IIIFUNDAMENTOS DE DIREITO.
Quanto à alegada extemporaneidade dos embargos:
Esta questão foi correctamente analisada e decidida pela 1.ª instância, uma vez que a embargada/exequente, ora apelante, havia alegado que os proprietários do prédio onde está instalado o estabelecimento, cujo direito ao trespasse e arrendamento foi penhorado, tiveram conhecimento da penhora em Novembro de 2000, mas não logrou demonstrar tal facto, como decorre das respostas negativas dadas aos quesitos 1° a 3°.
A recorrente insiste na alegação da extemporaneidade dos embargos, mas os factos considerados provados não permitem sustentar tal alegação, nem decorre, dos documentos que invoca, a prova de que o embargante à data em que foi efectuada a penhora tivesse tido conhecimento da mesma. E o facto de ser do conhecimento do embargante a existência de um contrato de arrendamento em vigor celebrado com B não conduz à conclusão de que aquele tivesse tido conhecimento da penhora.
Deste modo, entende-se que bem decidiu a 1.ª instância, ao considerar que os embargos não podem ser havidos por deduzidos fora de tempo.
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Quanto à rejeição dos embargos:
Nos termos do artigo 351°/1 do Código de Processo Civil, se for judicialmente ordenado qualquer acto, de apreensão ou entrega de bens, que ofenda a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
A questão que se coloca é a de saber se penhorado o direito ao trespasse e arrendamento de determinado estabelecimento comercial, o senhorio tem legitimidade para deduzir embargos de terceiro, obviamente com fundamento em lesão do seu direito de propriedade.
A jurisprudência tem respondido a este questão no sentido que considerar a falta de legitimidade do senhorio para deduzir embargos de tal natureza, por se entender inexistir qualquer lesão do seu direito de propriedade.
A recorrente cita nesse sentido o Acórdão da Relação de Lisboa de 10.07.1979 no qual doutamente se sentenciou que a penhora do direito ao trespasse e arrendamento comercial não afecta a posse do proprietário-senhorio, pelo que este não pode deduzir embargos de terceiro a essa penhora[1].
Mas posteriormente outros arestos se pronunciaram no mesmo sentido, sem que se conheça voz discordante nesta matéria.
Assim, no Acórdão do STJ de 12.05.1983, se defendeu que o proprietário de um imóvel, na sua qualidade de senhorio por o ter dado de arrendamento para efeito comercial e habitacional e cujo estabelecimento foi trespassado pelo primitivo locatário a terceiro, não tem legitimidade para embargar de terceiro a penhora que, em acção executiva movida por aquele contra o trespassário, veio a incidir sobre o direito ao arrendamento, dado que tal penhora não ofende a posse do senhorio como proprietário do prédio[2].
De modo semelhante no Acórdão do mesmo STJ de 30.01.1997 se defensou que penhorado o direito ao arrendamento e ao trespasse de estabelecimento comercial, essa penhora não afecta o direito de propriedade do senhorio sobre o prédio onde está situado esse estabelecimento, nem, consequentemente, a subsistência do contrato de arrendamento respectivo[3].
Também no Acórdão da Relação do Porto de 22.06.2004, cuja teoria aqui de perto se segue, retoma-se o mesmo entendimento de que a penhora do direito ao trespasse e arrendamento de estabelecimento comercial não ofende a posse do proprietário do prédio onde ele está localizado[4].
Como se sabe, a penhora do direito ao arrendamento e trespasse de estabelecimento comercial deve ser notificada ao senhorio, o qual pode, no prazo de 5 dias, fazer as declarações ou prestar as informações que tiver por pertinentes, sendo que na falta ou improcedência dessas informações, o senhorio fica vinculado à existência do direito penhorado (artigos 856/3 e 819 do Código Civil), mas tal não significa que o senhorio tenha a qualidade de eventual lesado com a penhora.
Também é sabido que o estabelecimento comercial é um conjunto de bens e serviços organizados pelo comerciante para o exercício da sua actividade ou exploração comercial e constitui uma universalidade ou unidade jurídica[5].
