295/09.4GBPSR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- O caso julgado da decisão que decreta a suspensão da pena limita-se à natureza e medida desta, que não à decisão da sua não execução, que mantém característica rebus sic stantibus.

2- Havendo conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena única deve englobar as penas de prisão parcelares cuja execução ficou suspensa na sua execução.

3- A circunstância de duas penas suspensas na sua execução serem transformadas numa pena conjunta de cumprimento efectivo, sendo possível, dependerá do juízo de prognose a fazer no momento de decidir a forma de execução dessa pena. [1]

Acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório:

No processo comum colectivo supra numerado que corre termos no Tribunal Judicial de Ponte de Sôr teve lugar a audiência a que alude o artº 472º, nº 1 do Cod. Proc. Penal.

Subsequentemente, o arguido A, solteiro, carvoeiro, nascido a 5/6/1982, filho de..., natural do Brasil, de nacionalidade brasileira, e residente na Rua..., mas actualmente preso em cumprimento de pena, foi condenado, em cúmulo jurídico de várias penas parcelares impostas nos autos n.º 295/09.4GBPSR da Comarca de Ponte de Sôr e nos autos n.º

/09.8GAELV, da Comarca de Fronteira e condenar o arguido A na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

O arguido, não se conformando com a decisão, interpôs recurso formulando as seguintes (transcritas) conclusões:

1. Por sentença proferida a 18 de Abril 2012, operada por cúmulo jurídico das penas impostas nos autos n° 295/09.4GBPSR da comarca de Ponte de Sor e nos autos n°

/09.8GAELV, da comarca de Fronteira, foi o ora arguido condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.

2. Quanto á motivação para a decisão de facto as penas condenatórias anteriores.

3. Bem como a sua situação pessoal antes de ter sido preso.

4. Quanto á fundamentação de direito e subsunção jurídica, o tribunal considerou o disposto no art° 77° nº 1 e 2 e 78° do C. Penal.

5. Todavia e é certo, nos termos dos arts. 77° e 78°, do Código Penal, estes dispositivos legais não distinguem, para esse efeito, entre penas efectivas de prisão e penas suspensas na sua execução.

6. E esse tem sido o entendimento da jurisprudência constante do nosso mais alto tribunal – e largamente maioritária nos demais tribunais superiores.

7. Ao entender-se que era a pena suspensa a adequada para o caso concreto e não uma pena efectiva, não se podendo agora afastar tal suspensão a fim de se efectuar o cúmulo jurídico, sob pena de se verificar uma contradição insanável entre tal condenação e a decisão de realizar o cúmulo jurídico (na verdade, se ao condenar-se o arguido nestes autos se tivesse entendido que a pena teria de ser cumulada com as outras condenações de que já havia conhecimento, nunca teria sido suspensa a respectiva execução).

8. O Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre esta problemática - Ac. de 3/1/2006, DR, II série, de 7/2/2006).

9. E afirma-se no mesmo que: Y..) não pode deixar de se concluir que, ao condenar-se o arguido numa pena suspensa na execução mesmo já se tendo em conta as condenações ..., entendeu-se que era a pena suspensa a adequada para o caso concreto e não uma pena efectiva, não se podendo agora afastar tal suspensão a fim de se efectuar o cúmulo jurídico (. .)"

Razão pela qual, e salvo o devido respeito, que é muito, não pode o arguido concordar com a douta decisão pelo que deve conceder-se provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, e mantendo-se a pena suspensa aplicada nestes autos.

O Digno Procurador da República em 1ª instância respondeu ao recurso interposto, defendendo a improcedência do mesmo, com as seguintes conclusões:

1ª – Foi o arguido/recorrente, APS, condenado, em cúmulo jurídico das penas, impostas nos processos nº 295/09.4GBPSR (Ponte de Sôr) e

/09.8GAELV (Fronteira), na pena única (conjunta) de cinco anos e seis meses de prisão.

2ª - Não concordando com esta decisão, vem o recorrente requerer a revogação da mesma, com manutenção «da pena suspensa aplicada nestes autos».

3ª – Invoca o recorrente, transcrição de frases em contradição de acórdão do Tribunal Constitucional de 03-01-2006, D.R. II série de 07-02-2006, entrando, até, em própria contradição em parte da sua motivação com uma das suas conclusões, o que dificulta a compreensão do seu próprio pensamento e da sua/s pretensão/pretensões.

