Cumpre decidir.
Ainda que se entendesse assistir razão ao Oponente/Recorente, afigura-se-nos não ter o mesmo na respectiva alegação, observado os requisitos que a lei processual impõe em matéria de impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Com efeito, estabelecia-se na norma do art. 690º-A do CPC, na redacção aqui aplicável, que:
“1 – Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º -C.”
Como já se decidiu neste TCAN, “o normativo em apreço é inequívoco na imposição, ao recorrente, da obrigação de especificar/indicar, em primeiro lugar, os concretos pontos de facto que reputa incorrectamente julgados, em segundo lugar, quais os concretos meios probatórios, disponíveis no processo, capazes de imporem decisão diversa da recorrida sobre os pontos indicados como erroneamente julgados, em terceiro e último lugar, no caso de os meios probatórios, apoiantes do apontamento de erro, terem sido gravados, os depoimentos em que se estriba, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º -C” –Cfr. neste sentido o Ac. deste TCAN, de 31.JAN.08, in REC. nº 00065/03-Braga.
Ora, no caso dos autos, se bem que o Recorrente tenha procedido à indispensável indicação dos concretos pontos da matéria de facto que entende estar incorrectamente julgados, não indicou os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão sobre os referidos pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida por referência ao assinalado na acta.
Deste modo, afigura-se-nos que seria sempre inevitável a rejeição do recurso em relação à impugnação do julgamento factual produzido na sentença.
Termos em que improcedem as conclusões de recurso respeitantes ao erro de julgamento de facto.
III-2.1.3. Do erro de julgamento de direito
Sustenta o Recorrente que da prova produzida nos autos resulta que a gerência da sociedade executada, embora pertencendo de direito ao oponente e à executada R…, foi exercida de facto por esta desde 1989.
Assim sendo, a oposição deduzida pela oponente deveria ter sido julgada procedente e provada, com as legais consequências.
Ao não decidir assim a sentença recorrida violou, entre outros, o disposto nos artºs 204°/b, do CPPT, e 13°, do CPT.
Vejamos se lhe assiste razão.
Como supra se deixou dito, a propósito do imputado erro de julgamento de facto à sentença impugnada, e no que tange à interpretação e valoração das provas designadamente quanto aos factos nela enumerados sob os n°s 4, 5, 6, 7, 8 e 9 dos factos provados, o Oponente/Recorente, não observou os requisitos que a lei processual impõe em matéria de impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Assim, perante o teor da matéria de facto assente, e, designadamente, em face da factualidade provada sob aqueles nºs, parece não restarem dúvidas sobre quem desempenhou as efectivas funções de gerência na executada originária, durante o período a que respeitam as dívidas exequendas, ou seja ao Oponente/Recorrente, não se tendo provado, ao invés, que a gerência da sociedade executada, embora pertencendo de direito ao Oponente e à executada R…, tivesse sido exercida por esta, durante aquele período de tempo.
E, uma vez atribuída a gerência de facto ao Oponente/Recorrente no período de constituição das dívidas exequendas, resta indagar se terá, perante a presunção de culpa estabelecida no artº 13º do CPT, alegado e provado factos tendentes à sua ilisão.
Quanto a este aspecto, ou seja no tocante à apreciação da ilisão da presunção de culpa, remetemos para a que foi efectuada pela sentença recorrida, com a qual se concorda e a que se adere, por entendermos se configurar correcta.
Com efeito, refere-se a este propósito na sentença proferida pelo tribunal a quo, o seguinte:
“(…)
A oponente veio deduzir oposição tendo por fundamentos o disposto nas alíneas b) do art. 204° do Código do Procedimento e Processo Tributário (CPPT). A questão a decidir é a de saber se o oponente no período a que respeitam as dívidas exequendas desempenhou efectivas funções de gerência na executada originária e em caso afirmativo se teve culpa na insuficiência ou inexistência de património da sociedade para solver os créditos fiscais.
A responsabilidade subsidiária tem de ser apreciada à luz da lei vigente no momento em que se verificaram os pressupostos de tal responsabilidade, ou seja, tendo como pressuposto o período da constituição das dívidas e o período de pagamento voluntário.
