682/18.7BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

1. No domínio da vigência da LGT, para afastar a responsabilidade subsidiária pelas dívidas de impostos cujo termo do prazo para pagamento ou entrega terminou durante o período da sua administração, é necessária a demonstração de que não é imputável aos gerentes ou administradores das sociedades a falta de pagamento ou de entrega do imposto (artigo 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT).

2. Assim, sendo as dívidas provenientes de IRC, ao administrador que exercia funções na data em que deveria ter sido pago o imposto incumbe demonstrar, mediante prova positiva e concludente, que a falta desse pagamento não lhe foi imputável, o que passa pela demonstração da falta de fundos da sociedade originária devedora para efectuar o pagamento e que tal falta se não deve a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do gestor.

3. A dúvida relativamente à verificação da culpa dos gestores pela falta de pagamento dos impostos cujo pagamento ou entrega devesse ter sido feito durante o período em que exerceram funções de gestão, sempre terá de ser valorada contra o revertido/ oponente.

4. Se o recorrido entende mal julgado o fundamento da acção em que decaiu e pretende que o tribunal ad quem reaprecie a questão prevenindo a procedência do recurso, deverá lançar mão do meio previsto no art.º 636.º do CPC, sob pena de se consolidar na ordem jurídica o decidido na sentença recorrida sobre esse fundamento da acção.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 2.ª SUBSECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA, veio interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou procedente a oposição deduzida pela HERANÇA aberta por óbito de M.........., representada nos autos pelo Cabeça-de-Casal, R.........., contra a execução fiscal (PEF) n.º …………. por reversão de dívidas, no valor de 1.099.532,42 Euros provenientes de IRC e juros do exercício de 2010, da sociedade A.........., S.A., anteriormente designada M.........., S.A., declarando extinto o processo de execução fiscal instaurado contra a referida M

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes e doutas conclusões:

«A. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida em 23 de setembro de 2019, que julgou procedente a oposição e, em consequência, julgou extinta a execução fiscal instaurada contra a Oponente.

B. Com o assim decidido não pode a Fazenda Pública, conformar-se, padecendo a douta sentença de erro de julgamento de facto [por ter errado na seleção e valoração da prova] e de direito [por não ter feito uma correta interpretação e aplicação das normas estabelecidas quanto à elisão da presunção de culpa ínsita na alínea b) do n.1 do art.º 24.º da Lei Geral Tributária (LGT)].

C. Entende a Fazenda Pública que o Douto Tribunal não só não levou ao Probatório, como lhe competia, todos os elementos relevantes para a boa decisão da causa e a descoberta da verdade material, como não poderiam ter sido dados como provados alguns factos da forma como constam do Probatório.

D. Pelo que, de molde a subsumir a situação real respigada dos autos à boa decisão da causa, o Probatório deverá ser corrigido de acordo com a verdade factual, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 662.º do CPC.

E. O Tribunal não deveria ter dado como provado o facto JJ da forma como foi, lavrando no erro de valoração e seleção da prova.

F. Pois o mesmo só deveria ter sido dado como provado pelo confronto do volume de negócios do ano em que aquelas empresas entraram no mercado nacional e o volume de negócios imediatamente anterior, com vista a aferir se houve alguma diminuição desse mesmo volume de negócios, o que, à luz do probatório, não foi realizado.

G. Assim, o facto JJ deverá a passar a ter o seguinte teor: JJ A sociedade devedora originária apresentou-se a processo especial de revitalização em 2013.

H. Entende a RFP que, atenta toda a prova produzida, devem ser aditados à matéria de facto os seguintes factos:

B. A dívida exequenda resultou de declaração entregue pela sociedade devedora originária [SDO] via internet em 2011/07/15 [autoliquidação], através da modelo 22 n.º 3069-C6405-15, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido [cfr. doc. n.º 1 e 2 anexos à contestação].

C. A SDO requereu o pagamento em prestações da dívida em 16 de dezembro de 2011, no entanto não foi paga qualquer prestação daquele plano [cfr. PEF, mais concretamente de fls. 4 a 14, 18 a 24].

D. Em data não concretizada, foram realizados depósitos de valores apurados aquando do fecho de lojas para conta pessoal da Revertida [cf. testemunho M.......... e documento 1, junto às presentes alegações].

I. Devendo os factos B), C) e D) do Probatório relativo aos factos provados, passar a contar como facto E), F) e G), sofrendo os restantes factos a renumeração que lhes cabe em decorrência desta inclusão.

J. Quanto ao facto B, entende a RFP que o mesmo deve ser dado como provado pela consulta ao documento 1 e 2 anexo à contestação.

K. Quanto ao facto C, entende a RFP que o mesmo deve ser dado como provado pela consulta ao processo de execução fiscal.

L. Quanto ao facto D, entende a RFP que o mesmo deve ser dado como provado pelo depoimento da testemunha M.......... [minuto 05.30 da gravação da inquirição datada de 13 de março de 2019].

M. Não foi obtida prova documental a confirmar o seu depoimento pois aquela testemunha não rececionou a notificação do despacho. Sem prescindir,

N. Aquele depoimento deveria servir para abalar a alegação da Oponente de que a tentativa de regularização de dívidas da SDO foi realizada com grande sacrifício do seu património pessoal, por ser no mínimo questionável se o valor de € 61.419,90 constante da conta 0697419-000-001 no B......... seria efetivamente da Oponente ou corresponderia a valores depositados naquela conta pelas diversas lojas da SDO.

O. Dúvida que sai reforçada por consulta à carta enviada aos autos de insolvência pelo Sindicato dos Trabalhadores do Comércio Escritórios e Serviços de Portugal [CESP] e documento anexo onde se questiona uma ordem para depositar a quantia de € 3.094,97 euros na conta da SDO.

P. Documento cuja junção aos autos se requer, nos termos do art.º 425.º do CPC.

Q. Por todo o exposto, padece a Douta Decisão recorrida de erro de julgamento quanto à matéria de facto, devendo por isso ser revogada.

R. Assim, porque a sentença de que se recorre, considerou, por erro de julgamento de facto conforme supra se expôs, tal decisão padece também de erro de julgamento de direito por não ter feito uma correta interpretação e aplicação das normas referentes à responsabilização dos membros de corpos sociais.

S. É que, para além de provar que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável, deve provar que a empresa não tinha fundos para pagar os impostos em 2011/10/12, prova que, considerando a factualidade dada como provada, não foi realizada.

T. A mera alegação de que as dificuldades financeiras geradas pela acrescida concorrência no seu sector de atividade, com a entrada de empresas como o I......... e a C........., não é suficiente para concluir pela falta de culpa, sobretudo quando, in casu, a SDO teve em 2010 um volume de negócios de € 151.849.868,76 e um lucro tributável de € 3.799.191,46.

U. A Sentença de que se recorre deveria ter considerado tardia a apresentação ao PER em 2013, quando já em 2011 se verificou uma situação de incumprimento no pagamento de impostos, o que levou à deterioração da SDO que culminou no decretamento da insolvência por uma trabalhadora.

V. Não tendo sido provada qualquer diligência concreta efetuada no sentido de inverter a situação económico-financeira da mesma nesse período, ao invés, tendo ficado provado que antes desse PER a SDO passou a utilizar nas suas lojas multibancos endereçados diretamente para contas bancárias da M........., SGPS, S.A.

W. A tentativa de regularização das dívidas existentes só poderá ser considerada uma atitude proactiva de resolução das dificuldades financeiras, desde que, in casu, o plano de pagamento em prestações fosse cumprido, o que não se verificou.

X. E desde que não fossem adotadas medidas de depauperamento da SDO [canalização dos valores devidos pelas vendas para contas de entidade relacionada, a M........., SGPS].

Y. A Sentença de que se recorre não deveria ter concluído o valor de € 61.419,90 provinha do seu património pessoal, pois seria no mínimo questionável que aquela quantia fosse efetivamente da Revertida ou antes proveniente do valor apurado no fecho das lojas da SDO e, na dúvida, as mesmas deveriam ser resolvidas contra a Oponente.

Z. O facto da ora Revertida não ter sido alvo do inquérito que deu origem ao processo n.º 228/12.0IDLSB, não deverá levar à conclusão de que aquela não teve culpa na falta do pagamento [até porque a Douta Sentença não refere o motivo de tal conclusão], o que poderá ter acontecido por várias razões.