4ª – Será que o recorrente pretende que se mantenha a pena de prisão suspensa aplicada, antes do presente cúmulo, nos presentes autos de processo nº 295/09.4GBPSR; ou será que pretende que a ora encontrada pena conjunta, resultante das anteriores, então, suspensas, seja ela própria suspensa?

5ª - Qualquer dessas pretensões é, legalmente, inadmissível, atento o caso concreto, a doutrina e jurisprudência (maioritária).

«…Com efeito, uma vez determinada a medida da pena única, se esta for de prisão não superior a três anos, o tribunal tem de obrigatoriamente ponderar a possibilidade de essa pena ser suspensa na sua execução, “se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” (n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal). Se, feita esta ponderação, se concluir por um prognóstico favorável, a pena (única) deve ser suspensa, mesmo que englobe penas parcelares de prisão efectiva; se, ao invés, esse prognóstico for negativo, a pena (única) não deve ser suspensa, mesmo que englobe penas parcelares suspensas. A lógica do sistema é sempre a mesma e obedece a dois vectores: (i) no caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo; mas (ii) a decisão sobre a suspensão da pena deve atender à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única.»

6ª – Decidindo-se, v. g., a final: «… a) Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações…»

7ª - Atento o disposto no nº 1 do artigo 50º do Código Penal, mesmo que fosse formalmente possível a suspensão, em caso de pena de prisão não superior a cinco anos (o que não foi o caso) nunca, ao arguido, ora recorrente, se justificaria aplicar a pretendida suspensão, pois que não se poderia concluir pelo pressuposto material, de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, atendendo, fundamentalmente, à sua personalidade, aos seus antecedentes criminais e às circunstâncias dos crimes, como bem resulta do acórdão recorrido, v. g. da «2.Fundamentação de Facto» e «3. Fundamentação de Direito e Subsunção Jurídica».

8ª – No caso concreto, tudo considerado, o tribunal entendeu «…justa, adequada e merecida a pena única de prisão de 5 anos e 6 meses (sobrevalorizando particularmente o grande alarme e a perturbação social decorrente do crescente número de crimes de roubo e igualmente as já elevadas exigências de prevenção especiais).»

9ª – Sendo que, para ponderar a suspensão da pena, devendo atender-se «… à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única», no caso, procedeu-se ao cúmulo de penas de prisão parcelares, penas antes suspensas, em dois cúmulos, atendendo-se, agora, à situação do arguido, no momento da última decisão e reportada à pena única/conjunta cominada, não tendo sido legalmente possível nem justificável, uma suspensão.

10ª - De resto, deveremos realçar que a pena única ora encontrada, face às penas parcelares, antes cominadas, sendo a mais elevada de 3 anos e 8 meses (mínimo legal) e as restantes perfazendo 6 anos e 1 mês, foi correcta e justamente determinada, atendendo, até, a critério proposto pela jurisprudência e a doutrina, auxiliar do rigor, segurança e procura de igualdade ou uniformidade que deve nortear a determinação das penas, atendendo à especificidade de cada caso.

11ª – É que, sendo fundamental, ao efectuar o cúmulo jurídico, considerar o conjunto dos factos e a personalidade do agente, como se dispõe na 2ª parte do nº1 do artigo 77º do Código Penal, como a pena se traduz, afinal e a final, num número, é aconselhável o auxílio de regras também aritméticas para, com mais rigor, encontrarmos a pena concreta.

12ª - «O critério proposto não é, propriamente, um “critério matemático” mas um critério jurídico, que, na sua operacionalidade, recorre ao auxílio da ciência matemática.»

13ª - «Um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça e o problema conexo das disparidades na aplicação das penas que tem preocupado juristas e filósofos do direito em quase todas as sociedades democráticas.»

14ª - «”(…)Frequentemente, no escopo de obstar a disparidades injustificadas da medida da pena, essa “agravação” da pena mais grave é obtida pela adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5”. Ac STJ de 17-10-2002, proc.nº 2792/2002».

15ª - Efectivamente, no presente caso, àquela pena parcelar mais elevada, a 3 anos e 8 meses, adicionou-se cerca de um terço das restantes penas parcelares (adicionando-se um terço resultaria a pena única de 5 anos, 8 meses e 10 dias).

16ª - E, tal pena (conjunta), de cinco anos e seis meses de prisão, como supra explicitado, não pode/deve, agora, ser (legalmente) suspensa.

