Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa.
1. –Relatório
AAA, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum contra:
- Cops - Companhia Operacional de Segurança, Unipessoal, Lda. e
–Visacção - Segurança Privada, S.A.
No termo da sua petição inicial, a A. pediu a condenação da 1ª Ré COPS a:
a. reconhecer a autora como sua trabalhadora;
b. pagar-lhe a quantia devida a título de indemnização, por despedimento ilícito, em substituição da reintegração;
c. pagar-lhe a quantia devida a título de retribuições vencidas desde 01-02-2021, assim como a quantia devida por retribuições vincendas, acrescidas dos juros de mora, calculados à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
Ou, subsidiariamente, a condenação da 2ª ré VISACÇÃO nos termos peticionados.
Em fundamento da respectiva pretensão, alegou, em síntese, que a primeira Ré operou a cessação do contrato de trabalho que com ela mantinha, tendo alegado a transmissão do estabelecimento, coisa que na verdade não sucedeu, tendo a segunda Ré recusado a sua prestação de trabalho, quando se apresentou ao serviço.
Realizada audiência de partes, na qual não foi possível a conciliação entre as mesmas, ambas as Rés vieram a contestar, tendo a 1.ª R. alegado que no âmbito do concurso público …2021, o serviço até então prestado pela R. COPS ao cliente (… ) E.P.E., nomeadamente no Teatro …, passou a ser prestado pela 2.ª R., com efeitos a 01 de Fevereiro de 2021, tendo operado a transmissão do estabelecimento onde a Autora prestava serviço de segurança para a 2.ª R., nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 285º do Código do Trabalho, na sua redação vigente à data de transmissão e, consequentemente, pediu a sua absolvição de todos os pedidos. A 2.ª R., por seu turno, alegou que não há qualquer imperativo de transmissão dos contratos de trabalho nos casos de trocas de clientes entre empresas de segurança privada por força da sua acção comercial, que a mera transmissão de uma actividade não é o bastante para configurar uma transmissão de unidade económica e que no âmbito desta actividade comercial não existem equipamentos ou bens corpóreos indispensáveis ao exercício da prestação de serviços de vigilância e de segurança das instalações para a qual a 2.ª R foi contratada que sejam transmitidos da 1.ª R para a 2.ª, directa ou indirectamente. Ambas as RR. sustentam a sua absolvição do pedido.
Foi proferido despacho saneador e procedeu-se à enunciação do objecto do litígio. Dispensou-se a enunciação dos temas de prova.
Realizou-se audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença, a qual terminou com o seguinte dispositivo:
«[…]
Pelo exposto, e ao abrigo dos artigos supra referidos, julgo a ação procedente, por provada e, consequentemente:
1. Condeno a 1ª Ré COPS – COMPANHIA OPERACIONAL DE SEGURANÇA UNIPESSOAL, LDA a pagar à Autora AAA:
a. Nos termos do art. 390º, nºs 1 e 2, alªs a) a c) do CT, receber as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento, ocorrido a 01-02-2021 até ao trânsito em julgado da decisão final, às quais serão deduzidas as importâncias que a Autora aufira com a cessação do contrato de trabalho e que não receberia se não fosse o despedimento bem assim como a retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da ação e, ainda, o subsídio de desemprego atribuído à Autora desde 01-02-2021 até ao trânsito em julgado da decisão final, sendo que esta última importância deverá ser entregue à SS;
b. Nos termos do art. 391º, nºs 1 e 2 do CT, a receber uma indemnização, que se fixa em 15 dias de retribuição base e diuturnidades, por cada ano completo ou fração (considerando-se a baixa ilicitude da conduta da 1ª Ré, porquanto tentou transmitir o contrato da Autora ao abrigo do art. 285º e ss. do CT), sendo que a antiguidade da Autora se reporta a 02/08/2019, mas que não pode ser, nos termos do nº 3 do artigo, inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades;
c. A tais quantias acrescem juros, à taxa legal, a contar desde a data de cada um dos vencimentos;
Tudo a liquidar em execução de sentença.
1. Absolvo a 2ª Ré VISACÇÃO – SEGURANÇA PRIVADA, S.A. de todos os pedidos formulados.
Custas pela 1ª Ré COPS – COMPANHIA OPERACIONAL DE SEGURANÇA UNIPESSOAL, Lda.
[…]»
1.2. A R. Cops - Companhia Operacional de Segurança, Unipessoal, Lda., inconformada, interpôs recurso da sentença, tendo formulado, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões:
(...)
1.3. Não consta que o A. ou a co-R. tenham apresentado contra-alegações.
1.4. O recurso foi admitido por despacho de 2022.11.04.
1.5. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta defendeu no seu douto Parecer que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença da 1.ª instância.
Cumprido o contraditório, nenhuma das partes respondeu.
Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.
2. Objecto do recurso
Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigo 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal prendem-se com a análise:
1.ª de saber se a substituição da Cops, Lda. pela Visacção, S.A. na actividade de vigilância e segurança exercida nas instalações do (...), na sequência do termo do contrato de prestação de serviço de segurança celebrado com a primeira e de um novo contrato de prestação de serviço firmado com a segunda, deve considerar-se uma “transmissão de empresa ou estabelecimento” para efeitos do artigo 285.º do Código do Trabalho;
2.ª em caso afirmativo, da observância pela recorrente dos requisitos formais previstos no artigo 286.º do Código do Trabalho;
3.ª de saber qual das RR deve ser considerada a entidade empregadora da A., ora recorrido, a partir de 1 de Fevereiro de 2021.
3. Fundamentação de facto
3. 1 A sentença da 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
«2.1.1. Dos alegados pela Autora AAA
A. A 1ª Ré é uma Sociedade Comercial que tem como objeto a atividade de prestação de serviços de vigilância e segurança.
B. A 2ª Ré é uma Sociedade Comercial que tem como objeto a atividade de prestação de serviços de segurança.
C. No dia 01 de fevereiro de 2020, a autora e a 1ª ré celebraram um contrato de trabalho, por tempo indeterminado, nos termos do qual a autora se obrigou a prestar trabalho à 1ª ré, sob as ordens e direção desta, mediante o pagamento da retribuição base mensal no montante de €765,67 e subsídio de alimentação correspondente à quantia fixada na convenção coletiva de trabalho aplicável ao setor.
D. Nos termos do referido contrato de trabalho, a 1ª ré declarou reconhecer a antiguidade da autora com efeitos reportados a 02 de agosto de 2019.
E. A autora, enquanto trabalhadora da 1ª ré, tinha a categoria profissional de vigilante e desempenhava as suas funções de acordo com o horário de trabalho indicado pela 1ª ré.
F. A 1ª ré fornecia aos vigilantes os uniformes identificativos da empresa e os telemóveis.
G. A autora, enquanto trabalhadora da 1ª ré, desempenhava as suas funções nas instalações dos vários clientes da 1ª ré, nomeadamente, na (…),(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)e (…).
