7586/2008-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Penhorado o direito ao trespasse e arrendamento de determinado estabelecimento comercial, o senhorio não tem legitimidade para deduzir embargos de terceiro, com fundamento em lesão do seu direito de propriedade.

II. A transferência da posição contratual de arrendatário, integrada no trespasse do estabelecimento comercial, não comporta qualquer violação do direito do senhorio, pois que este continua a ter o seu direito de propriedade intocado.

III. Sendo certo que o arrendatário é um possuidor em nome alheio, por exercer os poderes da detenção sobre a coisa locada em nome do senhorio e não em nome próprio, não há, todavia, violação da posse do senhorio, dono do prédio, quando há trespasse, com cessão da posição contratual do arrendatário.

IV. A penhora do direito ao arrendamento não é mais que penhora do direito que o respectivo arrendatário possui no contrato de arrendamento, penhora da posição contratual de arrendatário e não penhora do direito a celebrar contrato de arrendamento, do direito a dar de arrendamento.

(PR) .

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:

I. OBJECTO DO RECURSO.

No Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, H, na qualidade de cabeça de casal da herança aberta por óbito de M, por apenso à acção executiva que A move a B, deduziu os presentes embargos de terceiro, nos termos dos quais invoca pertencer à herança o prédio urbano, sito em Lisboa, exercendo, o embargante, sobre o mesmo todos os poderes que cabem ao cabeça de casal.

Mais invoca que teve conhecimento da penhora do direito ao trespasse e arrendamento do estabelecimento sito na Rua Fialho de Almeida, no momento em que foi notificado da venda por negociação particular desse direito, verificando-se que a notificação da penhora a sua mãe, na qualidade de senhoria, havia ocorrido em momento posterior ao seu falecimento. E, por isso, a penhora do aludido direito não pode ser oponível ao embargante, uma vez que a mesma não se realizou.

Alega, por outro lado, que na data da abertura da sucessão da herança, a loja onde estava localizado o estabelecimento, cujo direito ao arrendamento e trespasse foi objecto da penhora, não era utilizada por parte da embargada/executada.

Com tal fundamento, pede o embargante que os embargos sejam julgados procedentes e ordenado o levantamento da penhora decretada e ainda não executada.

Os embargos foram recebidos, ordenada a suspensão da venda por negociação particular que havia sido determinada e notificada a parte contrária.

A exequente/embargada apresentou contestação, através da qual impugnou os factos articulados pelo embargante e excepcionou a caducidade do direito do embargante, visto que os proprietários do prédio em causa tinham conhecimento da penhora, desde Novembro de 2000, por lhes ter sido transmitido pelo gerente da exequente.

Prosseguindo os autos os seus trâmites, foi proferido despacho saneador, especificada a matéria assente e elaborada a base instrutória e, por fim, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento, sendo depois proferida sentença, julgando procedentes por provados, os presentes embargos de terceiro, declarando-se não se encontrar concretizada a penhora requerida pela embargada/exequente, A, no processo de execução de que estes embargos são Apenso, com as legais consequências, maxime, considerarem-se prejudicados todos os actos praticados subsequentemente ao pedido de nomeação de bens à penhora.

Inconformado com a decisão, veio a exequente interpor recurso para este Tribunal da Relação, apresentando doutas alegações, com as seguintes CONCLUSÕES:

A. ) Com os presentes autos, pretendeu Henrique, na qualidade de cabeça de casal da herança aberta por óbito de M, que fosse levantada a penhora que incide sobre o direito ao trespasse e arrendamento da loja que faz parte do prédio sito em Lisboa na Rua Fialho de Almeida.

B. ) A contestação da Recorrente assentou essencialmente nos seguintes pontos:

a) Invocada excepção de caducidade pelo factos dos embargos terem sido deduzidos extemporaneamente;

b) Não afectação da posse dos proprietários do prédio onde se situa o estabelecimento cujo direito ao trespasse foi penhorado, por motivo da penhora efectuada.

C. ) A matéria de facto a ter em atenção do caso em lide e que deve enquadrar o direito aplicável, não se pode limitar à resposta dada aos factos constantes da base instrutória.

D. ) Deverão ser igualmente considerados nessa apreciação os documentos mandados juntar pelo Tribunal "a quo", nomeadamente as certidões de nascimento dos sócios de C e certidão emitida pela 1ª secção do 4° Juízo Cível de Lisboa.

E. ) Resulta das referidas certidões que os únicos sócios daquela sociedade eram filhos da principal sócia da B.

F. ) Quando foi efectuada a penhora, o local encontrava-se ocupado pela referida sociedade a qual deduziu embargos de terceiro de que foi arrolada como testemunha José, cunhado do aqui embargante.

