1479/12.3BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

I. As dívidas provenientes de financiamentos do Fundo Social Europeu não têm natureza tributária.

II. A norma do n.º 12 do art.º 45.º do Decreto Regulamentar n.º 84-A/2007, de 10 de Dezembro, segundo a qual “Em sede de execução fiscal são subsidiariamente responsáveis pela restituição dos montantes em dívida os administradores, directores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão de pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados, nos termos previstos na lei geral tributária”, padece de inconstitucionalidade formal e material, por infracção ao disposto nos artigos 112.º, n.º 1, 5, 6 e 7, 198.º, n.º 1 alínea a) e 199.º, alínea c) da CRP.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1- RELATÓRIO

B…, recorre da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a oposição deduzida à execução fiscal n.º 3247199801054074 contra ele revertida e originariamente instaurada contra a sociedade “E…, Lda.” por dívida referenciada ao ano de 1997 proveniente de subsídios do Fundo Social Europeu, cujo montante ascende ao valor global de 87.615,45 euros, alegando para tanto e conclusivamente, o seguinte:

«

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».

Contra-alegações, não foram apresentadas.

O Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu mui douto parecer concluindo no sentido da improcedência do recurso, devendo manter-se, na íntegra, a douta sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão.

2- DO OBJECTO DO RECURSO

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação do Recorrente (cf. artigos 634.º, n.º4 e 639.º, n.º1 do CPC), são estas as questões que importa resolver: (i) prescrição da dívida; (ii) impossibilidade legal de reversão das dívidas contra gerentes da sociedade devedora; (iii) inconstitucionalidade da norma do n.º 12 do art.º 45.º do Decreto-Regulamentar n.º 84-A/2007, que serviu de fundamento à reversão, por falta de lei habilitante.

3- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Em sede factual, deixou-se consignado na sentença recorrida:

«

Com relevância para a decisão, considera-se provada a seguinte factualidade constante dos autos:

1. Em 03-06-1976 foi averbado na Conservatória do Registo Comercial a constituição da sociedade «E…, Lda.», tendo sido designado gerente o Oponente (cfr. certidão permanente a fls. 50 a 52 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

2. Na declaração de alterações apresentada pela sociedade “E…, Lda.” em 26-01- 1987, consta como representante legal da mesma o Oponente (cfr. fls. 54 e 55 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

3. Na declaração de alterações apresentada pela sociedade “E…, Lda.” em 18-10- 1988, consta como representante legal da mesma o Oponente (cfr. fls. 55/verso e 56 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

4. Em 25-10-1989 foi elaborado pela Inspecção Geral de Finanças, relatório de exame à escrita da sociedade “E…, Lda.”, o qual foi remetido ao Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu (cfr. fls. 97 a 127 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

5. Na declaração de alterações apresentada pela sociedade “E…, Lda.” em 21-02- 1990, consta como representante legal da mesma o Oponente (cfr. fls. 57 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

6. Por decisão comunicada à sociedade “E…, Lda.” em 07-12-1990, foi negado provimento ao recurso hierárquico interposto da decisão da Directora-Geral do Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu (cfr. fls. 128 a 137 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

7. Através do ofício n.º 18856, entregue à sociedade “E…, Lda.” em 17-12-1993, foi comunicado pelo Departamento do Fundo Social Europeia o seguinte:

(cfr. fls. 26 a 29 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

8. Por decisão proferida pela Comissão Europeia em 16-12-1996 referente ao dossier” 88 0280 P1 foi determinado que a sociedade “E…, Lda.” devolvesse os montantes de ´423.507$00 (€ 2.112,44) do Fundo Social Europeu e 17.141.813$00 (€ 85.503,00) do Estado Português, suportado pelo Orçamento da Segurança Social (OSS), totalizando o montante de 17.565.320$00 (€ 87.615,45) (cfr. fls. 40 a 43 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

9. A decisão identificada no número antecedente, bem como a guia de restituição, foi comunicada à sociedade “E…, Lda.” através do ofício n.º 1507, de 24-02-1997, remetido pelo Departamento do Fundo Social Europeu (cfr. fls. 38 a 43 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

10. Em 29-10-1998 foi extraída pelo Departamento do Fundo Social Europeu, em nome da sociedade “E…, Lda.”, certidão de dívida proveniente de verbas recebidas pelo Fundo Social Europeu e do Estado Português respeitante à acção de formação profissional desenvolvida no âmbito do “dossier” 88 0280 P1 (cfr. fls. 37 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