AA. Até porque, o OEF nunca afastou a responsabilidade de C

BB. Depois, ainda que a doutrina não seja unanime quanto à qualificação da natureza jurídica da responsabilidade subsidiária tributária [fiança legal, responsabilidade extracontratual ou figura própria do direito fiscal], ainda assim, não subsistem quaisquer dúvidas que estaremos sempre na presença de perante uma responsabilidade de natureza civil, diferente da responsabilização criminal.

CC. Assim, não obstante a sentença proceder a um correto enquadramento das normas legais aplicáveis, a partir do momento em que iniciou o enquadramento com as questões de facto inerentes ao caso em análise apresenta conclusões opostas, não chegando a concluir as verdadeiras razões do não pagamento da dívida em causa.

DD. Sendo que, havendo dúvidas quanto à não imputabilidade da falta de entrega do imposto apurado naqueles períodos, as mesmas deveriam ter sido valoradas contra a Oponente.

EE. Assim, incorreu em erro de julgamento de Direito a sentença, de que se recorre, ao considerar que a Oponente afastou a presunção de culpa que a lei sobre si impõe, nos termos do n.º 1 do artigo 24.º da LGT.

Nestes termos e nos demais de Direito, deve ser dado provimento ao presente recurso por erro de julgamento de facto e de direito, revogando-se a douta sentença recorrida.

A Fazenda Pública requer, muito respeitosamente a V. Exas., ponderada a verificação dos seus pressupostos, a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça prevista no n.º 7 do art.º 6º do RCP.».

A Recorrida apresentou as suas contra-alegações, tendo formulado as seguintes e doutas conclusões:

«

a) No que concerne ao facto de ter ficado provada uma realidade que pode, pois, evidenciar o exercício da gerência de facto por parte da Recorrida, refira-se que sendo esta parte vencedora na presente acção, não lhe assistia legitimidade para recorrer, nos termos do n.º 1 do artigo 629.º do CPC, aplicável por força da alínea e) do artigo 2.º do CPPT - apenas cabendo legitimidade à parte que tenha ficado vencida, atendendo apenas à decisão e não aos respectivos fundamentos;

b) Nessa medida, caso o Tribunal ad quem entenda abrir discussão quanto a este ponto – nos termos do n.º 1 do artigo 662.º do CPC, aplicável por força da alínea e) do artigo 2.º do CPPT - e pronunciar-se, uma vez mais, sobre esta questão, dá-se por integralmente reproduzido o conteúdo dos artigos 97.º a 114.º da petição inicial e, bem assim, o conteúdo dos pontos 8. a 24. e conclusões (iii) a (v) das alegações escritas;

c) A Recorrida entende que, a montante da discussão no presente Recurso, da prova produzida nos presentes autos ficou manifestamente comprovado que a mesma, no período a que respeita a dívida (2010) - e sem prejuízo de ter exercido funções de administradora de Direito no período de 2006-2009 - não exerceu a gerência de facto e de Direito da devedora originária – o que deverá ser analisado por Vossas Excelências;

d) Atenta a alegação da Recorrente, no que concerne à alteração do ponto JJ. da matéria de facto dada como provada, verifica-se que a mesma mais não é do que uma impugnação da matéria de facto, a qual, nos termos do n.º 1 do artigo 640.º do CPC, aplicável por força da alínea e) do artigo 2.º do CPPT, obedece a determinadas regras;

e) Da análise das alegações e das Conclusões formuladas pela Fazenda Pública, verifica-se que a mesma não identifica “[o]s concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” (sendo que, quanto a este ponto não faz uma única referência), exigível nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC;

f) Verifica-se, portanto, que a Recorrente não cumpriu, no presente recurso, o ónus de impugnação imposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC (aplicável ao caso sub judice por força da alínea e) do artigo 2.º do CPPT);

g) E, dado que tem vindo a ser entendido pela doutrina e jurisprudência civilística que estes vícios relativos à impugnação da decisão relativa à matéria de facto (constantes do artigo 640.º do CPC), não são susceptíveis de serem objecto de um despacho convite no sentido da concretização do recurso por parte do recorrente, já que este tipo de despacho está reservado apenas e só para os recursos sobre matéria de direito (cfr. n.º 3 do artigo 639.º CPC), conclui-se que a presente alegação, no que concerne à impugnação da matéria de facto, deverá ser rejeitada por este Venerando Tribunal;

h) Ao contrário do alegado pela Recorrente é manifesto que devedora originária se encontrava numa situação difícil a nível financeiro, a qual se foi deteriorando com o tempo - como, aliás, se retira do facto de, numa primeira fase, se ter recorrido a mecanismos de recuperação apenas utilizados quando em causa estão situações de mera iminência, isto é, em que ainda não se verifica, pois, uma situação de insolvência, a qual, como se viu, veio, efectivamente, a ser declarada em 2014;

i) Os documentos juntos nas presentes Contra-Alegações de Recurso apenas são apresentados nesta fase, em virtude da alegação da Fazenda Pública nas suas Alegações de Recurso e para comprovar que é conhecimento da Autoridade Tributária de que, não obstante desde 2000 a devedora originária se deparar com inúmeras dificuldades, a mesma sempre tentou cumprir as suas obrigações fiscais - o que aliás conseguiu com o PEC apresentado em 2005 -, pelo que deverá a referida documentação ser aceite nos termos da parte final do n.º 3 do artigo 423.º do CPC, aplicável por força da alínea e) do artigo 2.º do CPPT;

j) A matéria de facto que agora a Recorrente pretende aditar à factualidade dada como provada em nada altera as conclusões vertidas na sentença recorrida, na medida em que a inclusão da referida matéria de facto em nada contraria o percurso cognoscitivo da referida decisão;

k) Verificando-se que a reapreciação da matéria de facto dada (e a dar) como provada, nos termos requeridos pela Recorrente, não é susceptível de ter relevância jurídica na decisão a produzir a final, não deverá este Venerando Tribunal proceder à sua reapreciação, sob pena de praticar um ato que se afigura inútil, em estrita violação dos princípios da celeridades e da economias processuais, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, 130.º e 131.º do CPC, aplicável por força da alínea e) do artigo 2.º do CPPT;

l) Verifica-se, portanto, que a sentença recorrida não merece censura, devendo ser mantida na íntegra, devendo ser negado provimento, por esse motivo, ao Recurso da Fazenda Pública e, em consequência, ser anulada a reversão operada contra a Recorrida.

Nestes termos, e nos mais de Direito, deverá o presente Recurso ser dado como improcedente, por não provado e, em consequência, manter-se válida na ordem jurídica a sentença proferida pelo Tribunal a quo, tudo com as legais consequências.

Em virtude do valor da causa ser superior a € 275.000,00 requer-se a V. Exas. se dignem, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais, determinar a dispensa de pagamento das custas acima do referido valor.»

Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público que emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Assim, analisadas as conclusões das alegações do recurso, são estas as questões que importa decidir: (i) se a sentença incorreu em erro de julgamento de facto por errónea selecção dos factos, omissão do probatório de factos relevantes para a decisão e indevida valoração da prova; (ii) se a sentença incorreu em erro de julgamento de direito por errónea interpretação e aplicação das normas relativas à responsabilidade subsidiária dos membros de corpos sociais, sem olvidar pronúncia sobre a requerida junção de documentos por ambas as partes.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DOS FACTOS

Na sentença recorrida fixou-se a matéria de facto e indicou-se a respectiva fundamentação nos seguintes termos:

«

A. Contra M.........., S. A., foi instaurado no Serviço de Finanças de Lisboa 1 o PEF n.º ........., para cobrança coerciva de dívidas no valor de € 1.099.532,42, provenientes de IRC e juros compensatórios do exercício de 2010 (cf. fls. 1 segs. do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

B. Por sentença de 18 de Novembro de 2014, proferida pelo Tribunal de Inst. Central – 1ª Secção Comércio – J5 de Lisboa, no processo n.º 1772/14.0TYLSB, foi declarada a insolvência da sociedade referida na letra anterior (cf. docs. 32 e 33, junto com a p. i. a fls. 351 e segs. e 359 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e doc. junto com a contestação a fl. 415, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