Ora, as dívidas em análise referem-se a 1992 a 1997.
As dívidas que se constituíram-se após em 01.07.1991, regem-se pelo Código de Processo Tributário (CPT).
Nos termos do seu art. 13° do CPT, "Os ... gerentes ... são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tomou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais."
Para que se verifique uma tal responsabilidade tem a doutrina e jurisprudência defendido que se toma necessário como pressupostos da obrigação de responsabilidade, a existência de uma nomeação para qualquer um dos órgãos representativos da sociedade e o exercício efectivo desse cargo societário de representação da sociedade (gerência de facto) - cfr. Alberto Xavier, Manual do Direito Fiscal, vol.I, pág. 389 e entre outros acórdãos do STA, Rec 022224 de 13.01.99 e Rec 022305, de 25.06.98 in www.dgci.pt.
Deste modo, para além de uma gerência nominal ou de direito, exige-se que ocorra também uma gerência de facto durante o período a que respeita a dívida exequenda, uma vez que este tipo de responsabilidade radica na presunção de uma culpa funcional, justificada pela intervenção directa e efectiva dos titulares dos órgãos societários no exercício das actividades que estão na origem das dívidas fiscais da sociedade e pela situação especial em que se encontram de poderem e deverem cumprir as obrigações juridicamente imputáveis à pessoa colectiva - cfr. Acórdãos do STA de Rec 0264751 de 16.01.2002 e Rec 024769 de 12.04.2001, Rec 22816 de 1999.10.13; Rec 24131 de 1999.10.27 in www. dgci. pt.
Este tipo de responsabilidade radica na presunção de culpa funcional do gerente, a quem cabe o ónus de provar que não exerceu a gerência de efectiva e a insuficiência do património social para a satisfação dos créditos fiscais não são da sua culpa.
Alega o oponente que a partir de 1992 alheou-se da actividade da sociedade, devido a desentendimentos com outra gerente, que não tinha chaves, não contratava pessoal, não procedia a pagamentos e não decidia dos destinos da empresa, embora assinasse cheques.
Porém o oponente alegou mas não logrou provar esses factos tendo as testemunhas deposto em termos vagos e genéricos, sendo duas delas seus familiares (irmã e cunhada).
Da factualidade ficou provado que o oponente foi nomeado gerente da executada na data da constituição da executada originária sendo necessária a assinaturas conjuntas dos dois sócios para obrigar a sociedade.
Que detém 75% do capital social tendo a outra sócia o restante capital.
Que o oponente alheou-se da actividade da empresa, provocando sérias dificuldades de gestão pois a vinculação da actividade da executada originária exigia a assinatura dos dois sócios bem como nunca renunciou à gerência da mesma.
Face a várias solicitações da sócia minoritária para proceder ao pagamento das dívidas tributária, o mesmo nada fez.
Perante a factualidade descrita, não pode o oponente deixar de ser responsabilizado, pela dívida exequenda, pois com o seu comportamento agravou e contribuiu para que se tornasse impossível a sobrevivência da empresa executada e para a insuficiência do património social para solver os créditos fiscais.
Consequentemente, considera-se o oponente parte legítima quanto às dívidas em causa no processo executivo, pelo que improcede a oposição.
(…)”.
Ora, analisada a argumentação/fundamentação desenvolvida na sentença recorrida, atrás em parte reproduzida, temos, para nós, que a mesma fez uma apreciação criteriosa da factualidade indiciada nos autos, e ao seu enquadramento nos normativos legais, no caso na previsão e estatuição dos artº 13º do então CPT e 344º-1 do CC, tendo concluído no sentido da falta de ilisão da presunção de culpa contida naquele primeiro comando jurídico.
Assim, não tendo, no presente recurso jurisdicional sido, aduzidos novos argumentos que nos levem a alterar o sentido da sentença prolatada, limitar-nos-emos a remeter para a fundamentação constante da sentença recorrida, na parte impugnada, sabido que esta pode obter confirmação por remissão, de acordo com o que se dispõe nos 713°-5 e 749° do CPC, aplicáveis ex vi dos artº 2º-e) do CPPT.
Deste modo, improcedem também as conclusões de recurso, atinentes ao erro de julgamento de direito.