11. Em 20-12-2002, foi outorgada escritura de dissolução da sociedade “E…, Lda.” a qual se encontra assinada pelo Oponente na qualidade de gerente (cfr. fls. 59 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

12. Na declaração anual apresentada pela sociedade “E…, Lda.” em 17-01-2003, referente ao ano de 2002, consta como represente legal da mesma o Oponente (cfr. fls. 53 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

13. Na declaração de cessação sociedade “E…, Lda.” em 20-01-2003, consta como representante legal da mesma o Oponente (cfr. fls. 58 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

14. Em 20-10-2003, através da AP n.º .../20031..., foi averbado na Conservatória do Registo Comercial a dissolução da sociedade “E…, Lda. – Em liquidação” (cfr. certidão permanente a fls. 50 a 52 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

15. Em 25-11-2009, através da AP n.º .../20091..., foi averbado na Conservatória do Registo Comercial o encerramento da liquidação da sociedade “E…, Lda. – Em liquidação” (cfr. certidão permanente a fls. 50 a 52 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

16. Em 04-10-2011 foi elaborada informação pelo Serviço de Finanças de Lisboa – 2 a propor a reversão do processo de execução fiscal n.º 3247199801054074, contra o Oponente, com o seguinte teor:

«Imagem em texto no original»

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(cfr. fls. 60/frente e verso dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

17. Sobre a informação identificada no número antecedente recaiu despacho proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças na mesma data, com o seguinte teor:

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(cfr. fls. 60/frente e verso dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

18. Em 04-10-2011 foi pelo Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa – 2 proferido projecto de decisão de reversão contra o Oponente, relativamente à dívida cobrada coercivamente no processo de execução fiscal n. º 3247199801054074, com o seguinte teor:

(cfr. fls. 62 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

19. Em 19-10-2011 o Oponente pronunciou-se por escrito sobre o projecto de reversão identificado no número antecedente (cfr. fls. 66 a 68 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

20. Em 27-12-2011 foi proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa – 2, despacho a determinar o prosseguimento da reversão do processo de execução fiscal n.º 3247199801054074 contra o Oponente, com o seguinte teor:

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(cfr. fls. 83 e 84 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

21. Em 29-12-2011 foi entregue ao Oponente, citação para o processo de execução fiscal n. º 3247199801054074 (cfr. fls. 85 a 87 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; facto não controvertido);

22. A presente Oposição foi apresentada no Serviço de Finanças de Lisboa – 2 em 31-01-2012, tendo dado entrada neste Tribunal em 22-05-2012 (cfr. fls. 1 e 3 dos autos);

* * *

B) FACTOS NÃO PROVADOS

Não existem factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para a decisão da causa.

* * *

A convicção do tribunal, baseou-se na análise crítica de toda a prova produzida nos autos, designadamente nas informações oficiais e documentos constantes dos autos, não impugnados conforme indicado em cada número probatório, tudo de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.

Foi ponderado o depoimento da testemunha C…, contudo, o mesmo não foi valorado, não se tendo do mesmo extraído qualquer facto e levado o mesmo ao competente probatório, pelas razões que infra se descrevem.

A testemunha evidenciou que foi sócio da sociedade devedora originária entre 1975 e 1989 e que aquela se dedicava ao processamento e execução da contabilidade de empresas, estudos económicos, área informática, fiscalidade e à área de formação para altos quadros.

Mais evidenciou que quem dirigia a sociedade era D… e que o Oponente embora fosse gerente, apenas tinha como função a execução da contabilidade de empresas terceiras clientes da sociedade executada e que toda a área da formação era da responsabilidade de D….

Evidenciou ainda que os pagamentos aos formandos e aos formadores eram efectuados por determinação de D… e que o Oponente nunca teve qualquer relação com a área da formação e que todos os contactos com o DAF, nomeadamente quanto a pagamento de reembolsos cabiam a D…

A razão pela qual o depoimento da testemunha não foi valorado foi porque, em momento algum da petição inicial, o Oponente colocou em causa o exercício da gerência da sociedade. Aliás, da petição inicial resulta, inclusive, um assumir do exercício da mesma e, nessa medida, contraditório com aquilo que a testemunha afirmou no seu depoimento.

Com efeito, na sua petição inicial, o Oponente refere expressamente que “exerceu uma gerência honesta e interessada, não se apropriando de bens ou valores da executada nem permitindo que outrem se apropriasse deles ilegitimamente (cfr. artigo 44.º da petição inicial).

