até fornecido alguns livros e material didáctico à Biblioteca da Ré.

49. O A apresenta como "curriculum" o doc. de fls 136 a 149, cujo teor se dá por reproduzido.

50. A COFAC é uma cooperativa de ensino superior constituída nos termos do Código Cooperativo e do Decreto-Lei n.º 441-A/82 (Ramo Ensino), de 6 de Novembro, e tem como objecto social o ensino e a formação profissional, cujos estatutos constam dos autos a fls. 194 a 208, cujo teor se dá por reproduzido.

51. Instituiu, entre outros estabelecimentos de ensino, a ULHT - Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias, reconhecida pelo Decreto Lei n.º 92/98, de 14 de Abril.

52. O A. proferia aulas dentro do seu saber e capacidade, sem interferência da R.

53. Os programas existentes e concretamente ministrados pelos docentes, nomeadamente pelo A, eram elaborados por estes dentro dos parâmetros genéricos dos programas que haviam sido elaborados pelos órgãos académicos competentes e homologados pelo Ministério competente.

54. Os programas elaborados pelos docentes são apresentados à direcção da licenciatura, que os verifica.

55. O A. foi sempre remunerado de acordo com as aulas efectivamente leccionadas, sendo a remuneração estabelecida de acordo com o valor/hora constante da tabela acima referida.

56. Não foi acordada entre A. e R. qualquer fixidez no mínimo de horas lectivas atribuídas ou a atribuir ao A.

57. A permanência da carga horária ajustada inicialmente com o docente está sujeita, em cada ano lectivo, à afluência incerta de novos alunos.

58. A atribuição do serviço docente é decidida pela direcção da Licenciatura, consultando os docentes a fim de aferir a respectiva disponibilidade.

59. A selecção dos docentes é feita pelas Direcções dos Departamentos da Universidade, sendo a R. quem formaliza a contratação dos mesmos docentes.

60. O regime remuneratório do A. era calculado em função do número de horas lectivas por disciplina, efectivamente asseguradas pelo A, e do valor horário constante da Tabela.

61. O preenchimento do livro de sumários constitui uma exigência do Ministério da Educação para fins diversos do mero controlo da assiduidade dos docentes, embora também possa ser usado para esse fim.

62. No Departamento de Psicologia, o A. leccionou no 2°. Semestre do ano lectivo de 2003/2004, a cadeira de "Introdução ao Pensamento Contemporâneo", convidando prelectores para as suas aulas.

63. Relativamente ao Departamento de Direito, onde, no mesmo ano lectivo, aceitara leccionar a cadeira semestral de "Filosofia do Direito", os alunos reclamaram junto da Direcção do Departamento das metodologias usadas pelo A. por não as considerarem adequadas a um curso de Direito.

64. A orientação académica do A., não coincidente com as dos Departamentos, levou as Direcções dos Departamentos (Ciências Sociais e Humanas, Psicologia e Direito) a excluir o Autor do seu corpo docente e, consequentemente, a entidade instituidora a cessar a relação nos termos acima descritos.

65. A autorização de funcionamento do Curso de Direito "do Algarve" foi requerida ao Ministério da Educação pelo Instituto Superior DD, sediado em Portimão, entidade instituída pela COFAC.

66. O pedido de funcionamento do curso foi indeferido nos termos do preceituado pelo artigo 60°. do EESPC, razão pela qual o curso nunca existiu.

67. O Prof. EE, na qualidade de Director Pedagógico, enviou uma carta ao A. na qual se lê:.. Venho informar, contudo, que foi decidido não incluir o nome de Vossa Excelência na lista de docentes do primeiro ano do já mencionado curso [Direito] (... ), conforme doc. fls. 219, cujo teor se dá por reproduzido.

68. O Mestrado no âmbito do Curso de Psicologia da Universidade Lusófona nunca funcionou, nem sequer foi aprovado pelo Ministério da tutela.

69. Em ambos os cursos, o A. sabia que se tratavam de meras expectativas, condicionadas a autorizações administrativas, imprevisíveis e nunca verificadas.

70. A Universidade mantém-se à custa dos alunos que, em cada ano lectivo, frequentam os seus cursos.

71. Em determinados anos, ocorrem situações de inexistência de serviço docente para atribuir a todos os docentes, em função da diminuição do n.° de alunos.

IV.1. Sabido que, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, o objecto dos recursos é delimitado pelas respectivas conclusões (art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1 do CPC, na redacção em vigor à data da propositura da acção), a questão em apreço na revista interposta pelo A. prende-se com a natureza jurídica do vínculo que manteve com a R. Ou seja, saber se se trata de um contrato de trabalho, ou não.

Defende o A. que, ao contrário do decidido pelas instâncias, mantinha com a R. um contrato de trabalho, por tempo indeterminado e que, como tal, a comunicação que a R. lhe enviou a transmitir a cessação desse vínculo, consubstancia um despedimento ilícito, pretendendo, assim, que se afirmem todas as consequências legais daí derivadas.

As instâncias entenderam que o vínculo que existiu entre A. e R. era de qualificar como contrato de prestação de serviço, com a consequente improcedência da acção.

2. A questão sobre a caracterização da relação jurídica nas situações dos denominados “Contratos de docência” tem vindo a ser colocada para apreciação e decisão por este Supremo Tribunal, tendo-se sedimentado como orientação uniforme desta Secção a de que a contratação de docentes do ensino superior particular e cooperativo tanto pode fazer-se recorrendo ao modelo do contrato de trabalho, como ao modelo do contrato de prestação de serviço.

Como já se consignou no aresto desta Secção de 10.09.2008, proferido na revista n.º 2444/07 pelo ora Relator – e que aqui se seguirá de muito perto dadas as semelhanças entre a situação de facto aí apreciada e a dos presentes autos –, quer do n.º 2 do art. 40º do Dec. Lei n.º 271/89, de 19 de Agosto, diploma que aprovou o Estatuto do Ensino Superior Particular ou Cooperativo, quer do n.s 1 e 2 do art. 24º do Dec. Lei n.º 16/94, de 22 de Janeiro, diploma que aprovou um novo Estatuto do Ensino Superior Particular ou Cooperativo-(1)

, decorre que não existe uma configuração jurídico-material exclusiva para as relações de trabalho que tenham por objecto a prestação de docência (e/ou da investigação) em estabelecimentos de ensino superior.