H. A autora exerceu as suas funções de vigilância, nas instalações pertencentes ao (...), até ao final do mês de janeiro de 2021, auferindo nesta data a retribuição base mensal no montante de € 800,17.
I. Por carta registada com aviso de receção, datada de 19 de janeiro de 2021, a 1ª ré comunicou à autora, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 285º do Código do Trabalho, que na sequência da adjudicação à 2ª ré do serviço prestado no estabelecimento “(…)”, o contrato de trabalho da autora seria transmitido à 2ª ré, que passaria a ser a sua empregadora, com efeitos a partir do dia 01-02-2021.
J. Como a autora não recebeu qualquer informação acerca do local de trabalho onde deveria apresentar-se na segunda feira, dia 01-02-2021, em 29-01-2021, enviou um email à 1ª ré, solicitando informação acerca do seu local de trabalho.
K. A 1ª ré respondeu à autora através de carta registada e email, com data de 03-02-2021 e 04-02-2021, respetivamente, cuja resposta tem o seguinte teor “Entenda que a COPS não irá atribuir-lhe “novo local de trabalho”, como refere no seu email, uma vez que V. Exa. já não é nossa trabalhadora, desde o dia 31.01.2021, por força da transmissão da posição de empregadora no seu contrato de trabalho, para a referida empresa VISACÇÃO, que lhe foi tempestiva e formalmente comunicada”.
L. No dia 01-02-2021, a autora, acompanhada de um colega de trabalho, compareceu nas instalações do (…), onde até essa data desempenhava as suas funções de vigilância, dizendo que estava ali para trabalhar.
M. Porém, de imediato, foi-lhe comunicado, verbalmente, por um funcionário da 2ª ré, que tinha ordens para não deixar entrar os trabalhadores da COPS.
N. A adjudicação da prestação de serviços de vigilância e segurança das instalações do (…) aconteceu sem a cedência de quaisquer bens materiais ou equipamentos e sem a passagem de quaisquer trabalhadores da 1ª ré para a 2ª ré.
O. Tendo a 2ª ré assumido aquela prestação de serviços após ter ganho o concurso para esse efeito, iniciou a sua atividade nas instalações do (...) com os funcionários da própria empresa.
P. Na sequência de várias queixas apresentadas pelos trabalhadores da COPS à Autoridade para as Condições do Trabalho, no dia 15 de março de 2021, a 2ª ré reuniu com os referidos trabalhadores, com o objetivo de encontrar uma solução para a situação dos trabalhadores.
Q. Na referida reunião, foi acordado que, no dia 19 de março de 2021, os trabalhadores da COPS seriam informados acerca da decisão da 2ª ré.
R. Porém, a autora nunca recebeu qualquer informação por parte da 2ª ré.
S. A autora está desempregada desde o dia 01-02-2021, porquanto nem a 1ª ré nem a 2ª ré reconheceram e aceitaram a autora como sua trabalhadora.
T. Assim, em 02-02-2021, com conhecimento da Autoridade para as Condições do Trabalho, a autora solicitou a ambas as rés a emissão da declaração para efeitos de subsídio de desemprego.
U. Por carta datada de 08-02-2021, a 1ª ré respondeu à autora, esclarecendo que não ocorreu a cessação do contrato de trabalho da autora, tendo ocorrido a transmissão do mesmo, motivo pelo qual a COPS não pode emitir a declaração de situação de desemprego.
V. A autora solicitou, então, a emissão da declaração para efeitos de subsídio de desemprego, à Autoridade para as Condições do Trabalho, a qual foi emitida e enviada à autora no dia 02-03-2021.
W. No mês de março de 2021, a autora recebeu o montante de €722,09, correspondente a 26 dias de subsídio de desemprego e, desde abril de 2021, aufere subsídio de desemprego no montante mensal de € 833,18.
2.1.2. Dos alegados pela 1ª Ré, COPS, Companhia Operacional de Segurança, Unipessoal, Ldª
A. No âmbito do concurso público …2021, o serviço até então prestado pela R. COPS ao cliente OPART – Organismo de Produção Artística, E.P.E., nomeadamente no (…), passou a ser prestado pela R. VISACÇÃO, com efeitos a 01.02.2021.
B. Por força da adjudicação da referida prestação de serviços a outra empresa de segurança privada, a R. COPS deu início ao procedimento legal previsto para a transmissão de estabelecimento.
C. A R. VISACÇÃO é (ou pelo menos era, à data dos factos) associada da AESIRF – Associação Nacional das Empresas de Segurança.
D. A R. COPS, em 20.01.2021, remeteu a cada trabalhador que estava afeto ao cliente OPAR, incluindo à A., a comunicação da transmissão de estabelecimento, informando-a que o seu contrato de trabalho, a partir de 01.02.2021, se transmitia à R. VISACÇÃO, pelo que passaria a prestar as mesmas funções, no mesmo local, a esta empresa.
E. A A. recebeu a referida missiva no dia 22.01.2021, conforme resulta do aviso de receção pela mesma assinado.
F. A R. COPS remeteu à R. VISACÇÃO, em 20.01.2021, por carta registada com aviso de receção, e em 21.01.2021, por email, a comunicação que continha a relação discriminada dos trabalhadores que estavam afetos ao cliente OPART, e cujos contratos iam ser transferidos para esta, a partir de 01.02.2021.
G. Tal comunicação foi recebida pela R. VISACÇÃO em 21.01.2021.
H. Nas mesmas datas a R. COPS remeteu à ACT, ao Centro Local de Lisboa Oriental, por carta registada com aviso de receção (20.01.2021) e por email (21.01.2021), a comunicação que continha a relação discriminada dos trabalhadores que estavam afetos ao cliente OPART, e cujos contratos iam ser transferidos para a R. VISACÇÃO, a partir de 01.02.2021.
I. A A. não exerceu o direito de oposição à transmissão, previsto no artigo 286.º-A, do CT.
2.1.3. Dos alegados pela 2ª Ré, VISACÇÃO
A. A R. VISACÇÃO adquiriu, através de concurso publico, a prestação de serviços de segurança a efetuar, entre outros, no (...), local onde a A. prestava os seus serviços no final de Janeiro de 2021 – Doc.1.
B. Tal aquisição foi autorizada pelo Despacho n.º …2020/SEO, da SEO de …/2020.
C. Incumbe à 2ª R. providenciar, para além das remunerações e descontos dos trabalhadores a si afetos, todos os demais instrumentos de trabalho necessários ao bom desempenho daquelas funções.
D. Não houve qualquer transmissão de instrumentos de trabalho, equipamentos ou elementos corpóreos ou incorpóreos entre a R. COPS e a R. VISACÇÃO indispensáveis ao exercício da prestação de serviços de vigilância e de segurança das instalações para que esta última foi contratada.
E. As metodologias de trabalho adotadas foram aquelas que a R. VISACÇÃO entendeu serem as mais adequadas para a realização daquelas tarefas naquele local.
F. Desde a primeira hora a Ré VISACÇÃO manifestou, diretamente e junto dos trabalhadores da R. COPS, a sua disponibilidade para tentar, dentro das suas possibilidades e necessidades negociar novos vínculos laborais com eles.