Termos em que improcedem as alegações de recurso atinentes ao recurso interposto da sentença recorrida.
III-2.2 Do recurso jurisdicional interposto do despacho de 02.NOV.05
Sustenta o Recorrente que tendo suscitado ao abrigo do disposto nos art°s 201°, n°s 1 e 2, e 654°, n° 1, do CPC, aplicáveis subsidiariamente, a nulidade consistente na prática de um acto não admitido por lei que influiu no exame e na decisão da causa e, como tal, gerador de nulidade: a intervenção na decisão da matéria de facto por um Juiz que não interveio nem assistiu a todos os actos de instrução e discussão, o tribunal a quo, decidiu não se tomar conhecimento desse requerimento por se entender que o mesmo não era o meio próprio para arguir a referida nulidade e que a mesma o deveria ser em sede de alegações de recurso.
E assim será, diga-se, se entendermos que a decisão da matéria de facto por quem não interveio em todos os actos de instrução e discussão enferma da nulidade tipificada no art° 125°, n° 1, do CPPT.
No entanto, se entendermos que tal nulidade é um desvio ao formalismo processual prescrito na lei, a mesma, como nulidade processual, deverá ser suscitada, como o foi, em requerimento.
E assim sendo, na douta decisão recorrida violaram-se os sobreditos dispositivos legais, devendo dar-se provimento ao recurso e revogar-se o, aliás douto, despacho recorrido, julgando-se procedente e provada a suscitada nulidade e declarando-se a mesma com a consequente anulação dos actos subsequentes e designadamente da douta sentença de fls. 132.
Cumpre decidir.
Como atrás se deixou dito, tal circunstancialismo não configura qualquer nulidade da sentença.
Vejamos então, se não circunscrevendo tal uma nulidade da sentença, configura ou não uma nulidade processual.
Em matéria de nulidades processuais, sob a epígrafe “ Regras gerais sobre a nulidade dos actos”, estabelece o artº 201º do CPC, o seguinte:
“Artº 201.º (Regras gerais sobre a nulidade dos actos)
- 1.Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
- 2.Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente. A nulidade de uma parte do acto não prejudica as outras partes que dela sejam independentes.
- 3.Se o vício de que o acto sofre impedir a produção de determinado efeito, não se têm como necessariamente prejudicados os efeitos para cuja produção o acto se mostre idóneo.”.
Por outro lado, como atrás se deixou dito também, dispõe o artº 654º, ainda do CPC, no seu nº 1, que:
Artº 654.º (Princípio da plenitude da assistência dos juízes)
1. Só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final.
(…)”
De acordo, com aquela primeira norma jurídica, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Ora, será que, no caso dos autos, a circunstância das diligências de prova, maxime a inquirição das testemunhas arroladas não ter sido dirigida ou assistida pelo juiz que proferiu a sentença, na qual incorporou a decisão sobre a matéria de facto, não a declarando a lei de nulidade processual configurará irregularidade processual susceptível de influir no exame ou na decisão da causa?
No caso sub judice, a produção da prova testemunhal encontra-se reduzida a escrito, sendo certo que foi com base no teor de tais depoimentos escritos a par da produção de prova documental que foi prolatata a decisão sobre a matéria de facto constante da sentença recorrida.
Assim, encontrando-se documentado nos autos, no caso sub judice, o teor dos depoimentos das testemunhas arroladas, não se afigura que a circunstância da falta de identidade do juiz que presidiu ou assistido aos actos de instrução antecedente à decisão sobre a matéria de facto constante da sentença recorrida e o juiz que proferiu esta decisão não se configura como uma irregularidade susceptível de influir no exame ou na decisão da causa, tanto mais que esta última foi prolatada com base naqueles actos de instrução que se encontram documentados nos autos.
Nestes termos, improcedem também as conclusões de recurso atinentes ao despacho datado de 02.NOV.05.
IVCONCLUSÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCAN em julgar improcedentes os recursos interpostos das decisões recorridas e em confirmar estas, mantendo-as na ordem jurídica.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 08 de Junho de 2011
José Luís Paulo Escudeiro
Francisco António Pedrosa de Areal Rothes
Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro
