2592/08.7PAPTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A falta ou a irregularidade de notificação da acusação não consubstancia nulidade.

II- A nulidade da falta de notificação do despacho que designa data para julgamento deve considerar-se sanada se o arguido compareceu em audiência e não a arguiu.

III- Verificada essa sua comparência, a posição aludida em I e II não contende com as suas garantias consagradas no art. 32.º, n.ºs 1, 5 e 6, da Constituição.

IV- O regime do art. 170.º do CPP, ainda que directamente visando a prova documental, aplica-se aos documentos destinados a fazer fé de actos processuais, como seja, a acta da audiência de julgamento.

Processo nº 2592/08.7PAPTM.E1

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

I. Relatório

No Processo Comum nº 2592/08.7PAPTM, que correu termos no 1º Juízo Criminal do Tribunal da Comarca de Portimão, por acórdão do Tribunal Colectivo proferido em 16/4/12, foi decidido:

I- Condenar o arguido A, pela prática de um crime de roubo p. e p. pelo nº 1 do art. 210º do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão;

II- Condenar o arguido B, pela prática de um crime de roubo p. e p. pelo nº 1 do art. 210º do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão;

III- Condenar A e B ao Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio, EPE, a quantia de 2.591,29 euros, acrescida de juros à taxa legal desde a notificação;

Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:

No dia 16.11.2008, pelas 3 horas, no interior da casa de banho do bar "Dukais", na Rua de S. José, Portimão, os arguidos tiraram 25 euros a C, depois de para tanto o arguido A o ter agarrado pela cintura e levado do balcão para a casa de banho, com o arguido B a certificar-se de que tinha sido tirado o dinheiro àquele, como era propósito dos arguidos.

Depois de C sair da casa de banho c ter interpelado o arguido B chamando-o mafioso, este agrediu aquele a soco. após o que o arguido A agarrou e segurou C por detrás, enquanto o) arguido B lhe perfurava o olho direito com um objecto penetrante, causando-lhe cegueira naquela vista.

Agiram os arguidos de forma livre, deliberada e consciente, sabendo as suas condutas proibidas, mas querendo apoderar-se e depois manter consigo o dinheiro de Nilson da Silva, forçando-o e agredindo-o como fizeram.

Por via das agressões sofridas, C foi assistido no Centro Hospitalar do Barlavento Algarvio aos ferimentos então sofridos, tendo sido prestada assistência importando em 2,591,29 euros.

O arguido A manteve o silêncio em audiência. Foi condenado em 11.1.1999, em pena de multa, pela pratica de crime de condução em estado de embriaguez cometido em 10.1.1999. Em 27/9/1999 foi condenado cm pena de multa, pela prática de crime de condução em estado de embriaguez, cometido cm 19.9.1999. Em 9.8.2002 foi condenado em pena de multa, pela prática de crime de condução em estado de embriaguez, cometido em 9.7.2001. Em 4.5.2004 foi condenado em pena de multa, pela prática de crime de desobediência, cometido em 5.11.2001. Em 9.8.2002 foi condenado na pena única de 15 meses de prisão, suspensa na execução pela pratica de crime de resistência e coacção e dois crimes de injúria, cometidos em 24.10.2004. Em 24.10.2006 foi condenado na pena de 150 dias de prisão, pela prática de crime de condução em estado de embriaguez, cometido em 2.9.2005. Em 19.1.2007 foi condenado na pena de 4 meses de prisão, pela prática de crime de resistência e coacção, cometido em 22.1.2006. Em 17.12.2008 condenado na pena de 7 meses de prisão, suspensa na execução, pela prática de crime de condução em estado de embriaguez, cometido em 25.2.2007. Em 23.4.2007 foi condenado em pena de multa, pela prática de crime de condução cm estado de embriaguez, cometido em 23.2.2005. Em 24.6.2009 foi condenado na pena de 5 meses de prisão, substituídos por 150 horas de trabalho, pela prática de crime de condução em estado de embriaguez, cometido em 19.8.2005. Em 12.11.2009 foi condenado na pena única de 10 meses de prisão, suspensa na execução, pela prática de crime de detenção de arma proibida e de tráfico para consumo de estupefacientes, cometidos em 26.12.2008. Em 19.11.2009 foi condenado na pena de 1 ano de prisão, suspensa na execução, pela pratica de crime de condução em estado de embriaguez, cometido cm 7.12.2008;

O arguido A é natural do norte de Angola, de uma zona rural, vivendo a família da agricultura. Teve 5 irmãos uterinos com quem foi criado e outros que desconhece da parte do pai, este já falecido. Frequentou a escola e concluiu o 10º ano de escolaridade;

A sua vinda para Portugal em 1992, com cerca de 22 anos de idade, ocorreu cm contexto de fuga ao recrutamento forcado de jovens pelas guerrilhas internas em Angola. Veio para Portugal sem referências familiares que só mais tarde encontrou. Com apoio inicial de uma compatriota angolana, fixou-se em Lisboa, desenvolvendo actividade laboral na construção civil:

Há cerca de 12 anos, acompanhando uma entidade patronal, um empreiteiro, o arguido veio para o Algarve, onde manteve actividade laboral na construção civil e se organizou em termos familiares. Conheceu a actual companheira, com quem vive há 10 anos, existindo três filhas desse relacionamento. Tem a sua situação regularizada cm Portugal e está inscrito no Instituto de Emprego e Formação Profissional;

O arguido A cumpriu dois períodos de pena efectiva de prisão de 18.6.2009 a 16.10.2009 e de 2.12.2009 a 30.4.2010. Teve bom comportamento em meio prisiona1. Desde a sua libertação manteve uma postura de procura activa de trabalho, quer junto do centro de emprego local, quer no meio em que se inscreve;

Retomou o trabalho na construção civil com anteriores patrões subempreiteiros, alguns

amigos ou conhecidos. Desloca-se algumas vezes para outras regiões do país mediante as oportunidades de trabalho, por períodos curtos, intercalados com fases de desemprego. Desde há alguns meses que se encontra desempregado, fazendo biscates ocasionais, situação que o constrange e preocupa face aos encargos familiares actuais. Nesta fase de desemprego assume um acompanhamento mais próximo das filhas no seu quotidiano, nomeadamente no cuidado da mais nova que ainda não frequenta infantário;

Reside com a companheira, empregada doméstica cm casa particular, e com três filhas de ambos de 9, 7 e 4 anos. Viveram maioritariamente em casa dos sogros, um apartamento inserido num bairro social, por razoes essencialmente de carácter económico, No entanto a sobrelotação da casa, alguma disfuncionalidade e problemas de saúde mental de elementos da família alargada na família da companheira determinaram a necessidade de autonomia habitacional do casal. Desde o final de 2010 mudaram-se para um apartamento, residindo actualmente numa casa térrea no centro de Portimão, com uma renda mais económica. No entanto, mantêm a morada dos sogros, indicada no processo, para o efeito de notificações judiciais.

A família é beneficiária de RSI, 199,50 euros mensais, ao que acresce o salário da companheira, cerca de 500 euros, tendo como principal encargo a renda de casa com despesas domesticas, São pessoas bem referenciadas na Segurança Social pelo bom trato e cumpridoras das obrigações. Apesar de vivenciarem uma situação económica difícil no actual contexto de desemprego do arguido A, percepciona-se um relacionamento intra-familiar coeso, O apoio e compreensão da companheira tem sido fundamental.

O arguido A é um indivíduo de bom trato inter-pessoal, com um discurso fluente, educado e sociável, Revela capacidade de reflexão e autocrítica, reconhecendo como um dos factores potenciadores de risco de reincidência o consumo excessivo de bebidas a1coólicas. Este é feito habitualmente em contexto de convívio social com pares no exterior, em espaços públicos;

Iniciou terapêutica de alcoolismo em Janeiro de 2011, numa fase em que mantinha um consumo moderado de bebidas alcoólicas, o qual interrompeu quando foi trabalhar para outra região do país. Manifestou empenho na mudança de hábitos de vida anteriores, nomeadamente o consumo excessivo de bebidas alcoólicas em convívio com pares potenciadores do seu envolvimento em situações criminógenas.

O arguido B em audiência negou o que fez. Foi condenado em 19.5.2008 em pena de multa, pela prática de crime de condução em estado de embriaguez, cometido em 17.5.2008.

Nasceu em Angola onde a família de origem estava emigrada. Foi avaliado o então processo emigratório dos progenitores como bastante bem sucedido, até à descolonização e início da guerra civil naquele país. O grupo familiar era caracterizado por uma descendência numerosa, dispondo de condições sócio-económicas acima da média em razão da actividade laboral do pai por conta própria, como gestor de uma fazenda de sisal, Com características tradicionais, a mãe garantia a manutenção dos descendentes e mantinha também uma vida social activa;

A vinda de toda a família para Portugal ocorreu em 1978 na sequência do processo de descolonização. Organizaram-se junto da família alargada já aqui residente, sendo então nulos os apoios estatais. Tiveram alterações extremas ao nível dos recursos e forma de subsistência familiar, modificando significativamente o nível de vida, mas preservando os valores de adequação às normas sociais transmitidos aos descendentes:

O arguido B frequentou o ensino regular em Portugal. Concluiu o 3º ciclo do EB e sentiu necessidade de começar a trabalhar. Obteve aprendizagem em exercício na construção civil onde se tem mantido com desempenhos regulares;

Na altura em que integrou o SMO foi-lhe detectado um problema cardíaco obrigando-o a interromper o serviço militar. Ainda que não necessite de medicação, efectua exames médicos de rotina e é referenciado por algum nervosismo fácil;

Tem boas capacidades e hábitos positivos, de trabalho, tendo efectuado tentativas de emigração na pesquisa de melhores condições laborais em Espanha e França, mal sucedidas:

Em' contexto de lazer aprecia conviver com amigos em locais de diversão nocturna, tendo dificuldade no controlo da impulsividade sob efeito de bebidas alcoólicas:

Teve dois relacionamentos duradouros, um dos quais durou dois anos com uma portuguesa e outro com uma cidadã inglesa, D, dona do bar "Dukais". Mantém desde há cerca de três anos vivência conjunta com a mesma e um filho desta. À data dos factos encontrava-se a trabalhar numa empresa de construção civil tal como o arguido A, na construção de edifícios de hotelaria na zona do autódromo de Portimão. Residia num quarto arrendado nesta cidade;

Não tendo actividades organizadas nos tempos livres, pontualmente convivia com amigos ou colegas de trabalho cm cafés ou bares. Frequentava o bar de "Dukais" com amigos e iniciou um relacionamento de namoro com a dona. Mais tarde passaram a viver juntos, residindo em casa daquela, em Portimão. Assumindo de modo próprio um projecto de vida conjunto com a actual companheira, procurava participar nas tarefas quotidianas c colaborar na dinâmica do enteado;

Dispondo de uma situação financeira suficiente para as suas necessidades, exerce actualmente funções polivalentes numa empresa de arranjos e limpezas, onde se encontra há cerca de ano c meio;

O convívio com a família alargada tem sido pontual, mas importante como referência do arguido e factor de protecção. O bar "Dukais" deixou de ser rentável e a dona optou por o encerrar, perspectivando efectuar obras de melhoramento. Por motivos de saúde ficou praticamente cega de um olho após uma cirurgia numa clínica em Lagoa) foi para Inglaterra com o filho em Novembro de 2011

O acórdão proferido julgou ainda provado, «com muito menos interesse»:

O arguido A, ao balcão do bar «Dukais», exigiu a C 10 euros, que este recusou entregar;

Na posse dos 25 euros os arguidos «largaram o ofendido» e permaneceram no bar;

Das agressões resultaram para C as seguintes lesões, escoriações na face e nas mãos, como uma ferida penetrante do globo ocular direito com laceração na zona centro-corneana com prolapso de tecido intra-ocular, catarata traumática, sinóquias posteriores e aderências cicatriciais à córnea, estando a acuidade visual reduzida á percepção luminosa, com fotofobia muito marcada o que origina perturbação da visão do olho contra lateral, como efeitos directos e necessários. Tal lesão determinou, directa e necessariamente, 226 dias com afectação da capacidade para o trabalho geral e profissional, sendo a data da consolidação médico-legal fiável em 30.6.2009;

Os arguidos agiram de forma concertada;

Os arguidos quiseram causar mais do que a perda da acuidade visual no olho direito de C.

O mesmo acórdão julgou não provados os seguintes factos, «com ainda menos interesse (ou seja nenhum e apenas para obstar a retrocessos processuais)»:

Na casa de banho do bar «Dukais» o arguido A haja revistado C;

Então o arguido B perguntasse o que quer que fosse, menos ainda se tinha tirado tudo;

Os arguidos tenham traçado previamente qualquer plano;

Os arguidos quisessem causar desfiguração grave e permanente a C.

