01752/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O acto camarário que ordena a demolição de obra clandestina é contenciosamente recorrível, por não constituir mero acto de execução de anterior decisão a indeferir o pedido da respectiva legalização.

II- Enquanto a decisão administrativa de demolição não for tomada, a lesão de interesses queda-se contida dentro da norma que sujeita o particular a esse efeito, norma essa que só é aplicada com a prática do acto, que além do mais é indispensável por força do disposto nos arts. 58º do D-L nº 445/91 e 151º do CPA.

III- Embora subordinado à prévia definição da situação jurídica operada por intermédio do acto que recusou a legalização, a ordem de demolição acrescenta-lhe alguma carga lesiva, propiciando a prática de actos materiais que antes não podia ter lugar.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

A. .. recorre da sentença que rejeitou, por irrecorribilidade, o recurso contencioso do despacho do Vereador ... da Câmara Municipal de Guimarães, de 22.6.99, tomado por delegação de competência do Presidente, que determinou a demolição integral do anexo pertencente ao recorrente, sito em Mosteiro, S. Torcato, Guimarães, onde tem instalado um estabelecimento industrial de carpintaria.

Fundamento da rejeição foi o facto de o acto recorrido ser um mero acto de execução de anterior despacho a indeferir o pedido de legalização da obra em causa.

Nas suas alegações, o recorrente enuncia as seguintes conclusões:

“A- ) O Mto Juiz “a quo” considerou que o acto recorrido, despacho do Vereador ... da Câmara Municipal de Guimarães, por delegação de competência do Presidente da mesma edilidade, datado de 22 de Junho de 1999, que determinou a demolição integral do anexo pertencente ao recorrente, se traduz em mera execução do despacho de Vereador ..., datado de 9 de Dezembro de 1998, que indeferiu o pedido de legalização de construção e de licenciamento;

B- ) Não lhe assiste razão, uma vez que, quando o despacho de 9 de Dezembro de 1998 foi proferido, era desconhecido, pelo menos controverso, o facto de o recorrente ter edificado o anexo há mais de vinte anos;

C- ) Tal facto resulta mesmo do douto questionário formulado pelo Mto Juiz “a quo”, que colocou a questão de saber se o anexo fora ou não construído há mais de vinte anos;

D- ) Era entendimento da edilidade municipal de Guimarães, que o anexo não tinha sido edificado há mais de vinte anos, e o facto de se demonstrar, como o recorrente viria a demonstrar, que a construção tinha mais de vinte anos, não carecia a mesma de licenciamento;

E- ) Antes, naquele despacho de 9 de Dezembro de 1998, a entidade administrativa partiu do princípio que o recorrente havia edificado tal anexo há menos de vinte anos;

F- ) Em consequência, posteriormente, ordenou a sua demolição, isto apesar dos esforços do recorrente, para demonstrar que o havia edificado há mais de vinte anos;

G- ) Aquando da ordem de demolição – despacho recorrido –, o recorrente, ao atacar contenciosamente o acto, pode demonstrar que tinha procedido à edificação do anexo há mais de vinte anos;

H- ) Perante este facto novo, dado como provado, alteram-se os pressupostos do acto recorrido, designadamente, quanto à sua génese principal, que era a demolição por carecer de licenciamento municipal;

I- ) É entendimento generalizado, que o facto de uma construção se manter por mais de vinte anos, obteve licenciamento tácito, sendo esse o entendimento da jurisprudência e mesmo da Comissão de Coordenação da Região Norte;

J- ) Se uma construção ilegal subsistiu às constantes e habituais fiscalizações da autarquia, se não contendeu com direitos de terceiros, se durante tal lapso de tempo não feriu, por forma grave e inaceitável o ambiente e nem gerou danos irreparáveis para o conjunto urbanístico envolvente, se tudo isso, se manteve inalterado e inatacado durante tanto tempo, então é de admitir que, pelo decurso do tempo, isto é, mais de vinte anos, que a autarquia o licenciou ainda que tacitamente;