G. Ou seja, apesar de entender que não existia uma transferência de estabelecimento ou unidade económica, a R VISACÇÃO entendeu que poderia negociar novos contratos de trabalhos com alguns dos trabalhadores em causa.
H. [Eliminado por esta Relação pelas razões enunciadas após o elenco]
I. Tal facto foi comunicado pela R. VISACÇÃO à R. COPS.
J. A A., a não foi contratada pela R. VISACÇÃO porque, segundo informação prestada pelo próprio cliente e confirmada pelos seus colegas de então, a A. teria sido colocada no (...) há poucos dias e estaria a fazer um “estágio” para aferir se se adaptava, ou não, aquele posto de trabalho.
3.2. No caso sub judice não foi impugnada a matéria de facto.
Cabe, contudo, ter presentes os poderes oficiosos de que o Tribunal da Relação dispõe para expurgar da decisão de facto as descrições que se revestem de natureza jurídica ou conclusiva.
Embora na lei processual civil actualmente em vigor inexista preceito igual ou similar ao artigo 646.º, n.º 4 do Código de Processo Civil revogado, a separação entre facto e direito continua a estar, como sempre esteve, presente nas várias fases do processo declarativo, quer na elaboração dos articulados, quer no julgamento, quer na delimitação do objecto dos recursos. O direito aplica-se a um conjunto de factos que têm que ser realidades demonstráveis e não podem ser juízos valorativos ou conclusivos. Por isso apenas os factos são objecto de prova – cfr. os artigos 341.º do Código Civil e 410.º do Código de Processo Civil – e por isso o artigo 607.º, n.º 3 do CPC prescreve que na sentença deve o juiz "discriminar os factos que considera provados”.
O referido comando normativo do artigo 607.º relativo à discriminação dos factos aplica-se, também, ao Tribunal da Relação (cfr. o artigo 663.º, n.º 2 do CPC), impedindo-o de fundar o seu juízo sobre afirmações que se traduzam em juízos valorativos
Ora ficou afirmado na decisão de facto que “apesar de entender que não existia uma transferência de estabelecimento ou unidade económica, a R VISACÇÃO entendeu que poderia negociar novos contratos de trabalhos com alguns dos trabalhadores em causa” (facto 2.1.3.-G.) e que “na maioria dos casos isso foi conseguido” (facto 2.1.3.-H.). Esta segunda afirmação traduz-se numa conclusão vaga, com manifestos efeitos jurídicos, sendo certo que este facto conclusivo não tem qualquer respaldo nos demais, nada tendo sido alegado, nem provado, susceptível de alicerçar a conclusão de que na “maioria” dos casos em que a R. Visacção “entendeu” poder negociar novos contratos de trabalhos “com alguns dos trabalhadores em causa”, essa negociação foi conseguida. Os factos provados não revelam quantos trabalhadores se encontravam afectos ao serviço de vigilância e segurança do (…), nem quantos – e quais – são os “alguns” trabalhadores com quem a 2.ª R. entendeu poder negociar novos contratos de trabalho, nem, por isso, se consegue alcançar em que é que se consubstancia a “maioria” dos casos em que essa negociação de contratos de trabalho foi conseguida.
Ora se o primeiro dos indicados pontos da decisão (facto 2.1.3.-G.) pode considerar-se que consubstancia um facto psicológico com alguma precisão – o entendimento da 2.ª R. quanto a determinada questão jurídica e quanto à sua intenção de celebrar determinados negócios jurídicos, o que pode ser afirmado em termos de facto, independentemente do relevo jurídico que ao mesmo se possa conferir – já o segundo (facto 2.1.3.-H.) é patentemente vago e impreciso, não tendo a mínima concretização, nem estando ao alcance desta Relação proceder a tal concretização, não se alcançando do mesmo em que factos concretos se consubstancia o ter a 2.ª R. “conseguido” negociar novos contratos de trabalho com a “maioria” dos “alguns” trabalhadores com quem entendeu que o poderia fazer.
Esta afirmação constante do ponto 2.1.3.-H. não constitui um simples facto mas uma conclusão que apenas poderia retirar-se dos demais factos provados, conclusão que tem evidentes reflexos jurídicos, maxime tendo em consideração a mais recente orientação do Tribunal de Justiça plasmada no seu Acórdão de 16 de Fevereiro de 2023, processo n.º C-675/21, (…), no qual, depois de se destacar que a atividade de segurança é uma atividade que repousa essencialmente sobre a mão-de-obra, foi afirmado que a identidade da entidade económica não pode manter-se se o essencial dos efetivos, em número e competências, não foi retomado pelo novo prestador do serviço de vigilância de acordo com os critérios enunciados na lei.
Assim, por ser a descrição constante do facto 2.1.3.-H. dos factos provados desconforme com o que estabelece o artigo 607.º, n.º 4 do Código de Processo Civil, procedeu-se à sua eliminação, sem prejuízo de, na sede própria da aplicação do direito aos factos, se avaliarem os factos concretos que se mostram provados a propósito.
4. Fundamentação de direito
4.1. Tendo em consideração a data em que se verificaram os factos que integram a causa de pedir da presente acção – Janeiro/Fevereiro de 2021 –, o regime jurídico a atender é o constante do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 14/2018, de 19 de Março, que alterou o regime jurídico aplicável à transmissão de empresa ou estabelecimento e entrou em vigor antes dos factos em análise no presente recurso, em 20 de Março de 2018 (artigo 4.º).
Não se aplicam ao caso sub judice as alterações ao Código do Trabalho operadas pela Lei n.º 18/2021, de 08 de Abril, que estendeu o regime jurídico aplicável à transmissão de empresa ou estabelecimento “às situações de transmissão por adjudicação de fornecimento de serviços que se concretize por concurso público, ajuste directo ou qualquer outro meio” (artigo 1.º), diploma que alterou designadamente o artigo 285.º, n.º 10 do Código do Trabalho[1] e entrou em vigor no dia 9 de Abril de 2021 (artigo 4.º).
Na verdade, ainda que o período de vacatio legis desta lei tenha sido excluído (artigo 4.º) e que o diploma tenha estendido expressamente a aplicação das alterações por si introduzidas “igualmente, aos concursos públicos ou outros meios de seleção, no setor público e privado, em curso durante o ano de 2021, incluindo aqueles cujo ato de adjudicação se encontre concretizado” (artigo 3.º), há que ter presente o disposto no artigo 12.º, n.º 1, do Código Civil, nos termos do qual “[a] lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular”.
Estabelecendo-se neste preceito da lei civil o princípio tradicional da não retroactividade da lei, a menos que tal eficácia retroactiva lhe tenha sido atribuída, ressalvam-se mesmo nestas situações de eficácia retroactiva os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular, devendo presumir-se a intenção do legislador de os ressalvar[2].
Assim, entendemos que a lei não abarca os casos em que o início da prestação do serviço pelo novo operador – com todos os efeitos associados à transmissão, ou não, de unidade económica que eventualmente se detecte – seja anterior à sua entrada em vigor, a 09 de Abril de 2021.
Pelo que, tendo-se iniciado a prestação do serviço pela nova adjudicatária, a 2.ª R., em 01 de Fevereiro de 2021 (facto 2.1.2.-A.), antes pois de 09 de Abril de 2021, data em que a Lei n.º 18/2021 entrou em vigor, não é esta lei aplicável ao caso sub judice.
Nesta linha escreve Manuel Bianchi Sampaio que as situações [a que se reporta o artigo 3.º] “são aquelas em que a adjudicação foi já decidida quando a lei entrou em vigor, mas ainda não chegou a data acordada para o início da prestação de serviços pelo novo operador”[3].
Ainda que no processo legislativo que culminou com a publicação da Lei n.º 18/2021 e que teve na sua génese três Projectos de Lei, um dos quais com a afirmação expressa de que a nova norma teria natureza interpretativa e de que se consideraria a mesma aplicável desde a entrada em vigor do diploma que aprovou o Código do Trabalho de 2009[4], certo é que tal não passou para o texto final, adoptando-se, sim, a disposição transitória acima transcrita.
Há, assim, que analisar o caso dos autos à luz da redacção do artigo 285.º do Código do Trabalho que estava em vigor à data dos factos e que resultou da redacção da Lei n.º 14/2018, de 19 de Março.
Seja como for, não devemos prosseguir sem notar que, apesar de a redacção do artigo 285.º do Código do Trabalho, na versão anterior a 2021, ser omissa quanto à tipologia transmissiva sem qualquer vínculo jurídico ou negócio subjacente entre transmitente e adquirente – a denominada de “transmissão indirecta”[5] –, a jurisprudência nacional e comunitária vinha adoptando um conceito amplo de “transmissão” para efeitos da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001 (JO 2001, L 82, p. 16) e para efeitos do artigo 285.º do Código do Trabalho, admitindo a existência dessa transmissão ainda que sem vínculo negocial directo entre o transmitente e o transmissário, podendo a mesma efectuar-se por intermédio de um terceiro[6].
Razão por que, sendo o regime anterior, nos termos em que foi interpretado pela jurisprudência nacional e europeia, pacificamente aplicável às denominadas transmissões indirectas que ocorrem por decisão de um terceiro (a entidade adjudicante), e continuando a lei (o n.º 10 do artigo 285.º) a exigir que se verifique uma situação de “transmissão da empresa ou de estabelecimento”, cremos que a alteração de 2021 pouco (ou nada) trouxe de novo, limitando-se a importar para a lei o que já dizia a jurisprudência. Na palavra de David Carvalho Martins e Tiago Mousinho, divisa-se uma possível “finalidade declarativa na ordem interna, ou de consolidação legislativa de jurisprudência”[7], continuando-se a exigir a verificação dos diversos requisitos da transmissão da unidade económica[8].
Há, assim, que analisar o caso dos autos à luz da redacção do artigo 285.º que estava em vigor à data dos factos e que resultou da redacção da Lei n.º 14/2018, de 19 de Março[9].
4.2. Resulta dos factos provados que a Ré Cops esteve incumbida do serviço de vigilância e segurança das instalações do (…)e que, a partir de 1 de Fevereiro de 2021, após concurso promovido pelo OPART – Organismo de Produção Artística, E.P.E. para aquisição de serviços de segurança, designadamente nas instalações do referido Teatro – onde a A. exercia funções de vigilante –, este serviço passou a ser atribuído à R. Visacção (factos 2.1.1.- G., H., L. e M., 2.1.2.-A. e D. e 2.1.3.-A. a C.).
Está em causa saber se a substituição da 1.ª R., pela 2.ª R. na actividade de vigilância e segurança exercida nas instalações do (...), na sequência do termo do contrato de prestação de serviço de segurança celebrado a Opart – Organismo de Produção Artística, E.P.E. e a Cops, Lda. e da vigência de um novo contrato de prestação de serviço firmado pela mesma OPART com a Visação, S.A,, deve considerar-se uma “transmissão de empresa ou estabelecimento” para efeitos do artigo 285.º do Código do Trabalho e do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março de 2001.
4.3. O artigo 285º, do Código do Trabalho, sob a epígrafe “[e]feitos de transmissão de empresa ou estabelecimento” estabelece que:
«1- Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2- O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
3- Com a transmissão constante dos n.ºs 1 ou 2, os trabalhadores transmitidos ao adquirente mantêm todos os direitos contratuais e adquiridos, nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional e benefícios sociais adquiridos.
(…)
5- Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória. (…)»
Este preceito acolheu o âmbito de aplicação e as definições adoptadas pela Directiva 2001/23/CE, que foi transposta para a ordem jurídica interna através da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou o Código do Trabalho.
Do artigo 1º, n.º 1, da citada Directiva, consta o seguinte: “a) A presente directiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão. b) Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória. c) A presente directiva é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma actividade económica, com ou sem fins lucrativos. A reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas entre instituições oficiais não constituem uma transferência na acepção da presente directiva”. E o seu considerando prévio 8º refere que “[p]or motivos de segurança e de transparência jurídicas, foi conveniente esclarecer o conceito jurídico de transferência à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Esse esclarecimento não alterou o âmbito da Directiva 77/187/CEE, tal como é interpretado pelo Tribunal de Justiça”.
O que torna relevante a jurisprudência do TJUE, quer a posterior à Directiva 2001/23, quer a anterior, produzida ainda ao abrigo da Directiva 77/187, para responder à questão de saber se se desenha a figura da transmissão de uma unidade económica com a sucessão dos contratos de prestação de serviço relativos à vigilância e segurança das instalações do (...), que a Opart – Organismo de Produção Artística, EPE adjudicou à R. Cops, Lda. até 31 de Janeiro de 2021 e, a partir de 01 de Fevereiro de 2021, à R. Visacção, S.A
Decorre do regime traçado no artigo 285.º do Código do Trabalho – que corresponde com algumas alterações ao artigo 37º da Lei do Contrato Individual de Trabalho (LCT), aprovada pelo Decreto-Lei n.° 49.408, de 24 de Novembro de 1969, e ao art. 318º do Código do Trabalho de 2003 – que, nos casos de transmissão da titularidade do estabelecimento ou da ocorrência de quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da sua exploração, não é afectada em princípio a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo. Verificando-se uma transmissão de estabelecimento, há uma alteração subjectiva da parte que no contrato de trabalho ocupa a posição de empregador.
No que diz respeito aos conceitos jurídicos de “empresa ou estabelecimento”e de “transmissão”, o artigo 285.º do Código não estabelece uma definição (ao invés do que sucede com conceitos pressupostos noutros institutos do código).
Quanto ao primeiro conceito – de “empresa ou estabelecimento” –, o código limita-se a dar um contributo para a sua definição ao descrever em que consiste uma “unidade económica”. Em literal consonância com a directiva nº 2001/23/CE do Conselho, que transpõe, o artigo 285º do Código do Trabalho definiu na sua primitiva redacção a “unidade económica”, como “o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória”, vindo a plasmar na redacção actual, resultante da Lei n.º14/2018, a exigência da manutenção da “identidade própria” da unidade económica e a acrescentar, ainda que o conjunto de meios organizador deve constituir “uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa” (vide o respectivo n.º 5).
Quanto ao segundo conceito, a legislação codicística alargou as referências ao âmbito do fenómeno transmissivo, na medida em que qualificou como transmissão, para efeitos da sujeição àquele regime, não apenas a mudança da titularidade da empresa ou do estabelecimento, por qualquer título (isto é, uma transmissão definitiva, por efeito de trespasse, fusão, cisão ou venda judicial), mas também a transmissão, a cessão ou a reversão da exploração da empresa ou do estabelecimento, sem alteração da respectiva titularidade, isto é, uma transmissão das responsabilidades de gestão, a título temporário. Os termos que o preceito usa (como sucedia já com o artigo 37.º da LCT) para aludir à transmissão - explicitando que se pode operar “por qualquer título” (n.º 1) -, demonstram que se pretendeu consagrar um conceito amplo de transmissão do estabelecimento nele se englobando todas as situações em que se verifique a passagem da unidade económica em que o trabalhador está empregado para outrem, seja a que título fôr[10], abarcando-se até os casos de transmissão ou cessão da exploração inválidos[11] e não se exigindo, necessariamente, qualquer relação obrigacional directa entre transmitente e transmissário [12].
De acordo com a jurisprudência do TJUE, o critério fundamental para a aplicação da directiva comunitária consiste em saber se há uma entidade que desenvolve uma actividade económica de modo estável e se essa entidade, depois de mudar de titular (ainda que sem vínculo negocial entre o transmitente e o transmissário), sobreviveu e manteve a sua identidade[13].
A transmissão – que se pode operar por qualquer título e de forma indirecta, ou seja, mesmo sem relações contratuais directas entre cedente e cessionário, tal como acontece no caso vertente – deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo estável, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente, devendo o trabalhador provar na acção em que se pretende fazer valer deste regime os factos necessários à conclusão de que existe a referida unidade económica e que a mesma mudou de titular, mantendo a sua identidade[14].
Determinar se a entidade económica subsiste, é tarefa que, como refere Júlio Gomes, em consonância com a jurisprudência constante do TJUE[15], “exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade”.
Deve salientar-se que os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, não se atendo a uma visão clássica da empresa que atribui grande importância, por ex., à transmissão de elementos do activo, designadamente bens patrimoniais que constituem o suporte do exercício de uma actividade ou bens imateriais, admitindo-se que, em sectores em que a actividade assenta essencialmente na mão-de-obra, um conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura uma actividade comum pode corresponder a uma entidade económica[16].
Cabe assim ponderar, em concreto, e através de uma apreciação global, o conjunto de circunstâncias de facto presentes no caso em análise e aferir o peso relativo de cada uma delas, tendo em conta o tipo de actividade desenvolvido, numa compreensão flexível do conceito de unidade económica.
4.4. A sentença recorrida, depois de discorrer sobre o regime jurídico pertinente e os factos apurados, considerou que a A. estava afeta a um determinado local contratualmente afeto à atividade da 1ª Ré onde, sob as ordens, direção e fiscalização da 1ª Ré, executava o seu trabalho, e que tal local, a "…Produção Artística - (...)”, sito no .., em Lisboa, integrava o conceito de estabelecimento ou unidade económica.
No entanto, considerando que a transmissão da unidade pressupõe igualmente a transmissão dos instrumentos de trabalho afetos a tal unidade e que a 1ª Ré não provou que tal transmissão tivesse ocorrido, ao contrário da 2ª Ré que alegou e provou que não haviam sido transmitidos pela 1ª Ré quaisquer instrumentos de trabalho, apelando ainda aos depoimentos das testemunhas ouvidas quanto a tal matéria, que expressamente declararam que não foram transmitidos os PC's, canetas, impressos e folhas de ocorrências, telemóveis, concluiu que não houve lugar a qualquer transmissão do estabelecimento. Enfatizou ainda que não foram observados pela 1.ª R. os procedimentos do artigo 286.º, n.ºs 1, 2 e 4 do Código do Trabalho e concluiu que não houve lugar a qualquer transmissão do estabelecimento por parte da 1° Ré à 2° Ré, tendo-se, pois, consolidado na esfera jurídica da 1ª Ré o contrato de trabalho que a unia à A., razão por que absolveu a 1ª de todos os pedidos formulados.
4.5. Não escondendo a dificuldade da análise de natureza global, podemos adiantar que sufragamos o juízo final da sentença por se nos afigurar o mesmo consentâneo com o regime legal do artigo 285.º do Código do Trabalho, na versão aplicável, e com a indicada jurisprudência comunitária, ainda que não acolhendo na integralidade os fundamentos alinhados pelo tribunal a quo.
Na verdade, e em primeiro lugar, não cremos que ressalte da factualidade apurada a existência de um conjunto de trabalhadores suficientemente organizado e hierarquizado que estivesse afecto ao (...) onde a A. desenvolvia as suas funções. Ou seja, não resulta dos factos provados a existência de uma organização de meios da R. Cops, ainda que apenas dos meios humanos (pois que esta actividade assenta essencialmente na mão de obra), que assegurasse, de forma autónoma e estável e com autonomia técnico-organizativa, a actividade de vigilância e segurança naqueles locais.
Em face dos factos provados, sabemos que a A. trabalhava ao serviço da R. Cops, a exercer funções de vigilante, para satisfação dos serviços de vigilância e segurança que àquela foram adjudicados até 31 de Janeiro de 2021 (factos 2.1.1. E., G. e H.). Sabemos também que a Cops fornecia aos vigilantes os uniformes identificativos da empresa e os telemóveis (facto 2.1.1. F.), mas, salvo o devido respeito, não descortinamos qualquer facto que denote que os referidos vigilantes ao seu serviço nas instalações do (...) se encontravam organizados entre si ou que, em si, constituíssem uma entidade económica com identidade própria para os efeitos do artigo 285.º do Código do Trabalho. Aliás, sabendo que a A. exerceu funções de vigilância naquele local até à data da cessação da prestação de serviços, desconhecemos desde quando é que tal sucedia, pois que a A. foi admitida ao serviço da R. Cops em Fevereiro de 2020 e ficou provado que, enquanto sua trabalhadora, desempenhou funções nas instalações dos vários clientes da 1.ª R., nomeadamente, na (…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…)(…) (factos 2.1.1. C., G. e H.). O que dificulta se realize um juízo sobre a existência de uma unidade económica, ainda que restringindo-se esta à existência de um conjunto de trabalhadores organizado de modo estável.