Sucede que esta unidade jurídica beneficia de uma tutela jurídica específica, para além da que é atribuída aos seus elementos constitutivos, individualmente considerados, podendo ser objecto de transferência, para outrem, em globo, bem como ser objecto de negócios, diversos dos que podem recair sobre cada um dos elementos que o integram[6].
Assim, no caso de se verificar a transferência definitiva, global e unitária e por acto entre vivos, da titularidade do estabelecimento comercial estaremos perante a figura jurídica do trespasse[7].
O direito de trespassar o estabelecimento comercial traduz-se, pois, no direito de dele dispor, direito que apenas poderá ser exercido por quem do mesmo seja titular.
Acresce que o trespasse, localizando-se o estabelecimento comercial em prédio arrendado, pode envolver a cessão da posição contratual do arrendatário desse imóvel, sendo certo que o titular do estabelecimento comercial pode dispor da sua posição de arrendatário sem autorização do senhorio quando trespassar o aludido estabelecimento (art. 115°/1 do RAU).
O que se justifica pelo facto de a transferência da posição contratual de arrendatário, integrada no trespasse do estabelecimento comercial, não comportar qualquer violação do direito do senhorio, pois este continua a ter o seu direito de propriedade intocado.
É certo que o arrendatário é um possuidor em nome alheio, pois que ao exercer os poderes da detenção sobre a coisa locada, a sua actuação verifica-se em nome do senhorio e não em nome próprio[8]. Contudo, não há violação da posse do senhorio, dono do prédio, quando há trespasse, com cessão da posição contratual do arrendatário, visto que o arrendatário exerce a posse do senhorio quando é penhorada a posição de arrendatário, juntamente com o direito ao trespasse.
É necessário não perder de vista que a penhora do direito ao arrendamento não é mais que penhora do direito que o respectivo executado possui no contrato de arrendamento, penhora da posição contratual de arrendatário e não penhora do direito a celebrar contrato de arrendamento, do direito a dar de arrendamento[9].
Em relação a penhora de tal natureza, o direito do senhorio não é afectado, na medida em que se mantém como possuidor (proprietário), independentemente de a posição do arrendatário enquanto possuidor em nome daquele resultar prejudicada.
A penhora que apenas incida sobre o direito que o executado tenha na qualidade de locatário no arrendamento, estando vigente o contrato de arrendamento, não recaindo sobre a propriedade do imóvel, não ofende a posse do senhorio.
Deste modo, tendo a penhora dos autos como objecto aquela posição jurídica e não o prédio do recorrido, a posse que este pretendia ver protegida (a do prédio) é distinta da que foi objecto da penhora (a do direito que a executada tem no arrendamento) e esta posse não existia no recorrido, pelo que em nada o prejudica.
Pode assim concluir-se que a penhora do direito ao trespasse e arrendamento de estabelecimento comercial não ofende a posse do proprietário do prédio, onde ele está localizado, pelo que carece este de legitimidade para deduzir embargos de terceiro contra a mesma penhora.
É esta não violação, pela penhora, da posse do senhorio (dono) do prédio, que dá razão à recorrente, ao pugnar pela rejeição dos embargos.
A 1.ª instância, como invoca a recorrente, não se pronunciou sobre esta questão da falta de legitimidade do senhorio para deduzir os presentes embargos, apesar de a recorrente a ter suscitado na sua contestação, o que tratando-se de questão essencial à solução do pleito, integra nulidade da sentença nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 668° do Código de Processo Civil, nulidade que aqui se deixa suprida pelo conhecimento que se fez da questão em apreço.
Uma nota final para expressar dissentimento quanto ao fundamento invocado na sentença para se justificar a procedência dos embargos. No essencial, entendeu-se que os embargos deviam ser julgados procedentes por a penhora, apesar de ordenada, não ter sido ainda notificada ao senhorio. É que o invocado fundamento, a ser válido, devia era conduzir à rejeição dos embargos e não à sua procedência, pois que se a penhora não estava concretizada também não poderia haver lesão do direito do senhorio. Mas o fundamento não parece consistente na medida em que a penhora já estava ordenada e sempre poderia haver ameaça de lesão do direito, o que seria bastante para justificar os embargos, caso para tanto o senhorio tivesse legitimidade, o que se não perfilha.
Procedem, no essencial, as conclusões do recurso, sendo de revogar a decisão recorrida.
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