Do acórdão proferido os dois arguidos vieram autonomamente interpor recurso devidamente motivado, formulando, cada um, as seguintes conclusões:

- B

1. Vem o presente recurso interposto do douto acórdão de fls… que condenou o arguido aqui recorrente na pena de 5 anos de prisão pela prática do crime de roubo p. p. no n.º1 do art.210º do Código Penal.

2. Ora como questão prévia sempre diremos que a acta de julgamento não retratou fielmente o que na audiência de julgamento se passou, pelo que encontra em desconformidade sendo, portanto, falsa, devendo desta forma ser considerada nula, nos termos dos arts 356º nº 9, 362º nº 1 alínea f) e 363º todos do CPP.

3. O arguido aqui recorrente, apenas prestou TIR na data da audiência de julgamento, apesar das diversas tentativas efectuadas pelo tribunal a quo, quer na fase de inquérito, quer na fase de julgamento, e que se mostraram infrutíferas (cfr. fls.45,46,54,121-124,206,211,212,251, 252 e 266, pelo que deveria o mesmo ser notificado pessoalmente em conformidade com o novo regime fixado pelo DL 320-C/2000 de 15/12, quer do despacho de acusação, quer do despacho que designou a data da audiência de julgamento, o que não veio a concretizar-se (cfr fls. 206, 211, 212, 251, 252 e 266) por aquele não residir na morada indicada.

4. A consequência da falta cometida só pode ser da nulidade absoluta, tendo que se efectuar a notificação da acusação e seguir os demais trâmites, pois de facto, estamos perante um vício capital, a qualificar como nulidade insanável, a prevista no art. 119º alínea d) do CPP, tanto mais que como se sabe a falta de notificação da acusação implica a impossibilidade do mais elementar direito dos arguidos, o de defesa, com consagração constitucional.

5. Com efeito, há violações da lei processual muito mais graves que as nulidades insanáveis, quais são aquelas que constituem uma omissão de fundo constitucional e que, por isso, mais que nulas, são afectadas de inconstitucionalidade.

6. Estes vícios não estão nem poderiam estar – incluídos no elenco das nulidades (insanáveis ou dependentes de arguição) e das irregularidades, pois são vícios maiores, que dizem respeito à própria substância dos direitos constitucionais.

7. Aliás nem fazia sentido que fosse possível arguir-se e demonstrar-se, uma violação de natureza constitucional, vindo o acto (ou a omissão) a ser como tal declarado e anulado, se pela via dos vícios processuais apenas se descobrisse uma nulidade relativa ou uma mera irregularidade. Isto é, um vício que era considerado como ferido de inconstitucionalidade passaria a ser considerado, pelas regras do processo penal, como uma nulidade sanável ou como um vício menor.

8. Assim, e até por maioria de razão, deverá ser anulado todo o processado posterior à dedução do despacho de acusação, a qual deverá ser notificada ao arguido seguindo-se depois os demais trâmites

9. O Tribunal a quo ao permitir a leitura do depoimento da testemunha, prestado perante magistrado do MP e que constam de fls 81 e 82, que não compareceu há audiência de julgamento por não se encontrar notificado e não ter sido possível a sua notificação, pese embora a oposição à leitura daquelas por parte da defensora do co arguido A violou o disposto no art 356º n. 4 do CPP.

10. Entende o aqui recorrente que esteve mal o Tribunal ao valorar o teor do depoimento daquelas declarações uma vez que a leitura das mesmas não cabiam no nº 4 do art. 356 do CPP, uma vez que o ofendido tinha paradeiro conhecido, embora fora do território nacional.

11. Ora este normativo aponta para casos de impossibilidade de comparecimento por falecimento, anomalia psíquica superveniente, ou impossibilidade duradoura. No caso em concreto não estamos perante a impossibilidade duradoura, apenas por se admitir que a testemunha se encontrava no estrangeiro. A testemunha só não foi notificada por falta de atenção do tribunal, uma vez que a mesma tinha informado que se ia ausentar para o Brasil indicado a sua morada para futuras notificações cfr.fls 209.

12. Não poderia desta forma o tribunal valorar tal depoimento, devendo o mesmo ser inválido, por violação do art. 355º do CPP violou desta forma o principio da imediação, que nos diz que são inutilizáveis as provas que não tiverem sido produzidas em audiência, com excepção das previstas no art 356º e 357º CPP

13. Assim, para formar decisivamente a sua convicção quanto à participação do recorrente nos factos que deu como provado, o Tribunal a quo serviu-se de provas nulas e proibidas pelas segs. normas legais art. 125º, 128º, 355º e 356º.

14. Foram violadas para além das normas citadas na conclusão anterior, as garantias de defesa do aqui recorrente e os princípios da imediação, da oralidade e do contraditório, constitucionalmente consagrados nos arts. 32º nº 1 da CRP, bem como o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127º do CPP, uma vez que constituem limites a este princípio as normas legais que estabelecem proibições de prova.

15. Como o acórdão se funda em provas nulas é também nulo por força do disposto no art. 122º n.º 1 o que aqui se vem arguir, nos termos do art. 410º n.º 3 do CPP.

16. Caso assim não se entenda, sempre se dirá salvo melhor opinião que foram incorrectamente julgados os seguintes factos:

17. Que haja ficado provado que “ No dia 16.11.2008, pelas 3 horas, no interior da casa de banho do bar “Dukais” na Rua de S. José, Portimão, os arguidos tiraram 25 euros a C, depois de para tanto o arguido A o ter agarrado pela cintura e levado do balcão para a casa de banho, com o arguido B a certificar-se de que tinha sido tirado o dinheiro àquele, como era propósito dos arguidos;” (ponto 1 dos factos provados)

18. Que depois de C sair da casa de banho e ter interpelado o arguido B chamando-o mafioso, este agrediu aquele a soco, após o que o arguido A agarrou e segurou C por detrás, enquanto o arguido B lhe perfurava o olho direito com um objecto penetrante, causando-lhe cegueira naquela vista”

19. A testemunha C (cfr. depoimento gravado em suporte digital desde 00:14:37 a 00:17:01), bem como o arguido B, (cfr. depoimento que ficou gravado em suporte digital desde 00:00 a 04:46) em momento algum dos seus depoimentos verbalizam um único facto, que vá de encontro que o arguido aqui recorrente, B, na companhia do arguido A tenha tirado 25€ a C e se tenha posteriormente certificado que o arguido A lhe tivesse tirado o dinheiro.

20. Ao invés tais elementos probatórios impõem decisão diversa no que à matéria de facto ora impugnada tange, devendo assim ser alterado o ponto 1 dos factos provados para os seguintes termos: ser dado como não provado que o arguido B na companhia do arguido A tenha tirado 25€ a C e se tenha posteriormente certificado que o arguido A lhe tivesse tirado o dinheiro.

21. No que concerne ao facto dado como provado inserto no ponto 2, entende também o recorrente, sempre com a devida vénia por entendimento diverso que, da prova produzida em sede de julgamento, não se provou factualidade que permita sustentar esse ponto como provado

22. O arguido B (cfr. depoimento que ficou gravado em suporte digital desde 00:00 a 04:46) negou a prática, dos factos de que vem acusado, afirmando mesmo desconhecer o ofendido, e não ter estado nessa noite no bar.

23. Por sua vez do depoimento da testemunha C, que ficou gravado em suporte digital desde 00:14:37 a 00:17:01), extrai-se que só posteriormente veio a ter conhecimento que o individuo de raça caucasiana chamava-se B, desconhecendo-se como a testemunha consegui identificar o aqui recorrente.

24. Esta testemunha em momento algum do seu depoimento esclareceu, qual o momento, por quem e como soube a identificação do arguido aqui recorrente.

25. Quanto aos demais elementos de prova, valorados pelo Tribunal, nomeadamente a perícia clínica forense efectuada em 07 de Maio de 2010 e junta ao autos a fls. 104 e 105, realce-se o facto, de uma vez mais o ofendido, C, referir “ter sido agredido por um instrumento perfurante que terá sido infligida por desconhecidos”.

26. Acresce-se ainda que o facto do relatório social, respeitante ao arguido B, mencionar que este mantém um relacionamento duradouro, com D, proprietária do bar referido nos autos, aliás o próprio arguido confirma esse relacionamento, ser suficiente para o Tribunal a quo tirar a não ser suficiente para o Tribunal a quo concluir que era o arguido que na data dos factos se encontrava a beijar a dona do bar.

27. Impõem decisão diversa no que à matéria de facto ora impugnada tange, devendo assim ser alterado o ponto 2 dos factos provados para os seguintes termos ser dado como não provado, que depois de C sair da casa de banho e ter interpelado o arguido B chamando-o mafioso, este agrediu aquele a soco, após o que o arguido A agarrou e segurou C por detrás, enquanto o arguido B lhe perfurava o olho direito com um objecto penetrante, causando-lhe cegueira naquela vista”

28. Ao dar como provado estes factos, sem que nenhuma prova o sustente, violou o tribunal a quo a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 32º nº 2, dando como provado uma mera presunção, sendo certo que as presunções não são meios de prova num Estado de Direito.

29. Padece, em nosso entender, e salvo melhor opinião, de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do art. 410º nº 1 alínea a).

30. Violou ainda o Acórdão condenatório, o Princípio da Livre Apreciação da Prova, constante do art. 127º do CPP, o qual não se pode confundir com qualquer poder discricionário por parte do julgador, mas antes se baseia nas regras da lógica e da experiência para a apreciação da prova cujo valor probatório não esteja determinado pela lei substantiva, como por exemplo na prova testemunhal (art. 396º do Código Civil).

31. Violou igualmente o Princípio in dubio pró reo segundo o qual, tendo o Tribunal dúvidas sobre a verificação ou não de determinado facto, sempre há-de decidir de acordo com o que se mostrar mais favorável ao arguido, o que não sucedeu no caso em apreço.

32. Deste modo, o Douto Acórdão recorrido padece de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410, nº 2 alínea c), bem como não logrou fazer um adequado exame crítico da prova, nos termos do art. 374º nº 2 do CPP, implicando a nulidade do mesmo, nos termos do art. 379º nº 1 alínea a), por insuficiência da fundamentação e deficiente exame crítico das provas, devendo o Douto Acórdão recorrido ser declarado nulo.

33. Para a hipótese, de se considerar preenchido o tipo legal previsto no art. 210º 1 do CP, sempre se dirá – ter o Tribunal “ a quo” valorado excessivamente o elementos negativos da conduta do recorrente (grau de ilicitude., intensidade do dolo, gravidade do facto ilícito), de que resultou o agravamento desmesurado da pena, não dando o devido realce às circunstâncias provadas nos autos de que o arguido, se encontra inserido social, familiar e laboralmente.

34. Sempre teve hábitos de trabalho, encontrando-se a trabalhar na altura da prática dos factos, exercendo actualmente funções polivalentes numa empresa de arranjos e limpezas, onde se encontra acerca de ano e meio, mantém um relacionamento àcerca de três anos com uma cidadã inglesa e com o filho desta, sendo a sua família alargada importante para o arguido e factor de protecção.

35. Saliente-se ainda o facto do Tribunal “ a quo” só ter valorado os elementos negativos e desconsiderado a pessoa na perspectiva de uma necessária e adequada reinserção social do arguido recorrente, dado que é notório que o arguido tem condições de se reintegrar socialmente.

36. Foi assim violado o art. 40º do CP, dado que o Tribunal a quo considerou a necessidade de recuperação e inserção social do arguido, atendendo apenas a uma perspectiva primitiva e degradante do delinquente enquanto homem e cidadão. Tal como,

37. O art. 71º do CP já que princípios de adequação, racionalidade e proporcionalidade - a pena aplicável é de todo desadequada a prosseguir o fim do processo penal , quer por desnecessárias quer por ser demasiado excessiva.

38. Todo o exposto supra, e por decorrência do disposto nos artigos 50º,70ºe 71º todos do Código Penal, deverá o Tribunal optar por uma pena que se situe perto do seu limite mínimo ou seja numa pena não superior a 2 anos de prisão, mostrando-se esta proporcional à culpa e adequada a satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial e sendo suspensa na sua execução.