Havia um conjunto de trabalhadores à data em que cessou a prestação de serviços de vigilância da Cops, é certo, que poderia até estar organizado, mas nada nos factos provados o denota. Desconhece-se se se tratava de uma ou várias equipas e não existe o mínimo vislumbre quanto ao modo como os vigilantes se articulavam ou exerciam as suas funções, ou se algum deles tinha funções de chefia, não havendo qualquer facto que autorize a conclusão de que os vigilantes ao serviço da recorrente se mostrassem organizados e hierarquizados entre si e formassem um conjunto de meios de natureza humana organizados com o objectivo de assegurar, de forma durável, a actividade de vigilância e segurança nas instalações. A matéria de facto não permite, sequer, saber quantos eram os vigilantes a exercer funções no (...) no âmbito da prestação de serviços da recorrente.
Em segundo lugar, não releva para estes efeitos de detectar – ou não – no caso sub judice uma unidade económica susceptível de ser transferida, a existência de elementos identificativos que não são transmissíveis e não foram transmitidos. Assim não releva o uso de farda ou uniforme da recorrente (facto 2.1.1. F.) pois os modelos de uniformes são aprovados pelo Ministério da Administração Interna e são parte integrante do alvará ou licença como anexo e cada empresa de segurança tem o seu próprio alvará, modelo de uniforme, bem como distintivos, símbolos e marcas que não podem ser utilizados pelas outras empresas - cfr. o artigo 29.º da Lei n.º 34/2013 de 16 de Maio. Tem razão a recorrente quando afirma que a sentença não teve em conta o disposto na lei quanto ao fardamento e que cada empresa de segurança privada utiliza os seus próprios impressos, folhetos e relatórios, com o seu próprio modelo interno, logotipo, timbre e documentos internos, os quais não poderiam ter sido transmitidos da 1ª para a 2.ª RR., apelando ainda ao documento junto pela 2ª R. a fls. 124 e seguintes (contrato de aquisição de serviços de segurança celebrado entre a OPART e a 2.ª Ré) do qual resulta que esta era responsável pelo fornecimento e respetivos custos com “(...) d) Cartões e formulários para identificação de visitantes às instalações do primeiro outorgante (…); e) Formulários para registo e controlo das atividades” (cláusula 6.ª do contrato). Na verdade, não pode acompanhar-se a sentença quando a mesma afirma que os logotipos da Cops podiam ser "facilmente substituídos por logotipos da 2.ª Ré”, tendo razão a R. quando afirma que “cada empresa de segurança privada é obrigada a ter o seu próprio fardamento/uniforme, devidamente aprovado por despacho do membro do Governo responsável pela área da administração interna, passando o mesmo a fazer parte integrante do alvará dessa empresa de segurança”, em conformidade com o que estabelece, relativamente aos “uniformes, distintivos, símbolos e marcas”, o artigo 28.° da já citada Lei n.° 34/2013, na redação dada pela Lei n.° 46/2019, de 8 de Julho.
Mas tal não significa que deva proceder a tese da recorrente.
Com efeito, militam fortemente no sentido da inexistência de uma entidade económica com autonomia técnico-organizativa que tenha sido transferida da R. Cops para a R. Visacção, os factos de a adjudicação da prestação de serviços de vigilância e segurança das instalações do (...) ter acontecido “sem a cedência de quaisquer bens materiais ou equipamentos e sem a passagem de quaisquer trabalhadores da 1.ª ré para a 2.ª ré” e de a 2.ª ré, após assumir a prestação de serviços por ter ganho o concurso para esse efeito, ter iniciado a sua atividade nas instalações do (...) “com os funcionários da própria empresa” (factos 2.1.1. N. e O.). O mesmo se diga dos factos, provados, de não ter havido qualquer “transmissão de instrumentos de trabalho, equipamentos ou elementos corpóreos ou incorpóreos entre a R. Cops e a R. Visacção indispensáveis ao exercício da prestação de serviços de vigilância e de segurança das instalações para que esta última foi contratada” e de as metodologias de trabalho adotadas pela 2.ª R. terem sido aquelas que a mesma “entendeu serem as mais adequadas para a realização daquelas tarefas naquele local” (factos 2.1.3. D. e E.). Destes factos se infere que não houve assunção pela 2.ª R., quer directamente de trabalhadores, quer de bens materiais ou equipamentos, quer do know-how, enquanto conjunto de conhecimentos práticos (informações, técnicas, procedimentos, etc.) convenientes para o exercício da actividade.
Cabe a este passo recordar que, em similar conflito surgido quando uma empresa assumiu o serviço de vigilância e segurança de instalações portuárias, o Tribunal de Justiça se pronunciou, após um pedido de reenvio prejudicial formulado pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, por acórdão de 19 de Outubro de 2017, processo C-200/16, do seguinte modo:
«[…]
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Décima Secção) declara:
1) O artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que está abrangida pelo conceito de «transferência […] de uma empresa [ou de um] estabelecimento», na aceção desta disposição, uma situação em que um contratante resolveu o contrato de prestação de serviços de vigilância e de segurança das suas instalações celebrado com uma empresa e, em seguida, para a execução dessa prestação, celebrou um novo contrato com outra empresa, que recusa integrar os trabalhadores da primeira, quando os equipamentos indispensáveis ao exercício da referida prestação foram retomados pela segunda empresa.
2) O artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como a que está em causa no processo principal, que prevê que não está abrangida pelo âmbito de aplicação do conceito de «transferência […] de uma empresa [ou de um] estabelecimento», na aceção deste artigo 1.°, n.° 1, a perda de cliente por parte de um operador com a adjudicação de serviço a outro operador.
[…]»
E, com relevo decisivo, o já citado Acórdão proferido a 16 de fevereiro de 2023, no processo n.º C-675/21, o Tribunal de Justiça, que começou por reafirmar que a atividade de segurança de instalações repousa essencialmente sobre a mão-de-obra[17], mantendo a distinção entre as atividades que repousam essencialmente sobre a mão-de-obra e aquelas em que tal não se pode afirmar, assumindo relevância outros factores, como acontece com as actividades em que o equipamento representa o fator de produção essencial.
Neste aresto decidiu-se, a final, que:
«[…]
2) O artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que: não é suscetível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação desta diretiva uma situação em que uma empresa prestadora de serviços que, para as necessidades de um dos seus clientes, tinha afetado a este último uma equipa composta por um certo número de trabalhadores é substituída, por esse cliente, para prestar os mesmos serviços, por uma nova empresa prestadora e em que, por um lado, esta última assume apenas um número muito limitado dos trabalhadores que integravam essa equipa, sem que os trabalhadores reintegrados tenham competências e conhecimentos específicos indispensáveis para a prestação dos serviços ao referido cliente, e, por outro, não se verificou a transmissão para a nova prestadora de bens corpóreos ou incorpóreos necessários para a continuidade desses serviços.