Mais afirma na petição inicial que “sempre exerceu com zelo e diligência as funções de gerência, respeitando as normas de controle e as regras económicas de uma administração racional, não tendo tido uma administração danosa da executada”, “não sendo a gestão do Oponente que concorreu para a impossibilidade de da empresa de solver a dívida exequenda” (cfr. artigos 45.º e 46.º da petição inicial).

Rematando, a final que resulta, “inequivocamente ilegitimidade substantiva do aqui oponente, não obstante, exercer as funções de gerente da dita empresa em 1988, uma vez que a gerência de direito e de facto, por si só, é insuficiente para efectuar a responsabilidade dos gerentes” (cfr. artigo 143.º da petição inicial).

Ou seja, em momento algum o Oponente colocou em causa o exercício da gerência da sociedade devedora originária, bem pelo contrário, da petição inicial resulta, como vimos, um assumir dessa gerência. Da mesma forma que, também no direito de audição exercido sobre o projecto de reversão, essa gerência nunca foi questionada. Aliás, a ilegitimidade substantiva alegada pelo Oponente estriba-se e alicerça-se, por um lado, na inexistência de presunção de culpa pela insuficiência patrimonial cuja demonstração cumpriria à Administração tributária e, por outro, no erro sobre os pressupostos de facto da decisão do Departamento para os Assuntos do Fundo Social Europeu e da falsidade do relatório da Inspecção Geral das Finanças, tudo girando à volta das despesas suportadas e das acções de formação realizadas.

De referir também que, quando questionado sobre que factos pretendia produzir prova testemunhal, o Oponente indicou expressamente os acima referidos, onde não se inclui o exercício da gerência, ou seja, mais uma vez, o Oponente nunca colocou em causa o exercício efectivo da gerência, o qual apenas foi invocado em sede de alegações escritas, constituindo por isso um vício novo, não invocado anteriormente, nomeadamente na sua petição inicial, razão pela qual não foi extraído nenhum facto do depoimento da testemunha e levado o mesmo ao probatório.».

4- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Antes de entrar na apreciação das demais questões recursivas, importará apreciar a questão de inconstitucionalidade suscitada, por se tratar de questão prejudicial imprópria, de conhecimento oficioso em qualquer fase do processo (art.º 204.º da CRP).

Tal questão prende-se com a inconstitucionalidade da norma do n.º 12 do art.º 45.º do Decreto-Regulamentar n.º 84-A/2007, de 10 de Dezembro, que estabelece: «Em sede de execução fiscal são subsidiariamente responsáveis pela restituição dos montantes em dívida os administradores, directores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão de pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados, nos termos previstos na lei geral tributária».

Como sobressai do probatório, o oponente é executado por reversão de dívidas provenientes de financiamentos do Fundo Social Europeu contraídas pela sociedade “E…, Lda.” e vem opor-se ao seu chamamento à execução com fundamento na norma do n.º 12 do art.º 45.º do Decreto-Regulamentar n.º 84-A/2007, de 10 de Dezembro, pelo que, indiscutivelmente, verifica-se o requisito do nexo incindível entre a questão de inconstitucionalidade daquela norma e as questões da prescrição e reversão da dívida, objecto do recurso.

Como é pacífico na jurisprudência, o despacho de reversão, embora proferido num processo de natureza judicial, tem a natureza de acto administrativo (cf. art.º 120, do CPA), pelo que são de considerar em relação a ele as exigências legais próprias deste tipo de actos, designadamente, no que concerne à fundamentação (cf. artºs. 268.º, nº.3, da CRP, e 23.º, nº.4, e 77.º, da LGT) – vd. Ac. deste TCAS, de 04/06/2017, tirado no proc.º 456/13.1BELLE.

Vem isto a propósito para vincar que nada importa que a efectivada reversão encontre eventual apoio num qualquer regime de responsabilidade subsidiária potencialmente aplicável, o que importa é saber se encontra suporte na norma jurídica convocada para fazer operar a reversão. E essa norma, como se apreende do projecto e despacho de reversão, foi a do n.º 12 do art.º 45.º do Decreto Regulamentar n.º 84-A/2007 (vd. pontos 18 e 20 da matéria assente).