Nestes termos

e nos mais de direito que V. Exªs., doutamente suprirão, deve proceder o presente recurso:

a) ser a acta de julgamento, declarada falsa, devendo desta forma ser considerada nula, nos termos dos arts 356º nº 9, 362º nº 1 alínea f) e 363º todos do CPP.

b) ser anulado todo o processado posterior à dedução do despacho de acusação, a qual deverá ser notificada ao arguido seguindo-se depois os demais trâmites, em virtude da não notificação da acusação ao arguido por falta que lhe não era imputável

c) ser o presente acórdão declarado nulo, por se ter fundamentado em provas nulas e proibidas por força do disposto no art. 122º n.º 1 o que aqui se vem arguir, nos termos do art. 410º n.º 3 do CPP.

d) no que tange à matéria de facto, alterando-se o teor do ponto 1 e 2 dos factos provados para os termos acima alegados, e em consequência deverá o douto Acórdão ora recorrido que condenou o arguido, B, pela prática de um crime de roubo na pena de 5 anos, ser revogado substituído por outro que o absolva de tal crime

e) Ou caso assim não se entenda, sempre deverá ser proferida douta decisão, em substituição da ora recorrida, que mantendo a condenação pelo crime de roubo p.p art. nº 1 210º do Código Penal numa pena não superior a 2 (dois) anos, suspensa na sua execução.

- A

A. Vem o presente recurso interposto do douto acórdão de fls… que condenou o arguido aqui recorrente na pena de 5 anos de prisão pela prática do crime de roubo p. p. no n.º1 do art.210º do Código Penal.

B. Ora como primeira questão prévia sempre se dirá que o Tribunal a quo ao permitir a leitura do depoimento da testemunha, prestado perante magistrado do MP e que constam de fls 81 e 82, que não compareceu em audiência de julgamento por não se encontrar notificado e não ter sido possível a sua notificação, pese embora a oposição à leitura daquelas por parte da defensora do co arguido A violou o disposto no art 356º n. 4 do CPP.

C. Entende o aqui recorrente que esteve mal o Tribunal ao valorar o teor do depoimento daquelas declarações uma vez que a leitura das mesmas não cabia no nº 4 do art. 356 do CPP, na medida em que o ofendido tinha paradeiro conhecido, embora fora do território nacional.

D. Ora este normativo aponta para casos de impossibilidade de comparecimento por falecimento, anomalia psíquica superveniente, ou impossibilidade duradoura. No caso em concreto não estamos perante a impossibilidade duradoura, apenas por se admitir que a testemunha se encontrava no estrangeiro. A testemunha só não foi notificada por falta de atenção do tribunal, uma vez que a mesma tinha informado que se ia ausentar para o Brasil indicado a sua morada para futuras notificações conforme fls 209.

E. Não poderia desta forma o tribunal valorar tal depoimento, devendo o mesmo ser considerado inválido, por violação do art. 355º do CPP que nos diz que são inutilizáveis as provas que não tiverem sido produzidas em audiência, com excepção das previstas no artigo 356º e 357º CPP.

F. Assim, para formar decisivamente a sua convicção quanto à participação do recorrente nos factos que deu como provado, o Tribunal a quo serviu-se de provas nulas e proibidas pelas normas legais insertas nos artigos 125º, 128º, 355º e 356º.

G. Como o acórdão se funda em provas nulas é também nulo por força do disposto no art. 122º n.º 1 o que aqui se vem arguir, nos termos do art. 410º n.º 3 do CPP.

Acresce que,

H. A acta de julgamento não retratou fielmente o que na audiência de julgamento se passou, pelo que encontra em desconformidade sendo, portanto, falsa, devendo desta forma ser considerada nula, nos termos dos artigos 356º nº 9, 362º nº 1 alínea f) e 363º todos do CPP. Porquanto;

I. Do teor da acta de audiência de julgamento, consta que as declarações do ofendido, não foram lidas em audiência de julgamento.

J. De facto decorre da mesma acta que o Digníssimo Procurador da República, requereu que fossem lidas as declarações prestadas pelo ofendido C em sede de inquérito, uma vez que o mesmo não se encontra em território nacional, tendo-se, no entanto, a defensora oposto à leitura das mesmas.

K. Por esse facto encontra-se ainda explanado na referida acta, que as requeridas declarações foram indeferidas, nos termos do disposto no art.º 356º do CPP.

L. Assim e porque se entende que a acta de julgamento tem que retratar fielmente o que na audiência de julgamento se passou, sempre diremos que aquela se encontra em desconformidade sendo, portanto, falsa, devendo desta forma ser considerada nula, nos termos do número 9 do artigo 356º, da alínea f) do número 1 do artigo 362º e do artigo 363º todos do CPP.

M. Caso assim não se entenda, sempre se dirá, salvo melhor opinião, que foram incorrectamente julgados os seguintes factos:

N. Que haja ficado provado que “ No dia 16.11.2008, pelas 3 horas, no interior da casa de banho do bar “Dukais” na Rua de S. José, Portimão, os arguidos tiraram 25 euros a C, depois de para tanto o arguido A o ter agarrado pela cintura e levado do balcão para a casa de banho, com o arguido B a certificar-se de que tinha sido tirado o dinheiro àquele, como era propósito dos arguidos;” (ponto 1 dos factos provados).

O. Que depois de C sair da casa de banho e ter interpelado o arguido B chamando-o mafioso, este agrediu aquele a soco, após o que o arguido A agarrou e segurou C por detrás, enquanto o arguido B lhe perfurava o olho direito com um objecto penetrante, causando-lhe cegueira naquela vista” (ponto 2 dos factos provados).

P. Do depoimento da Testemunha C (depoimento gravado em suporte digital desde 00:14:37 a 00:17:01), bem como o arguido B, (depoimento que ficou gravado em suporte digital desde 00:00 a 04:46) em momento algum se retira que o arguido aqui recorrente, A na companhia do arguido B tenha tirado 25€ a C.

Q. E que o arguido A tenha agarrado pela cintura o ofendido e levado do balcão para a casa de banho,

R. E que após, o arguido A agarrou e segurou C por detrás, enquanto o arguido B lhe perfurava o olho direito com um objecto penetrante, causando-lhe cegueira naquela vista.

S. Ao invés tais elementos probatórios impõem decisão diversa no que à matéria de facto ora impugnada tange, devendo assim ser alterado o ponto 1 dos factos provados para os seguintes termos: ser dado como não provado que o arguido arguido A tenha tirado 25€ a C e que o arguido A tenha agarrado pela cintura o ofendido e levado do balcão para a casa de banho .

T. No que concerne ao facto dado como provado inserto no ponto 2, entende também o recorrente, sempre com a devida vénia por entendimento diverso que, da prova produzida em sede de julgamento, não se provou factualidade que permita sustentar esse ponto como provado.

U. Do depoimento da testemunha C, que ficou gravado em suporte digital desde 00:14:37 a 00:17:01, extrai-se que só posteriormente veio a ter conhecimento que o individuo de raça negra se chamava A, desconhecendo-se como a testemunha conseguiu identificar o aqui recorrente.

V. Aliás esta testemunha em momento algum do seu depoimento esclareceu, qual o momento, por quem e como soube a identificação do arguido aqui recorrente, sendo certo que o facto de referir apenas “A”, não é de todo suficiente para aferir que se trata de A.

W. Quanto aos demais elementos de prova, valorados pelo Tribunal, nomeadamente a perícia clínica forense efectuada em 07 de Maio de 2010 e junta ao autos a fls. 104 e 105, realce-se o facto, de uma vez mais o ofendido, C, referir “ter sido agredido por um instrumento perfurante que terá sido infligida por desconhecidos”.

X. Impõem decisão diversa no que à matéria de facto ora impugnada tange, devendo assim ser alterados os pontos 1 e 2 dos factos provados e devendo os mesmos ser dados como não provados.

Y. Pois que ao ser dados como provados aqueles factos, sem que nenhuma prova o sustente, violou o tribunal a quo a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 32º nº 2, dando como provado uma mera presunção, sendo certo que as presunções não são meios de prova num Estado de Direito.

Z. Violou ainda o Acórdão condenatório, o Princípio da Livre Apreciação da Prova, constante do art. 127º do CPP, o qual não se pode confundir com qualquer poder discricionário por parte do julgador, mas antes se baseia nas regras da lógica e da experiência para a apreciação da prova cujo valor probatório não esteja determinado pela lei substantiva, como por exemplo na prova testemunhal (art. 396º do Código Civil).

AA. Violou igualmente o Princípio in dubio pró reo segundo o qual, tendo o Tribunal dúvidas sobre a verificação ou não de determinado facto, sempre há-de decidir de acordo com o que se mostrar mais favorável ao arguido, o que não sucedeu no caso em apreço.

BB. Padece, em nosso entender, e salvo melhor opinião, de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do art. 410º nº 1 alínea a).

CC. Devendo os pontos supra apontados, ser modificados, considerando-se não provados, alterando-se assim a decisão que ora se recorre, absolvendo o recorrente (art.º 431.º, alínea b)º, do C.P.P.).

DD. Não obstante o supra referido, e caso o tribunal ad quem não partilhe da mesma opinião, considera o recorrente existir insuficiência de fundamentação e erro notório na apreciação da prova, tudo nos termos do disposto no art.º 410.º, n.º2, alínea b) e c).

EE. O que sucede no caso em apreço é que, quer quanto aos factos dados como provados, quer quanto aos dados como não provados não faz o douto Tribunal a quo, qualquer análise crítica dos mesmos, limitando-se a dizer que: “Não há qualquer motivo para duvidar da veracidade do relato de C (…) merece todo o crédito aquele testemunho sendo evidente que os arguidos agiram concertadamente (…)”.

FF. Continua o douto acórdão referindo que “óbvias são ainda as intenções primeiras e depois a de cegar a vítima do olho atingido (…)

GG. “Evidente é ainda o quadro total do assalto. Num primeiro momento a vítima é arrastada para local isolado e espoliada do dinheiro e logo após, porque de seguida, pretende satisfação e como é natural à luz da normalidade dos comportamentos humanos, tende a reaver o que lhe haviam retirado. É a esta luz (regras da experiencia comum) que se explica a sua reacção e depois a dos arguidos em resposta”. Com efeito,

HH. O ora recorrente manteve o silêncio, contudo o co- arguido B negou ter participado nos factos.

II. E quanto ao depoimento deste último, diga-se, não faz o Tribunal qualquer referência nem exame crítico, na sua fundamentação.

JJ. Não se percebe como pode o douto Tribunal a quo, dar como provado, fundando a sua convicção apenas no referido depoimento, que os arguidos, incluindo o ora recorrente, actuaram em co-autoria, praticando um crime de roubo; não pode, nem deve, ninguém, em nosso entender e salvo melhor opinião, ser condenado pela prática do crime de roubo com tais provas.

KK. Termos em que, com o devido respeito, deverá o acórdão recorrido ser declarado nulo por insuficiência de fundamentação, em manifesta e inequívoca violação do art.º 205.º n.º 1, da C.R.P. e art.ºs 97.º, n.º4, 374.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, alínea b) e c), todos do C.P.P., e, consequentemente, deverá ser determinada a repetição do julgamento (art.ºs 379.º, n.º1, alínea a), 410.º, n.º 2, e 426.º, do C.P.P.).

Sem prescindir

LL. Considerou o Venerando Tribunal a quo que a pena de 5 anos de prisão se mostra adequada e proporcional à sua culpa, sendo que o seu passado criminal pesou para aplicação da referida pena, conjugado ainda, com a ilicitude elevada e dolo directo e persistente.

MM. É por isso que, na eventualidade de o venerando Tribunal ad quem não partilhar da posição que se deixou exposta nos supra fundamentos do presente recurso, não poderá deixar de considerar desproporcional e desadequada a aplicação de uma pena de cinco anos de prisão ao arguido no caso concreto, conforme os fundamentos que supra e infra se deixarão expostos.

NN. Efectivamente consta no CRC do Recorrente que o ora recorrente já foi condenado, contudo, por outros crimes de natureza diversa, mas no que ao tipo de crimes de que foi condenado, o arguido, era primário.

OO. À data dos factos que levaram à actual condenação do arguido, ora recorrente, contribuiu seguramente o percurso de abuso de consumo de bebidas alcoólicas por parte daquele.

PP. Pese embora a seu favor militem, em muito, sua condição pessoal pois que

QQ. Consta a favor do arguido, ora recorrente, o Relatório Social junto aos autos, onde evidencia que o ora Recorrente, sempre com o apoio da família, actualmente, apresenta sentido autocritico, manifestando consciência de reorganizar a sua vida, nunca tendo deixado de ter atitude activa na obtenção de trabalho remunerado, sendo, aliás, esta uma das suas prioridades para a subsistência e organização da sua vida pessoal e familiar.

RR. Pelo que duvidas não restam que o aqui Recorrente encontra-se social e familiarmente inserido na comunidade, tendo o próprio relatório social no seu teor, sido peremptório, em afirmar que caso o ora recorrente viesse a ser condenado, estariam reunidas as condições para que o mesmo pudesse cumprir pena em meio livre.

SS. A culpa e a prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio dos quais se há-de construir o modelo de medida da pena, sendo estes dois vectores temperados com as demais circunstâncias que rodearam o crime e que estão exemplificativamente enunciadas no n.º 2 do referido artigo 71º que nos hão-de dar a medida da pena.