G. ) É inegável que à data em que foi efectuada a penhora havia um contrato de arrendamento em vigor celebrado com B, o que era do conhecimento do embargante, circunstância que só por si comprova a extemporaneidade de interposição dos presentes embargos.

H. ) Na sua contestação a embargada alegou que não resultava da penhora efectuada qualquer ofensa à posse dos proprietários do imóvel onde se situa o estabelecimento, pelo que não deveriam sequer os embargantes deduzir embargos de terceiro a essa penhora.

I. ) No sentido do disposto cita-se o Ac. Relação de Lisboa de 10/07/1979 in C.J., 1979, 4° - 1869 que doutamente decidiu "a penhora do direito ao trespasse e arrendamento comercial não afecta a posse do proprietário senhorio, pelo que este não pode deduzir os presentes de embargo de terceiro a essa penhora. "

J. ) O estabelecimento comercial constitui uma universalidade jurídica, complexo de coisas, bens, serviços e direitos reunidos e organizados para o exercício de uma actividade comercial.

K. ) É indissociável e faz parte do activo do estabelecimento comercial, não só as várias coisas corpóreas que o integram e que estão afectas ao exercício da respectiva actividade, como o direito ao arrendamento do local onde essa actividade é exercida.

L. ) A lei, vide artigo 1112° do Código Civil, permite a transmissão da posição do arrendatário sem pendência de autorização do senhorio.

M. ) A transmissão deste direito tem valor comercial e como tal constitui um bem penhorável sujeito a execução, visto dela não estar excluído como absoluta ou totalmente ou relativa ou parcialmente impenhorável.

N. ) A recorrente penhorou à executada B um direito valioso do seu património, ou seja, o direito ao trespasse acompanhado do transmissível direito à posição de arrendatário, o qual, nos termos do disposto no artigo 1112° do Código Civil, pode ser transmitido sem autorização do senhorio, o qual não é igualmente necessário para a sua transmissão por venda judicial.

O. ) À data da instauração da presente execução e à data da realização da penhora o referido arrendamento encontrava-se plenamente em vigor.

P. ) Nos termos do direito português, o contrato de arrendamento só pode cessar por caducidade, mútuo acordo das partes ou por decisão judicial que lhe ponha termo.

Q. ) Só em 10 de Fevereiro de 2006, vide certidão da 1° secção do 4° Juízo Cível de Lisboa junta aos autos, o embargante intentou a acção contra a executada B para pôr termo ao arrendamento, acção que ainda se desconhece se tem ou não decisão.

R. ) Os presentes embargos foram instaurados em 30 de Novembro de 2005 e aquela acção em 10 de Fevereiro de 2006, o que por si só constitui uma confissão tácita do próprio embargante que o contrato de arrendamento com a executada era por ele reconhecido e estava em vigor.

S. ) O direito ao arrendamento constitui um activo do estabelecimento comercial e não pode ser dissociado das coisas corpóreas que nele existem.

T. ) Quando se penhora o direito ao trespasse e arrendamento penhora-se um complexo de coisas corpóreas e materiais e um direito que constituem um todo e fazem parte da universalidade jurídica que é o estabelecimento comercial e que não podem ser separados, ao contrário do que a douta sentença recorrida erradamente pretendeu fazer.

U. ) No caso em lide, a posse do embargante, na qualidade de proprietário, não foi afectada pela penhora efectuada, pelo que este não tinha qualquer legitimidade para deduzir os presentes embargos, os quais deveriam ter sido liminarmente rejeitados.

V. ) Tendo a recorrente suscitado a questão na sua contestação e não tendo esta sido apreciada pelo tribunal "a quo", estão reunidos os requisitos legais para que, nos termos do disposto na alínea d) do n° 1 do artigo 668° do Código de Processo Civil a douta sentença recorrida seja declarada nula.

NESTES TERMOS, e nos mais de direito aplicável deve a douta sentença proferida ser declarada nula como é de JUSTIÇA!

O apelado Henrique contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Admitido o recurso na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a este Tribunal da Relação, sendo que nada obstando ao conhecimento da apelação, cumpre decidir.

As questões a resolver são as de saber:

- Se os embargos foram deduzidos extemporaneamente.

- Na negativa, se os embargos deviam ser rejeitados.

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II. FUNDAMENTOS DE FACTO.

A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:

….

III. FUNDAMENTOS DE DIREITO.

Quanto à alegada extemporaneidade dos embargos:

Esta questão foi correctamente analisada e decidida pela 1.ª instância, uma vez que a embargada/exequente, ora apelante, havia alegado que os proprietários do prédio onde está instalado o estabelecimento, cujo direito ao trespasse e arrendamento foi penhorado, tiveram conhecimento da penhora em Novembro de 2000, mas não logrou demonstrar tal facto, como decorre das respostas negativas dadas aos quesitos 1° a 3°.