C. Face à “insuficiência de bens da devedora originária decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e em face da insolvência declarada pelo Tribunal e da insuficiência de bens da devedora originária, decorrente do resultado de penhoras efectuadas pelo órgão de execução fiscal sobre os potenciais bens conhecidos ao devedor originário”, foi determinada a preparação do PEF para efeitos de reversão contra M.......... (cf. doc. 2, junto com a p. i. a fls. 50 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e fls. 268 e segs. do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

D. Em 28 de Janeiro de 2015, M.......... exerceu o seu direito de audição prévia (cf. doc. 4, junto com a p. i. a fls. 136 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e fls. 273 e segs. do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

E. Em 16 de Março de 2015, foi proferido despacho a determinar a reversão da execução contra M.........., na qualidade de responsável subsidiária, com o seguinte teor essencial (cf. fls. 293 e segs. do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

(…)

«imagem no original»

F. Em 23 de Março de 2015, M.......... foi citada na qualidade de responsável subsidiária (cf. fl. 309 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

G. Em 27 de Abril de 2015, M.......... deduziu oposição, que correu termos neste Tribunal, 2.ª Unidade Orgânica, sob o n.º 108/17.3B.........NT, a qual foi indeferida liminarmente por sentença de 11 de Dezembro de 2017 (cf. doc. 1, junto com a p. i. a fls. 44 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, fls. 383 e segs. do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e consulta no SITAF);

H. Em 4 de Janeiro de 2018, R.........., na qualidade de Cabeça-de-Casal da Herança aberta por óbito de M.........., veio deduzir a presente oposição (cf. fl. 2, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e doc. 23, junto com a p. i. a fls. 130 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

I. O “contrato de prestação de serviços”, outorgado em 1 de Fevereiro de 2009, pela S........., S. A. e pela sociedade devedora originária, encontra-se assinado por M.......... na qualidade de Directora Geral desta, nele tendo sido acordado essencialmente o seguinte (cf. fls. 304 e segs. do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

«imagem no original»

J. De 2006 a 2009, M.......... integrou o Conselho de Administração da sociedade devedora originária, sendo a forma de obrigar da sociedade “pela assinatura de dois administradores; pela assinatura de um administrador e de um procurador, mas apenas dentro dos limites e em conformidade com o mandato especial que lhe tiver sido conferido; pela assinatura de um procurador, mas apenas dentro dos limites e em conformidade com o mandato especial que lhe tiver sido conferido” (cf. doc. junto com a contestação a fl. 419, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

K. Em 9 de Dezembro de 2013, M.......... assinou o cheque n.º………, no valor de € 61.419,90, sacado da sua conta n.º …………. junto do Banco B........., à ordem de P........., para garantia de dívidas da sociedade devedora originária (cf. fl. 308 do PEF apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

L. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 5, junto com a p. i. a fl. 149, com o seguinte teor essencial:

“De: C

Enviado: segunda-feira, 25 de Fevereiro de 2013 10:55 Para: T

Assunto: Fwd: Bancos

Bom dia Dra. T........., por favor veja se consegue hoje pôr no B......... cerca de 250.000. E no mínimo mesmo que para isso não possa fazer as transferências que a S......... mencionou que temos de fazer, mesmo assim ainda vamos ter muita dificuldade em pagar todos os ordenados que têm de ser feitos para que toda a gente receba.

Dra. T......... não pense que não estou preocupada com todos os pagamentos que temos atrasados estou e muito mas temos de dar prioridade ao pagamento dos salários todos até ao fim do mês para se acabar de vez com todos os problemas inerentes a isso.

Espero que me compreenda

Cumprimentos

C. ........”;

M. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 6, junto com a p. i. a fls. 151 e 152, com o seguinte teor essencial:

“De: C

Enviado: segunda-feira, 4 de Março de 2013 10:20 Para: T

Assunto: Fwd: Bancos

Bom dia Dra. T........., eu sei que os cheques vão cair amanhã das Finanças e Segurança Social e estou muito preocupada com isso mas estive a ver as listagens o fim de semana e fico completamente desorientada, não sei como se consegue ainda vender alguma coisa porque não temos material nenhum por vender e as faltas são aos milhares.

Será que não consegue fazer hoje a transferência para a P…….? O pagamento ficou de ser até dia 28/2 e a I......... enviou uma ordem de transferência que não é verdadeira e se eles não receberem hoje vai pôr em causa o acordo que fizemos com eles para além de não estarem a entregar a mercadoria e as faltas deles são tantas e as anulações de material que até custa ver.

Por favor veja o que consegue fazer.

Obrigada

C. ........”;

N. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 7, junto com a p. i. a fl. 154, com o seguinte teor essencial:

“De: C

Enviado: terça-feira, 19 de Março de 2013 10:51

Para: T......... Assunto: Fwd: Bancos

Bom dia Dra. T........., por favor veja como fica o saldo dos B......... com todos os movimentos feitos para ver se dá juntamente com o saldo do B......... para pagar o cheque das Finanças.

Estou muito preocupada e penso que a qualquer momento vamos ter problemas graves.

Obrigada

C. ........”;

O. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 9, junto com a p. i. a fl. 156, com o seguinte teor essencial:

“De: C

Enviado: terça-feira, 4 de Abril de 2013 13:28 Para: T......... Assunto:

Re: venda

Eu percebo a sua ideia Dra. T......... mas eles não vão dar dinheiro nenhum, acho melhor dizer-lhe que se não entrarem com o valor que pretendemos não vale a pena falar mais no assunto.

Obrigada

C

No dia 07/04/2013, às 13:21, «T.........» escreveu

“Vale a pena reunir com eles ou acabo já com a situação? A minha ideia inicial era que se eles dessem dinheiro que permitisse pagar os Bancos e alguma coisa às finanças, com o dinheiro das rendas, e considerando um prazo de 10 anos para o Fisco, a D. C......... conseguiria controlar o problema. Quanto aos fornecedores teria de ser negociado”;

P. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 10, junto com a p. i. a fl. 158, com o seguinte teor essencial:

“De: C

Enviado: quarta-feira, 9 de Janeiro de 2013 10:59 Para: T

Assunto: Fwd: Bancos

Bom dia Dra. T........., por favor veja se consegue liquidar o valor que devemos à P…….. pois estamos com muitos problemas por não estarem a entregar.

Obrigada

C. ........”;

Q. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 11, junto com a p. i. a fls. 160 e segs., que se consubstancia em sentença proferida pela 3.ª Vara Criminal de Lisboa e acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no processo n.° 228/12.0IDLSB, de condenação da sociedade devedora originária, de M…. C......... e de outra, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, com pena suspensa, constando da inerente fundamentação “a confissão da arguida quanto à existência de dívidas à Autoridade Tributária, sendo que sabia da obrigação de proceder à entrega das quantias referidas nos libelos acusatórios e não efetuou tal entrega”;

R. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 13, junto com a p. i. a fls. 282 e segs., que se consubstancia em termo de declarações de M........., que indicou “ser M….. C........., Administradora da M.........”, que “a Dra. T......... era a Directora Geral da empresa, exercia esse cargo em regime independente, enquanto consultora e sabe que dava assessoria e aconselhamento à Administração da Empresa. Por outro lado, a Administração da empresa transmitia-lhe algumas instruções que a Dra. T......... deveria executar no âmbito da actividade da empresa ao nível da gestão operacional da empresa, na área logística, marketing, financeira, etc.” e que “a empresa tem um órgão de gestão que é a Administração, titulado pela D.ª M…… C......... (Administradora Única). Este órgão de Administração era quem normalmente geria a actividade da empresa em todas as suas vertentes, quer em termos de gestão estratégica, quer em termos da própria gestão operacional da empresa. Socorria-se normalmente da consultoria técnica de vários quadros da empresa, e nomeadamente, da consultoria da Dra. T......... para a tomada de decisões de gestão e, por outro lado, transmitia também, como já havia referido antes, instruções de gestão e procedimentos sobre acções a desenvolver no âmbito da gestão operacional a todos os quadros da empresa, nomeadamente, à Dra. T.......... Digamos que a Administração era quem tomava todas as decisões quer ao nível da gestão estratégica, quer ao nível da gestão operacional”;

S. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 14, junto com a p. i. a fls. 285 e segs., que se consubstancia em termo de declarações de L........., que “indicou ser a D.ª M….. C......... a Administradora da M.........”. “A Dra. T......... assumia as funções de direcção geral da empresa, isto é, era a comunicadora para a estrutura da empresa das decisões da Administração. Sabia que a Dra. T......... mantinha muitas reuniões com a D.ª M….. C......... e sempre assumiu que todas as decisões eram tomadas pela Administradora e comunicadas pela Dra. T.........”;

T. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 15, junto com a p. i. a fl. 290, com o seguinte teor essencial:

“Eu, M…… C........., residente na Avenida…………., Lisboa, titular do número de identificação fiscal n,°………, Administradora de facto e de direito da Sociedade M........., S.A.(NIPC .........), declaro para todos os efeitos legais que M......... (NIF ........) nunca desempenhou funções de administração (de facto e/ou de direito) na devedora originária”;

U. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 16, junto com a p. i. a fls. 292 e 293, com o seguinte teor essencial:

“From: E

Sent: sexta-feira, 1 de Setembro de 2012 16:20 To: C

CC: C

Subject: Capa 1.ª Quinzena de Outubro Boa tarde Da C

Anexo a capa do folheto da 1a quinzena de Outubro, com as alterações que pediu:

- Mais referência aos preços e a frase: se encontrar mais barato devolvemos 10x a diferença.

Para além disso, a cama que temos na capa foi retirada de produtos do dia, mas a A........ baixou-lhe o preço.

Acho que resultou numa capa atrativa.

Durante a próxima noite irei receber uma nova prova deste folheto, que já vai estar em condições de lhe fazer chegar.

Mando-lha por email, se concordar.

O meu objetivo é fechar esse folheto na 2a feira que vem.

Se lhe for possível vê-lo até 2a feira, agradeço

Os meus cumprimentos”;

V. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 17, junto com a p. i. a fl. 295, com o seguinte teor essencial:

“From: E

Sent: segunda-feira, 2 de Dezembro de 2013 12:38 To: C

CC: T

Subject: Campanha de saldos Portugal

Bom dia Da C

No dia 27 de Novembro entreguei-lhe a comunicação interna que envio em baixo.

Gostaria de saber se já teve oportunidade de analisar e qual a decisão.

Hoje, 2 de Dezembro é urgente ter a decisão.

Muito obrigada.

Cumprimentos”;

X. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 18, junto com a p.i. a fl. 297, com o seguinte teor essencial:

“From: E

Sent: sexta-feira, 1 de Março de 2014 12:44 To: C

Subject: Próximo Folheto Portugal Bom dia Da C

Deixei-lhe ontem de manhã duas propostas de capa para o próximo folheto de Portugal, de 29 de Março a 27 de Abril.

Teve oportunidade de as analisar?

Logo que tenha uma decisão, agradeço que ma comunique.

Ontem também lhe deixámos a prova deste folheto para sua análise.

Logo que tenha visto, agradeço devolução.

Aproveito ainda para lhe perguntar se pretende manter a mesma quantidade para imprimir:

500. 000?

Agradeço as suas respostas”;

Y. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. 31, junto com a p. i. a fls. 324 e segs., que se consubstancia na sentença proferida pelo 3.º Juízo Criminal da Comarca de Lisboa no processo n.° 2412/05.4TDLSB, de condenação da sociedade devedora originária e de M….. C......... pela prática do crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, com dispensa de pena;

Z. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. junto com a contestação a fl. 420, com o seguinte teor essencial:

“Cara Dra. T.........,

No seguimento do seu mail, venho por este meio informar o seguinte:

A M......... e o P........ são parceiros de negócio desde há vários anos.

- O desconto concedido, é numa primeira fase de seis meses, sendo analisado findo este período. O objectivo é que este desconto permita à «M.........» regularizar as notas de débito atempadamente. Caso se mantenham as quebras de mercado e a «M.........» consiga «estabilizar» os pagamentos será certo que o desconto terá que ser renovado, para permitir a permanência da «M.........» nas nossas lojas;

- Relativamente à questão das notas de débito levantadas pela «M.........», iremos aguardar o envio dos documentos, sendo certo que a «nossa» conta corrente, actualmente, não reflecte esses valores, mas teremos toda a disponibilidade para as analisar.

Agradecia a vossa resposta rápida para podermos dar seguimento aos descontos concedidos.

P

From: T

To: "…………….."

<…………….. >

Date: 04-03-2013 14:43

Subject: FW: Condições M

Boa tarde. Relativamente à proposta que nos foi enviada, e após análise interna, informamos que o prazo de redução de renda considerado não é consentâneo com as dificuldades actuais e sobretudo com o nível de vendas das lojas, pelo que pedimos a vossa revisão.

Informamos ainda que não deve ser considerado no desconto a conceder o valor das N.D. em dívida, dado que se trata de prejuízo efectivo da M........., e cuja documentação subjacente estamos neste momento a localizar. No limite, e no espírito de colaboração entre empresas que sempre tivemos, poderemos considerar uma redução do valor em causa. Fico a aguardar e agradeço desde já a vossa boa atenção.

Cumprimentos,

M…………..”;

AA. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. junto com a contestação a fl. 421, que se consubstancia em mensagem de correio eletrónico trocada com C........, com o seguinte teor essencial:

“Boa tarde.

Como tive oportunidade de informar, o arrastamento da negociação com a Banca e com a AT, aprovada no âmbito do PER, levou a uma maior deterioração da liquidez da empresa e à necessidade de avaliar a entrada de um avaliador.

Decorre neste momento um processo de negociação, que deverá estar em breve terminado e que nos permitirá liquidar as rendas em atraso na última quinzena de Agosto.

Caso desta negociação na resulte a estabilização da situação financeira da empresa iremos reunir com os vossos serviços a fim de programar uma eventual entrega das lojas.

Cumprimentos,

M………………

Direcção Geral

M. ........ - S.A.

………………….., n°43, 2º

…………..Lisboa

Tel. +351 21 725 14 00 Fax. +351 21 725 14 99

mail: T………………………..”;

BB. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. junto com a contestação a fls. 422 e 423, que se consubstancia em comunicação remetida pela PT à sociedade devedora originária em 5 de Agosto de 2013, ao cuidado de M.........., solicitando a regularização de saldo em dívida;

CC. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. junto com a contestação a fls. 425 verso e segs., que se consubstancia em mensagens de correio electrónico trocadas com J........, no ano de 2014, respeitantes a pagamentos de facturas emitidas por este fornecedor, enviadas com conhecimento aos departamentos de Tesouraria, Contabilidade, Aprovisionamentos Comercial, a L......... e a M..........;

DD. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. junto com a contestação a fls. 430 e segs., no qual S........, Técnica de Recursos Humanos na sociedade devedora originária de 2000 a 2014, declara que a administração de facto da sociedade devedora originária era exercida por L........., M.........., M........., C......... e C........;

EE. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. junto com a contestação a fls. 433 e segs., no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte:

«imagem no original»

FF. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. junto com a contestação a fl. 436, no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte:

«imagem no original»

GG. Dá-se por integralmente reproduzido o teor do doc. junto com a contestação a fls. 437 e 438, que se consubstancia em mensagem de correio electrónico de M......... para: lojas.gerentes; lojas.subgerentes; armazéns. Com conhecimento, entre outros, a T......... e C.......... Com a referência em “Assunto” a “ALTERAÇÃO DA CONTA PARA DEPÓSITO DIÁRIO DE VALORES DAS VENDAS E ALTERAÇÃO DOS TPA MULTIBANCO”, com o seguinte teor:

“Exmos. Srs.,

Por indicação da Administração, solicita-se que:

• Cancelem de imediato todos os depósitos de valores na conta de depósitos à ordem do B......... que actualmente utilizam, em nome da M........., S. A e passem a efectuar os depósitos na conta de depósitos à ordem com o NIB…………….., igualmente no B........., em nome de M......... SGPS, SA.