L- ) Coloca-se, agora, a questão de saber se o acto recorrido é um acto de mera execução do despacho de 9 de Dezembro de 1998, ou se o despacho recorrido é contenciosa e autonomamente recorrível;

M- ) Entendemos que o acto recorrido é um acto definitivo e executório e por isso, passível de recurso contencioso autónomo, uma vez que no despacho datado de 9 de Dezembro de 1998, o que estava em causa era a apreciação de um pedido de licenciamento apresentado pelo recorrente e sobre tal pedido recaiu o despacho de indeferimento, pelo facto de o anexo em causa, face aos dispositivos legais não poder ser licenciado;

N- ) Neste outro, despacho recorrido, o que estava em causa era a ordem de demolição do anexo, sendo certo que agora, o recorrente esgrimiu diferentes argumentos, designadamente os decorrentes do facto de a construção possuir mais de vinte anos;

O- ) Num caso, foi efectuado um pedido de licenciamento, ao qual nem sequer havia lugar, atento o tempo decorrido, mais de vinte, desde que a construção foi iniciada, no outro, trata-se, de um acto, o recorrido, que ordena a demolição de um anexo que havia sido edificado há mais de vinte anos, como se provou, em que, por isso, não carecia de licenciamento;

P- ) O recorrente não tinha, por isso, qualquer necessidade de requerer o licenciamento do seu anexo, uma vez que o mesmo tinha sido licenciado tacitamente pelo decurso do tempo, e em consequência não podia o recorrido ordenar a sua demolição;

Q- ) A sentença recorrida padece do vício de violação de lei, designadamente por violar, entre outros, os normativos legais constantes do disposto nos artigos 4º, 5º e 6º do C.P.A.”

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público é de parecer que o recurso não merece provimento.

O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II -

A sentença deu como provados os seguintes factos:

1. Em Mosteiro, S. Torcato, Guimarães, o recorrente edificou um anexo à sua habitação.

2. Nesse anexo, o Recorrente instalou um estabelecimento industrial de carpintaria;

3. A construção do referido anexo foi efectuada sem precedência de licenciamento municipal;

4. Em 05.JUN.98, o Recorrente requereu a legalização desse anexo – Cfr. doc. de fls. 37 do Processo administrativo apenso;

5. Tal pedido de legalização de construção do referenciado anexo foi objecto de indeferimento, por despacho do Vereador ... da Câmara Municipal de Guimarães, por delegação de competência do Presidente da mesma edilidade, datado de 09.DEZ.98, com os fundamentos constantes da Informação que acolhe – Cfr. doc. de fls. 74 a 77;

6. Mediante despacho do Vereador ... da Câmara Municipal de Guimarães, por delegação de competência do Presidente da mesma edilidade, datado de 22.JUN.99, foi determinada a demolição integral do anexo pertencente ao Recorrente, sito em Mosteiro, S. Torcato, Guimarães, no qual tem instalado um estabelecimento industrial de carpintaria, por falta do licenciamento da respectiva construção – Cfr. doc. de fls. 13, aqui dado por integralmente reproduzido (acto recorrido);

7. Tal despacho foi notificado ao Recorrente, por mandado da Câmara Municipal do Porto, datado de 28.JUN.99 - Cfr. doc. de fls. 12; e

8. O Recorrente vem utilizando o anexo, referenciado na Especificação, onde instalou um estabelecimento industrial de carpintaria, desde 1978/79.

- III -

A sentença recorrida rejeitou, por irrecorribilidade do acto nele impugnado, o recurso contencioso da decisão camarária que determinou a demolição de um anexo clandestino à casa de habitação do recorrente, onde este tem instalado, há muitos anos, um estabelecimento industrial de carpintaria.

Fê-lo no entendimento de que se tratou de um acto de mera execução de anterior decisão a indeferir o pedido de legalização da construção.

Há que fazer notar, desde já, que uma boa parte das alegações do recorrente, e respectivas conclusões, se acha absolutamente deslocada, face aquilo que constitui o objecto do presente recurso jurisdicional. Este é, como se sabe, delimitado pelo conteúdo decisório da sentença impugnada.

