II2 – APRECIAÇÃO DO RECURSO
São as seguintes AS QUESTÕES A RESOLVER contra a decisão do TAD ora impugnada:
- -Erros de julgamento da matéria de facto, por deficiência, omissão e excesso;
- -erros de direito na aplicação dos artigos 112º (maxime do seu nº 3) e 17º/1 do RD-LPFP vigente à data dos factos (adotado ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 29.º do Regime Jurídico das Federações Desportivas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 248-B/2008, de 31 de dezembro), 58º/1-b) do RGCO/19823 e 374º/24 e 379º/1-a)5 do CPP:
a página da conta Twitter (plataforma eletrónica de comunicação através da Internet) em questão é gerida em concreto por uma empresa terceira (BlueP…), é privada, de acesso reservado a 77 jornalistas e tem conteúdo confidencial aceite por quem a ela adere, não sendo um sítio de Internet, nem imprensa privada da S.... SAD;
a recorrente não divulgou as expressões em causa, apenas visíveis pelos 77 jornalistas seguidores da cit. conta de acesso restrito, tendo sim havido divulgação ao público pelos jornais A Bola e Record em violação dos artigos 75º/16 e 76º/17 do CC e 34º/1/4 da CRP8;
daqui resulta, aliás, em processo sancionatório, a nulidade da prova assim obtida (cf. artigos 34º e 32º9 da CRP, 126º/3 CPP10 e 13º/h) RD-LPFP11);
quem colocou os tweets na cit. conta (pertencente e orientada pelo Departamento de Comunicação da S.., SAD) não representa a S…, não se sabendo aliás quem (pessoa singular da BlueP….) introduziu os tweets nessa conta da S…, SAD (gerida no dia-a-dia pela empresa BlueP…), conta Twitter essa que é de acesso restrito e de conteúdo confidencial (na linguagem da recorrente: canal digital de comunicação confidencial dirigido apenas a jornalistas);
- -dali resulta aliás a não imputabilidade do tweet à S.... SAD, pois não se sabe em concreto quem introduziu o cit. tweet, que depois foi divulgado em A B… e no R…;
- -a decisão arbitral impugnada é nula, por força dos cits. artigos 58º/1-b) do RGCO, 374º/2 e 379º/1-a) do CPP, do princípio da legalidade e tipicidade sancionatória e ainda na medida em que não identifica a pessoa singular que escreveu os referidos tweets e enferma de contradição ao imputar a autoria da divulgação das expressões à Recorrente e, simultaneamente, responsabilizá-la com o fundamento de que não impediu (ou permitiu) tal divulgação (o que pressupõe a divulgação por pessoa diferente) (concl. 10);
- -o teor dos tweets não é injurioso, difamatório ou grosseiro (incluindo a referência a “Apito Dourado”), o que é, aliás, confirmado pelas decisões favoráveis do TAD nos seus processos nº 13/2016 (vd. p. 33 da alegação de recurso) e nº 50/2016-17, referentes a outrem, decisões muito diferentes da ora recorrida (cf. artigos 26º/112 e 37º/13 CRP, ética desportiva, lealdade, probidade);
- -a sanção aplicada (75 UC) deveria ser menor, em proporcionalidade, atendendo ao ambiente crispado do futebol profissional português e aos ataques constantemente sofridos pela S… vindos dos seus adversários.
Passemos, agora, à análise do recurso de apelação.
Temos presente tudo o que já expusemos, bem como: (1º) que o Direito – tendo uma dimensão real-social e uma dimensão ideal de justiça - é uma ciência social da decisão que se refere a um conjunto de regras e princípios jurídicos, ordenado em função de um ou mais pontos de vista (sistema), sendo o ordenamento jurídico um sistema social (no sentido do jurista e sociólogo N. Luhmann14: um sistema da sociedade moderna, funcionalmente diferenciado, autopoiético, coerente e racional, cuja função é manter estáveis as expectativas socio-normativas independentemente da sua eventual violação), mas um sistema aberto e alterável, nomeadamente, através de novos objetivos políticos e do acoplamento estrutural entre sistemas sociais; (2º) que há uma correta metodologia jurídica para decidir processos jurisdicionais (cf. artigos 1º a 3º, 9º, 110º/1, 112º, 202º/1/2, 203º e 204º da CRP e artigos 10º, 342º e 343º do CC); (3º) que são nucleares o princípio estruturante da dignidade da pessoa humana (cf. artigo 1º da CRP), o princípio estruturante do Estado democrático e social de Direito (cf. artigo 2º da CRP), o princípio formal da segurança jurídica (cf. artigos 1º e 2º da CRP), o princípio jurídico geral e máxima metódica da igualdade sujeita ao dever de fundamentação dos argumento racionais (cf. artigo 13º da CRP) e a máxima metódica da proporcionalidade fora das vinculações jurídicas estritas, sujeita ao dever de fundamentação dos argumentos racionais15 (cf. artigos 1º, 2º e 18º/2 da CRP); destaca-se ainda, nesta Jurisdição, o princípio jurídico geral da prossecução do interesse coletivo (bem comum) por parte das atividades de administração pública (cf. artigos 266º e 268º/3/4 da CRP).16
1Dos erros de julgamento da matéria de facto, por deficiência, omissão e ou excesso
1.1.
Já vimos o tipo legal de infração em causa (artigo 112º/1/3 cit., vigente à data dos factos):
1 - O clube que use de expressões, …, escritos … injuriosos, difamatórios ou grosseiros para com órgãos da Liga ou da FPF e respetivos membros, árbitros, dirigentes, clubes e demais agentes desportivos, nomeadamente em virtude do exercício das suas funções desportivas, …, é punido com a sanção de multa de montante a fixar entre o mínimo de 25 UC e o máximo de 250 UC.
3 - O clube é considerado responsável pelos comportamentos que venham a ser divulgados pela sua imprensa privada e pelos sítios na Internet que sejam explorados pelo clube, pela sociedade desportiva ou pelo clube fundador da sociedade desportiva, diretamente ou por interposta pessoa.
Daí se retira, em concreto, eventuais dúvidas que existam sobre a distinção entre matéria de facto (realidade física ou psíquica) e matéria de direito.
1.1.1.
Ora, é manifesto que o nº 4 da factualidade dada como provada (Tais afirmações, por não se conterem na crítica objetiva, ofendem a honra e reputação dos árbitros principais dos jogos referidos em 1e2e, bem assim, afetam a credibilidade das competições desportivas) não contém factos.
É conclusão jurídica.
Pelo que não pode constar como factualidade provada.
E assim se decide pela sua eliminação daquele lugar da decisão arbitral colegial aqui recorrida.
O nº 4 da factualidade provada segundo o TAD é, pois, eliminado.
1.1.2.
O mesmo é de dizer de parte do “facto” nº 6: “A Demandante, sabendo-se responsável pela publicação na imprensa privada ou sítios na internet por si explorados, não impediu a predita publicação, qualificando-a de "pouco feliz"”.
Referimo-nos a “sabendo-se responsável pela publicação na imprensa privada ou sítios na internet por si explorados”.
Esta parte encerra em si a resposta a uma questão de direito, aliás a uma questão de direito nuclear no processo.
Pelo que não pode constar como factualidade provada.
E assim se decide pela sua eliminação daquele lugar da decisão arbitral colegial aqui recorrida.
Assim, o nº 6 dos factos provados passa a ter o seguinte teor:
- A Demandante não impediu a predita publicação, qualificando-a de "pouco feliz"”.
1.1.3.
O mesmo é de dizer da seguinte parte final do “facto” nº 5: “consubstanciando assim "imprensa privada ou sítio da internet" que é explorado pela referida SAD ou pelo clube, diretamente ou por interposta pessoa, tendo veiculado as mencionadas declarações a um vasto leque de destinatários”. É conclusão jurídica a 1ª metade.
Pelo que a 1ª metade não pode constar como factualidade provada.
E assim se decide pela sua eliminação daquele lugar da decisão arbitral colegial aqui recorrida.
O nº 5 dos factos provados passa a ter o seguinte teor:
- O referido Twitter do departamento de comunicação da S…. - Futebol SAD - "S…. [email protected] – é conta Twitter oficial da comunicação do S… reservada a jornalistas.
1.1.4.
O mais é, com efeito, matéria de facto.
Dizemos isto também quanto à parte final do cit. “facto” nº 5, na estrita medida em que se deduz da decisão arbitral (p. 44) que aí se está a referir também os leitores dos jornais desportivos A B… e R….
Acaso a decisão arbitral se estivesse a referir apenas aos seguidores (77 jornalistas, segundo a autora-recorrente) da citada conta na plataforma Twitter do Departamento de Comunicação da S.... SAD (“S… Press”, gerida no dia a dia por uma empresa terceira, Bluep…), este TCA Sul teria, pela centralidade do tema e pela pouca precisão do texto, de excluir essa parte final do nº 5.