[…]»
Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08 de Março de 2023, Processo 445/19.2T8VLG.P1.S1, “o recente Acórdão de 16 de fevereiro de 2023 o TJ veio reafirmar que a atividade de segurança de instalações repousa essencialmente sobre a mão-de-obra. Manteve, assim, a dicotomia que já reiteradamente afirmou entre as atividades que repousam essencialmente sobre a mão-de-obra e aqueloutras em que não se pode afirmar o mesmo e em que o equipamento, por exemplo, representa o fator de produção essencial (e o investimento essencial para a empresa). Nas atividades que assentam essencialmente na mão de obra, um conjunto estável de trabalhadores afetos duradouramente a uma tarefa pode representar uma entidade económica. E muito embora também aqui haja que recorrer ao método indiciário (n.º 49 do Acórdão), assume grande relevo a questão de saber se se manteve ou não a maioria ou o essencial dos efetivos. O peso relativo dos indícios, como destaca o Tribunal, varia necessariamente em função da atividade exercida e dos métodos de produção e de exploração. Nestes casos em que, repete-se, a atividade repousa essencialmente sobre a mão-de-obra a identidade da entidade económica não se mantém – e não há transmissão – quando o novo prestador de serviços não retoma o essencial dos efetivos, em termos de número e de competências (n.º 53 do Acórdão C-675/21)”.
Se o acima citado Acórdão do TJUE de 19 de Outubro de 2017 conferiu um evidente relevo, nas actividades de segurança e vigilância de instalações, à retoma pela segunda empresa dos equipamentos indispensáveis ao exercício da actividade, dele ressaltando (embora o não tenha dito expressamente) que a actividade de vigilância e segurança não se baseia essencialmente na mão-de-obra, na medida em que desvalorizou a circunstância de não se verificar o factor “manutenção de pessoal”, já neste aresto mais recente o Tribunal de Justiça volta a colocar o enfoque no elemento humano, em consonância com a sua doutrina mais tradicional, destacando que a atividade de segurança é uma atividade que repousa essencialmente sobre a mão-de-obra, e vem a afirmar, por isso, que a identidade da entidade económica não pode nestes casos manter-se se o essencial dos efetivos, em número e competências, não foi retomado pelo novo prestador do serviço de vigilância[18].
Retoma esta do essencial dos efetivos que, de modo algum, resulta dos factos provados na sentença – que a recorrente não impugnou – nada sendo dito, quer quanto ao seu número, quer quanto às suas competências.
São para estes efeitos irrelevantes os factos relacionados com a intenção da recorrente de transferir os trabalhadores que tinha afectos ao serviço e com os actos que praticou no sentido de os mesmos continuarem vinculados à 2.ª R. (remessa de listagens de trabalhadores à empresa adjudicatária). O mesmo se diga quanto aos factos relativos à intenção e disponibilidade da R. Visacção de negociar novos vínculos laborais com alguns deles. É a constatação de que houve trabalhadores que continuaram a sua actividade em benefício da nova empresa (ainda que não todos os trabalhadores) que constitui um indício forte de que o conjunto de trabalhadores organizado consubstancia uma entidade económica com autonomia.
Assim, tendo em consideração a vinculação do juiz nacional ao princípio da interpretação conforme ao direito da União, e vistos os factos provados, dos quais de modo algum resulta que o essencial dos efetivos a exercer funções de vigilância e segurança no (...) ao serviço da recorrente Cops, Lda., em número e competências, tenha sido retomado pela Visacção, S.A. na prestação do indicado serviço de vigilância e segurança de que esta passou a estar incumbida a partir de 1 de Fevereiro de 2021, tal como exige o Tribunal de Justiça para que se detecte a existência de uma transmissão de estabelecimento.
Em suma, procedendo a uma apreciação dos indícios em presença, consideramos que os mesmos não são de molde a determinar se divise, na actividade de vigilância e segurança sucessivamente desempenhada pelas duas RR. nas instalações do (...), a existência de uma entidade económica com uma organização própria e susceptível de ser transferida, maxime no contexto de uma avaliação global em que a esmagadora maioria dos elementos em presença milita em sentido oposto (não cedência de trabalhadores numa actividade tradicionalmente considerada como labour intensive, inexistência de relações obrigacionais entre ambos e não transmissão directa de bens corpóreos ou incorpóreos), ou não têm especial relevância por inerentes à adjudicação de serviços de segurança (o cliente é o mesmo, a actividade é a mesma e a prestação da 2.ª R. inicia-se no dia imediato à cessação da prestação da 1.ª R.).
O que sustenta a conclusão pela inexistência de qualquer continuidade material na prestação do serviço através de uma mesma entidade económica, sendo este um caso patente de mera sucessão de prestadores de serviços de segurança. Não se tendo transferido quaisquer factores de produção (pessoas e elementos) organizados, não se descortina a existência de uma entidade económica que preserva sua identidade.
Pelo que bem andou a sentença sob censura ao julgar improcedente o pedido formulado pelo A. contra a 2.ª R., por considerar que não se verificou uma transmissão de um estabelecimento ou de parte deste, e que, por isso, o contrato de trabalho da A. não foi transferido para a 2.ª R.
Não se revelando no caso sub judice uma transmissão de estabelecimento, nos termos do artigo 285.º do Código do Trabalho, mostra-se prejudicada a segunda questão enunciada da observância, pela recorrente, dos requisitos formais previstos no artigo 286.º do mesmo diploma legal, que apenas se justificam na hipótese de se verificar aquela transmissão – cfr. o artigo 608.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto nos artigo 663.º, n.º 2 do mesmo diploma legal e ambos ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho.
E é linear a resposta à terceira questão de saber qual das RR deve ser considerada a entidade empregadora da A., ora recorrido, a partir de 1 de Fevereiro de 2021. Se a substituição da Cops, Lda. pela Visacção, S.A. na actividade de vigilância e segurança exercida nas instalações do (...), na sequência do termo do contrato de prestação de serviço de segurança celebrado com a primeira e de um novo contrato de prestação de serviço firmado com a segunda, não deve considerar-se uma “transmissão de empresa ou estabelecimento” para efeitos do artigo 285.º do Código do Trabalho, a recorrente não deixou de ser a empregadora da recorrida, continuando a sê-lo a partir de 1 de Fevereiro de 2021.
Deve confirmar-se a sentença que condenou a 1.ª R., ora recorrente, a pagar à A., ora recorrida, sua trabalhadora, as prestações decorrentes da ilicitude do despedimento de que foi alvo, em termos que não foram questionados nas alegações de recurso.
Não merece provimento a apelação.
As custas do recurso são da responsabilidade da recorrente que nele decaiu (artigo 527.º do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho). Mostrando-se paga a taxa de justiça, não havendo encargos a contar neste recurso que, para efeitos de custas processuais, configura um processo autónomo (artigo 1.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais), e não tendo a parte contrária apresentado contra-alegações, pelo que não incorreu em despesas com o recurso que pudesse reclamar em sede de custas de parte, não há lugar a custas.
5. Decisão
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão final constante da sentença da 1.ª instância.
Não há lugar a custas.
Lisboa, 3 de Maio de 2023
(Maria José Costa Pinto)
(Manuela Bento Fialho)
(Alda Martins)
[1] O novo número 10 do art.º 285.º tem o seguinte teor: “10 - O disposto no presente artigo é aplicável a todas as situações de transmissão de empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize por concurso público ou por outro meio de selecção, no sector público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação”.
[2] Vide Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Volume I, 3ª Edição revista e actualizada com a colaboração de Manuel Henrique Mesquita, Coimbra, 1982, p. 60.
[3] Vide Manuel Bianchi Sampaio, “A Transmissão da Empresa ou Estabelecimento nos Setores de Atividade em que o elemento essencial é a mão de obra” - in Prontuário de Direito do Trabalho, n.º I, 2021, p. 279.
[4] Não foi acolhida em letra de lei uma das propostas apresentadas no processo legislativo no sentido de a norma aditada ter “natureza interpretativa, produzindo efeitos desde a entrada em vigor da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro” (Projecto de Lei n.º 448/XIV/1.a, do PS).
[5] Muito embora estas sejam frequentes (senão mesmo prevalecentes) no tráfego jurídico - vide sobre o assunto Tiago Cochofel de Azevedo, “Transmissão Indirecta: Algumas Notas à Luz da Lei n.º 14/2018, de 19 de março”, in Prontuário de Direito do Trabalho 2019, n.º 1, p. 233.
[6] Vide o Acórdão do TJCE de 2003.11.20, publicado na Revista “Sub Judice”, Jan.- Março de 2004, a pp. 163 e ss., e a jurisprudência aí citada, bem como o Acórdão do TJUE de 2020.02.27, Reiner Grafe, Processo C-298/18 | (ECLI): ECLI:EU:C:2020:121 e o recente Acórdão de 16 de fevereiro de 2023, processo n.º C-675/21, Strong Charon – Soluções de Segurança SA contra 2045 – Empresa de Segurança, SA, FL, o Tribunal de Justiça, e nos tribunais portugueses, entre outros, o Acórdão da Relação do Porto de 2018.03.18, Processo n.º 430/13.8TTPRT.P1 (a propósito da concessão da exploração de um Bingo) e o Acórdão da Relação de Lisboa de 18 de Dezembro de 2019, proferido no Processo n.º 2131/18.1T8 PL.L1. Na doutrina, entre outros, Maria do Rosário Palma Ramalho, in Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 4ª Edição, p. 690, afirma que “Quanto ao âmbito do fenómeno transmissivo, é qualificada como transmissão, para efeitos da sujeição a este regime legal, não apenas a mudança de titularidade da empresa ou do estabelecimento, por qualquer título (…). Deste modo, o conceito de transmissão para este efeito é especialmente amplo, abrangendo todas as alterações estáveis (mas não necessariamente definitivas) na gestão do estabelecimento ou da empresa. (…)” e Júlio Gomes, in Direito do Trabalho, Relações Individuais de Trabalho, Volume I, Coimbra, 2007, p. 821, refere que “o Tribunal de Justiça [da União Europeia] começou relativamente cedo a formar que a aplicação da directiva não pressupunha necessariamente a existência de um vínculo contratual entre o cedente e o cessionário”.
[7] David Carvalho Martins, Tiago Sequeira Mousinho, “Transmissão de unidade económica: algumas actualizações”, in Prontuário de Direito do Trabalho, 2021-II, p. 131, que questionam se o legislador duvidará do apelidado direito derivado da União ou, ao menos, não suspeitará da sua eficácia normativa
[8] Diversamente do que sucede em alguns instrumentos de regulamentação colectiva em vigor no âmbito dos serviços de limpeza e segurança, nos quais se prevê a transmissão dos contratos de trabalho em casos de mera sucessão na actividade desenvolvida no mesmo local de trabalho (que não se subsumem necessariamente ao conceito de transmissão de unidade económica).
[9] Seguir-se-ão, no seu essencial, as considerações jurídicas de enquadramento tecidas por este mesmo colectivo no Acórdão da Relação de Lisboa de 18 de Dezembro de 2019, proferido no Processo n.º 2131/18.1T8 PL.L1, relativo também à prestação de serviços de segurança, ainda que com factualidade apurada bem diversa daquela a que deverá atender-se nos presentes autos, como infra se salientará.
[10] Vide, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1994.11.09, in Acórdãos Doutrinais 399º, p.365 e ss.) e de 2009.02.25, processo n.º 08S2309.
[11] Vide, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1995.05.24, in Acórdãos Doutrinais 408º, p.1384 e ss. e de 2011.09.22, processo n.º 45/07.0TTLSB.L1.S1.
[12] Vide os Acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Março de 1996, Merckx e Neuhuys, C 171/94 e C 172/94, EU:C:1996:87, n.ºs 28 e 30, e de 20 de Novembro de 2003, Abler e o., C 340/01, EU:C:2003:629, n.° 39. Vide ainda Júlio Gomes, In “A Jurisprudência Recente do TJ das CE em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento, ou parte de estabelecimento - inflexão ou continuidade?” publicado nos Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, I, p. 515, citando jurisprudência do Tribunal de Justiça.
[13] Vide o Acórdão do TJCE de 2003.11.20, publicado na Revista “Sub Judice”, Jan.- Março de 2004, a pp. 163 e ss., e a jurisprudência aí citada.
[14] Vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.05.07, Recurso n.º 3363/08 - 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt.
[15] In estudo citado, publicado nos Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, I, p 493.
[16] Vide Júlio Vieira Gomes, in estudo citado, pp. 485 e 494 e também no seu estudo “Novas, novíssimas e não tão novas questões sobre a transmissão da unidade económica em direito do trabalho”, in Novos Estudos de Direito do Trabalho, Coimbra, 2010, p. 91. Vide também o Acórdão do TJUE de 29 de Julho de 2010, processo C-151/09.
[17] Vide o Acórdão do TJUE de 20 de Janeiro de 2011, processo C-463/09.
[18] O Prof. Monteiro Fernandes, a propósito da perspectiva do “serviço” como unidade económica, e da necessidade do Tribunal de Justiça de manter operante o critério teleológico de interpretação face a realidades que escapam às noções de “empresa” e de “estabelecimento” e implicam a desmaterialização do objecto da transferência, fala em, “pelo menos, dois tipos de casos: o dos contratos de prestação de serviços de limpeza ou de segurança de instalações de uma empresa e o dos contratos de concessão de exploração de refeitórios de empresa ou outras organizações, ou, ainda, de serviços de transportes.” E indica que as situações “do segundo tipo oferecem, aparentemente, menores dificuldades de tratamento, uma vez que as concessões supõem, frequentemente, a implicação de instalações e/ou equipamentos pertencentes à entidade concedente”, mas diz também que se trata de facilidade ilusória, “porque a transferência, se existe, não tem por objeto as referidas instalações ou equipamentos respetivos, cuja titularidade não muda, mas sim a própria atividade inerente à gestão e exploração do refeitório ou da carreira de transporte público” (“Alguns aspetos do novo regime jurídico-laboral da transmissão de empresa ou estabelecimento”, in Questões Laborais, n.º 53, Julho-Dezembro de 2018, pp. 35 e ss.).