Ora, tendo esta decidido que o acto era irrecorrível por ser acto de execução, e que em vista disso não podia conhecer-se do mérito do recurso contencioso, sendo este de rejeitar, a única coisa que há a decidir neste recurso jurisdicional é se o recurso contencioso foi bem ou mal rejeitado.

Revela-se, deste modo, impertinente toda a matéria das alegações que respeita à pretensa ilegalidade do acto, designadamente por ter existido um licenciamento tácito pelo decurso do prazo de mais de 20 anos.

Vejamos em primeiro lugar o conceito de acto de execução.

Acto de execução é aquele que surge emanado como consequência necessária da definição de situações jurídicas feita em acto anterior, esse sim definitivo.

Da interpretação conjugada dos arts. 25º da LPTA e 268º, nº 4, da CRP, reiterada em numerosa Jurisprudência deste Supremo Tribunal, resulta que só é possível recorrer contenciosamente de actos administrativos que sejam susceptíveis de lesar direitos ou posições jurídicas relevantes dos particulares. Não assim quando, designadamente, a lesão desses direitos ou interesses não vem do acto de que se recorre, mas doutro acto que anteriormente definiu a situação do administrado, limitando-se aquele a concretizar ou desenvolver, sem inovação, o conteúdo do anterior.

Claro está que se o acto for além da execução do primeiro, ou se por alguma forma o contrariar, tornar-se-à lesivo e nessa medida susceptível de recurso contencioso (cf. os Acs. deste S.T.A. de 22.6.95, 18.1.99 e 1-2-01, resp. proc.ºs nºs 32.291, 41.410 e 46.854).

Casos há, porém, em que estas fronteiras perdem nitidez, pois há actos de execução que comportam a criação de certos efeitos inovatórios - v., sobre esta problemática, SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, p. 282 e segs.). Se o acto, embora nascido para dar execução a outro acto, contém aspectos de lesividade autónoma, não devem colocar-se obstáculos à respectiva recorribilidade, pois actualmente, e por vénia do disposto no art. 268º, nº 4, da CRP, esta repousa em exclusivo no critério da potencialidade lesiva do acto.

Daí os redobrados cuidados que devem pôr-se na pesquisa dos efeitos decorrentes do acto que na aparência se perfila como de mera execução.

É, por isso, vantajoso trazer à colação o tipo legal do acto em apreço.

Os arts. 165º e segs. do RGEU deram às câmaras a faculdade de ordenar a demolição das obras particulares executadas sem licença, prevendo, no entanto, que possa não haver lugar a essa demolição se a autarquia reconhecer que a obra é susceptível de legalização, por poder vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares aplicáveis, e conformar-se com os ditames da estética, segurança e salubridade – art. 167º e seus parágrafos.

É aqui que radica a posição que defende que, tendo sido já decidido que a obra não é susceptível de legalização, a ulterior decisão a ordenar a demolição é uma consequência inelutável da primeira, pois à câmara não resta outra alternativa se não mandar demolir. Enquanto a decisão de legalizar ou não implica momentos de discricionariedade (designadamente quanto ao tempo de agir), já a decisão que ordena a demolição se apresenta como vinculada, como se defende no Ac. deste STA de 19.5.98, proc.º nº 43.433.

Simplesmente, o carácter vinculado desta última não consegue retirar-lhe em absoluto a potencialidade de gerar efeitos lesivos. Desde logo, e como se observa no Ac. de 12.12.02, proc.º nº 180/02, citando o Ac. de 18.5.00, procº nº 45.736, “uma coisa é negar a legalização das obras, outra, ainda que dela dependente, é ordenar a demolição”. É certo que o acto que indefere o pedido de legalização torna legítima, de jure, a ordem camarária de demolição. Mas esta pode não vir a ser dada, e enquanto o não for o efeito lesivo permanece contido dentro da norma, não passa para o exterior através do acto de vontade do órgão administrativo. O particular está numa situação de sujeição à demolição, mas a norma ainda não foi verdadeiramente aplicada. Se o for, e no momento em que o for, deve ser admitido a sindicar contenciosamente o acto administrativo praticado com esse específico alcance. Não parece, por exemplo, que antes de ser dada a ordem de demolição a câmara possa ocupar o prédio e proceder ela própria à demolição coerciva da obra à custa do particular, como se prevê no art. 166º do RGEU. Isto mesmo se reconhece nos já citados Acs. de 18.5.00 e 12.12.02.