1.2.
A recorrente S.... SAD considera ainda que faltou inserir na decisão arbitral factualidade relevante provada.
Da decisão arbitral (p. 44) conclui-se que estão em causa (i) a publicação dos tweets na conta Twitter do Departamento de Comunicação da S.... SAD (conta de acesso reservado ou restrito a jornalistas devidamente autorizados; ou conta “S… Press”), (ii) bem como a sua publicação nos jornais A B… e R… por parte destes.
Por isso e pelos meios de prova existentes, são relevantes e de aditar ao probatório os seguintes factos provados (com base nos documentos constantes do p.d. e nos depoimentos das testemunhas R…, Assessor de Comunicação da S.... SAD, e F…., gerente da BlueP.., Lda.):
- -de acordo com o que resulta expressamente de fls. 8 e 9 dos Autos de Processo Disciplinar, o Departamento de Comunicação da Recorrente tem uma conta Twitter na Internet de acesso reservado a jornalistas com o URL https//:twitter.com/slb…press?la11g==pt.
- -Consta da página de acesso à referida conta a seguinte informação: «Twitter oficial da comunicação do S…. reservado a jornalistas. Pedidos de acesso através do e-mail: [email protected]«; «Os Tweets desta conta estão protegidos. Apenas seguidores autorizados têm acesso aos Tweets e perfil completo de @S…Press. Clique no botão "Seguir" para enviar uma solicitação para seguir»;
- -da dita página de acesso consta que a referida conta tem 77 "seguidores" (ou seja, utilizadores registados);
- -trata-se de uma conta de acesso e conteúdos reservados a jornalistas, os quais, para poderem aceder aos conteúdos da mesma, obrigam-se a aceitar, através de um "click", os termos e condições de utilização dessa mesma conta, entre as quais, a obrigação de não divulgar o conteúdo das informações prestadas através dessa conta a terceiros (cfr. fls. 44 a 46 dos autos de processo disciplinar);
- -a página oficial da Recorrente na plataforma Twitter tem o URL twitter.com, a qual tinha, à data, mais de 1 milhão de seguidores;
- -o Departamento de Comunicação da Recorrente estabelece as linhas orientadores de utilização e dos conteúdos a transmitir através da mencionada conta, S….a Press, não controlando cada concreto tweet colocado pela Blue P…., Lda.
2 – Dos erros de direito na aplicação dos artigos 112º17 (maxime do seu nº 3) e 17º/118 do RD-LPFP vigente à data dos factos (adotado ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 29.º do Regime Jurídico das Federações Desportivas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 248-B/2008, de 31 de dezembro), 58º/1-b) do RGCO/198219 e 374º/2 0 e 379º/1-a)21 do CPP
A ora recorrente foi sancionada pelo facto compósito de os cits. tweets terem sido publicados
- (i)na cit. conta “S… Press”, fechada a jornalistas (77 em concreto) e de teor confidencial aos seus membros ou subscritores (“seguidores”), e
- (ii)nos jornais A Bola e Record por parte destes.
Daí a FPF e o TAD considerarem estar preenchido objetiva e subjetivamente o tipo legal de infração disciplinar descrito no cit. artigo 112º do RD-LPFP, onde se inclui a comum descrição normativa do desvalor de ação e resultado através de conceitos mais gerais e indeterminados do que no Direito penal, próprio do Direito sancionatório não criminal.
Para o TAD, tendo presente o contexto social e os artigos 26º/1 e 37º/1 da CRP, 180º do CP22 e 19º do RD-LPFP2
, o teor das expressões críticas acima transcritas, emitidas no Twitter da S… Press, não seria uma crítica objetiva e conexa com a matéria objetiva em questão, sendo antes expressões ofensivas da honra e consideração pessoais do árbitro visado com o propósito de rebaixar e ofender.
Não seria mero exercício do direito à crítica (objetiva ou não humilhante) ou mera expressão de indignação. A referência concreta, nos termos expostos já, ao caso “Apito Dourado”, referente a alegada corrupção envolvendo árbitros e F.C. P.., seria uma ofensa não admissível ao árbitro em questão.
Quer dizer, segundo o TAD, os tweets teriam feito uma equiparação daquela concreta arbitragem, que consideraram “uma vergonha”, com a corrupção referente ao caso “Apito Dourado”. Os tweets cits. não se teriam limitado a dizer que a arbitragem foi uma vergonha, algo que já não se veria desde o “Apito Dourado”.
2.1.
Invoca a recorrente S.... SAD que a página da conta Twitter (Twitter que é plataforma eletrónica de comunicação através da Internet) em questão (S… Press) é gerida em concreto por uma empresa terceira (BlueP…), que é de acesso reservado a (77) jornalistas e que tem conteúdo confidencial aceite por quem a ela adere, não sendo um sítio de Internet, nem imprensa privada da S.... SAD.
Tem razão nestas afirmações. Como vimos já.
2.2.
A recorrente invoca que não divulgou as expressões em causa, apenas visíveis pelos 77 jornalistas seguidores da cit. conta de acesso restrito, tendo sim havido divulgação ao público pelos jornais A B… e R… em violação dos artigos 75º/12 e 76º/125 do CC e 34º/1/4 da CRP26.
Daí resultaria, aliás, em processo sancionatório, a nulidade da prova assim obtida (cf. artigos 34º e 32º27 da CRP, 126º/3 CPP28 e 13º/h) RD-LPFP29).
Apreciemos.
Eis-nos no essencial da lide. Na imputação à S.... SAD da divulgação dos tweets (nº 3 do cit. artigo 112º).
Sendo duvidosa a legalidade do nº 3 (hoje nº 4) do cit. artigo 112º do RD-LPFP (que mais parece uma presunção), o que mais aqui interessa é que a S.... SAD não divulgou nos jornais os cits. tweets.
E isso é muito importante no caso presente, porque o TAD expressamente atendeu à exteriorização cumulativa dos tweets: (i) pela Internet (quereria dizer, em bom rigor, na plataforma Twitter com a cit. conta fechada ou restrita a jornalistas e confidencial) e (ii) nos cits. jornais. O que seria da autoria da S.... SAD, maxime do seu Departamento de Comunicação.
Além disso, o TAD considerou dois outros aspetos laterais e irrelevantes naquele cit. contexto: a S.... SAD não mandou retirar os tweets (posteriormente); o cit. departamento orienta a conta cit. (S… Press, fechada a jornalistas).
Ora, é manifesto que o cit. departamento não tem nada a ver com a divulgação pelos cits. jornais. Estes não são, nem imprensa privada da S.... SAD, nem sítios na Internet que sejam explorados pelo clube, pela sociedade desportiva ou pelo clube fundador da sociedade desportiva, diretamente ou por interposta pessoa.
Logo por aqui deve cair a imputação à recorrente do ilícito disciplinar concretamente apontado pelo TAD à S.... SAD: (i) divulgação dos tweets na cit. conta reservada e de teor confidencial – que não configura em si qualquer conduta externa relevante - e (ii) publicação do teor dos tweets por parte daqueles jornais.
Não está, por isso, preenchido o tipo legal descrito no nº 3 do artigo 112º cit., conjugado com o nº 1.
Por outro lado, os tweets foram indevidamente, ilicitamente, retirados para o público. É que a sua utilização aparente por parte dos jornalistas seguidores da conta Twitter S… Press foi indevida, ilícita, porque representam a violação do contratado entre a S… Press e os seus seguidores; é uma conta reservada, restrita e cujo teor é confidencial. Logo, não poderia haver uso público do teor da conta, dos respetivos tweets, sob pena de violação dos cits. artigos 75º/1 e 76º/1 do CC. Mas é uma questão entre a recorrente e os seguidores da cit. conta Twitter.
Pelo que aquela ilicitude civil não quer dizer que, se por absurdo, a S.... SAD fosse mediatamente responsável pelas decisões dos jornais, ainda assim a prova do suposto ilícito seria proibida, por ter sido obtida com base numa conduta ilícita dos seguidores. É que a proibição da prova (aqui relativa) refere-se a uma intromissão indevida nas telecomunicações, que aqui não existe pela simples razão de que a S.... SAD afirma que a publicidade mediática assentou na conduta dos seguidores-subscritores daquela conta Twitter S… Press. Sendo seguidores não se intrometeram.
Não houve, pois, uso de prova proibida.
2.3.
Invoca ainda a recorrente que a pessoa singular que colocou os tweets na cit. conta (conta Twitter pertencente e orientada pelo Departamento de Comunicação da S.... SAD) não representa a S.... não se sabendo aliás quem (pessoa singular) introduziu os tweets nessa conta da S.... SAD (gerida no dia-a-dia pela empresa BlueP…), conta Twitter essa que é de acesso restrito e de conteúdo confidencial (na linguagem da recorrente: “canal digital de comunicação confidencial dirigido apenas a jornalistas”).
Dali resultaria, aliás, a não imputabilidade dos tweets à S.... SAD, pois não se sabe em concreto quem introduziu os cit. tweets, que depois foram divulgados em A Bola e no Record por parte destes jornais.
Apreciemos, sem prejuízo do ponto decisivo anteriormente abordado.
Tendo sempre presente que a comissão do ilícito não se verifica, obviamente, por causa da não retirada dos tweets, decisivo neste ponto é que a S.... SAD é legalmente responsável pelo teor da sua conta no Twitter comumente designada como Twitter S… Press. Mesmo em termos sancionatórios, a não ser que se demonstrasse que nem ela, nem a empresa terceira cit., colaram os tweets através de uma pessoa singular como seu órgão ou agente.
Porém, isso é irrelevante aqui, porque a conta Twitter em causa é fechada e de teor confidencial.
2.4.
Invoca a recorrente que a decisão arbitral impugnada é nula, por força dos cits. artigos 58º/1-b) do RGCO, 374º/2 e 379º/1-a) do CPP, do princípio da legalidade e tipicidade sancionatória e ainda na medida em que não identifica a pessoa singular que escreveu os referidos tweets e enferma de contradição ao imputar a autoria da divulgação das expressões à Recorrente e, simultaneamente, responsabilizá-la com o fundamento de que não impediu (ou permitiu) tal divulgação (o que pressupõe a divulgação por pessoa diferente) (concl. 10).
Em primeiro lugar, parece-nos muito claro que a decisão arbitral recorrida contém todos os elementos exigidos nos já transcritos artigos 58º/1-b) do RGCO, 374º/2 e 379º/1-a) do CPP. Pelo que aqui a recorrente não tem razão.
Em segundo lugar, já tem razão quanto ao princípio da legalidade e tipicidade sancionatória na estrita medida do referido supra em 2.2.
Finalmente, o que a conclusão afirma ser uma contradição lógica da decisão arbitral não o é. Trata-se, simplesmente, de uma aparente insuficiência de raciocínio do TAD. Mas não. O TAD referiu-se, obviamente, a uma autoria mediata ou indireta, o que nada tem de ilógico. Pelo que aqui a recorrente não tem razão.
2.5.
Invoca ainda a recorrente que o teor dos tweets não é injurioso, difamatório ou grosseiro (incluindo a referência a “Apito Dourado”), o que seria, aliás, confirmado pelas decisões favoráveis do TAD nos seus processos nº 1…/2016 (vd. p. 33 da alegação de recurso) e nº 5…/2016-17, referentes a outrem, decisões essas diferentes da decisão ora recorrida (cf. artigos 26º/130 e 37º/31 CRP, ética desportiva, lealdade, probidade).
Apreciemos.
Sem prejuízo do expendido no nº 2.2. e sem prejuízo do cit. processo do TAD com o nº 1…/2016, que não resultou em condenação disciplinar (vd., porém. A p. 33 da alegação de recurso da S.... SAD), também consideramos que as expressões cits., não divulgados pelo S.... SAD nem pelas entidades referidas no nº 3 do artigo 112º cit., não têm a dimensão suficiente para serem censuradas.
Parece-nos que elas não igualizam o caso concreto à corrupção do “Apito Dourado”, antes dizem – apenas - que foi a pior arbitragem desde a época do “Apito Dourado”, uma “vergonha” (sic). Ora, deduzir daqui a referência à corrupção (aspeto essencial na decisão recorrida) é ir longe de mais, é policiar e supor, s.m.j., esquecendo (1º) o contexto português habitual do futebol profissional português (com crítica e indignação continuadas) e (2º) que há conexão objetiva suficiente com a arbitragem em questão. Isto, especialmente, na delicada matéria abordada pelo cit. artigo 37º/1 da CRP.
2.6.
Invoca a recorrente, finalmente, que a sanção aplicada (75 UC) deveria ser menor, em proporcionalidade, atendendo ao ambiente crispado do futebol profissional português e aos ataques constantemente sofridos pela S… vindos dos seus adversários.
Como se trata de questão não abordada pelo TAD, não pode caber no objeto deste recurso.
Pelo que não a podemos apreciar.