O Decreto Regulamentar n.º 84-A/2007, tem natureza de regulamento de execução e foi expedido com o objectivo de regulamentar “o regime jurídico de gestão, acesso e financiamento no âmbito do FSE” (vd. art.º 199/ c) da CRP; n.º 4 do art.º 30.º do Decreto –Lei n.º 312/2007, de 17 de Setembro e parte preambular do Decreto Regulamentar 84-A/2007, de 10 de Dezembro).

Sucede, porém, que a norma do n.º 12 do art.º 45.º do Decreto Regulamentar n.º 84-A/2007 veio alargar às dívidas provenientes de financiamentos do Fundo Social Europeu o regime de responsabilidade subsidiária previsto na Lei Geral Tributária para as dívidas tributárias, estabelecendo: «Em sede de execução fiscal são subsidiariamente

responsáveis pela restituição dos montantes em dívida os administradores, directores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão de pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados, nos termos previstos na lei geral tributária».

Ora, neste segmento, o diploma regulamentar apresenta-se manifestamente praeter legem, sendo que os regulamentos de execução não devem ir além do disposto na lei que visam regular, no caso, dispondo sobre matérias que nada têm que ver com “o regime jurídico de gestão, acesso e financiamento no âmbito do FSE”.

Constata-se, pois, que o segmento normativo do Decreto Regulamentar n.º 84-A/2007 (art.º 45.º, n.º 12), de que agora tratamos se mostra desconforme com a lei que visava regulamentar, nessa medida, a norma está inquinada do vício de ilegalidade.

Mas para além dessa apontada ilegalidade, a norma apresenta-se viciada de inconstitucionalidade, já que, sendo claramente inovatória, deveria constar de acto legislativo, ainda que, como aponta o Exmo. Senhor PGA, não esteja em causa matéria da competência legislativa reservada da Assembleia da República, prevista nos artigos 164.º e 165.º da CRP.

Note-se que a norma do n.º 12 do art.º 45.º do Decreto Regulamentar 84-A/2007, afastou, sem qualquer suporte legislativo, o regime de responsabilidade dos gerentes e administradores no plano societário, em especial para com os credores sociais, previsto no art.º 78.º do Cód. das Sociedades Comerciais e veio regular os pressupostos dessa responsabilidade em termos distintos, admitindo a efectivação, por reversão, da responsabilidade subsidiária dos membros de corpos sociais por dívidas da sociedade ao FSE, nos termos previstos na LGT para as dívidas tributárias.

Ora, de acordo com o n.º 5 do art.º 112.º da CRP, «Nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos», o que significa, se bem apreendemos, que o conteúdo da norma regulamentar padece de inconstitucionalidade material, na medida em que veio alterar o âmbito da aplicação da matéria da responsabilidade constante de actos legislativos por via de regulamento.

A expedição de actos próprios da função legislativa concorrente do Governo através de decreto regulamentar, acto próprio da função administrativa desse órgão constitucional, embora ambos dentro da competência constitucional do Executivo, mostra-se contrária ao figurino constitucional de repartição dos actos normativos da sua competência, infringindo o disposto nos artigos 112.º, n.º 1, 6 e 7, 198.º, n.º 1 alínea a) e 199.º, alínea c) da CRP.

A norma do n.º 12 do art.º 45.º do Decreto Regulamentar n.º 84-A/2007 padece dos apontados vícios de inconstitucionalidade formal e material, por infracção ao disposto nos artigos 112.º, n.º 1, 5, 6 e 7, 198.º, n.º 1 alínea a) e 199.º, alínea c) da CRP.

Desaplicando por juízo de inconstitucionalidade (concreto, a título incidental) a norma do n.º 12 do art.º 45.º do Decreto Regulamentar n.º 84-A/2007, fica sem suporte normativo a aplicação às dívidas provenientes de financiamentos do FSE cobradas em processo de execução fiscal, do mecanismo de reversão e responsabilidade subsidiária do art.º 24º da LGT, o que determina a ilegitimidade passiva do oponente, ora recorrente, para a execução.

A sentença recorrida ao decidir diferentemente incorreu em erro de julgamento, não podendo manter-se na ordem jurídica.

O recurso merece provimento, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões recursivas.

5- DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a oposição procedente, devendo a execução ser extinta quanto ao oponente.

Condena-se a Recorrida em custas, que não são devidas no recurso por não ter contra-alegado.

Lisboa, 18 de Maio de 2023

Vital Lopes

Luísa Soares

Tânia Meireles da Cunha

(c/ declaração de voto junta)

Declaração de voto: Vencida, nos termos constantes da sentença recorrida.