A recorrente insiste na alegação da extemporaneidade dos embargos, mas os factos considerados provados não permitem sustentar tal alegação, nem decorre, dos documentos que invoca, a prova de que o embargante à data em que foi efectuada a penhora tivesse tido conhecimento da mesma. E o facto de ser do conhecimento do embargante a existência de um contrato de arrendamento em vigor celebrado com B não conduz à conclusão de que aquele tivesse tido conhecimento da penhora.

Deste modo, entende-se que bem decidiu a 1.ª instância, ao considerar que os embargos não podem ser havidos por deduzidos fora de tempo.

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Quanto à rejeição dos embargos:

Nos termos do artigo 351°/1 do Código de Processo Civil, se for judicialmente ordenado qualquer acto, de apreensão ou entrega de bens, que ofenda a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.

A questão que se coloca é a de saber se penhorado o direito ao trespasse e arrendamento de determinado estabelecimento comercial, o senhorio tem legitimidade para deduzir embargos de terceiro, obviamente com fundamento em lesão do seu direito de propriedade.

A jurisprudência tem respondido a este questão no sentido que considerar a falta de legitimidade do senhorio para deduzir embargos de tal natureza, por se entender inexistir qualquer lesão do seu direito de propriedade.

A recorrente cita nesse sentido o Acórdão da Relação de Lisboa de 10.07.1979 no qual doutamente se sentenciou que a penhora do direito ao trespasse e arrendamento comercial não afecta a posse do proprietário-senhorio, pelo que este não pode deduzir embargos de terceiro a essa penhora[1].

Mas posteriormente outros arestos se pronunciaram no mesmo sentido, sem que se conheça voz discordante nesta matéria.

Assim, no Acórdão do STJ de 12.05.1983, se defendeu que o proprietário de um imóvel, na sua qualidade de senhorio por o ter dado de arrendamento para efeito comercial e habitacional e cujo estabelecimento foi trespassado pelo primitivo locatário a terceiro, não tem legitimidade para embargar de terceiro a penhora que, em acção executiva movida por aquele contra o trespassário, veio a incidir sobre o direito ao arrendamento, dado que tal penhora não ofende a posse do senhorio como proprietário do prédio[2].

De modo semelhante no Acórdão do mesmo STJ de 30.01.1997 se defensou que penhorado o direito ao arrendamento e ao trespasse de estabelecimento comercial, essa penhora não afecta o direito de propriedade do senhorio sobre o prédio onde está situado esse estabelecimento, nem, consequentemente, a subsistência do contrato de arrendamento respectivo[3].

Também no Acórdão da Relação do Porto de 22.06.2004, cuja teoria aqui de perto se segue, retoma-se o mesmo entendimento de que a penhora do direito ao trespasse e arrendamento de estabelecimento comercial não ofende a posse do proprietário do prédio onde ele está localizado[4].

Como se sabe, a penhora do direito ao arrendamento e trespasse de estabelecimento comercial deve ser notificada ao senhorio, o qual pode, no prazo de 5 dias, fazer as declarações ou prestar as informações que tiver por pertinentes, sendo que na falta ou improcedência dessas informações, o senhorio fica vinculado à existência do direito penhorado (artigos 856/3 e 819 do Código Civil), mas tal não significa que o senhorio tenha a qualidade de eventual lesado com a penhora.

Também é sabido que o estabelecimento comercial é um conjunto de bens e serviços organizados pelo comerciante para o exercício da sua actividade ou exploração comercial e constitui uma universalidade ou unidade jurídica[5].

Sucede que esta unidade jurídica beneficia de uma tutela jurídica específica, para além da que é atribuída aos seus elementos constitutivos, individualmente considerados, podendo ser objecto de transferência, para outrem, em globo, bem como ser objecto de negócios, diversos dos que podem recair sobre cada um dos elementos que o integram[6].

Assim, no caso de se verificar a transferência definitiva, global e unitária e por acto entre vivos, da titularidade do estabelecimento comercial estaremos perante a figura jurídica do trespasse[7].

O direito de trespassar o estabelecimento comercial traduz-se, pois, no direito de dele dispor, direito que apenas poderá ser exercido por quem do mesmo seja titular.

Acresce que o trespasse, localizando-se o estabelecimento comercial em prédio arrendado, pode envolver a cessão da posição contratual do arrendatário desse imóvel, sendo certo que o titular do estabelecimento comercial pode dispor da sua posição de arrendatário sem autorização do senhorio quando trespassar o aludido estabelecimento (art. 115°/1 do RAU).