• Desativem de imediato todos os T........ actualmente em utilização e retomem a utilização dos T........ anteriormente utilizados, associados a contas de depósitos à ordem da M......... SGPS, S. A.”;

HH. Dá-se por integralmente reproduzido o teor da reclamação de créditos apresentada pela P........ no processo n.º 1772/14.0TYLSB, a fls. 345 e segs. do PEF apenso, designadamente dos docs. juntos com a mesma, com referência a contactos e reuniões tidas, ao longo do ano de 2014, com M.......... em matérias como: alegada insolvência eminente da sociedade devedora originária; pagamento de prestação do Plano Especial de Revitalização; greve dos trabalhadores; pagamentos à Segurança Social e recebimentos de valores de Angola; marcação de escritura e inibição de uso de cheque; contactos mantidos com a Administração Tributária; situação das dívidas ao Estado; insuficiência de garantias e estratégia a seguir tendo em vista ultrapassar a questão; análise de diversos cenários que podem ocorrer em caso de insolvência; valores dos terrenos de Coimbra para dação à Segurança Social; reunião no B........; pedido de insolvência das trabalhadoras; condições a negociar com potencial investidor, etc.;

II. Em concreto, as funções de M.......... eram de consultadoria de gestão e de negociação com os bancos e consistiam em coordenar todas as áreas da empresa (comercial, logística, financeira, recursos humanos), aconselhando e fornecendo elementos a M…… C......... (cf. depoimentos das testemunhas arroladas pela Oponente, que depuseram com isenção e credibilidade e revelaram ter conhecimento directo dos factos);

JJ. A sociedade devedora originária foi também afectada pela acrescida concorrência no seu sector de actividade, com a entrada de empresas como o I......... e a C........., tendo-se, em 2013, apresentado a processo especial de revitalização (cf. doc. 32 e depoimentos das testemunhas arroladas pela Oponente, que depuseram com isenção e credibilidade e revelaram ter conhecimento directo dos factos);

KK. M.........., juntamente com outro(s), encetou contactos com fornecedores, bancos e o Estado, designadamente a Administração Tributária e a Segurança Social, tendo em vista a regularização das dívidas existentes sem comprometer a viabilidade da empresa e o emprego dos trabalhadores (cf. depoimentos das testemunhas arroladas pela Oponente, que depuseram com isenção e credibilidade e revelaram ter conhecimento directo dos factos);

LL. M.......... era vista pelos trabalhadores como uma das pessoas com poderes efectivos para tomar decisões, como uma das figuras-chave da sociedade devedora originária (cf. depoimentos das testemunhas arroladas pela Fazenda Pública, que depuseram com isenção e credibilidade e revelaram ter conhecimento directo dos factos).

Com interesse para a decisão a proferir nada mais se provou.

Assenta a convicção do Tribunal no exame dos documentos constantes dos autos e do PEF apenso, não impugnados e nos depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes, os quais se revelaram isentos e credíveis e reveladores de conhecimento directo dos factos, tal como referido em cada letra do probatório.

Não foi feita prova de que M……. C......... exercia de forma centralizadora toda a gestão da empresa, determinando e decidindo, de modo individual e unilateral, todos os destinos da sociedade devedora originária. Tal facto é contraditório com as mensagens de correio electrónico trocadas por ela com M.......... (cf. letras L a P do probatório) e, bem assim, com as mensagens de correio electrónico trocadas por M.......... com o P........, a J………….., a P….. e a J........ (cf. letras Z a CC do probatório), que revelam que M….. C......... dava conhecimento a M.......... dos factos que as decisões gestionárias envolviam, permitindo que esta as pudesse determinar de algum modo e que M.......... negociava com fornecedores em nome da sociedade devedora originária, não tendo sido alegada ou demonstrada qualquer situação de coacção que levasse a considerar inválida a manifestação de vontade subjacente aos contactos e reuniões com fornecedores a que se referem as letras Z a CC e HH do probatório.

Não foi, ainda, feita prova de que M.......... se tenha comportado como se o património social fosse o seu património pessoal, porque o depoimento indirecto ou de “ouvir dizer” da quinta testemunha inquirida só seria válido e aceite se dele fosse obtida confirmação, a qual, não obstante as diligências realizadas (cf. despacho proferido na diligência de 13 de Março de 2019), não se logrou alcançar.

Não foi, ademais, feita qualquer prova acerca da urgência do contrato referido na letra I do probatório e da ausência do País de M……. C......... na data da outorga do mesmo.

Não foi, por último, feita qualquer prova acerca do carácter culposo da insolvência, em sintonia com o critério de culpa consagrado no artigo 186.º do CIRE.»

Ao abrigo do disposto no art.º 662.º, n.º 1, do CPC, altera-se o ponto A. do probatório, que passa a ter a seguinte redacção:

A. Contra M.........., S. A., foi instaurado no Serviço de Finanças de Lisboa 1 o PEF n.º ........., para cobrança coerciva de dívidas no valor de € 1.099.532,42, provenientes de IRC e juros compensatórios e de mora relativos ao exercício de 2010, com data limite de pagamento em 12/10/2011 (cf. capa do PEF, a fls.1; certidão de dívida a fls. 2; projecto de reversão e relação de dívidas anexa, fls. 310 a 313; despacho de reversão e citação, fls.317 a 320, todas do PEF apenso, que se dá por integralmente reproduzido);

B. DE DIREITO

Ø Junção de documentos com as alegações de recurso.

A Recorrente Fazenda Pública requer a junção aos autos com as alegações, nos termos do art.º 425.º do CPC, de documento, o qual, como refere na conclusão O), se trata de “…carta enviada aos autos de insolvência pelo Sindicato dos Trabalhadores do Comércio Escritórios e Serviços de Portugal [CESP] e documento anexo onde se questiona uma ordem para depositar a quantia de € 3.094,97 euros na conta da SDO”.

Integram tais documentos fls.550 e 551 dos autos.

Por outro lado, também a Recorrida requer a junção aos autos com as contra-alegações, nos termos do art.º 423.º do CPC, de quatro documentos que constituem fls.565 a 572, os quais, como refere no ponto 38 das alegações de recurso, respeitam à formalização em 2005 de um processo Extrajudicial de Conciliação com participação da Fazenda Nacional e a formalização, em 2012, de um novo PEC, no âmbito do qual foi prestada garantia, na forma de hipoteca voluntária a favor da Autoridade Tributária, à ordem de vários processos de execução fiscal instaurados contra a sociedade devedora originária, “M......... –………., S.A.”.

Alega a Recorrida na conclusão I) que «Os documentos juntos nas presentes Contra-Alegações de Recurso apenas são apresentados nesta fase, em virtude da alegação da Fazenda Pública nas suas Alegações de Recurso e para comprovar que é conhecimento da Autoridade Tributária de que, não obstante desde 2000 a devedora originária se deparar com inúmeras dificuldades, a mesma sempre tentou cumprir as suas obrigações fiscais – o que aliás conseguiu com o PEC apresentado em 2005 -, pelo que deverá a referida documentação ser aceite nos termos da parte final do n.º 3 do artigo 423.º do CPC, aplicável por força da alínea e) do artigo 2.º do CPPT».

Vejamos.

Dispõe o nº1 do art.º 651º do CPC:

«As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso da junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância».

Por seu lado, preceitua o art.º 425º do CPC:

«Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento».

Abrantes Geraldes refere, a propósito da junção de documentos na fase do recurso, em “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, pp. 203-204, o seguinte:

«Em sede de recurso, é legítimo às partes juntar documentos com as alegações quando a sua apresentação não tenha sido possível até esse momento (superveniência objectiva ou subjectiva).

Podem ainda ser apresentados documentos quando a sua junção apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, maxime quando este se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo.

A jurisprudência anterior sobre esta matéria não hesita em recusar a junção de documentos para provar factos que já antes da sentença a parte sabia sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa ao resultado».

Conforme se expressou com clareza no Ac. da Rel. do Porto de 26/09/2016, exarado no Proc.º 1203/14.6TBSTS.P1, disponível em www.dgsi.pt:

«I- Da articulação lógica entre o artigo 651º, nº 1 do CPC e os artigos 425º e 423º do mesmo Código resulta que a junção de documentos na fase de recurso, sendo admitida a título excepcional, depende da alegação e da prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (1) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso; (2) ter o julgamento de primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional.

II- Quanto ao primeiro elemento, a impossibilidade refere-se à superveniência do documento, referida ao momento do julgamento em primeira instância, e pode ser caracterizada como superveniência objectiva ou superveniência subjectiva.