TT. Ora no caso, a aplicação de pena privativa da liberdade, para satisfazer as exigências de prevenção, geral e especial, cremos que se mostra e se afigura claramente excessiva e em total desacordo com a culpa do agente.

UU. Atendendo que a pena de prisão para o crime de roubo p. e p. no n.º 2, do art.º 210 do C.P., é de 3 a 15 anos, considera o aqui Recorrente que, relativamente à determinação da medida concreta da pena, não houve adequação. Pois,

VV. Perante o circunstancialismo do caso concreto, considerando a inserção familiar do arguido, bem como a condição social e económica, é adequada à culpa do arguido e suficiente para realizar a tutela dos bens jurídicos protegidos a condenação deste em pena de prisão suspensa na sua execução.

WW. Entendemos que é, ainda, possível fazer um juízo de prognose favorável ao futuro comportamento do arguido e, bem assim, deste poder, atendendo à sua postura activa de procura de emprego, inserir-se, num futuro próximo, profissionalmente, já que social e familiarmente, o mesmo se encontra confortavelmente inserido.

XX. Juízo, esse, que assenta na expectativa razoável de que a simples censura do facto, consubstanciada na suspensão da execução de pena de prisão realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

YY. Sendo, por isso, viável conseguir a sua ressocialização e que consiste em o tribunal concluir que, face à personalidade do arguido, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

ZZ. Por se considerar justa e adequada a condenação do arguido em pena de prisão que, forçosamente deverá ser suspensa na sua execução, encontra-se verificado o pressuposto de ordem formal.

AAA. Também o pressuposto de ordem material se verifica uma vez que é possível fazer uma prognose social favorável ao arguido, existindo a esperança de que sentirá a sua condenação como uma advertência e que de futuro não cometerá nenhum crime e, em consequência, assumirá outro comportamento mais consentâneo com os valores violados.

BBB. Impõe-se, por isso, a redução da pena de prisão efectiva ao arguido para uma pena de prisão não superior a dois anos suspensa na sua execução, visto que a aplicação desta pena realizaria de forma adequada e suficiente o objectivo de prevenir a prática de futuros crimes da mesma natureza pelo arguido, porque se mostra adequada à culpa do agente e satisfaz as necessidades de prevenção, geral e especial.

Nestes termos e sem prescindir do douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência:

a) Ser a acta de julgamento, declarada falsa, devendo desta forma ser considerada nula, nos termos dos artigos 356º nº 9, 362º nº 1 alínea f) e 363º todos do CPP.

b) Ser o presente acórdão declarado nulo, por se ter fundamentado em provas nulas e proibidas por força do disposto no art. 122º n.º 1 o que aqui se vem arguir, nos termos do art. 410º n.º 3 do CPP.

Mais se considera que

c) No que tange à matéria de facto que deverão os pontos 1 e 2 dos factos dados como provados ser alterados por não provados e em consequência deverá o douto Acórdão ora recorrido que condenou o arguido A, pela prática de um crime de roubo na pena de 5 anos, ser revogado substituído por outro que o absolva de tal crime

Ou caso assim se não entenda

d) Deverá o acórdão recorrido ser declarado nulo por insuficiência de fundamentação, e, consequentemente, deverá ser determinada a repetição do julgamento

e) Ou sempre deverá ser proferida douta decisão, em substituição da ora recorrida, que mantendo a condenação pelo crime de roubo p.p artigo 210º nº 1 do Código Penal numa pena não superior a 2 (dois) anos, suspensa na sua execução.

O MP respondeu às motivações dos recorrentes, tendo formulado, em cada caso, as seguintes conclusões:

- B

1º-

O entendimento do recorrente que a Acta de Audiência de discussão e Julgamento de 5-3­-2012 é falsa por não retratar fielmente e mesmo encontrar-se em desconformidade com o que se passou em Audiência não é substancialmente verdade, nem corresponde à consequência que o mesmo extrai.

2º-

Embora na referida ACTA conste um Despacho a indeferir a promoção do MP no sentido de indeferir a leitura das declarações prestadas pela Testemunha nos termos do disposto no artigo 356° do CPP, da gravação da audiência (estando nesta presente a ora recorrente e a sua Ilustre defensora) consta o Despacho citado pelo recorrente a permitir essas mesmas declarações, como consta ainda nas gravações um outro despacho (suporte digital 18:43) em que o Mmo. Juiz dirigindo-se à Senhora Funcionária diz:

"Ponha assim no despacho de há pouco... "ademais consta a fls. 170 que C se ausentou algures para a Bélgica".

3° -

Esta pelo menos aparente contradição deveu-se a um manifesto e evidente lapso ao não constar da ACTA o Despacho citado pelo recorrente, posteriormente completado, já que tal foi ordenado como resulta de ter sido dito "ponha" e não "grave", mas com total transparência que em nada afectou a defesa do recorrente, como se alcança de o mesmo estar agora a suscitar a questão e em nome dessa mesma transparência deveria, assim que detectada, ser requerida a sua correcção.

4º-

A consequência desta desconformidade não é nenhuma tendo em conta que o respectivo incidente não foi levantado oportunamente, ou seja no prazo de 5 dias a partir do momento que teve conhecimento (foi em 24-4-2012, data em que lhe foi entregue o CD contendo a gravação da Audiência de Julgamento (fls. 372) e não o tendo feito encontra-se a mesma sanada, nem por outro lado e por essa mesma razão afecta o acto que lhe deu origem.

5° -

O recorrente prestou TIR na data da Audiência de Julgamento, pois conforme refere na Motivação (fls. 384, §3°) porque compareceu no Tribunal para Ser Julgado, de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que apresentando-se seria Julgado, o que manifestamente queria, caso contrário permanecia incontactável como até então.

6º-

Igualmente tomou o recorrente conhecimento formal do que era acusado e mesmo assim tanto o próprio como a sua Ilustre defensora nada requereram, nomeadamente manifestando a sua oposição a que fosse julgado naquela ocasião, pelo que a haver algum vício o mesmo sempre se encontraria sanado nos termos do disposto no artigo 121° nº 2 do CPP, tudo se tendo processado com inteira normalidade, não tendo cabimento o pretender agora que a notificação é nula, concretamente a nulidade constante do artigo 119° alínea d) porque a instrução é facultativa.

7º-

Finalmente o recorrente tinha defensora nomeada, que apresentou contestação e arrolou testemunhas, não constando dos Autos qualquer manifestação do recorrente em desabono da sua Defensora, nomeadamente o requerimento a que se refere o nº 3 do artigo 66° do CPP, não havendo, pois, motivo nem fundamento legal para anular todo o processado posterior à Acusação.

8º-

A leitura das declarações prestadas pela testemunha/vítima C em fase de Inquérito perante Magistrado do MP não violou o artigo 356° nO 4 do CPP, antes mostra o seu contrário, deu-lhe integral cumprimento como resultado de uma leitura dinâmica, contemporânea e actuante dessa norma.

9° -

Constando nos Autos que a vítima deixou a sua morada em Minas Gerais no Brasil, é um sinal inequívoco que o seu "regresso II à terra natal era definitivo, estando afastado o seu regresso a Portugal e simultaneamente que queria saber o resultado da acção dos recorrentes que o tinham cegado de um olho.

10° -

É um facto a impossibilidade pelo menos prática de funcionar a videoconferência para o Brasil, estando afastada a possibilidade de a testemunha se deslocar a Portugal atento o incomportável dispêndio financeiro que a sua deslocação e estadia acarretaria para as finanças públicas do Estado Português, concretamente no tempo e circunstâncias actuais, pelo que o seu regresso ao Brasil consubstancia uma impossibilidade duradoura da presença em julgamento.

11°-

O princípio da imediação resulta em ultima instância que toda a prova que serve para formar a convicção do Tribunal deve ser produzida em audiência, princípio que admite excepções sendo uma delas a contemplada no artigo 3560 nº 4 do CPP, situação dos autos, pelo que não houve violação deste princípio.

12° -

A leitura das declarações da testemunha nos termos do disposto no artigo 3560 nº 4 do CPP não constitui um meio de prova nulo pois que tem cobertura legal e foi devida e circunstanciadamente justificada pelo Tribunal, para além de que tendo o recorrente estado presente em Julgamento onde pôde defender-se das acusações que sobre si pendiam, tendo exercido o contraditório e não deduziu oposição à referida leitura, assim, tendo a referida leitura substrato legal nada impediu o Tribunal de apreciar a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção e, não sendo um meio de prova nulo não acarreta a nulidade do Acórdão.

13º-

Apreciando o Tribunal a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção, mas explicando os motivos que levaram a dar aqueles factos como provados e não outros e explicando o raciocínio que seguiu para chegar a tal conclusão, se o recorrente impugna a matéria de facto não pode limitar-se a não concordar por ter uma interpretação diferente da prova, tem que explicar onde é que falha esse raciocínio para chegar à conclusão contrária, de modo a permitir o tribunal superior verificar se na sentença se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou violadora das regras da experiência comum.

14º-

O recorrente ao considerar incorrectamente julgados os factos provados nos § 1° e 2° está a fazer a sua interpretação do que foi dito pela testemunha C, sustentado na primeira parte das suas declarações, omitindo - até na transcrição que das mesmos faz nas Motivação - a segunda parte, exactamente aquela que o compromete seriamente.

15° -

Das declarações prestadas pela vítima/testemunha resulta sem qualquer dúvida que o recorrente e o outro condenado estavam mancomunados e agiram em comunhão de esforços e intenções, como fica claro na pergunta que lhe foi feita pelo co-arguido A se lhe retirava o dinheiro todo e na resposta do recorrente que sim, que o limpasse todo e posteriormente quando o A agarrou a vítima por trás segurando-lhe ambos os braços e o recorrente aproveitando a impossibilidade de defesa da vítima atingiu-o no olho direito com um objecto perfurante que o deixou cego desse olho.

16° -

A questão de a vítima em momento algum do seu depoimento ter esclarecido, qual o momento, por quem e como soube a identificação do aqui recorrente é uma falsa questão pois quando prestou estas declarações já o recorrente estava mais que identificado e não havia qualquer dúvida.

17º-

O facto de o recorrente negar as acusações que lhe são feitas é irrelevante para a formação da convicção do Tribunal, tendo em conta que os arguidos nem sequer são obrigados a falar e não podem ser prejudicados pelo seu silêncio.

18° -

O Tribunal não deu como provada qualquer presunção, antes factos sustentados no testemunho da vítima, conjugado com o teor dos exames médicos e o do Auto de Notícia, não obstante ser legítimo o recurso a presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125° do CPP) e o artigo 349° do C. Civil prescreve que as presunções são os ilações que a lei ou o Julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artigo 351°).

19° -

Do texto do Acórdão por si Só ou conjugado com as regras da experiência comum resulta não padecer o Acórdão dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410, nO 2 alíneas a) e c do CPP e depois o recorrente considera que é insuficiente a prova para a matéria de facto provada, que não é o vício da alínea a), antes questão da livre apreciação da prova e Já se viu que a conclusão a que o tribunal chegou é o resultado das premissas.

20° -

O Tribunal valorou correctamente a prova produzida que apreciou segundo os regras da experiência e a sua livre convicção de acordo com o princípio consagrado no artigo 127° do CPP, fundamentando a decisão tanto no que respeitou aos factos como ao direito aplicado e às circunstâncias que determinaram a pena aplicada e explicando os passos para lá chegar, pelo que não violou o princípio da livre apreciação da prova e deu cumprimento ao estipulado no artigo 374° nº 2 do CPP.

21 ° -

A invocada violação do princípio in dubio pro reo é fruto de lapso da recorrente, pois tal princípio tem aplicação quando o Tribunal fica com dúvida na formulação dos pressupostos que levaram à condenação, o que manifestamente não aconteceu.

Relativamente à pena é elevada a culpa e o dolo é intenso, sendo elevado o grau de ilicitude do crime, assim como os suas consequências, não tendo o recorrente confessado os factos, não mostrando qualquer arrependimento, não interiorizando assim o desvalor da sua conduta, a que acrescem as fortes exigências de prevenção geral, tendo em conta o alarme social que este tipo de crime causa, pelo que tendo em conta todas as circunstâncias elencadas no artigo 710 do Código Penal, que depõem contra e a favor do arguido o peno aplicado de cinco anos de prisão é justa, adequado e proporcional.

23° -

A pena de 5 anos de prisão embora sendo possível a suspensão da respectiva execução, nos termos do disposto no art. 50° nO 1 do CP, nunca poderá ser formulado um Juízo de prognose favorável desde logo a quem se acha inocente de um crime que praticou, não mostra arrependimento, não mostrando, assim, uma atitude crítica em relação aos seus actos, nem mesmo atendendo às suas consequências.

O Acórdão fez uma correcta aplicação dos artigos 40°, 50°, 70° e 71° do Código penal e 125°, 127°, 128°, 355°, 356° nº 4 do CPP e 32° nº 1 da CRP.

Termos em que devem ser julgadas improcedentes as nulidades arguidas e ser negado provimento ao Recurso, confirmando-se o douto Acórdão Recorrido.

- A

1ª –

A leitura das declarações prestadas pela testemunha/vítima C em fase de Inquérito perante Magistrado do MºPº não violou o artigo 356º nº 4 do CPP, antes mostra o seu contrário, deu-lhe integral cumprimento como resultado de uma leitura dinâmica, contemporânea e actuante dessa norma.

2ª –

Constando nos Autos que a vítima deixou a sua morada em Minas Gerais no Brasil, é um sinal inequívoco que o seu "regresso" à terra natal era definitivo, estando afastado o seu regresso a Portugal e simultaneamente que queria saber o resultado da acção dos recorrentes que o tinham cegado de um olho.

3ª –

É um facto a impossibilidade pelo menos prática de funcionar a videoconferência para o Brasil, estando afastada a possibilidade de a testemunha se deslocar a Portugal atento o incomportável dispêndio financeiro que a sua deslocação e estadia acarretaria para as finanças públicas do Estado Português, concretamente no tempo e circunstâncias actuais, pelo que o seu regresso ao Brasil consubstancia uma impossibilidade duradoira da presença em julgamento.

4ª –

O princípio da imediação resulta em ultima instância que toda a prova que serve para formar a convicção do Tribunal deve ser produzida em audiência, princípio que admite excepções sendo uma delas a contemplada no artigo 356º nº 4 do CPP, situação dos autos, pelo que não houve violação deste princípio.

5ª –

A leitura das declarações da testemunha nos termos do disposto no artigo 356º nº 4 do CPP não constitui um meio de prova nulo pois que tem cobertura legal e foi devida e circunstanciadamente justificada pelo Tribunal, para além de que tendo o recorrente estado presente em Julgamento onde pôde defender-se das acusações que sobre si pendiam, tendo exercido o contraditório, tendo a referida leitura substrato legal nada impediu o Tribunal de apreciar a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção e, não sendo um meio de prova nulo não acarreta a nulidade do Acórdão.

6ª –

O entendimento do recorrente que a Acta de Audiência de discussão e Julgamento de 5-3-2012 é falsa por não retratar fielmente e mesmo encontrar-se em desconformidade com o que se passou em Audiência não é substancialmente verdade, nem corresponde à consequência que o mesmo extrai.

7ª –

Embora na referida ACTA conste um Despacho a indeferir a promoção do MºPº no sentido de indeferir a leitura das declarações prestadas pela Testemunha nos termos do disposto no artigo 356º do CPP, da gravação da Audiência (estando nesta presente o ora recorrente e a sua Ilustre defensora) consta o Despacho citado pelo recorrente, a permitir essas mesmas declarações, como consta ainda nas gravações um outro despacho (suporte digital 18:43) em que o Mmo. Juiz dirigindo-se à Senhora Funcionária diz:

"Ponha assim no despacho de há pouco … "ademais consta a fls. 170 que C se ausentou algures para a Bélgica".

8ª –

Esta pelo menos aparente contradição deveu-se a um manifesto e evidente lapso ao não constar da ACTA o Despacho citado pelo recorrente, posteriormente completado, já que tal foi ordenado como resulta de ter sido dito "ponha" e não "grave", mas com total transparência que em nada afectou a defesa do recorrente, como se alcança de o mesmo estar agora a suscitar a questão e em nome dessa mesma transparência deveria, assim que detectada ser requerida a sua correcção.

9ª -

A consequência desta desconformidade não é nenhuma tendo em conta que o respectivo incidente não foi levantado oportunamente, ou seja em Audiência, dado que se encontrava presente e não o tendo feito encontra-se a mesma sanada nos termos do disposto no artigo 123º do CPP, nem por outro lado e por essa mesma razão afecta o acto que lhe deu origem.

10ª –

O recorrente ao considerar incorrectamente julgados os factos provados nos § 1º e 2º está a fazer a sua interpretação do que foi dito pela testemunha Nilson da Silva, sustentado na primeira parte das suas declarações, omitindo – até na transcrição que das mesmas faz nas Motivação – a segunda parte, exactamente aquela que o compromete seriamente.

11ª –

Das declarações prestadas pela vítima/testemunha resulta sem qualquer dúvida que o recorrente e o outro condenado estavam mancomunados e agiram em comunhão de esforços e intenções, como fica claro na pergunta[1] que lhe foi feita pelo co-arguido A se lhe retirava o dinheiro todo e na resposta do recorrente que sim, que o limpasse todo e posteriormente quando o A agarrou a vítima por trás segurando-lhe ambos os braços e o recorrente aproveitando a impossibilidade de defesa da vítima atingiu-o no olho direito com um objecto perfurante que o deixou cego desse olho.

12ª –

A questão de a vítima em momento algum do seu depoimento ter esclarecido, qual o momento, por quem e como soube a identificação do aqui recorrente é uma falsa questão pois quando prestou estas declarações já o recorrente estava mais que identificado e não havia qualquer dúvida.

13ª –

O Tribunal não deu como provada qualquer presunção, antes factos sustentados no testemunho da vítima, conjugado com o teor dos exames médicos e o do Auto de Notícia, não obstante ser legítimo o recurso a presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125º do CPP) e o artigo 349º do C. Civil prescreve que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artigo 351º).

14ª –

Do texto do Acórdão por si só ou conjugado com as regras da experiência comum resulta não padecer o Acórdão dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410, nº 2 alíneas a) e c do CPP e depois o recorrente considera que é insuficiente a prova para a matéria de facto provada, que não é o vício da alínea a), antes questão da livre apreciação da prova e já se viu que a conclusão a que o tribunal chegou é o resultado das premissas.

15ª –

O Tribunal valorou correctamente a prova produzida que apreciou segundo as regras da experiência e a sua livre convicção de acordo com o princípio consagrado no artigo 127ª do CPP, fundamentando a decisão tanto no que respeitou aos factos como ao direito aplicado e às circunstâncias que determinaram a pena aplicada e explicando os passos para lá chegar, pelo que não violou o princípio da livre apreciação da prova e deu cumprimento ao estipulado no artigo 374º nº 2 do CPP.

16ª –

A invocada violação do princípio in dubio pro reo é fruto de lapso da recorrente, pois tal princípio tem aplicação quando o Tribunal fica com dúvida na formulação dos pressupostos que levaram à condenação, o que manifestamente não aconteceu.

17ª -

Relativamente à pena é elevada a culpa e o dolo é intenso, sendo elevado o grau de ilicitude do crime, assim como as suas consequências, não tendo sido dado como provado que o recorrente confessou os factos, assim não mostrando qualquer arrependimento, não interiorizando o desvalor da sua conduta, a que acrescem as fortes exigências de prevenção geral, tendo em conta o alarme social que este tipo de crime causa, pelo que tendo em conta todas as circunstâncias elencadas no artigo 71º do Código Penal, que depõem contra e a favor do arguido a pena aplicada de cinco anos de prisão é justa, adequada e proporcional.

18ª –

A pena de 5 anos de prisão embora sendo possível a suspensão da respectiva execução, nos termos do disposto no art. 50° nº 1 do CP, nunca poderá ser formulado um juízo de prognose favorável desde logo desde logo tendo em conta os seus antecedentes criminais e depois porque não está provado o seu arrependimento e consequentemente uma atitude crítica em relação aos seus actos.

24ª –

O Acórdão fez uma correcta aplicação dos artigos 40º, 50º, 70º e 71º do Código penal e 125º, 127º, 128º, 355º, 356º nº 4 do CPP e 32º nº 1 da CRP.

Termos em que devem ser julgadas improcedentes as nulidades arguidas e ser negado provimento ao Recurso, confirmando-se o douto Acórdão Recorrido

Os recursos interpostos foram admitidos com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.

A Digna Procuradora-Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer sobre os recursos em presença, pugnando pela sua parcial procedência.

O parecer emitido foi notificado aos sujeitos processuais, a fim de se pronunciarem, não tendo exercido o seu direito de resposta.

Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.

II. Fundamentação

Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes, as quais deixámos enunciadas supra.

Encontramo-nos perante dois recursos, cada um deles encabeçado por um dos arguidos e ambos interpostos de um acórdão do Tribunal Colectivo que os condenou em pena de prisão efectiva e no pagamento de uma indemnização ao demandante hospital.

A sindicância da sentença recorrida, expressa por cada um dos recorrentes, A e B, nas respectivas conclusões, concretiza-se numa multiplicidade de questões, que passaremos a sintetizar, indicando, em cada caso, o nome do recorrente que a suscitou:

a) Nulidade insanável decorrente da falta de notificação pessoal ao arguido B do libelo acusatório e do despacho que designou data para julgamento (B);

b) Falsidade e nulidade da acta, na parte relativa ao despacho que dispôs sobre a leitura em audiência do depoimento da testemunha C (A e B);

c) Nulidade da prova decorrente da leitura em audiência do depoimento de C e consequente nulidade do acórdão (A e B);

d) Nulidade do acórdão com base em deficiente fundamentação, por falta de exame crítico da prova (A e B);

e) Arguição de erro notório na apreciação da prova (B) e de todos os vícios da decisão previstos no nº 2 do art. 410º do CPP (A);

f) Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, relativamente aos pontos 1 e 2 da factualidade assente (A e B);

g) Impugnação da escolha e determinação da medida da pena, peticionando a redução desta para 2 anos de prisão e a suspensão da respectiva execução (A e B).

De acordo com a metodologia que vimos seguindo em casos semelhantes, em que tenha sido interposta uma pluralidade de recursos de uma mesma decisão, não iremos conhecer separadamente das razões de cada recorrente, mas sim das diferentes questões suscitadas por estes, agrupadas segundo um critério de afinidade e pela ordem lógica da respectiva apreciação.

Nesta ordem de ideias, começaremos por apreciar a arguição da nulidade decorrente da falta de notificação pessoal ao arguido B da acusação e do despacho que designou data para julgamento, porquanto a sua procedência, tal como este recorrente a perspectiva, poderá fazer a tramitação processual recuar para uma fase anterior ao julgamento.

Temos vindo a entender que, abstraindo das nulidades insanáveis, que são cognoscíveis a todo o momento, independentemente de arguição, as nulidades e as irregularidades processuais devem ser arguidas perante os Tribunais que as praticaram e pelos mesmos apreciadas.

Excepção a este princípio é o regime previsto no nº 2 do art. 379º do CPP, que declara susceptíveis de arguição e cognição em sede de recurso das nulidades da sentença elencadas no nº 1 do mesmo normativo.

Trata-se, porém, de um regime privativo das nulidades da sentença, que não é extensivo aos meros despachos.

De acordo com o princípio da legalidade ou da tipicidade consagrado no art. 118º do CPP, a inobservância das normas da lei processual só é causa de nulidade nos caos expressamente previsto, sendo o acto desconforme à lei, nos demais casos, meramente irregular.

Dentro do mesmo princípio, e conforme resulta do disposto nos arts. 119º e 120º do CPP, as nulidades processuais são só insanáveis quando legalmente definidas como tal, devendo, nos caos restantes, considerar-se sanadas quando não tenham sido arguidas em determinado prazo.

A al. d) do art. 119º do CPP, a que o recorrente B faz apelo, fulmina de nulidade insanável:

A falta do inquérito e da instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade.

Por força das disposições conjugadas do nº 3 do art. 277º e do nº 5 do art. 283º do CPP, a notificação ao arguido da acusação do MP é, em princípio obrigatória, estando previsto, contudo, o prosseguimento da tramitação processual, independentemente dessa comunicação, «quando os procedimentos de notificação se tenham revelado ineficazes».

Por seu turno, o nº 6 do art. 283º do CPP estatui:

As comunicações a que se refere o número anterior efectuam-se mediante contacto pessoal ou por via postal registada, excepto se o arguido e o assistente tiveram indicado a sua residência ou domicílio profissional à autoridade policial ou judiciária que elaborar o auto de notícia ou que os ouvir no inquérito ou na instrução, caso em que são notificados, caso em que são notificados por via postal simples, nos termos da alínea c) do nº 1 do art. 113º.

O nº 1 do art. 113º dispõe sobre as diferentes modalidades de notificação, em processo penal, sendo a al. c) do seguinte teor:

Via postal simples, por meio de carta ou aviso, nos casos expressamente previstos.

O nº 2 do art. 312º do CPP impõe que seja notificado ao arguido o despacho que designe dia e hora para julgamento seja notificado ao arguido.

Finalmente, o nº 9 do art. 113º do CPP faz incluir a acusação e o despacho que designe data para julgamento no elenco dos actos que são cumulativamente notificados ao arguido pessoalmente e ao seu defensor ou mandatário.

Compulsados os autos, verifica-se que a acusação foi notificada ao arguido B por via postal simples com prova de depósito (fls. 199, 200 e 202), expedida para a morada indicada naquela peça processual como sendo a sua última residência conhecida (fls. 184).

Diferentemente, a notificação ao mesmo arguido do despacho que designou dia para a audiência de julgamento foi solicitada à GNR, tendo a diligência resultado frustrada (fls. 251, 252 e 352).

Contudo, o arguido B compareceu na audiência de julgamento, que se realizou na data prevista, tendo então prestado TIR (fls. 338 a 342), no qual indicou uma morada diversa da já conhecida nos autos.

O mesmo arguido não foi ouvido por qualquer autoridade judiciária ou policial durante a fase processual de inquérito, nem prestou TIR, não tendo havido lugar a instrução.

Tal equivale a dizer que, no decurso da fase processual inicial, o arguido B não trouxe ao processo qualquer morada onde pudesse ser notificado, pelo que se não verifica, em relação a ele, o pressuposto da notificação do libelo acusatório por via postal simples previsto na parte final do nº 6 do art. 283º do CPP.

Por outro lado, não tendo o mesmo arguido prestado TIR, até à data da primeira sessão de audiência de julgamento, não se encontrava legitimado, até ao momento dessa prestação, o uso desse formalismo simplificado nas notificações que tivessem de lhe ser feitas, ao abrigo do disposto no art. 196º nº 3 al. c) do CPP.

Conforme resulta claro do teor da al. c) do nº 1 do art. 113º do CPP, a notificação por via postal simples tem natureza excepcional, no sentido de só poder ser utilizada nos casos especialmente previstos por lei.

Não se verificando, na altura em que foi notificada ao arguido B por via postal a acusação, qualquer dos pressupostos que, nos termos da lei de processo, poderiam justificar o emprego dessa modalidade de notificação, teremos de concluir que esta foi então indevidamente utilizada.

Aqui chegados, interessaria averiguar, em princípio, se o emprego indevido de um formalismo de notificação menos exigente (em comparação com o contacto pessoal e a via postal registada que, nos termos do nº 1 do art, 113º do CPP, constituem o procedimento-regra) deve ser equiparado, no que se refere aos efeitos jurídicos do acto, à sua omissão pura e simples, tese que é perfilhada, pelo menos, no Acórdão da Relação do Porto de 21/6/06, correspondente ao documento RP200606210642778 da base de dados do ITIJ e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Jacinto Meca.

A questão perderá alcance prático se tivermos em conta que a jurisprudência de que temos conhecimento tende a tratar de modo igual, em termos de juízo de desvalor jurídico-processual, a omissão da notificação da acusação ao arguido e o emprego de um formalismo de notificação diverso do prescrito por lei, em termos de considerar que se trata, num caso e noutro, de mera irregularidade – vd., nesse sentido, os Acórdãos da Relação do Porto de 10/12/03, correspondente ao documento RP200312100343640 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Agostinho Freitas, de 31/1/07, correspondente ao documento RP200701310417372 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Joaquim Gomes, de 20/2/08, correspondente ao documento RP200802200840059 e relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Maria Elisa Marques e de 26/3/08, correspondente ao documento RP200803260840057 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Artur Oliveira.

A evocada orientação jurisprudencial afigura-se-nos de sufragar, quanto mais não seja, em razão do já referido princípio da tipicidade e de não vislumbrarmos disposição que fulmine de nulidade, sanável ou não, a falta ou irregularidade da notificação da acusação ao arguido.

Concretamente, o recorrente B invocou, a propósito das anomalias processuais a que nos vimos reportando, o preenchimento da nulidade insanável prevista na al. d) do art. 119º do CPP.

A verificação da primeira das sub-hipóteses típicas em que se desdobra a tipicidade desta disposição legal (falta de inquérito) está fora de causa, não só porque a referida fase processual teve lugar, mas também em razão de a notificação da acusação e do despacho, que designe data para julgamento, serem actos posteriores ao termo do inquérito, pelo que a sua omissão ou irregularidade nunca poderiam dar origem, em termos lógicos, à falta dessa etapa processual.

Quanto à segunda sub-hipótese, não podemos deixar de acompanhar a crítica feitas por Maia Gonçalves («Código de Processo Penal. Anotado e Comentado», 14ª ed., 2004, págs. 295 e 296) ao texto legal em referência, por fazer menção da «obrigatoriedade» da instrução, quando tal fase processual é, por definição, facultativa (art. 286º do CPP), restringindo o seu âmbito de vigência aos casos em que a instrução se não tenha realizado, depois de ter sido requerida e o pedido não ter sido indeferido

A inutilização da notificação da acusação ao arguido, em virtude do emprego de um formalismo não admitido por lei, obsta a que se inicie o prazo para ele requerer abertura de instrução, o qual, nos termos do art. 287º nº 1 al. a) do CPP, é contado da comunicação do libelo acusatório, mas não se reconduz à previsão da segunda parte do al. d) do art. 119º do CPP, que pressupõe que o requerimento de abertura de instrução tenha sido formulado, sem que exista fundamento para o respectivo indeferimento.

Nos termos do nº 1 do art. 123º do CPP, o prazo de arguição das irregularidades processuais, que tenham sido praticados em acto a que o interessado não tenha estado presente (regime que deve ser considerado extensivo às irregularidades consistentes na omissão de uma comunicação prescrita por lei), é de três dias, devendo ser contado a partir do momento em que o interessado tenha sido notificado para um termo do processo ou tenha tido intervenção em algum acto nele praticado.

Conforme já se disse, o arguido B compareceu em juízo na data prevista para o início da audiência de julgamento, tendo estado presente nesse acto processual e prestado TIR.

Pode dizer-se, portanto, que, nessa data, foi retomado o contacto entre o processo e o arguido B, pelo que se desencadeou então o prazo de arguição da irregularidade emergente do emprego de um formalismo indevido na notificação pessoal do libelo acusatório.

Não resultando do processado que o mesmo arguido tenha, no prazo de três dias, a contar da data da primeira sessão de julgamento, comunicado ou requerido no processo o que quer que seja, a respeito da matéria em referência, necessário será concluir que a irregularidade praticada se encontra sanada

Quanto à falta de notificação ao arguido B do despacho que designou data para julgamento (esta, sim, absoluta), importa referir que, de acordo com o disposto nos nºs 2 e 3 do art. 120º do CPP, qualquer nulidade (e, por maioria de razão, também a irregularidade) decorrente da falta ou do vício da notificação ou da comunicação para comparência em acto processual deve ser considerada sanada, quando a pessoa interessada compareça, a menos que o faça com o exclusivo propósito de arguir a nulidade ou a irregularidade.

Ora, o arguido B não só compareceu à primeira sessão da audiência de julgamento, para a qual não havia sido notificado, como também, no decurso desse acto processual, não dirigiu ao Tribunal qualquer pretensão tendente a pôr em causa a validade do processado, com fundamento na falta da notificação, conforme pode seguramente inferir-se da respectiva acta a fls. 338 a 341, cuja veracidade, nesta parte, não foi posta em dúvida.

Por conseguinte, qualquer nulidade ou irregularidade processual que tenha sido gerada pela omissão da notificação ao arguido B do despacho que designou data para o início da audiência necessariamente se encontra sanada.

Sustenta ainda o recorrente B que a utilização, na notificação que lhe foi feita do libelo acusatório, de um formalismo diverso, por menos exigente, do prescrito por lei e a omissão total desse acto, relativamente ao despacho que designou data para o início da audiência de julgamento, violam directamente direitos do arguido consagrados constitucionalmente, mormente, nos nºs 1, 5 e 6 da CRP, independentemente do regime das nulidade e irregularidades processuais, previsto na lei de processo criminal.

As disposições do art. 32º da Lei Fundamental, a que o recorrente faz apelo, são do seguinte teor:

1- O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

2- …

3- …

4- …

5- O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.

6- A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento.

A tramitação do processo penal definida na lei é indubitavelmente marcada por normas e princípios de fonte constitucional, entre os quais avultam as disposições garantísticas do art. 32º da CRP, mas também outros valores, a que a ordem constitucional atribui tutela equiparável, como seja o princípio do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, previsto no art. 20º da Lei Fundamental, que abrange o direito a que uma causa judicial seja objecto de decisão dentro de um prazo razoável.

Nesta ordem de ideias, a tramitação processual terá de harmonizar as garantias defesa do arguido com os princípios da economia e da celeridade, que estão funcionalmente ligados ao imperativo da decisão do processo em tempo útil e dos quais se infere o postulado do aproveitamento, na medida do possível, dos actos processuais imperfeitos, que está na base do regime das nulidades e irregularidades processuais consagrado na lei.

É verdade que a falta de notificação ao arguido, por omissão pura e simples do acto ou por invalidade resultante da inobservância do formalismo legal, do libelo acusatório ou do despacho que designa dia para a realização do julgamento é susceptível, em tese geral, de obstar a um eficaz exercício pelo arguido do seu direito de defesa.

Contudo, a tutela do direito de defesa do arguido não impõe, necessariamente, que o acto omitido ou invalidado tenha de ser praticado, mesmo que isso implique um retrocesso maior ou menor na tramitação do processo.

Com efeito, a busca de um justo equilíbrio entre o exercício pelo arguido dos seus direitos e os princípios de celeridade e economia processuais, que visam também a realização de interesses constitucionalmente tutelados, legitima que a lei de processo defina um limite temporal dentro do qual o arguido poderá desencadear a intervenção processual destinada a que o acto em falta seja devidamente levado a efeito e findo o qual se convencionará que o arguido se conforma com anterior tramitação deficiente.

Resta saber em que condições a falta de intervenção por parte do arguido, dentro do limite temporal imposto pela lei de processo para a arguição de irregularidades ou e nulidades sanáveis, pode ser considerado como a expressão de uma vontade processualmente relevante.

Para não ser lesivo das garantias de defesa do arguido, o prefigurado aproveitamento dos actos processuais imperfeitos terá de reunir cumulativamente dois requisitos: por um lado, o arguido tem de estar a intervir pessoalmente no processo ou, pelo menos, de ter a possibilidade de o fazer, caso assim o entenda, pois é ele, como interessado directo, quem tem a consciência privilegiada das necessidades e objectivos da sua defesa; por outro lado, impõe-se que o arguido esteja assistido por defensor ou mandatário, já que apenas este tem o domínio dos aspectos técnico-jurídicos da defesa.

No caso em apreço, o arguido B, ao comparecer pessoalmente à primeira sessão da audiência de julgamento, deu azo a que se iniciasse o período temporal dentro do qual lhe seria possível arguir a irregularidade decorrente de a acusação lhe ter sido notificada sem observância do formalismo legalmente prescrito, bem como a nulidade ou a irregularidade eventualmente gerada pela falta da notificação do despacho que designou dia para julgamento.

Nessa altura, o arguido estava não só a intervir pessoalmente na tramitação do processo, como também se encontrava assistido por uma ilustre advogada, que fora nomeada para assegurar o patrocínio da sua defesa, na sequência do despacho acusatório (vd. fls. 188).

Como tal, de acordo como entendimento perfilhado, teremos de concluir que as patologias detectadas na tramitação do processo, com referência à notificação do libelo acusatório e do despacho que designou dia para julgamento, não comportam lesão relevante dos direitos e garantias do arguido B, constitucionalmente tutelados, uma vez passado o momento processual próprio para a obtenção da sua reversão.

Nesta perspectiva, o processado não é merecedor de invalidação, por violação directa de direitos do mesmo arguido, constitucionalmente garantidos.

Passemos, agora, a considerar a questão da falsidade e nulidade da acta da primeira (e única, para além daquela em que foi lido o acórdão) sessão da audiência de julgamento, suscitada por ambos os arguidos recorrentes.

Sustentam os recorrentes, em síntese, que a mencionada acta, que figura a fls. 338 a 341 dos autos, não reflecte aquilo que efectivamente se passou em audiência, na parte relativa ao despacho proferido pelo Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo, que dispôs sobre a eventual leitura no decurso desse acto processual do depoimento prestado pela testemunha C, na fase de inquérito, e da subsequente leitura feita em audiência desse meio de prova pessoal.

Por esse motivo, defendem os recorrentes, a mesma acta está inquinada de falsidade, além de ferida nulidade, por força do disposto no nº 9 do art. 356º do CPP.

Acerca da documentação dos actos do processo, o nº 1 do art. 99º do CPP dispõe que o auto é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram esses actos, estatuindo o nº 2 do mesmo artigo que o auto relativo ao debate instrutório e à audiência se denomina acta.

O nº 1 do art. 362º do CPP estabelece as menções que a acta da audiência deverá conter, sendo a sua al. f) do seguinte teor:

Os requerimentos, decisões e quaisquer outras indicações que, por força da lei, dela devam constar.

Com eventual relevo para a questão que nos ocupa, dispõe o art. 363º do CPP:

As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.

O nº 1 do art. 364º do CPP que a documentação prevista no artigo anterior se realiza, por via de regra, através de gravação magnetofónica ou áudio-visual, sem prejuízo de outros meio técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral das declarações orais.

O MP junto da primeira instância, nas respostas que deduziu aos motivações dos arguidos recorrentes, argumentou que a sede própria para arguir a desconformidade da acta aquilo que se passou no acto documentado é o competente incidente de falsidade e não o recurso, tendo invocado em apoio desta tese o decidido num Acórdão da Relação de Lisboa.

Contudo, e sem embargo do respeito devido à opinião contrária, somos de entender que o incidente de falsidade não tem cabimento na tramitação do processo penal consagrada no CPP de 1987, comas sucessivas alterações a que foi sujeito, posição que foi perfilhada, nomeadamente, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/5/95 (CJ, Acs. do STJ, III, tomo 3, pág. 174).

A respeito de tal questão, interessará ter presente o disposto no art. 170’º do CPP:

1- O tribunal pode, oficiosamente ou a requerimento, declarar no dispositivo da sentença, mesmo que esta seja absolutória, um documento junto aos autos como falso, devendo, para tal fim, quando o julgar necessário e sem retardamento sensível do processo, mandar proceder às diligências e admitir a produção da prova necessárias.

2- Do dispositivo relativo à falsidade de um documento pode recorrer-se autonomamente, nos mesmos termos em que poderia recorrer-se da parte restante da sentença.

3- No caso previsto no nº 1 e ainda sempre que o tribunal tiver ficado com fundada suspeita da falsidade de um documento, transmite cópia deste ao Ministério Público, para os efeitos da lei.

O normativo legal acabado de transcrever integra um capítulo do CPP intitulado «Da prova documental» e foi directamente pensado em função dos documentos juntos ao processo com vista a fazer prova dos factos neste discutidos, com relevo para a decisão a proferir, e não daqueles que se destinam a fazer fé dos actos processuais.

De todo o modo, não se vislumbra razão válida para que a sua disciplina não deva ser considerada extensiva aos documentos integrantes desta última categoria.

Pelo contrário, pautando-se o processo penal por um princípio de busca activa da verdade material, dentro dos limites traçados pela acusação, e constituindo falsidade de um documento, qualquer que ele seja, uma grave distorção do conteúdo da prova, que, em princípio, deveria contribuir para descoberta dessa verdade material, não se compreenderia que a lei não reconhecesse ao Juiz criminal o poder de, por sua própria iniciativa, averiguar da falta de genuinidade ou veracidade de algum documento, sempre que tal se lhe afigure de relevo para a decisão que, naquele concreto contexto, lhe incumbe proferir, independentemente de se tratar de prova documental «strictu sensu» ou de documentos comprovativos de actos do processo, sem fazer depender a cognição judicial do formalismo de um incidente.

Nesta conformidade, necessário é concluir que o normativo do art. 170º do CPP se aplica também os documentos destinados a fazer fé de actos processuais.

Dado que esse normativo reconhece ao Juiz poderes de cognição oficiosa em matéria de falsidade documental, a questão relativa à acta da audiência de julgamento pode ser suscitada também em sede de recurso, sem necessidade de deduzir o respectivo incidente junto do Tribunal de primeira instância.

Da parte da acta da audiência de julgamento cuja veracidade é questionada pelos recorrentes, consta que o Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo, depois de o MP e a defesa dos arguidos terem tomado posição sobre a eventual leitura do depoimento prestado em inquérito pela testemunha C, proferiu o seguinte despacho (transcrição com diferente tipo de letra):

Atendendo ao requerido pelo Digno Procurador da República, e à oposição manifestada pela defesa relativamente à leitura das declarações prestadas pelo ofendido C em sede de inquérito, indefere-se tal leitura nos termos do artº 356º do CPP.

Notifique.

Na sequência imediata do despacho transcrito, a mesma acta prossegue (transcrição com diferente tipo de letra):

Finda a produção de prova, pelo Mmº Juiz Presidente foi concedida a palavra. Sucessivamente, ao Digno Magistrado do M.º Público e às ilustres defensoras oficiosas dos arguidos, para em alegações orais exporem as conclusões de facto e de direito que hajam extraído da prova produzida.

Tal como se mostra lavrada a acta da audiência comprova que o Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo proferiu despacho indeferindo a leitura do depoimento prestado por C e que tal leitura não foi então efectuada.

Ora, é do teor do próprio acórdão recorrido que transparece uma realidade completamente diferente, já que o segmento desse acto decisório destinado à fundamentação se inicia nos seguintes termos (transcrição com diferente tipo de letra):

A convicção do tribunal quanto aos factos provados relativos ao núcleo do objecto do processo, isto é, o sucedido entre C e os arguidos, formou-se com base do testemunho deste, lido em audiência atendendo às circunstâncias que ditaram a sua ausência…

Procedemos à audição dos registos constantes do CD apenso por linha aos autos, relativo à gravação da audiência, tendo constatado que o despacho proferido pelo Exmº Juiz Presidente sobre a questão da leitura em audiência do depoimento prestado pelo ofendido em inquérito tem, essencialmente, o teor que lhe é atribuído nas motivações dos recorrentes e que a seguir reproduzimos (transcrição com diferente tipo de letra):

Não se sabe onde está a testemunha, pelo que é impossível a sua notificação, a qual nestes termos e se afigura como a impossibilidade a que se alude o n.º 4 do art 356º do CPP.

Aquela testemunha prestou declarações perante o MP, perante Magistrado do Ministério Público, havendo por isso toda a garantia de lisura e seriedade na tomada daquelas declarações. Interpretação diversa ademais apenas, serviria para garantir impunidades, que assegurará quem quiser

De acordo com o mesmo registo sonoro, na sequência imediata do despacho agora reproduzido, procedeu-se à leitura em voz alta do depoimento prestado na fase de inquérito por C, tal como consta de fls. 81 e 82.

Os registos de que nos servimos constam do segmento de gravação situado entre as 15h20m30s e as 16h04m04s do dia 5/3/12, entre os 11m50s e os 17m08s.

Segundo vimos entendendo, as «declarações orais», que, de acordo com as disposições conjugadas do art. 363º e do art. 364º nº 1 do CPP, têm de ser documentadas, sob pena de nulidade, por meio técnico idóneo a garantir a sua reprodução integral, são apenas aquelas que podem servir de prova pessoal, isto é as declarações «strictu sensu» dos arguidos, dos assistentes e das partes civis, os depoimentos das testemunhas e os esclarecimentos dos peritos, não incluindo outro tipo de actos como, por exemplo, os requerimentos dirigidos ao Tribunal pelos sujeitos processuais e as decisões proferidas em audiência.

Nesta ordem de ideias, a gravação sonora ou áudio-visual dos termos da audiência constitui parte integrante da acta apenas quanto às declarações destinadas a servir de meio de prova pessoal.

Assim, no que se refere ao despacho do Exmº Juiz Presidente, que regulou a questão da leitura do depoimento da testemunha/ofendido, apenas a acta, no sentido tradicional de documento escrito, vale.

Contudo, todo o contexto processual analisado, mormente as gravações da audiência e o acórdão recorrido, permite concluir com segurança que o teor do despacho em referência não foi aquele que consta da acta do julgamento, mas sim aquele que resulta da audição dos registos sonoros e que acima se deixou expresso, e que o depoimento testemunhal prestado em inquérito por C, vertido no auto de fls. 81 e 82, mais uma vez ao arrepio do conteúdo da acta.

Consequentemente, verifica-se a falsidade do conteúdo da acta da primeira sessão da audiência de julgamento, na parte impugnada pelos recorrentes.

Resta apreciar a arguição da nulidade da acta, que os recorrentes efectuaram, em conexão com a questão da respectiva falsidade.

Apoiam tal arguição na disposição do nº 9 do art. 356º do CPP, cujo teor é o seguinte:

A permissão de uma leitura, visualização ou audição e a sua justificação legal ficam a constar da acta, sob pena de nulidade.

Antes de mais, não se vislumbrando norma legal que a qualifique de insanável, a nulidade prevista na disposição agora transcrita, de acordo com o já enunciado princípio da tipicidade, integrar o elenco das nulidades sanáveis, as quais devem ser arguidas perante o Tribunal que as pratique, dentro prazo prescrito por lei.

De todo modo, sempre se dirá que a nulidade da acta, nos termos previstos no nº 9 do art. 356º do CPP, e a falsidade da mesma são vícios distintos entre si: a primeira radica na omissão pura e simples do despacho que tenha autorizado a leitura, visualização ou audição de meio de prova não produzido em audiência ou, pelo menos, da fundamentação legal de tal procedimento; a segunda reside em ter o Exmº Juiz Presidente ditado para a acta um despacho com determinado conteúdo e o despacho que veio a figurar nesse documento ter um sentido exactamente oposto.

Como tal, não haverá lugar à declaração da nulidade da acta da audiência de julgamento.

Uma vez constatada a falsidade da acta do julgamento, nos termos invocados pelos recorrentes, importa então ajuizar das consequências jurídicas a extrair, para além da comunicação ao MP prescrita no nº 3 do art. 170º do CPP.

No rigor do formalismo processual, os autos deveriam agora baixar à primeira instância, a fim de regularizar a acta, na parte afectada pela falsidade, de modo a dela fazer constar o despacho efectivamente proferido pelo Exmº Juiz Presidente, no sentido de permitir a leitura em audiência do depoimento prestado em inquérito pela testemunha/ofendido C, assim conferindo aos sujeitos processuais o ensejo de dele recorrerem.

Ora, de entre os sujeitos da relação jurídico-processual na vertente criminal, o MP não só se conformou, nas respostas que deduziu à motivação dos recursos interpostos do acórdão pelos arguidos, com a leitura do mesmo testemunho e a sua valoração probatória, como também expressamente a requereu em audiência, pelo que carece de legitimidade «ad causam» para recorrer da decisão.

Diferentemente, ambos os arguidos, nos recursos que interpuseram do acórdão da primeira instância, impugnaram a valoração feita pelo Tribunal «a quo» do depoimento da testemunha Nilson da Silva, lido em audiências, justamente por entenderem que não se encontravam reunidos os pressupostos legais da sua leitura, previstos no nº 4 do art. 356º do CPP.

A este propósito convirá ter presente o disposto no art. 355º do CPP:

1- Não valem em julgamento, nomeadamente, para o efeito da formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência.

2- Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes.

Do normativo legal agora reproduzido resulta que a valoração de prova pessoal, que não tenha sido produzida em audiência de julgamento, só é admissível perante a verificação de alguma das situações previstas nos nºs 1 a 8 do art. 356º do CPP ou, tratando-se declarações do arguido, no nº 1 do art. 357º do CPP que autorizam a respectiva «reprodução», mediante leitura, audição ou visualização, na audiência.

A falta de verificação dos pressupostos exigidos pelo nºs 1 a 8 do art. 356º ou pelo nº 1 do art. 357º, ambos do CPP não se reconduz a uma mera nulidade ou irregularidade processual, mas antes desemboca numa verdadeira de proibição de valoração probatória, cuja transgressão pode e deve ser objecto de cognição em sede de recurso.

Neste contexto, constata-se a inutilidade da descida à primeira instância, com vista à regularização da acta da audiência, na parte afectada pela falsidade, passando este Tribunal a conhecer desde já da impugnação feita pelos recorrentes da leitura em audiência do depoimento prestado em inquérito pela testemunha C e da respectiva valorização para o efeito da formação da convicção do Tribunal «a quo».

Da declaração da falsidade da acta da primeira sessão da audiência de julgamento retirar-se-á como única consequência a efectivação da comunicação prescrita no nº 3 do art. 170º do CPP.

Assim, uma vez transitado em julgado o presente acórdão, proceder-se-á à extracção e remessa ao MP de certidão, que inclua os seguintes elementos:

a) Acta a fls. 338 a 341;

b) Acórdão da primeira instância;

c) Acórdão desta Relação;

d) Cópia certificada do CD que contém a gravação da audiência.

Conforme resulta do despacho efectivamente proferido em audiência pelo Exmº Juiz Presidente do Tribunal Colectivo, a autorização por ele concedida no sentido da se proceder à leitura, no decurso daquele acto processual, do depoimento prestado em inquérito por C, apoiou-se na disposição do nº 4 do art. 356º do CPP, cujo teor é o seguinte:

É permitida a leitura de declarações prestadas perante o juiz ou o Ministério Público se os declarantes não tiverem podido comparecer por falecimento, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade duradoira.