A Exmª Procuradora-geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.

B- Fundamentação:

B. 1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

A) O arguido A. foi condenado nestes autos n.º 295/09.4GBPSR, por sentença proferida a 28 de Setembro de 2011, não impugnada e transitada em julgado, por factos praticados no dia 24 de Outubro de 2009, nas seguintes penas:

- 3 meses de prisão, por cada um de cinco crimes de injúria agravada, previstos e puníveis pelos art.ºs 181.º e 184.º, do Código Penal;

- 6 meses de prisão, por cada um de cinco crimes de ameaça agravada, previstos e puníveis pelos art.ºs 153.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal;

Operado o cúmulo jurídico dessas penas, foi o arguido condenado na pena única de quinze meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita à condição de dar satisfação moral adequada aos ofendidos, com recurso a exposição escrita, na qual formule pessoalmente pedido de desculpas e justificação da sua atitude, dirigida ao Posto da GNR de PS, comprovando nos autos o envio de tal missiva, no período de 3 meses após o trânsito em julgado de tal sentença;

B) O arguido A. foi também condenado nos autos n.º --/09.8GAELV, da Comarca de Fonteira, por acórdão proferido a 12 de Novembro de 2010, transitado em julgado no dia 17/12/2010, por factos praticados no dia 23 de Dezembro de 2009, nas seguintes penas:

- 3 anos e 8 meses de prisão, pela co-autoria de um crime roubo, previsto e punível pelo art.ºs 210.º, n.º 1 e 2, alínea b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, alínea f), do Código Penal;

- 14 meses de prisão, pela co-autoria de um crime roubo, previsto e punível pelo art.º 210.º, n.º 1 e 2, alínea b), do Código Penal;

- 14 meses de prisão, pela co-autoria de um crime roubo, previsto e punível pelo art.º 210.º, n.º 1 e 2, alínea b), do Código Penal;

Operado o cúmulo jurídico dessas penas, foi o arguido condenado na pena única de quatro anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita às seguintes condições:

- Sujeição a regime de prova;

- Pagamento, no prazo de 15 dias, a contar do trânsito em julgado dessa decisão, das seguintes quantias:

a) A MR, a quantia € 250;

b) A SN, a quantia de € 5;

c) A JD, a quantia de € 70;

Findo tal prazo, o arguido deveria comprovar nos autos, em dez dias e por qualquer meio, o cumprimento desta condição.

Tal suspensão de pena foi entretanto revogada, tendo-se determinado o cumprimento da referida pena única de prisão.

C) O arguido também foi condenado por sentença transitada em julgado em 4 de Maio de 2009, pela prática em 26 de Março de 2009 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 5;

D) O arguido encontra-se a residir em Portugal desde há cerca de 6 anos, trabalhando ocasionalmente – antes de ser preso – como carvoeiro, auferindo cerca de € 1.300 por mês, suportando os encargos com a renda de casa com um seu amigo. Perspectiva retomar a actividade profissional quando for libertado. Ocasionalmente excede-se no consumo de bebidas alcoólicas. Apresenta uma postura de vitimação, com atitude desculpante, alegando desconhecimento das regras quanto ao cumprimento de algumas imposições judiciais.

B. 1.2 – Não existem factos não provados.

B. 1.3 – E apresentou a seguinte fundamentação factual:

“Para dar como provados os factos supra indicados, o Tribunal baseou-se nos documentos autênticos dos presentes autos (decisão condenatória e certidões judiciais) e no relatório social que antecede, bem como na apreciação crítica das declarações prestadas pelo arguido, o qual relatou a sua situação sócio-económica e perspectivas de vida”.

Cumpre conhecer.

B. 2 - O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.

De facto tem razão o Digno Procurador junto do Círculo Judicial de Abrantes, já que não é claro na motivações se o recorrente pretende:

- que a pena imposta nos presentes autos e se encontrava suspensa assim se mantenha, ou seja, que se exclua do cúmulo efectuado;

- que a pena imposta no cúmulo (de 5 anos e 6 meses) seja suspensa na sua execução.

Isto porque, nas motivações, o recorrente junta trechos do relatório do acórdão nº 3/2006 do Tribunal Constitucional que entre si se apresentam numa natural contradição pois que são as diferentes posições em discussão no processo.