III- Objectivamente, só é superveniente o que historicamente ocorreu depois do momento considerado, não abrangendo incidências situadas, relativamente a esse momento, no passado. Subjectivamente, é superveniente o que só foi conhecido posteriormente ao mesmo momento considerado.

IV- Neste caso (superveniência subjectiva) é necessário, como requisito de admissão do documento, a justificação de que o conhecimento da situação documentada, ou do documento em si, não obstante o carácter pretérito da situação quanto ao momento considerado, só ocorreu posteriormente a este e por razões que se prefigurem como atendíveis.

V- Só são atendíveis razões das quais resulte a impossibilidade daquela pessoa, num quadro de normal diligência referida aos seus interesses, ter tido conhecimento anterior da situação ou ter tido anteriormente conhecimento da existência do documento.» (fim de citação).

A junção de documentos com as alegações de recurso é, na verdade, excepcional, desde logo porque, ainda que se impugne a matéria de facto, não visa esta provocar um segundo julgamento pelo Tribunal de Apelação, nem os julgamentos podem ser prolongados ad infinitum, nem o contraditório pode assumir na fase de recurso a mesma dimensão que tem numa audiência de discussão e julgamento, com a imediação que esta proporciona e com todas as virtualidades que a discussão que, no seu âmbito, se desenrola, permite.

Descendo aos autos, pretende a Recorrente justificar a apresentação dos documentos com as alegações invocando que só agora veio a ter conhecimento dos mesmos quando consultou o processo de insolvência da sociedade devedora originária no âmbito de outro processo de execução fiscal (cf. art.º 27.º das alegações de recurso).

Ora, como bem refere a Recorrida, enquanto credora da sociedade devedora originária, a Recorrente sempre teve acesso aos documentos dos autos de insolvência, pelo que a sua junção nesta fase não assenta em razões subjectivamente atendíveis, antes revelando falta de diligência na recolha de provas pertinentes à sua posição nestes autos.

Também os documentos pretendidos juntar pela Recorrida com as contra-alegações e que diz justificar-se em virtude das alegações de recurso da parte contrária, não são admissíveis.

Na verdade, estando os documentos ao alcance da parte, a instrução do processo com a sua oportuna apresentação é um ónus (art.º 423/1 do CPC), não sendo admissível a sua junção com as contra-alegações a pretexto de “ocorrência posterior” (423/3) quando tal junção se revele pertinente ab initio por tais documentos se relacionarem de forma directa e ostensiva com a questão ou as questões suscitadas, no caso, os pressupostos da responsabilidade subsidiária dos membros de corpos sociais.

Assim, há que indeferir, quer no caso da Recorrente, quer no caso da Recorrida, a requerida junção de documentos com as alegações/ contra-alegações, devendo os mesmos ser desentranhados condenando-se ambas as requerentes nas custas do incidente, ao que se provirá no dispositivo do acórdão.

Prosseguindo,

Pretende a Recorrente que seja alterado o ponto JJ) da matéria assente de modo a dele passar a constar unicamente: «A sociedade devedora originária apresentou-se a processo especial de revitalização em 2013».

Mais, pretende que sejam aditados ao probatório os seguintes factos:

Ø «A dívida exequenda resultou de declaração entregue pela sociedade devedora originária [SDO] via internet em 2011/07/15 [autoliquidação], através da modelo 22 n.º 3069 – C6405-15, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido [cfr. doc. n.º 1 e 2 anexos à contestação].».

Ø «A SDO requereu o pagamento em prestações da dívida em 16 de Dezembro de 2011, no entanto não foi paga qualquer prestação daquele plano [cfr. PEF, mais concretamente, fls.4 a 14, 18 a 24].».

Ø «Em data não concretizada, foram realizados depósitos de valores apurados aquando do fecho de lojas para a conta pessoal da revertida [cfr. testemunho de M.......... e documento 1, junto às presentes alegações].».

Acerca do regime legal da impugnação da decisão proferida sobre os factos, há que atentar, desde logo, no comando constante do nº 1 do art.º 640º do CPC.

Sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, prescreve o seguinte:

«1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.»

Como salienta Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª edição, págs. 171/173, a consequência da rejeição não deve exceder o que razoavelmente esteja dentro de um princípio de proporcionalidade.

A necessidade de consideração dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na apreciação do cumprimento das exigências de especificação feitas no art.º 640º tem vindo a ser afirmada pela jurisprudência do STJ em diversos arestos, destacando-se os seus acórdãos de 08/02/2018 tirado no proc.º 88440/14.1T8PRT.P1.S1 relatora Cons. Maria da Graça Trigo e de 28/04/2016, tirado no proc.º 1006/12.2TBPRD.P1.S1, relator Cons. Abrantes Geraldes, acessíveis em www.dgsi.pt

Nesta linha de entendimento, não obstante a Recorrida pretenda abrir discussão sobre o cumprimento do ónus imposto naquele art.º 640.º do CPC, a verdade é que o mesmo tem-se por cumprido, pois a Recorrente indica os pontos de facto impugnados, a motivação e a decisão que deverá ser a proferida; no caso da errónea selecção dos factos, indica que factos foram concretamente omitidos do probatório, o meio de prova que os suporta e qual a decisão a proferir.

Não há, por conseguinte, razões para a rejeição do recurso quanto à impugnação da decisão de facto, que se passa a apreciar:

Ponto JJ)

Pretende a Recorrente que “não deveria ter sido dado como provado que a SDO foi afectada pela acrescida concorrência no seu sector de actividade, com entrada de empresas como o I......... e a C........., pois tal conclusão só seria possível pelo confronto do volume de negócios do ano em que aquelas empresas entraram no mercado nacional e o volume de negócios imediatamente anterior”.

Todavia, não vemos razão para alterar esse ponto do probatório, pois a matéria vertida no mesmo é factual e assenta no depoimento de testemunhas da oponente, não se trata de matéria conclusiva.

Coisa diversa é o grau de valoração atribuível a esse facto na decisão sobre a questão controvertida, dado que o mesmo não se mostra contextualizado temporal e circunstanciadamente, nomeadamente com a quantificação dos impactos concorrenciais do I......... e da C......... na actividade empresarial da SDO nos exercícios que ímportam.

Quanto aos três pontos que a Recorrente pretende ver aditados ao probatório – «A dívida exequenda resultou de declaração entregue pela sociedade devedora originária [SDO] via internet em 2011/07/15 [autoliquidação], através da modelo 22 n.º 3069 – C6405-15, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido [cfr. doc. n.º 1 e 2 anexos à contestação].»; «A SDO requereu o pagamento em prestações da dívida em 16 de Dezembro de 2011, no entanto não foi paga qualquer prestação daquele plano [cfr. PEF, mais concretamente, fls.4 a 14, 18 a 24].» e «Em data não concretizada, foram realizados depósitos de valores apurados aquando do fecho de lojas para a conta pessoal da revertida [cfr. testemunho de M.......... e documento 1, junto às presentes alegações].». – o primeiro está factualmente suportado nos documentos que indica; quanto ao segundo, os documentos do PEF que indica (pedido de pagamento em prestações; informação; despacho de deferimento), apenas comprovam que foi requerido pela SDO e deferido o pagamento em prestações, mas nada ilustram quanto ao incumprimento que refere; quanto ao terceiro, suporta-se no depoimento da testemunha M.........., comercial de loja da SDO, o qual não pode ser valorado por se tratar de testemunha de “ouvir dizer” às colegas, não tendo tido conhecimento directo dos factos sobre que depôs; por outro lado, o documento que a Recorrente apresenta com as alegações para corroborar o depoimento da testemunha foi rejeitado.

Assim, aditam-se ao probatório dois factos por pertinentes e documentalmente suportados:

Ø A1. A dívida exequenda resultou de declaração entregue pela sociedade devedora originária [SDO] via internet em 2011/07/15 [autoliquidação], através da modelo 22 n.º 3069 – C6405-15, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido [cf. doc. n.º 1 e 2 anexos à contestação].

Ø A2. A SDO requereu o pagamento em prestações da dívida em 16 de Dezembro de 2011 [cf. PEF, mais concretamente, fls.4 a 14, 18 a 24].».

Estabilizado o probatório, avancemos na apreciação das demais questões do recurso.

Não se conforma a Recorrente com o decidido na sentença recorrida no entendimento de que a factualidade apurada não permite concluir, como concluiu, que a falta de pagamento das dívidas não é imputável à revertida administradora da SDO, M........... Vejamos então.

Em causa, está a reversão de dívidas de IRC e juros relativas ao período de 2010, com data limite de pagamento em 12/10/2011 (cf. certidão de dívida a fls.2 do PEF apenso).

Aplica-se o regime de responsabilidade subsidiária previsto na Lei Geral Tributária, cujo art.º 24.º, n.º 1, dispõe:

«1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento».

Como a jurisprudência do STA e dos TCAS o tem vindo a salientar em inúmeros arestos (cf. Acórdão do STA, de 10/16/2013, tirado no proc.º 0458/13), de acordo com as regras de repartição do ónus da prova aplicáveis às distintas situações daquelas previsões legais (i) incumbe em qualquer dos casos à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo e a culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado para a satisfação da dívida tributária, quando esta se tenha constituído no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após aquele exercício (al. a) do nº 1 do art. 24º da LGT); (ii) incumbe ao revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo (al. b) do nº 1 do art. 24º da LGT).

Tendo-se a reversão concretizado nos termos da alínea b) do art.º 24.º da LGT, cabia à revertida ilidir a presunção legal de culpa na falta de pagamento dos impostos exequendos, demonstrando que essa falta de pagamento não lhe é imputável. Se tal prova não tiver sido feita, ou se subsistirem dúvidas quanto à não imputabilidade da falta de pagamento do imposto, a oposição não poderá proceder.

O acto ilícito culposo que se presume praticado pelo gestor não se fica pela omissão de pagamento do imposto vencido. O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um “bonus pater familiae”, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial a do art.º 64.º do Código das Sociedades Comerciais, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios, que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade – cf., entre muitos, o Acórdão do TCA Norte, de 23/11/2011, proferido no proc.º 00972/09.0 BEVIS.

Apesar da dificuldade que existe na prova de um facto negativo, como é o caso da ausência de culpa, a oponente/Recorrida não podia deixar de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que a insuficiência patrimonial da empresa se deveu a circunstâncias que são alheias à revertida e que não lhe podem ser imputadas. Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem, pois, que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável.

Realmente, o normativo que subjaz à nossa análise faz recair sobre o gestor o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária, pois tal imputabilidade presume-se. Note-se que, embora esta alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a jurisprudência tem vindo a interpretá-la reiteradamente no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor, entendida esta como a inobservância ou violação de uma regra de conduta previamente estabelecida.

Assim, demonstrada que seja a falta de pagamento ou de entrega da dívida tributária por parte da sociedade originária devedora, recairá sobre o gestor o ónus da prova da falta de culpa por tal facto, sendo certo que a lei impõe a quem exerça funções de administração em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados «o cumprimento dos deveres tributários das entidades por si representadas» (art.º 32.º da LGT).

Feitos os considerandos pertinentes e descendo aos autos, vejamos o que a propósito se deixou consignado na sentença recorrida:

«

Aqui chegados, deve concluir-se que, no caso concreto, a Administração Tributária estava legitimada para operar o mecanismo de reversão por responsabilidade subsidiária de M.........., ao abrigo do disposto no artigo 24.º, n.º 1, da LGT, perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efectivo do cargo por parte de M

(…)

No caso vertente, a causa da insuficiência do património da sociedade devedora originária para solver a dívida exequenda não se encontra determinada em concreto, mas a Oponente produziu no procedimento e na presente oposição prova suficiente demonstrativa de que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta imputável a M

Se não, vejamos.

Em primeiro lugar, resultou provado que a sociedade devedora originária foi também afectada pela acrescida concorrência no seu sector de actividade, com a entrada de empresas como o I......... e a C........., tendo-se, em 2013, apresentado a processo especial de revitalização (cf. letra JJ do probatório).

Resultou, ainda, provado que M.........., juntamente com outro(s), encetou contactos com fornecedores, bancos e o Estado, designadamente a Administração Tributária e a Segurança Social, tendo em vista a regularização das dívidas existentes sem comprometer a viabilidade da empresa e o emprego dos trabalhadores (cf. letra KK do probatório).

Resultou, ademais, provado M.......... fê-lo com grande sacrifício do seu património pessoal, dado o montante em causa no cheque que emitiu à ordem da P......... para garantia de dívidas da sociedade devedora originária (cf. letra K do probatório), o que revela uma conduta que se insere num quadro lógico e orientado para salvar a empresa e para o cumprimento das obrigações da mesma.

Resultou, por fim, provado, que M……. C......... foi condenada pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, com pena suspensa, constando da fundamentação da sentença “a confissão da arguida quanto à existência de dívidas à Autoridade Tributária, sendo que sabia da obrigação de proceder à entrega das quantias referidas nos libelos acusatórios e não efetuou tal entrega” (cf. letra Q do probatório).

Tudo, factos concretos capazes de evidenciar a inexistência de nexo causal entre o incumprimento verificado, a insuficiência patrimonial da sociedade devedora originária e a actuação de M

Operando com a teoria da causalidade adequada que se consagra no nosso ordenamento jurídico, para que a actuação de M.......... se pudesse dizer causa do prejuízo era mister que, em abstracto, aquela fosse adequada a produzi-lo, que o prejuízo fosse uma consequência normal típica daquela.

Ora, nada no probatório reporta a omissão da diligência exigível a um gerente para que cuide do património da empresa por forma a assegurar que desse património se possam pagar os credores da sociedade à actuação de M

Pode, então, concluir-se que M.......... conseguiu elidir a presunção de culpa que sobre si impendia, logrando provar que não foi por culpa sua que o património da sociedade devedora originária se tornou insuficiente para solver a dívida exequenda, como lhe competia.».

Salvo o devido respeito, não concordamos com este modo de ver.

Na verdade, o ponto JJ) da matéria assente, não pode ser valorado nos termos em que o foi, pois como já tivemos oportunidade de referir antes, o impacto concorrencial da entrada no mercado de novos players, como o I......... e a C........., não está minimamente contextualizado, circunstanciado e quantificado, lembrando-se que a dívida se reporta a 2010 e, nesse exercício, a SDO declarou de lucro tributável o montante que está na base da liquidação de IRC exequenda, conforme aditado ponto A1. do probatório. Mais, a SDO tinha lojas comerciais distribuídas pelo país, não se sabendo se a entrada dos novos players a afectou globalmente ou só nas áreas geográficas de implantação desses novos players e se eram áreas representativas em termos de volume de negócios da SDO.

Quanto ao ponto KK), também não está minimamente contextualizado nem circunstanciado, sequer temporalmente. Note-se que a dívida é de 2010 com prazo de pagamento em 12/10/2011 e a SDO só se apresentou a processo especial de revitalização em 2013. Se o gestor tentou regularizar a situação da SDO nesse período intercalar, não o sabemos; o que se sabe é que tentar regularizar, mesmo denodadamente, para além de outras, dívidas fiscais, nada permite apreender quanto à eventual actuação culposa dos gestores no modo como conduziram os destinos da sociedade até à situação de incumprimento generalizado e falta de pagamento a que chegou e era isso que verdadeiramente importava demonstrar.

Quanto à matéria do ponto K), no qual se refere que a revertida, M.........., emitiu um cheque da conta bancária por ela titulada à ordem de P......... no valor de 61.419,90 Euros para garantia de dívidas da SDO, também não se lhe pode atribuir a relevância decisiva que a sentença lhe atribui. Porquê? Pela elementar razão de que tal actuação teve lugar em 09/12/2013 e estão em causa nestes autos dividas de IRC e juros de 2010, com data limite de pagamento em 12/10/2011.

Como se disse já e se reitera, a actuação dos gestores da SDO no período posterior ao do termo de pagamento das dívidas é irrelevante para valorar a sua conduta anterior e se ela foi causal da situação de insuficiência patrimonial e/ou da falta de pagamento ou entrega do tributo.

Quanto à matéria do ponto Q) da matéria assente, segundo a qual foi proferida sentença crime que condenou a administradora de direito da SDO, M……. C........., pela prática de «um crime continuado de abuso de confiança fiscal, com pena suspensa, constando da fundamentação da sentença “a confissão da arguida quanto à existência de dívidas à Autoridade Tributária, sendo que sabia da obrigação de proceder à entrega das quantias referidas nos libelos acusatórios e não efetuou tal entrega”», não alcançamos em que medida possa alijar a eventual responsabilidade da revertida, ainda que esta só administradora de facto, pois como se sabe o ónus da prova inverte-se no processo tributário quando se discutem os pressupostos da culpa previstos na alínea b) do n.º1 do art.º 24.º da LGT, cumprindo ainda realçar que o aqui se controverte não é só o conhecimento das dívidas e da obrigação de pagamento, é saber se a conduta dos gestores (no caso, a revertida) foi determinante da situação de insuficiência patrimonial ou de falta de pagamento, ou, pelo contrário, a SDO se colocou nessa situação em virtude de factores exclusivamente exógenos, insusceptíveis de ser ultrapassados por um gestor criterioso, prudente e avisado.

Como se vê, a matéria de facto convocada pela Mma. Juiz recorrida apresenta-se manifestamente vaga e insuficiente, nada de concreto tendo resultado demonstrado que permita concluir no sentido da ausência de culpa da revertida na situação de falta de pagamento da dívida.

Para tanto, sempre haveria que provar-se factualidade que permitisse a conclusão de que a sociedade não tinha os fundos necessários ao pagamento do imposto e que a revertida nenhuma responsabilidade tinha nessa situação. O que não ocorreu.

Concluímos, pois, que não há nos autos prova concludente de que a falta de pagamento das dívidas ora em cobrança coerciva não seja imputável à revertida.

Nada se demonstrando de decisivo no sentido de afastar a culpa da revertida pela falta de pagamento do imposto, deve ela responder pelas dívidas ao abrigo da alínea b) do artigo 24.º, n.º 1, da LGT, a coberto da qual se efectuou a reversão, tornando-se parte legítima na execução.

Pelo exposto, há que conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a oposição improcedente.

Nas primeiras três alíneas das doutas conclusões das contra-alegações, a Recorrida deixou plasmado o seguinte:

«a) No que concerne ao facto de ter ficado provada uma realidade que pode, pois, evidenciar o exercício da gerência de facto por parte da Recorrida, refira-se que sendo esta parte vencedora na presente acção, não lhe assistia legitimidade para recorrer, nos termos do n.º 1 do artigo 629.º do CPC, aplicável por força da alínea e) do artigo 2.º do CPPT - apenas cabendo legitimidade à parte que tenha ficado vencida, atendendo apenas à decisão e não aos respectivos fundamentos;

b) Nessa medida, caso o Tribunal ad quem entenda abrir discussão quanto a este ponto – nos termos do n.º 1 do artigo 662.º do CPC, aplicável por força da alínea e) do artigo 2.º do CPPT - e pronunciar-se, uma vez mais, sobre esta questão, dá-se por integralmente reproduzido o conteúdo dos artigos 97.º a 114.º da petição inicial e, bem assim, o conteúdo dos pontos 8. a 24. e conclusões (iii) a (v) das alegações escritas;

c) A Recorrida entende que, a montante da discussão no presente Recurso, da prova produzida nos presentes autos ficou manifestamente comprovado que a mesma, no período a que respeita a dívida (2010) - e sem prejuízo de ter exercido funções de administradora de Direito no período de 2006-2009 - não exerceu a gerência de facto e de Direito da devedora originária – o que deverá ser analisado por Vossas Excelências.».

Pois bem. Sob a epígrafe “Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido”, estabelece o art.º 636.º do CPC, aplicável ao processo tributário ex vi do 2.º, alínea e), do CPPT, o seguinte:

«1- No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.

2- Pode ainda o recorrido, na respetiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.

3- Na falta dos elementos de facto indispensáveis à apreciação da questão suscitada, pode o tribunal de recurso mandar baixar os autos, a fim de se proceder ao julgamento no tribunal onde a decisão foi proferida.»

Como refere em anotação ao referido preceito Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014, 2.ª ed., a pág.97, «A solução legal prevista para situações de sucumbência circunscrita aos fundamentos da acção ou da defesa proporciona à parte vencedora, com total razoabilidade, a possibilidade de suscitar a reapreciação de questões em que tenha decaído, esconjurando os riscos derivados de uma total adesão do tribunal de recurso aos argumentos do recorrente».

Só que tal constitui um ónus da parte vencedora, impondo que a parte suscite a ampliação de “modo claro e expresso”, não bastando a referência à questão nas conclusões das contra-alegações – Ac. do STJ, de 30-3-00, cit. por Abílio Neto, “CPC – Anotado”, 19.ª ed., pág.942.

Já no domínio do anterior CPC, que continha disposição idêntica, a jurisprudência vinha entendendo, com uniformidade, que «recai sobre o recorrido o ónus de, na respectiva contra-alegação e a título subsidiário, ampliar o âmbito do recurso interposto pela contraparte, não apenas quando haja decaído quanto a um dos fundamentos em que estruturava a defesa deduzida, mas também quando a decisão proferida haja omitido indevidamente a apreciação de um desses fundamentos plúrimos, incorrendo em omissão de pronúncia, que tem de ser suscitada pelo interessado em dela se prevalecer, nos termos previstos no n.º2 do art.º 684.º-A do CPC (Ac. STJ, de 9.2.2011, Proc. 202/08.1TBACN-A.C1.S1.dgsi. Net, cit. por Abílio Neto em “NCPC – Anotado”, 4.ª ed., Março/ 2007, pág.976).

Ora, o que se apreende das contra-alegações e suas conclusões, não pode ser entendido como uma ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido nos termos do art.º 636.º do CPC, pela elementar razão de que a recorrida refere, é certo, como mal julgada a questão da efectividade da gerência da revertida, fundamento em que decaiu, mas devolve ao tribunal de recurso a oportunidade de abertura de discussão sobre o tema ao abrigo do disposto no art.º 662.º do CPC, outrossim pretendendo que a discussão se faça entre matéria de facto assente na sentença recorrida e o que factualmente alegou na P.I. e nas alegações pré-sentenciais do art.º 120.º do CPPT (a fls.473), quando o que se impõe ao recorrido quando pretenda a ampliação do âmbito do recurso é a impugnação da decisão proferida quanto a concretos pontos de facto não impugnados pela recorrente, nos termos previstos no n.º 2 do art.º 636.º, em conjugação com o 640.º, ambos do CPC, abrindo assim ao tribunal de recurso a possibilidade de introduzir modificações.

Ou seja, a recorrida deixou consolidar o decidido na sentença quanto ao fundamento da acção em que decaiu (gerência de facto da revertida), o qual não pode ser agora reapreciado por este tribunal.

O valor atribuído ao processo é de 1.099.532,42 Euros.

Como se sabe, nas causas de valor superior a € 275.000,00 a regra continua a ser o pagamento integral da taxa de justiça resultante da aplicação dos critérios legais, assumindo natureza excepcional a dispensa, pelo juiz, do pagamento do remanescente da taxa de justiça ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais.

Tal dispensa – total ou parcial – só deverá ocorrer em situações de manifesto desequilíbrio entre o montante a pagar e a actividade desenvolvida pelo tribunal, o que se entende verificar concretamente.

Como tal, ponderando, por um lado, a complexidade da matéria jurídica e o número de questões colocadas (uma única) e, por outro, a lisura da conduta processual das partes e o valor do processo, que é de 1.099.532,42 Euros, justifica-se a dispensa total de pagamento do remanescente de taxa de justiça, o que se determinará no dispositivo do acórdão.

IV. DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da 2.ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

i. Conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a oposição improcedente;

ii. Ordenar o desentranhamento dos autos e devolução aos apresentantes dos documentos juntos com as alegações e contra-alegações do recurso;

iii. Condenar as partes nas custas do incidente, que fixo em 2UC para cada uma;

iv. Condenar a Recorrida nas custas deste recurso, sem prejuízo da dispensa total de pagamento do remanescente da taxa de justiça, que aproveita a ambas as partes.

Lisboa, 28 de Janeiro de 2021

[O Relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo artigo 3.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Juízes–Desembargadores integrantes da formação de julgamento, Luísa Soares e Cristina flora].

Vital Lopes