O que se justifica pelo facto de a transferência da posição contratual de arrendatário, integrada no trespasse do estabelecimento comercial, não comportar qualquer violação do direito do senhorio, pois este continua a ter o seu direito de propriedade intocado.

É certo que o arrendatário é um possuidor em nome alheio, pois que ao exercer os poderes da detenção sobre a coisa locada, a sua actuação verifica-se em nome do senhorio e não em nome próprio[8]. Contudo, não há violação da posse do senhorio, dono do prédio, quando há trespasse, com cessão da posição contratual do arrendatário, visto que o arrendatário exerce a posse do senhorio quando é penhorada a posição de arrendatário, juntamente com o direito ao trespasse.

É necessário não perder de vista que a penhora do direito ao arrendamento não é mais que penhora do direito que o respectivo executado possui no contrato de arrendamento, penhora da posição contratual de arrendatário e não penhora do direito a celebrar contrato de arrendamento, do direito a dar de arrendamento[9].

Em relação a penhora de tal natureza, o direito do senhorio não é afectado, na medida em que se mantém como possuidor (proprietário), independentemente de a posição do arrendatário enquanto possuidor em nome daquele resultar prejudicada.

A penhora que apenas incida sobre o direito que o executado tenha na qualidade de locatário no arrendamento, estando vigente o contrato de arrendamento, não recaindo sobre a propriedade do imóvel, não ofende a posse do senhorio.

Deste modo, tendo a penhora dos autos como objecto aquela posição jurídica e não o prédio do recorrido, a posse que este pretendia ver protegida (a do prédio) é distinta da que foi objecto da penhora (a do direito que a executada tem no arrendamento) e esta posse não existia no recorrido, pelo que em nada o prejudica.

Pode assim concluir-se que a penhora do direito ao trespasse e arrendamento de estabelecimento comercial não ofende a posse do proprietário do prédio, onde ele está localizado, pelo que carece este de legitimidade para deduzir embargos de terceiro contra a mesma penhora.

É esta não violação, pela penhora, da posse do senhorio (dono) do prédio, que dá razão à recorrente, ao pugnar pela rejeição dos embargos.

A 1.ª instância, como invoca a recorrente, não se pronunciou sobre esta questão da falta de legitimidade do senhorio para deduzir os presentes embargos, apesar de a recorrente a ter suscitado na sua contestação, o que tratando-se de questão essencial à solução do pleito, integra nulidade da sentença nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 668° do Código de Processo Civil, nulidade que aqui se deixa suprida pelo conhecimento que se fez da questão em apreço.

Uma nota final para expressar dissentimento quanto ao fundamento invocado na sentença para se justificar a procedência dos embargos. No essencial, entendeu-se que os embargos deviam ser julgados procedentes por a penhora, apesar de ordenada, não ter sido ainda notificada ao senhorio. É que o invocado fundamento, a ser válido, devia era conduzir à rejeição dos embargos e não à sua procedência, pois que se a penhora não estava concretizada também não poderia haver lesão do direito do senhorio. Mas o fundamento não parece consistente na medida em que a penhora já estava ordenada e sempre poderia haver ameaça de lesão do direito, o que seria bastante para justificar os embargos, caso para tanto o senhorio tivesse legitimidade, o que se não perfilha.

Procedem, no essencial, as conclusões do recurso, sendo de revogar a decisão recorrida.

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IV. DECISÃO:

Em conformidade com os fundamentos expostos, concede-se provimento à apelação e revoga-se a decisão recorrida, rejeitando-se os embargos deduzidos pelo recorrido.

Custas nas instâncias pelo recorrido.

Lisboa, 16 de Outubro de 2008.

Fernando Pereira Rodrigues

Maria Manuela Gomes

Olindo Santos Geraldes

[1] In CJ, 1979, vol IV, pg. 1168.

[2] Acessível em http://www.dgsi.pt/jstj.

[3] Acessível em http://www.dgsi.pt/jstj.

[4] Acessível em http://www.dgsi.pt/jsrp.

[5] Vd. Prof. Vaz Serra, in RU 110°, pg. 296 e Acórdão STJ de 7/10/ 76, no BMJ, 260/138.

[6] cfr. Lobo Xavier, em Enciclopédia Polis - Vol. II, pág. 1122 e art. 115°/2 do RAU.

[7] Vd. Parecer da Procuradoria-Geral da República, no BMJ, 352/95 e Acórdão STJ de 19/3/68 no BMJ, 175/296.

[8] cfr. Alberto dos Reis, Processos Especiais, L, pg. 405 e Acórdão da RP de 12/4/83, no BMJ, 326/525.

[9] cfr. Pinto Furtado em Manual de Arrendamento Urbano, pg.289.