Como pode verificar-se do teor do auto, em que ficou formalizado, constante de fls. 81 e 82, o depoimento da testemunha C, cuja leitura em audiência foi permitida, foi produzido perante uma Digna Magistrada do MP, pelo que se mostram reunidos os requisitos legais do procedimento questionado, respeitantes à entidade que recolheu o depoimento.

Estando manifestamente fora de causa a ocorrência de qualquer das restantes circunstâncias (falecimento e anomalia psíquica superveniente), que podem, nos termos da disposição legal em referência, legitimar a leitura em audiência do meio de prova pessoal a que nos vimos reportando, a admissibilidade do procedimento seguido pelo Tribunal «a quo» fica a depender exclusivamente de o quadro factual resultante do processado dos autos poder ser reconduzido à hipótese típica «impossibilidade duradoira» também contemplada na mesma norma.

As hipóteses previstas no nº 4 do art. 356º do CPP de leitura de meios de prova constituídos fora da audiência, extensivas por força do nº 8 do mesmo artigo `respectiva audição ou visualização, constituem outros tantos casos de preterição dos princípios de oralidade e da imediação, que são o postulado conformador essencial da produção da prova na fase de julgamento do processo penal.

A opção pela oralidade e imediação justifica-se, em primeiro lugar, por se tratar do regime de produção de prova que proporciona ao julgador um contacto mais directo com esta, em termos de melhor o habilitar a reconstituir a verdade material dos factos sobre os quais lhe incumbe proferir decisão.

Por outro lado, o referido sistema de produção de prova é aquele que possibilita aos sujeitos processuais, com maior amplitude, o exercício do direito ao contraditório, princípio ao qual se subordina a audiência de julgamento, por força do disposto no art. 32º da CRP.

Ao contrário, a fase processual de inquérito tem cariz essencialmente inquisitório e os actos de produção de prova praticados no seu decurso têm lugar, por via de regra, fora da presença dos sujeitos processuais e dos seus patronos ou mandatários.

Mesmo na fase de instrução a vigência do princípio do contraditório é limitada, pois, se é certo que culmina num debate de natureza contraditória, os sujeitos processuais só podem estar presentes e intervir nos actos de instrução que tenham sido requeridos por qualquer deles, conforme dispõe o nº 2 do art. 289º do CPP, mas não naqueles cuja realização o Juiz de instrução ordene oficiosamente.

Nesse sentido, a valoração em julgamento de prova pré-constituída consubstancia um grave sacrifício dos princípios conformadores dessa fase processual, os quais, por seu turno, se encontram estruturalmente associados à realização das finalidades próprias do processo penal e à tutela das garantias dos sujeitos processuais, pelo que só deve ser tolerada quando se verifique ser indispensável para evitar um mal maior, que seria a inutilização total de um meio probatório essencial à descoberta da verdade material e à justa decisão da causa.

Por conseguinte, devem os Tribunais usar de exigência e rigor no ajuizamento da verificação dos pressupostos legais da «reprodução» de prova constituída fora da audiência, em particular, quando a preterição dos princípios da oralidade e da imediação tenha fundamento em conceitos legais, que comportam uma certa margem de indeterminação, como a «impossibilidade duradoira» a que alude o nº 4 do art. 356º do CPP.

Podemos considerar abrangidas na referida hipótese típica, entre outras, situações como a doença ou deficiência incapacitante, que não de reconduza a anomalia psíquica, e a ausência para parte incerta ou, pelo menos, para lugar onde a tomada das declarações ou do depoimento a distância, pelas formas previstas na lei de processo, fique, na prática, inviabilizada.

No caso presente, o ofendido C não compareceu à sessão da audiência de julgamento realizada em 5/3/12, conforme consignado na respectiva acta, que, nesta parte, não oferece dúvida.

A notificação do mesmo ofendido, na sua morada conhecida em Portugal, para comparência em juízo, a fim de ser inquirido como testemunha, foi solicitada à GNR, tendo a diligência resultado frustrada com a informação de que o notificando não reside naquele local e é desconhecido o seu paradeiro, conforme informação negativa lavrada em 25/1/12 (fls. 255 e 273).

Tal informação surge em aparente convergência com outra, constante da conclusão aberta a fls. 170, ainda na fase de inquérito, e datada de 6/1/11, segundo a qual o ofendido se teria ausentado para a Bélgica, país onde, de acordo com uma informação anterior, tinha estado a residir.

Contudo, o queixoso C, em 13/6/11, fez juntar aos autos a comunicação constante de fls. 209, em que dá conta do seu regresso iminente ao Brasil e indica uma morada na qual pode ser contactado nesse país.

Foi esta informação que o Tribunal «a quo», ao autorizar a leitura em audiência do depoimento prestado pelo ofendido em inquérito, terá, aparentemente, ignorado.

A comunicação junta a fls. 209 constitui a informação mais recente existente nos autos sobre o paradeiro do ofendido e não é desmentida pela informação constante da certidão negativa lavrada pela GNR a fls. 273 verso, porquanto a experiência demonstra que, frequentemente, as pessoas que vão residir na morada anteriormente ocupada pelos notificandos desconhecem o paradeiro destes ou, conhecendo-o, não estão dispostas, pelas mais variadas razões, a revelá-lo às autoridades.

Com efeito, o Tribunal «a quo» não esgotou as possibilidades, que o conhecimento de uma morada do ofendido no Brasil abria, de lançar mão de meios de obtenção de prova, com fonte na pessoa dele, alternativos quer à inquirição presencial em audiência, quer à leitura nesse acto processual do depoimento prestado em fase anterior do processo, concretamente, a videoconferência, prevista no art. 623º do CPC, aplicável ao processo penal «ex vi» do art. 4º do CPP, que constitui o meio de obtenção de prova pessoal mais aproximado à audição presencial, ou a expedição de carta rogatória, referida no art. 230º do CPP, a qual representa um sacrifício mitigado dos princípios de oralidade e da imediação, em comparação com reprodução de prova pré-constituída, já que proporciona aos sujeitos processuais, pelo menos em abstracto, o ensejo de intervir na produção da prova e exercer, a esse nível, o seu direito ao contraditório.

Conforme pode inferir-se do texto do acórdão recorrido, o depoimento do ofendido C, prestado em inquérito e lido na audiência, relevou de forma a bem dizer exclusiva para a formação da convicção do Tribunal «a quo» para prova das condutas dos arguidos A e B, em que se fundamentou a responsabilização criminal e civil destes expressa na parte decisória daquele aresto.

Na verdade, sobre os factos por que vinham acusados, o arguido A fez uso do seu direito ao silêncio e o arguido B negou tê-los praticado, não tendo sido inquirida qualquer testemunha.

A única prova de fonte não pessoal considerada pelo Tribunal «a quo» na formação de sua convicção, relativamente aos factos descritos na acusação, foi a de natureza médico-legal e esta, por si própria, apenas pode relevar para a demonstração das lesões físicas sofridas pelo ofendido.

Nesta conformidade, o depoimento do ofendido apresenta-se como indispensável à prova do essencial das condutas imputadas aos arguidos pelo libelo acusatório, pelo que a expedição de cata rogatória tendente à sua recolha sempre se encontraria legitimada, ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 230º do CPP.

Os factos apurados em julgamento são idóneos a integrar a prática pelos arguidos de um crime agravado de roubo p. e p. pelo art. 210º nºs 1 e 2 al. a) do CP, ao qual corresponde uma moldura penal abstracta de 3 a 15 anos de prisão, conforme foi entendido pelo Tribunal «a quo» na fundamentação de direito do acórdão recorrido (ainda que, por manifesto lapso, o segmento decisório do acórdão faça referencia a um crime de roubo «simples» p. e p. pelo nº 1 do art. 210º) e na alteração de qualificação jurídica dos factos acusados, comunicada aos sujeitos processuais, na sessão da audiência em que foi lida a decisão (vd. fls. 369).

A gravidade dos factos discutidos nos autos encontra-se espelhada também nas sanções concretamente aplicadas aos arguidos, em ambos os casos, 5 anos de prisão efectiva.

O peso das consequências jurídico-penais das condutas imputadas aos arguidos e a circunstância de o depoimento do ofendido constituir, a bem dizer, o único meio de prova das mesmas aconselham a um rigor redobrado na verificação dos pressupostos, que legalmente autorizam a preterição dos princípios da oralidade e da imediação e o aproveitamento do depoimento pré-constituído, sendo certo que, de acordo com «filosofia» subjacente à tramitação do processo penal é na plena vigência desses princípios que se encontram reunidas as condições privilegiadas para a formação de um juízo probatório correcto e o exercício pelos sujeitos processuais do seu direito ao contraditório.

Nesta ordem de ideias, não devia o Tribunal «a quo» ter aberto mão dos princípios da oralidade e da imediação antes de primeiro esgotar os procedimentos alternativos que se lhe abriram com o conhecimento da morada do ofendido no Brasil, que ele indicou a fls. 209, a saber a inquirição do mesmo por videoconferência ou mediante carta rogatória.

Não tendo o Tribunal esgotado tais possibilidades, não se mostra verificada a «impossibilidade duradoira» de inquirição do ofendido, a que se refere o nº 4 do art. 356º do CPP, pelo que não se encontram reunidos exigidos por essa disposição para a leitura em audiência do depoimento por ele prestado em inquérito, decidida pelo Tribunal «a quo».

Carecendo de cobertura legal a leitura do depoimento pré-constituído, a sua valoração no acórdão recorrido, para o efeito da formação da convicção do Tribunal Colectivo, recai no âmbito da proibição prescrita pelo nº 1 do art. 355º do CPP.

A verificação de que o Tribunal se serviu de um meio de prova proibido não tem como efeito, por via de regra, a nulidade da decisão, como pretendem os recorrentes, mas antes a desconsideração do meio inadmissível, com a extracção das consequências que se imponham quer ao nível da matéria de facto provada e não provada, quer no plano da decisão de direito.

Sucede, porém, que, no caso em presença, o meio de prova de que o Tribunal considerou não é proibido em toda e qualquer circunstância, mas apenas por que não foram esgotados os meios alternativos de obtenção da mesma prova.

Por conseguinte, importa que Tribunal «a quo» procure, num primeiro momento, obter a prova pelos referidos meios alternativos, posto que, em caso de insucesso, poderá de novo ponderar a leitura do depoimento do ofendido produzido em inquérito.

O esgotamento dos meios alternativos de obtenção da prova implica o recuo da tramitação do processo para a fase de julgamento, declarando-se nulo o acórdão impugnado.

Com vista à sanação da nulidade verificada, impõe-se que a primeira instância proceda à seguinte actividade judicativa:

a) Com base na morada do ofendido C, indicada a fls. 209, proceder à sua inquirição, na qualidade de testemunha, por meio de vídeo-conferência ou, se esse procedimento se revelar inviável, através da expedição de carta rogatória, tudo sem prejuízo da sua inquirição presencial, caso venha a ser conhecida a presença do queixoso em local do território nacional, que a viabilize;

b) Caso resultem frustrados os procedimentos de obtenção de prova referidos na alínea anterior, decidir da leitura em audiência do depoimento prestada em inquérito por C;

c) Proferir nova decisão, levando em conta a prova produzida nos termos ordenados supra e a que foi considerada no acórdão recorrido, não afectada pela inutilização determinada no presente acórdão.

O que agora se determina não prejudica o exercício do poder reconhecido ao Tribunal pelo nº 1 do art. 340º do CPP de ordenar a produção dos meios de prova, que entenda necessários para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

a) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B, na parte relativa à arguição da nulidade processual, gerada pela falta de notificação a esse arguido da acusação e do despacho que designou data para julgamento;

b) Quanto ao mais, conceder provimento aos recursos interpostos do acórdão pelos arguidos A e B e, em consequência:

- Declarar a falsidade da acta da audiência de julgamento realizada em 5/3/12, na parte relativa ao despacho que dispôs sobre a leitura do depoimento de C e à leitura desse depoimento nesse acto processual;

- Declarar nulo o acórdão recorrido;

c) Após trânsito em julgado, determinar:

- A extracção e a remessa ao MP de certidão incluindo os elementos referidos a fls. 67 deste acórdão, para os efeitos tidos por convenientes;

- A descida dos autos à primeira instância com vista à sanação da declarada nulidade do acórdão recorrido, nos termos preconizados supra.

Sem custas.

Notifique.

Évora 6/11/12 (processado e revisto pelo relator)

Sérgio Bruno Povoas Corvacho

João Manuel Monteiro Amaro

[1] Transcrição a fls. 6 desta Resposta