Seguindo o já exarado no referido aresto, dir-se-á que, se se atentar nas opções efectuadas pelo legislador nesse domínio, poder-se-ão reportar indicações claras no sentido da "preferência" do legislador pela celebração do contrato de trabalho. E isto porque o artigo 24.° do Estatuto de 1994, após anunciar, no n.º 1, um diploma próprio contendo o regime de contratação do pessoal docente para ministrar ensino nos estabelecimentos de ensino particular ou cooperativo (diploma já prometido pelo n.º 2 do art. 40.° do Decreto-Lei n.º 271/89, de 19 de Agosto, mas nunca publicado), dispõe no n.º 2 que esse diploma "estabelece o regime de contrato de trabalho dos docentes, bem como as condições em que se poderá recorrer ao contrato de prestação de serviços", o que indicia que se considera, à partida, como mais adequado o contrato de trabalho, embora com adaptações justificadas pelo tipo de actividade em causa.

Posteriormente, a Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro, que estabeleceu o novo Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior (revogando o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, aprovado pelo citado DL n.º 16/94), remete também para regulação em lei especial o "regime do pessoal docente das instituições privadas" - art. 9.°, n.º 5, al. j) - nada adiantando a este propósito.

Verifica-se, assim, que a contratação de docentes do ensino superior particular ou cooperativo opera-se num contexto de liberdade contratual (art. 405.° do CC), podendo a instituição de ensino e o docente recorrer, tanto ao contrato de trabalho (através de um convénio em que se verifique o condicionalismo de subordinação característico do contrato individual de trabalho) como ao contrato de prestação de serviços, optando, num caso ou no outro, pelo modelo de contratação que melhor se ajuste aos seus interesses.

No caso dos autos, as partes divergem, exactamente, nesta questão.

Enquanto o A. defende que os contratos de docência celebrados entre si e a R., no período de tempo compreendido entre Outubro de 2000 e Julho de 2004, consubstanciam um contrato de trabalho subordinado, a R. sustenta que os referidos contratos são contratos de prestação de serviço.

Assim, a questão em apreço traduz-se em saber se entre A. e R. se firmou e executou um contrato de trabalho, com as consequências peticionadas pelo A

3. Antes de mais, importa determinar o regime jurídico concretamente aplicável ao caso dos autos, uma vez que, no período de tempo que mediou entre a data da celebração dos referidos acordos subscritos por A. e R. e a cessação do vínculo daí derivado, sucederam-se dois regimes reguladores das relações de trabalho subordinado (ambos anteriores ao actualmente vigente, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, o qual não tem qualquer aplicação no caso em apreço).

À data da cessação do referido vínculo, vigorava (desde 1 de Dezembro de 2003) o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto (CT/2003), o qual revogou o anterior Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo D.L. n.° 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (LCT), regime em vigor à data em que foram firmados os aludidos “contratos de docência”.

Nos presentes autos está em causa a qualificação de uma relação jurídica que se constituiu antes da entrada em vigor do CT/2003 e que subsistiu após o início da vigência deste compêndio normativo, vindo a cessar antes da entrada em vigor da Lei n.º 9/2006, de 20 de Março (diploma que alterou a redacção de diversos preceitos daquele CT/2003, estabelecendo relevantes alterações ao seu art. 12.°, que estabelece a presunção – assente no preenchimento cumulativo de determinados requisitos – de que as partes celebraram um contrato de trabalho).

O art. 8.º da referida Lei n.º 99/2003 estabelece critérios sobre a aplicação da lei no tempo, consignando que "ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho, os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento".

Esta norma acolhe o regime comum de aplicação das leis no tempo contido no n.º 2 do art. 12.° do Código Civil, de acordo com o qual a lei nova ou regula a validade de certos factos ou os seus efeitos (e neste caso só se aplica aos factos novos) ou define o conteúdo, os efeitos de certa relação jurídica independentemente dos factos que a essa relação deram origem (caso em que é de aplicação imediata, regulando as relações jurídicas constituídas e subsistentes à data da sua entrada em vigor).- (2)

Desta forma, perante a regra geral que emerge do referido art. 8.° da Lei n.º 99/2003, e uma vez que a relação jurídica estabelecida entre as partes se iniciou em Outubro de 2000 e terminou em Julho de 2004, aplica-se à mesma o regime instituído por este compêndio normativo, na sua versão anterior à redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 9/2006.

No que diz respeito, contudo, à específica questão da qualificação do contrato, há que atender a que o regime instituído pelo CT/2003 contém uma presunção legal de laboralidade.

Efectivamente, o art. 12.º deste diploma legal, ao estabelecer a presunção de que as partes celebraram um contrato de trabalho assente no preenchimento cumulativo de determinados requisitos que enuncia nas suas várias alíneas, traduz uma valoração dos factos que importam o reconhecimento dessa presunção, pelo que deve entender-se que só se aplica aos factos novos, por força do disposto no n.º 1 do art. 8.° supra referido.

Assim, para efeitos de qualificação contratual e da operatividade da presunção estabelecida no aludido art. 12.°, deve considerar-se que o CT/2003 só se aplica aos factos novos, ou seja, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência, que ocorreu em 1 de Dezembro de 2003- (3)

Atendendo a que, no caso dos autos, o relacionamento jurídico entre as partes se iniciou antes dessa data, e como não vem demonstrada qualquer inflexão no que toca ao mesmo, em termos de se poder considerar que, após 1.12.2003, ocorreram novos factos integradores dos fundamentos da dita presunção, justificativos da aplicação da mesma, os factos constitutivos desse vínculo hão-de ser tidos como ocorridos antes de tal data e, como tal, no plano da qualificação do contrato, aplica-se o regime jurídico anterior ao CT/2003.

Para efeitos de cessação contratual, caso venha a considerar-se que reveste natureza laboral o vínculo estabelecido entre A. e R., será aplicável o regime do Código do Trabalho.

4. Estando determinado que o regime jurídico aplicável ao caso é o constante das normas do Código Civil (CC) e da LCT, importa agora determinar, no confronto com a factualidade determinada nos autos, se o vínculo estabelecido entre A. e R. deve ser qualificado como contrato de trabalho por tempo indeterminado, como defende o recorrente.

Neste âmbito, continuaremos a seguir, no seu essencial, as considerações gerais expostas no já referido acórdão desta Secção de 10.09.2008, numa situação em que as coordenadas temporais implicavam, também, a aplicação do regime jurídico anterior ao CT/2003 na operação de qualificação contratual.

Como aí se consignou, o contrato individual de trabalho vem definido no art. 1.º da LCT e no art. 1152.° do CC, como o contrato pelo qual uma "pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta".

O contrato de prestação de serviço está definido no art. 1154.° do CC como "aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição”.

Das definições legais de contrato de trabalho e de contrato de prestação de serviço resulta que os elementos que essencialmente os distinguem são:

- o objecto do contrato (prestação de actividade ou obtenção de um resultado) e

- o relacionamento entre as partes (subordinação ou autonomia).

O contrato de trabalho tem como objecto a prestação de uma actividade e, como elemento típico e distintivo, a subordinação jurídica do trabalhador, traduzida no poder do empregador conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou.