Estas disposições do RGEU carecem, no entanto, de ser integradas por outros preceitos legais igualmente aplicáveis, cuja chamada concorre para enfraquecer a posição que sentença tomou.

Assim, o art. 58º do D-L nº 445/91, de 20.11, prescreve do seguinte modo:

Art. 58º

1- O presidente da câmara municipal, sem prejuízo das atribuições cometidas por lei a outras entidades, pode ainda, quando for caso disso, ordenar a demolição da obra e ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras referidas no artigo anterior, fixando para o efeito o respectivo prazo.

2- Sempre que, em caso de violação de instrumento de planeamento territorial, se verifiquem razões de reconhecido interesse público, o Ministro do Planeamento e da Administração do Território pode ordenar a demolição da obra e ou a reposição do terreno, notificando previamente a câmara municipal para actuar em conformidade.

3- A ordem de demolição e ou de reposição a que se referem os números anteriores é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 8 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma.

4- Decorrido o prazo referido no n.º 1 sem que a ordem de demolição da obra e ou de reposição do terreno se mostre cumprida, a entidade ordenante procede à demolição da obra e ou à reposição do terreno por conta do infractor.

5- As quantias relativas às despesas a que se refere o número anterior, quando não pagas voluntariamente no prazo de 10 dias a contar da notificação para o efeito, são cobradas judicialmente, servindo de título executivo certidão, passada pelos serviços competentes, comprovativa das despesas efectuadas.

6- O crédito referido no n.º 4 goza de privilégio imobiliário sobre o lote ou terrenos onde se situa a edificação, graduado a seguir à alínea b) do artigo 748.º do Código Civil.

Por aqui se vê que o legislador quis que a demolição fosse objecto de um acto administrativo autónomo, da autoria do presidente da câmara, e bem assim que esse acto fosse antecedido de uma fase de audiência prévia do interessado, deixando deste modo muito claro que não se poderá passar à demolição sem um procedimento que a inclua.

O que bem se harmoniza com a outra regra a convocar, a do art. 151º do CPA, segundo a qual os órgãos da Administração Pública, salvo em caso de necessidade, “não podem praticar nenhum acto ou operação material de que resulte limitação de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, sem terem praticado previamente o acto administrativo que legitime tal actuação”.

Sendo a prática desse acto necessária para que se desencadeiem, na prática, os efeitos decorrentes da lei, não pode recusar-se o recurso contencioso desse acto, com o argumento de a carga lesiva estar toda ela no acto anterior que negou a legalização. O novo acto, se bem que subordinado à prévia definição da situação jurídica feita no primeiro e surgindo no desenvolvimento dele, está, apesar de tudo, a acrescentar algo a essa definição, tomando uma decisão que não estava tomada, e que vai propiciar a prática de actos materiais que antes não tinham lugar. Não pode afirmar-se que um acto nessas condições é um simples acto de execução do anterior, ao qual vai buscar a totalidade da sua apetência para atingir lesivamente a posição do interessado. Nem muito menos que se comporta como um acto meramente confirmativo dele, e como tal à mesma irrecorrível.

Por conseguinte, a sentença recorrida não pode manter-se.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e determinando a baixa dos autos ao T.A.C. do Porto, para aí prosseguirem com o conhecimento do mérito do recurso contencioso, se outra causa a tanto não obstar.

Sem custas.

Lisboa, 24 de Setembro de 2003.

J. Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Abel Atanásio