Diferentemente, no contrato de prestação de serviço, o prestador obriga-se à obtenção de um resultado, que efectiva por si, com autonomia, sem subordinação à direcção da outra parte.

Através do critério do objecto do contrato, nem sempre constitui tarefa fácil a de distinguir o contrato de trabalho do contrato de prestação de serviço, na medida em que, muitas vezes, não se pode verdadeiramente saber se se promete o trabalho ou o seu resultado, pois que todo o trabalho conduz a um resultado e este não existe sem aquele.

Em última análise, o relacionamento entre as partes – a subordinação ou autonomia – é que permite extremar a “locatio operarum”, ou contrato de trabalho, e a “locatio operis” ou contrato de prestação de serviço, como têm repetidamente salientado a doutrina e a jurisprudência- (4) .

Esta característica fundamental do vínculo laboral implica uma posição de supremacia do credor da prestação de trabalho e a correlativa posição de subordinação do trabalhador cuja conduta pessoal na execução do contrato está necessariamente dependente das ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador dentro dos limites do contrato e das normas que o regem.

A cargo da entidade patronal estão os poderes determinativo da função e conformativo da prestação de trabalho, ou seja, o poder de dar um "destino concreto" à força de trabalho que o trabalhador põe à sua disposição, quer atribuindo uma função geral ao trabalhador na sua organização empresarial, quer determinando-lhe singulares operações executivas.

A subordinação apenas exige a mera possibilidade de ordens e direcção e pode até não transparecer em cada momento da prática de certa relação de trabalho, havendo muitas vezes a aparência da autonomia do trabalhador que não recebe ordens directas e sistemáticas da entidade patronal, o que sucede sobretudo em actividades cuja natureza implica a salvaguarda da autonomia técnica e científica do trabalhador.

Esta autonomia técnica ocorre em diversas situações, designadamente no exercício de actividades tradicionalmente próprias das profissões liberais ou que demandam maiores conhecimentos científicos, como sucede com os docentes das universidades privadas, sendo certo que a sua compatibilidade com a noção de contrato de trabalho resulta expressamente do art.° 5, n.° 2 da LCT .

É consabido que existem muitas vezes dificuldades no juízo qualificativo, designadamente em situações que contêm elementos enquadráveis em diferentes figuras contratuais por se situarem em zonas de fronteira entre o contrato de trabalho e outras espécies de contratos para cuja execução é necessária a prestação da actividade intelectual ou manual de alguém.

Tal acontece, sobretudo, nos casos de maior autonomia técnica, em que é mais difícil clarificar os espaços de auto e heterodeterminação e, assim, descortinar o tipo de relacionamento entre as partes (subordinação ou autonomia).

Contudo, tendo em consideração que o contrato de trabalho é um negócio não formal, meramente consensual (art. 6.º da LCT), o que igualmente sucede com o contrato de prestação de serviço (art. 219.° do CC), é possível alcançar a determinação da sua existência e dos seus contornos pelo comportamento das partes, pela análise da situação de facto.

Para determinar a natureza e o conteúdo das relações estabelecidas entre as partes, é assim fundamental:

- averiguar qual a vontade revelada pelas partes, quer quando procederam à qualificação do contrato, quer quando definiram as condições em que se exerceria actividade, ou seja, quando definiram a estrutura da relação jurídica em causa , e

- proceder à análise do condicionalismo factual em que, em concreto, se desenvolveu o exercício da actividade no âmbito daquela relação jurídica.

Nesta análise, e perante a dificuldade da prova de elementos fácticos nítidos de onde resultem os elementos caracterizadores do contrato de trabalho, têm a jurisprudência e a doutrina procedido à identificação da relação laboral (vg. para a distinguir de outras formas de negociar) através de indícios que reproduzem elementos do modelo típico do trabalho subordinado, por modo a poder-se concluir pela coexistência no caso concreto dos elementos definidores do contrato de trabalho.

Os indícios têm, todavia, um valor relativo se individualmente considerados e têm sempre que reconduzir-se ao único critério incontroversamente diferenciador e verdadeiramente típico do contrato de trabalho, ou seja, a subordinação jurídica pressuposta no art. 1.º da LCT.

Nos casos mais “diluídos” de maior autonomia técnica, e em que a qualificação é particularmente complexa, a subordinação jurídica pode traduzir-se apenas no poder de determinar a função (é o empregador que determina qual a função do trabalhador no âmbito da empresa que dirige) e na orientação genérica da actividade, ainda que só no que respeite ao lugar ou momento da prestação. (5)

Como salienta o Prof. Monteiro Fernandes (6), "para haver subordinação jurídica basta um estado de dependência potencial (conexo à disponibilidade que o patrão obteve pelo contrato). A verificação da existência de subordinação traduz-se, empiricamente, num juízo de possibilidade e não de realidade."

Este juízo, quando é feito através do método de aproximação tipológica, não é configurável como um juízo subsuntivo ou de correspondência biunívoca, mas como um mero juízo de aproximação entre dois "modos de ser" analiticamente considerados: o da situação concreta e o do modelo típico da subordinação.

5. À luz destes considerandos, apreciemos, agora, o caso concreto dos autos.

Atentos os factos provados, verifica-se que a R. admitiu o A. em 01.10.2000 para exercer as funções de docente do Ensino Superior, com a categoria académica de “Professor Catedrático”, tendo, nessa altura, subscrito o acordo escrito denominado de “contrato de docência”.

Nos anos lectivos seguintes, com datas de 01.10.2001, 01.10.2002, 01.03.2003 e 01.10.2003, A. e R. subscreveram acordos escritos iguais entre si, agora denominados de “contrato de docência em regime de tempo integral”.

Analisados os termos concretos das cláusulas destes acordos escritos, constata-se que, no primeiro deles, consignou-se que o A. “não fica dependente da direcção nem é subordinado” da R. (cl. 1.ª, n.º4) e que o montante da retribuição do A. “é determinado pelo número de horas de serviço atribuídas (…) multiplicando-se o valor/hora, fixado por tabela para o presente ano lectivo, pelo número de horas semanais e este produto por quatro” (cfr. fls. 63-66).

Estes termos já não constam do clausulado dos acordos escritos exarados a partir de 01.10.2001, tendo-se, aí, consignado que a R. “contrata” o A. como “Professor Catedrático”, para “exercer as suas funções em regime de Tempo Integral, renunciando a igual compromisso com outra instituição pública ou privada, de ensino superior ou de outro grau de ensino.” (cl. 1.ª, n.º 1), compreendendo o serviço de docência em regime de tempo integral, além da leccionação das aulas previstas pelos órgãos académicos competentes, “a avaliação de conhecimentos e a prestação semanal de um período igual a metade da carga horária lectiva, para assistência a alunos, orientação de teses e estágios e para actividades de investigação” (cl. 1.ª, n.º 3).

Estabeleceram ainda que o período de docência semanal e respectivo horário eram definidos pela R. (cl. 2.ª) e que seria paga ao A. “a retribuição mensal de acordo com a tabela em vigor em cada ano lectivo” (cl. 4.ª) – cfr. fls. 67-78.

A denominação dada pelas partes não é inequívoca quanto ao modelo de contratação pretendido nem, por si só, traduz o conteúdo concreto desse modelo, sendo consabido que o que releva para a qualificação do acordo não é o nome que lhe é atribuído pelas partes mas antes a substância material que emana do acervo especificamente clausulado.

Resulta, contudo, evidente, desde logo dos termos desses documentos, que o A. exercia as suas funções para a R. em regime de tempo integral e estava vinculado a não exercer a sua actividade para qualquer outra entidade que não fosse aquela, cabendo à R., ainda, definir o horário no qual deveriam ser exercidas essas funções, sendo que o local para a sua prestação correspondia às instalações do estabelecimento de ensino daquela, disponibilizando ainda os equipamentos e pessoal de apoio necessários para o efeito.

Para além destes elementos que estão expressamente consignados nos acordos subscritos por A. e R., está ainda provado que, no início de cada semestre, eram os órgãos académicos do estabelecimento de ensino da R. que atribuíam determinado serviço de docência ao A., que este cumpria – no horário próprio que lhe era fixado –, nas instalações da R. e com os meios próprios de apoio pertença desta, sendo ainda o A. avaliado pelos Departamentos correspondentes desse estabelecimento de ensino (factos provados sob os nºs 6, 7, 13,14 e 15).

Está assim evidenciado que o A. exercia as suas funções inserido na organização própria do estabelecimento de ensino da R., de forma interdependente com os restantes colegas e de acordo com os procedimentos próprios de controle para o efeito determinados pela R., tendo, inclusivamente, o A. sido membro da equipa de investigação do estabelecimento de ensino da R., na qualidade de Integrado (cfr. factos provados sob os n.ºs 8 a 12, 16, 18, 21 e 29).

Releva, ainda, a circunstância de, em contrapartida dessa actividade, o A. receber uma retribuição mensal de acordo com a tabela em vigor na R. em cada ano lectivo, sendo que a R. procedia ao pagamento dessa retribuição no mês de Agosto – altura em que o A. não exercia, efectivamente, funções –, assim como lhe pagava subsídio de Natal, prestações típicas de um vínculo laboral.

Atente-se que a retribuição mensal do A. era fixada por tabela própria da R. mas, pelo menos a partir de Outubro de 2001, nos termos exarados nos ditos acordos escritos, sem qualquer relação entre o montante concreto por aquela fixado e o número de horas efectivamente prestadas pelo A., o que bem se compreende, pois o A., desde essa data, passou a ser “contratado” para exercer as suas funções em regime integral (o que, necessariamente, quer dizer a tempo completo de leccionação- (7), e, ainda, em regime de exclusividade (pois não poderia exercer essas mesmas funções para qualquer outra entidade que não a R.).

É certo que está provado que a partir do ano de 2001 a R. remunerava cada hora de serviço docente de acordo com o montante fixado na referida tabela (cfr. facto provado sob o n.º 34 e doc. de fls. 111) e que o regime remuneratório do A. era calculado em função do número de horas lectivas por disciplina, efectivamente asseguradas pelo A. (factos n.ºs 55 e 60), mas também não é menos certo que o A. exercia as suas funções a tempo integral e em regime de exclusividade para a R. e, como tal, necessariamente, tinha de lhe ver atribuído o número de horas de leccionação mínimo de forma a garantir-lhe a efectiva percepção de retribuição.

A circunstância demonstrada de que não foi acordada entre A. e R. qualquer fixidez no mínimo de horas lectivas a atribuir ao A. (facto 56) não impede a afirmação de que esse horário de leccionação tinha de ser fixado, pois a isso se vincularam nos termos clausulados nos acordos escritos, não estando aí prevista a possibilidade de não ser fixado qualquer número de horas de leccionação, pois, tal situação, repete-se, era, desde logo, incompatível com o “regime em tempo integral” para que o A. foi contratado.

Como decorre do disposto no art. 71.º, n.º 1 do Estatuto da Carreira Docente Universitária, o tempo de leccionação dos docentes em regime de tempo integral corresponde ao fixado pelo Conselho Científico, no mínimo de 6 horas e no máximo de 9 horas semanais, pelo que, tal como defende o A., a R. estava obrigada a atribuir-lhe, no mínimo, 6 horas semanais de leccionação.

Acresce que, analisada a referida tabela de remuneração, de fls. 111, não decorre da mesma que o valor aí exarado para a categoria do A. correspondia a cada hora efectivamente leccionada. Efectivamente, ao contrário do que aí se consignou, em termos expressos, para o corpo docente dos Mestrados e pós-graduações – “hora leccionada” –, na parte referente à tabela para o corpo docente de doutores e mestres em regime de tempo integral (como era o caso do A.), não existe tal menção, estabelecendo-se aí, antes, uma fórmula de cálculo de determinação do valor de retribuição traduzida em “hora semanal x 4 x 14”.

Ou seja, apesar de o número de horas semanais servir de vector de ponderação para o cálculo da retribuição mensal, a mesma teria sempre de ser calculada em função de um mínimo horário que correspondesse ao regime de tempo integral no âmbito do qual foi convencionado que o A. prestasse a sua actividade, o qual, por aplicação das regras estabelecidas no referido Estatuto da Carreira Docente Universitária, corresponderia sempre ao mínimo de 6 horas semanais.

Admitir o contrário seria esvaziar totalmente o conteúdo negocial exarado pelas partes no respectivo documento escrito e as normas próprias para as funções concretas desempenhadas pelo A. em função da sua categoria profissional de “Professor Catedrático”. Como poderia o A. ser contratado em regime de tempo integral se não lhe fosse atribuído qualquer horário de leccionação?

Vale isto por dizer que, atentos os termos em que negociou com o A., sempre seria exigível à R. o pagamento da retribuição correspondente ao mínimo do horário de leccionação para a sua categoria de “Professor Catedrático”, pois aquele vinculou-se, perante esta a disponibilizar a sua prestação no âmbito do exercício das suas funções em regime de tempo integral e, inclusivamente, renunciou exercê-las para qualquer outra entidade que não a R. Ora, admitindo-se que a R. poderia não atribuir qualquer horário de leccionação ao A., como poderia este obter rendimentos para o seu sustento e do seu agregado familiar? E qual seria o sinalagma para o A. inerente àquela assumida vinculação perante a R?

Conclui-se, assim que estamos perante uma situação diversa da tratada no acórdão desta Secção citado na decisão ora em recurso (de 28.05.2008, Revista n.º 3898/07) e com base no qual se fundamentou a impossibilidade de se afirmar a existência de um contrato de trabalho subordinado, por falta de uma remuneração.

E isto porque, ao contrário do que foi determinado naquele aresto, aqui, decorre dos termos concretos do acordo firmado entre A. e R. que foi elemento essencial para a vinculação contratual do A. um número mínimo de horas lectivas, pois só isso é compatível com a sua vinculação, aceite pela R., de prestar a sua actividade em regime de tempo integral, garantindo esta uma prestação contínua.

Desta forma, necessário se mostra concluir que o cerne do acordo firmado entre A. e R. é consubstanciado pela disponibilidade daquele para efectuar a sua prestação a favor da R., a qual tem de ser retribuída por esta, independentemente de, efectivamente, a utilizar ou não.

Estando assente que, no caso destes autos, atento o acordo entre eles firmado, a R. teria sempre de remunerar a disponibilidade lectiva do A., mesmo que entendesse não lhe atribuir – como não atribuiu no ano lectivo de 2001/2002 – qualquer carga horária, falece o pressuposto determinante para a conclusão alcançada no acórdão recorrido, qual seja o da possibilidade de não existir retribuição e de a sua falta ser incompatível com a existência de um contrato de trabalho.

Tudo ponderado, entendemos que a forma de prestação da actividade do A. assume um pendor que, tendencialmente, vai no sentido de uma prestação típica de um vínculo laboral, assim como estamos convencidos que a forma de retribuição praticada pela R. revela, de modo particularmente incisivo, que estamos perante um vínculo dessa natureza.

Repare-se que, para além de satisfazer prestações ditas complementares às correspondentes à contrapartida pela mera prestação de determinada actividade (subsídios de férias e de Natal), a R. observava, em relação ao A., os procedimentos típicos exigidos pelo Estado relativamente a um trabalhador dependente, como sejam proceder à retenção na fonte do IRS, ao pagamento da Taxa Social Única e à inscrição, nessa mesma qualidade, do A. na Segurança Social (factos provados sob os n.ºs 22 a 27).

Sendo de notar, como se fez no referido acórdão de 10.09.2008, proferido na Revista n.º 2.447/07, que, como refere Sousa Ribeiro - (8). , “o exercício de prerrogativas laborais tem forte valor indiciário positivo no sentido da qualificação da relação como de trabalho”, sendo, por outro lado de lhe negar firmemente, na hipótese contrária, valor “negativo” excludente dessa qualificação.

Com o cumprimento dessas obrigações, a R. assumiu, claramente, as vestes de empregador, não se compreendendo que agora pretenda das mesmas ver-se despojada.

No mesmo sentido é revelador o facto provado sob o n.º 28 de que, cessado o vínculo, a R. entregou ao A. a declaração de situação de desemprego, na qualidade de sua entidade empregadora, evidentemente, de forma a que este pudesse auferir do respectivo subsídio social, o que nunca se verificaria perante uma situação de prestação de serviço.

Entendemos que a conclusão no sentido da existência de um vínculo laboral entre as partes não é infirmada pelos factos demonstrados de que o A. também concebia o enunciado das provas e procedia à sua correcção e fixação dos respectivos resultados, sem que a R., em concreto, determinasse métodos específicos para o efeito.

É que, atenta a sua qualificação própria, ao A. tinha sempre de ser reconhecido um âmbito alargado de autonomia técnica e cientifica, no que se refere ao cerne do seu conteúdo funcional, sempre regulamentado, em termos gerais, não só pelas normas imperativas estabelecidas pelo Ministério da Educação, como pelas determinadas pelo estabelecimento de ensino onde se inseria, pertença da R

O certo é que o A. estava inserido na organização e estrutura do estabelecimento de ensino da R. e sujeito a directrizes e regras internas próprias daquela organização, condicionalismo este que é geralmente apontado como demonstrativo de uma situação de subordinação jurídica nas profissões em que esta não se corporiza propriamente em ordens quanto ao modo de execução do trabalho por ser salvaguardada a autonomia técnica (como se verificava com a actividade do A.).

A factualidade que se apurou conduz, da ponderação global dos indícios que se revelam da execução da relação que se manteve entre A. e R., à conclusão de que as partes estiveram vinculadas através de um contrato de trabalho.

Efectivamente, mesmo que se pudesse entender que a fixação do horário por parte da R., o local pré-determinado para a prestação de leccionação e a contrapartida monetária pré-definida para o efeito, sendo factores geralmente associados ao contrato individual de trabalho, também são compatíveis com o exercício da docência de modo autónomo, o certo é que outros factos se apuraram que, a nosso ver, denotam que a actividade docente da A. se processou num enquadramento de subordinação jurídica.

Com efeito, apesar de o A. ter autonomia pedagógica quanto ao modo de preparação e leccionação das disciplinas atribuídas como docente no estabelecimento da R., os programas por ele elaborados eram apresentados à direcção da licenciatura que os verificava, de tal sorte que a orientação académica do A. não coincidente com as dos Departamentos do estabelecimento de ensino é que levou as respectivas Direcções a excluir o A. do seu corpo docente (factos n.º 54 e 64).

Além disso, o exercício do serviço docente do A. era avaliado pelos Departamentos correspondentes que procediam à sua atribuição, tendo o A. elaborado um relatório final de Auto-Avaliação, de acordo com o documento-tipo fornecido pela R. (factos n.º 6 e 18).

Acresce que o A. devia assinar o designado de Livro de Sumários, onde fazia constar os sumários das aulas – para possibilitar à R. aferir do cumprimento do programa e conhecer a presença/falta dos docentes, incluindo do A. – e tinha que comunicar as suas faltas e outras circunstâncias relacionadas com a prestação da sua actividade, de acordo com os impressos-modelo, elaborados e fornecidos pela R. para o efeito (factos n.º 8 a 12).

Todos estes factos reforçam a convicção quanto ao exercício do poder de direcção.

E, embora não sejam suficientes para se afirmar o exercício do poder disciplinar, não são também bastantes para infirmar que a R. fosse detentora de tal poder, sendo certo que do não exercício do poder disciplinar – apenas compreensível em situações de crise contratual — não pode, sem mais, retirar-se a sua não titularidade. E isto porque a posição de supremacia, traduzida no poder directivo, disciplinar e regulamentar nas formas de trabalho subordinado, pode ser mais ou menos rigorosamente exercitada, sendo que o exercício desses poderes na vertente disciplinar e regulamentar não tem que ser, forçosamente, contínuo e até mesmo necessário.

Destes factos decorre, a nosso ver, que o A. exercia a sua actividade integrado na organização de meios da R. e submetido ao seu poder de direcção, quer determinativo da função, quer conformativo da prestação e regulamentar.

Embora fosse reconhecido ao A. autonomia técnica no que diz respeito ao modo de preparação e leccionação das disciplinas e à determinação do material didáctico e pedagógico a utilizar em aula, como é próprio da actividade docente no ensino superior, garantia-se também a sua obediência ao programa previamente aprovado, o respeito pelo plano do curso e pelas orientações emanadas dos respectivos Departamentos, submetendo, ainda, a sua actividade à coordenação destes Departamentos.

Voltando aqui a acompanhar o já exarado no citado aresto de 10.09.2008, relembra-se que a subordinação jurídica é uma noção de conteúdo variável, que admite graus muito diversificados de concretização.

Como refere Sousa Ribeiro- (9), consoante a índole da actividade e a especialização e qualificação do trabalhador, "ela pode ser mais ou menos forte, admitindo uma extensa escala gradativa".

Este Professor, que aponta as dúvidas de qualificação que se verificam com particular expressão no domínio de actividades tradicionalmente desenvolvidas em regime de profissão liberal (como é o caso dos médicos e advogados), mas hoje crescentemente inseridas em estruturas organizacionais complexas, realça o seguinte:

"No que diz respeito a certas tarefas de grande tecnicidade, requerendo um elevado grau de especialização e qualificação, e designadamente no âmbito de profissões de acesso regulamentado, está, mesmo, afastado que o profissional possa estar sujeito a ordens ou instruções precisas, quanto à forma concreta de as executar. Goza assim, sempre, em qualquer regime, de autonomia técnico-executiva, de independência operacional. Mas tal situação não é incompatível com a subordinação jurídica, pois não pode confundir-se com a autonomia económico-organizativa, esta sim, privativa do trabalho autónomo. Basta que o trabalhador não goze desta segunda forma de autonomia para que a subordinação subsista, ficando então reduzida a aspectos externos à própria prestação de trabalho, embora com ele conexos, às condições organizativas e de carácter administrativo que a enquadram, sem contender com o conteúdo dos actos de prestação.

Nestas situações, a ambiguidade que subsista deve ser resolvida no sentido da subordinação "quando o profissional está sujeito a medidas organizativas e a uma disciplina de trabalho em cuja definição não participa".- (10).

É o que, patentemente, se verificava com o A., cuja actividade docente se encontrava sujeita à coordenação do Departamento respectivo (o que também denota que a própria liberdade e autonomia pedagógicas características da docência eram relativamente condicionadas na prestação de mera actividade a que se obrigou), estando, além do mais, obrigado a observar as disposições dos Estatutos do Estabelecimento de Ensino, as deliberações emanadas dos seus órgãos e as demais regras do seu funcionamento.

Saliente-se, ainda, que a actividade que o A. se obrigou a prestar não se quedava pela leccionação de aulas, pois, como se provou, o A. tinha ainda que elaborar os exames, corrigi-los, entregar e publicar as respectivas classificações na calendarização previamente definida e estava contratualmente obrigado a assegurar o acompanhamento dos estágios, orientações de teses e actividades de investigação, sendo, inclusivamente, membro da equipa de investigação do Estabelecimento de ensino da R. como “Integrado”, sob coordenação do Reitor.

Actividades e incumbências que se coadunam mais com a existência de um contrato individual de trabalho e com o enquadramento do A. na organização empresarial da R. do que com a realização autónoma de um específico serviço.

Por outro lado, verifica-se uma continuidade da vinculação do A. para prestar a sua actividade à R – pese embora esta, no ano lectivo de 2001/2002 não lhe tenha atribuído horário lectivo –, nos mesmos moldes de ano e de semestre para semestre, independentemente dos escritos que iam subscrevendo ao longo dos anos, sendo certo que essa era a fonte de rendimentos do A. que, como já se salientou, se vinculou perante a R. a não desempenhar a sua actividade para qualquer outra entidade que não a própria R.

Ou seja, o A. para além de estar subordinado às orientações da R. estava ainda na sua dependência económica.

A análise dos vários elementos substantivos decorrentes da execução material do vínculo que existiu entre A. e R. configura uma relação contratual laboral comum, como tal por tempo indeterminado.

6. Determinado que está que o vínculo estabelecido entre a A. e a R. constituiu um contrato de trabalho, coloca-se agora a questão de saber qual o regime jurídico a que deverá submeter-se tal contrato.

E, também aqui, voltamos a acompanhar o citado aresto desta Secção de 10.09.2008.

O DL 271/89, de 19 de Agosto, que continha o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, dispunha no seu art. 40.º que:

"1- Na definição dos direitos e deveres do pessoal do ensino superior particular dever-se-á ter em consideração a dimensão de interesse público da profissão que esse pessoal exerce e a conveniência de harmonizar as suas carreiras com as do ensino superior público, sem prejuízo da autonomia das instituições.

2- O regime laboral aplicável aos docentes de estabelecimentos de ensino superior particular constará de diploma próprio".

O DL 16/94, de 22 de Janeiro, que aprovou o novo Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, revogando o DL 271/89, estabelece no seu art. 24.º que:

"1- O regime de contratação do pessoal docente para ministrar ensino nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo consta de diploma próprio.

2- O diploma a que se refere o número anterior estabelece o regime do contrato de trabalho dos docentes, bem como as condições em que se poderá recorrer ao contrato de prestação de serviços"

Volvida mais de uma década sobre a publicação dos Estatutos de 1989 e de 1994, o legislador não emitiu ainda o diploma a que se refere o art. 24.º – vindo aliás a reiterar a sua intenção no já citado DL n.º 62/2007, de 10 de Setembro –, o que legitimamente coloca a questão de saber qual o regime jurídico que rege as relações laborais estabelecidas entre as instituições de ensino superior privadas e os docentes que se encontrem ao serviço.

Como tem sido jurisprudência uniforme, a circunstância de o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo anunciar um diploma próprio para o regime laboral aplicável aos docentes dos estabelecimentos de ensino superior particular não permite, por si só, a conclusão de que enquanto não existir tal diploma regulamentador do regime laboral aplicável a estes docentes, não pode aplicar-se a tais relações o regime geral do contrato de trabalho.- (11).

Se não há obrigatoriedade legal de os contratos a celebrar com tais docentes serem de trabalho ou serem de prestação de serviços – deixando aqui a lei margem à liberdade contratual –, nada impede que, optando as partes pelo modelo do trabalho subordinado na execução do contrato que celebraram, as relações contratuais respectivas fiquem submetidas ao regime geral que regula este tipo de relações jurídicas.

Neste contexto de liberdade contratual, pretendendo a entidade titular do estabelecimento de ensino celebrar um contrato que não se submeta àquele regime, deverá vincular-se através de um convénio em que não se verifique o condicionalismo de subordinação característico do contrato de trabalho.

O anúncio que o legislador faz de que irá submeter a diploma próprio o regime laboral dos docentes destes estabelecimentos apenas denota que o legislador considera revestirem-se as relações laborais respectivas de características específicas, justificativas de uma actividade legislativa que as contemple.

Enquanto não for publicado o anunciado diploma próprio, e por muito que se considere que uma disciplina específica melhor se ajustaria às relações contratuais estabelecidas no âmbito da docência no ensino superior particular do que a disciplina geral reguladora das relações de trabalho subordinado, não pode retirar-se do aludido anúncio legislativo que esta disciplina geral é inaplicável àquelas relações contratuais que lhe são subsumíveis.

Pretendendo o legislador afastar a aplicação de um regime de natureza assumidamente geral quando anuncia um futuro regime especial – o que implicaria necessariamente a existência de um espaço temporal de desregulação –, deveria tê-lo dito. Não o tendo feito, não se vislumbram razões para que – não havendo lei que o vede – um contrato de trabalho não deva como tal ser tratado.

O DL. n.º 16/94 e o DL n.º 62/2007 anunciam um diploma próprio para o regime da contratação do pessoal docente no ensino superior particular e cooperativo, certamente porque a matéria necessita de regulamentação própria "de iure constituendo".

"De iure constituto", contudo, e enquanto não houver legislação própria sobre a matéria, deverão aplicar-se aos contratos que as partes livremente celebraram e que devam qualificar-se como de trabalho, as normas gerais que regulam o comum dos contratos de trabalho.

Assim, entendemos ser de aplicar o regime geral do contrato de trabalho que, como se consignou supra, para a cessação do vínculo, corresponde ao regime do CT/2003.

7. Das consequências do reconhecimento da natureza laboral do vínculo que uniu A. e R

O A. pede que seja declarada a ilicitude do seu despedimento por falta de procedimento disciplinar prévio e a consequente condenação da R. a pagar-lhe as retribuições devidas desde a data do despedimento até à data do trânsito da decisão judicial, bem como o valor correspondente à indemnização em substituição do direito de reintegração (pelo qual optou, em audiência de julgamento – cfr. acta fls. 504) e o valor correspondente aos proporcionais de férias e respectivo subsídio do ano da cessação do contrato.

Peticiona ainda o A. a condenação da R. no pagamento dos valores diferenciais entre os que lhe foram pagos pela R. durante o período em que se manteve esse vínculo e aquele que lhe seria devido, atento o horário mínimo de leccionação que estava a R. obrigada a atribuir-lhe, bem como a condenação desta no montante de € 150.000,00 a título de compensação pelos danos morais que alegadamente sofreu com o comportamento da R.

Vejamos:

Está demonstrado que a R. comunicou ao A., em 29 de Julho de 2004, que não iria proceder à renovação do contrato celebrado no dia 01.10.2003.

A cessação do contrato de trabalho de tempo indeterminado por iniciativa do empregador tem de ser precedido de procedimento disciplinar, pelo que, não tendo o mesmo existido, a referida comunicação ao A., levada a cabo pela R., consubstancia um despedimento ilícito, nos termos do disposto no art. 429.º, al. a) do CT/2003.

A ilicitude do despedimento constitui o empregador na obrigação de indemnizar o trabalhador (art. 436.º), tendo o mesmo direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data do trânsito em julgado da decisão do tribunal, deduzidas as quantias que o trabalhador obteve com a cessação do contrato e que não teria recebido se não fosse o despedimento (art. 437.º).

Em substituição da reintegração no seu posto de trabalho, tem o trabalhador direito a uma indemnização em montante concreto a fixar pelo tribunal entre um mínimo de 15 dias e um máximo de 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano ou fracção de antiguidade (art. 439.º).

Para a determinação do valor concreto da retribuição devida ao A. temos de nos fundamentar no referido período mínimo de leccionação que a R. estava obrigada a atribuir-lhe, nos termos por ele peticionados, e que, atento o já supra consignado neste âmbito, face à sua contratação em regime de tempo integral, corresponde a 6 horas semanais.

Atentos os factos provados, a fórmula de determinação da retribuição do A. correspondia ao montante de € 72,82 x 6 x 4 x 14, o que perfaz a quantia mensal de € 1.747,68 e anual de € 24.467,52.

O A. tem direito a haver da R. os montantes das retribuições que deixou de auferir desde 1 de Outubro de 2004 (correspondente à data dos efeitos do despedimento e atendendo a que a presente acção deu entrada em juízo em 28.10.2004, conforme fls. 2) e até à data do trânsito em julgado do presente acórdão.

Não é possível, desde já, liquidar o respectivo montante, por se desconhecer se houve ou não, e em que termos, alterações na retribuição a que o A. tinha direito.

À quantia a liquidar acrescem juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da decisão de liquidação e até integral pagamento.

Nos termos do disposto no art. 439.º, n.º 1 do CT, a indemnização deve ser fixada pelo tribunal “entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no art. 429.º”. Para o efeito, o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial (n.º 2 do mesmo preceito).

A lei não especifica os critérios a que o tribunal deve atender na fixação da referida indemnização, mas tem de se atender, nomeadamente, à gravidade objectiva e subjectiva da conduta da entidade empregadora, à relevância dos direitos do trabalhador que por esta foram violados, ao valor dos danos efectivamente sofridos pelo trabalhador, à retribuição base e diuturnidades que por este eram auferidas e à sua antiguidade na empresa.

Considerando que o despedimento surgiu na decorrência de um entendimento da R. de que estaria perante uma vínculo de natureza não laboral, bem como ao valor da retribuição, entende-se adequado fixar no mínimo legal os dias de retribuição base a atender.

A antiguidade do A. reporta-se a Outubro de 2000, perfazendo, nesta data, 9 anos e 9 meses.

Assim, tem o A. direito, a título de indemnização, até à presente data, à quantia de € 8.519,94 [(€ 873,84 x 9 = € 7.864,56); (€ 873,84:12 x 9 = € 655,38); € 7.864,56 + € 655,38 = € 8.519,94], acrescida dos juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da presente decisão e até efectivo e integral pagamento.

Em termos de créditos, o trabalhador tem ainda direito aos proporcionais correspondentes ao período de trabalho efectuado no ano da cessação do contrato relativo às férias e respectivo subsídio (art. 212.º e 255.º), o que, no caso, equivale ao montante peticionado pelo A. de € 2.621,52 [(€ 1747,68 : 12 x 9) x 2].

O A. pede, também, o valor diferencial entre aquele que lhe foi concretamente pago pela R. a título de retribuição durante o período de execução do contrato e aquele que a mesma lhe deveria ter pago, em função do mínimo de 6 horas semanais de leccionação que lhe devia ter atribuído.

Estando assente, nos termos já supra expostos, que a R. estava obrigada a atribuir ao A. um horário de leccionação correspondente a 6 horas semanais e que, em função do critério de determinação da retribuição, o mesmo correspondia ao montante anual de € 24.467,52, tem o A. direito ao valores diferenciais dos anos lectivos de 2000/2001; 2001/2002; 2002/2003 e 2003/2004, no montante peticionado de € 46.456,15 [(€ 24.467,52 – € 14.273,60) + (€ 24.467,52) + (€ 24.467,52 – 14.273,60) + (€ 24.467,52 – 22.866,73) = € 10.193,92 + € 24.467.52 + € 10.193,92 + € 1.600,79].

O A. alegou, ainda, a existência de danos morais e pediu que, para os ressarcir, a R. fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 150.000,00.

O A. fundamentou a existência desses danos na circunstância de ter sido convidado pela R. para leccionar no âmbito de cursos que o estabelecimento da R. iria organizar nos anos lectivos de 2004/2005.

Ora, o A. não tem direito a tal indemnização.

E isto porque, com interesse, apenas vem provado que a R. convidou o A. para colaborar nos cursos por ele referidos (factos n.º 30 a 33) e que o funcionamento desses cursos estava dependente de autorização do Ministério da Educação, a qual não foi concedida, sendo do conhecimento do A. que esses cursos estavam dependentes dessas autorizações e que poderiam não se concretizar (factos n.º 65 a 69).

Nada mais ficou assente, com interesse, no que respeita a este pedido.

Ora, dessa simples factualidade assente não resulta, desde logo, que seja imputável à R. a não realização dos referidos cursos.

Antes resulta que a não realização ficou a dever-se a facto de terceiro, já que o Ministério da Educação não concedeu a necessária autorização.

Ou seja, não se pode concluir, a esse respeito, pela verificação de qualquer incumprimento contratual, por parte da R., geradora, para esta, da obrigação de indemnizar danos sofridos pelo A., traduzissem-se estes na perda dos rendimentos que o A. retiraria da sua intervenção nos cursos (dano que, aliás, revesteria natureza patrimonial e não moral), ou em verdadeiros e próprios danos morais.

E, assim sendo, não se verificando esse pressuposto necessário da obrigação de indemnizar, cujo ónus de prova recaía sobre o A. (art.º 342º, n.º 1 do Cód. Civil), por se tratar de factos constitutivos do direito que accionou, improcede o respectivo pedido (art.º 516º, n.º 1 do CPC).

V. Face ao exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a revista e, consequentemente, decide-se, revogando, nessa parte, o acórdão recorrido:

a) Declarar que o vínculo que uniu o A. à R., desde 01 de Outubro de 2000 a 29 de Julho de 2004, consubstanciou um contrato de trabalho por tempo indeterminado;

b) Declarar a ilicitude do despedimento do A.;

c) Condenar a R. a pagar ao A. a quantia a liquidar ulteriormente, a título de retribuições, férias, subsídio de férias e de Natal, vencidas no período compreendido entre 01 de Outubro de 2004 e a data do trânsito em julgado do presente acórdão, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da decisão de liquidação e até integral pagamento.

d) Condenar a R. a pagar ao A. a indemnização de antiguidade calculada desde a data do despedimento a até ao trânsito em julgado da presente decisão, à razão de 15 dias por cada ano completo ou fracção de antiguidade, com juros de mora, à taxa legal, desde a data do referido trânsito e até efectivo e integral pagamento, sendo que, até à presente data, tal indemnização ascende a € 8.519,94 (oito mil, quinhentos e dezanove euros e noventa e quatro cêntimos);

e) Condenar a R. a pagar ao A. a quantia de € 46.456,15 (quarenta e seis mil, quinhentos e cinquenta e seis euros e quinze cêntimos), correspondente às diferenças de retribuição entre o valor pago pela R. e o devido, desde Outubro de 2000 a Setembro de 2004, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento de cada uma das respectivas verbas parcelares e até integral pagamento;

f) Condenar a R. a pagar ao A. a quantia de € 2.621,52 (dois mil, seiscentos e vinte e um euros e cinquenta e dois cêntimos), correspondente aos proporcionais de férias e respectivo subsídio, referente ao ano de 2004;

g) Absolver a R. do restante peticionado.

Custas pela R. e A., na proporção do respectivo decaimento.

Lisboa, 22 de Setembro de 2010

Mário Pereira (Relator)

Sousa Peixoto

Sousa Grandão

(1) - Alterado, por ratificação, peia Lei n.º 37/94, de 11 de Novembro, pelo Decreto-Lei n.º 94/99, de 23 de Março e pelo Decreto-Lei n.º 74/2006, de 24 de Março.

(2) -Cfr. Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 239/77, de 21 de Dezembro de 1977, publicado no Diário da República, II série, n.º 74, de 30 de Março de 1978, e no BMJ, n.º 280, pp. 184 e ss.

(3) - Cfr. arestos deste Supremo Tribunal de 6.12.2006 (revista n.º 3318/06); de 2.05.2007 (revista n.º 4368/06); de 13.02.2008 (revista n.º 356/07) e de 18.12.2008 (revista n.º 2572/08), disponíveis in www.dgsi.pt.

(4) - Galvão Teles, “Contratos Civis”, in BMJ 63/165, pag. 166; entre outros, arestos deste Supremo Tribunal de 29.01.2003 (Revista n.º 3497/02); de 21.05.2003 (Revista n.º 191/03); de 06.12.2006 (Revista n.º 3381/06); de 10.10.2007 (Revista n.º 1800/07).

(5) - Cfr. arestos deste Supremo Tribunal de 29.05.2002 (Revista n.º 24419/01) e de 26.11.2008 (Revista n.º 2308/08).

(6) -Direito do Trabalho, 11.ª edição, pág. 142.

(7) - Sendo este, aliás, o único regime admissível para os professores catedráticos, nos termos do disposto nos art.2º, 67º, n.º 2 e 68.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, aprovado pelo DL n.º 448/79, de 13 de Novembro, com as alterações da Lei n.º 18/80, de 16 de Julho.

(8) - “As Fronteiras Juslaborais e a (Falsa) Presunção de Laboralidade do art. 12º do CT”, in Direito dos Contratos, Estudos, Coimbra 2007, p. 366 e 367, notas 50 e 51.

(9) - Obra citada, p. 356.

(10) - Ob. cit. pág. 358-359.

(11) - Vg. Acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 14.05.2003 (revista n.º 414/03) e de 14.01.2004 (revista n.º 2652/03). Em sentido contrário, em casos específicos, Acórdão de 25.11.09 (revista n.º 301/07).