Analisando com mais detalhe as suas conclusões nota-se que toda a argumentação do recorrente tem por objecto a possibilidade de cumular penas de prisão efectivamente aplicadas com as suspensas na sua execução.

Todas as suas conclusões relevantes - as conclusões 5ª a 9ª e pedido final (as conclusões 1ª a 4ª são mera introdução geral) - se referem a esse tema, isto apesar da contradição entre as conclusões 5ª e 6ª e as restantes.

Até a referência ao acórdão do Tribunal Constitucional nº 3/2006 se deve entender dessa forma, dado ter sido esse o objecto de apreciação da decisão.

Podemos, pois, com segurança concluir que o recorrente pretende ver apreciada a questão de saber se é de incluir no cúmulo de penas a pena cuja execução ficou suspensa nestes autos e não a possibilidade de suspender a execução da pena resultante do cúmulo já operado, questão cuja simplicidade se resumiria a fazer a aplicação do disposto no nº 1 do artigo 50º do Código Penal.

Daqui resulta que está vedado a este tribunal alterar a pena única imposta ou apreciar a decisão em termos de apurar da suficiência da fundamentação, que se apresenta como mínima face às presentes exigências constantes dos mais recentes acórdãos do STJ – artigo 379º, nº 2 do Código de Processo Penal. [2]

Assim como está vedado, por inexistência de recurso, apreciar da questão de saber se deve haver cúmulo entre a pena de prisão e a pena de multa reduzida a dois terços, naquilo que é denominado por “cúmulo jurídico facultativo”. [3]

B. 3 - A questão para apreciação centra-se unicamente no saber se a pena suspensa deve integrar a pena resultante do cúmulo jurídico de penas.

No caso concreto o arguido foi condenado em duas penas conjuntas, ambas pens de prisão (15 meses e 4 anos e 6 meses), ambas suspensas na sua execução, em diferentes processos e por aplicação do artigo 77º do Código Penal.

Uma dessas penas viu a suspensão de execução ser revogada e o cúmulo incidiu, assim, sobre uma pena de prisão já efectiva e outra que se encontrava suspensa.

Esta é questão que tem sido controvertida. Mas sistematizando, para simplificar, pois que as motivações do recorrente, ao incluírem todos os considerandos do acórdão do Tribunal Constitucional nº 3/2006, mesmo as diferentes posições ali assumidas, por pouco sistemáticas, dificultam a compreensão do tema.

As normas aplicáveis são o artigo 56º, 57º, nº 1, 77º, nº 1, 2 e 3 e 78º, 1 e 2 do Código Penal.

É sabido que o nosso sistema de punição do concurso de crimes não é o da acumulação material das penas, nem o sistema da pena uni­tária (um único e imaginado crime), sim um sistema de pena conjunta, seguindo um princípio da exaspe­ração ou agravação, que significa que a moldura geral abstracta está delimitada pela pena mais grave – que constitui o mínimo legal da pena conjunta - que é agravada pelas restantes penas até ao máximo abstracto possível, que por sua vez é definido pela soma das penas parcelares. É isto que resulta da 1ª parte do nº 1 e do nº 2 do artigo 77º do Código Penal.

E podemos afirmar que o problema da pena suspensa não se coloca em sede de aplicação do artigo 77º, nº 1 do Código Penal, pois que a pena única é aplicada sem que ocorra o trânsito em julgado de qualquer das condenações, como aliás ocorreu nestes autos na sentença de que resultou a pena única suspensa na sua execução.

Isto porquanto a existência de concurso de crimes é do conhecimento do tribunal e a decisão, no mesmo julgamento, abarca todos os factos que o integram e não faria qualquer sentido ponderar a suspensão de penas parcelares, pelo que só a pena conjunta permitirá a ponderação dos pressupostos de suspensão da sua execução.[4]

O problema coloca-se no caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, isto é, em pleno campo de aplicação do nº 1 do artigo 78º do Código Penal, porque aí, havendo já uma condenação transitada, se constata a existência de facto anterior em relação de concurso real.

Sugestivo o sumário do acórdão do STJ de 05-07-2012 (Proc. 246/11.6SAGRD.S1, rel. Cons. Raul Borges):

I- Os arts. 77.º e 78.º do CP regem sobre a punição do concurso de crimes, de pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo arguido, situações de concurso real ou efectivo de crimes, praticados durante certo lapso de tempo; a diferença entre um e outro está apenas no «timing» da cognição dessas condutas delitivas e da intervenção do sistema punitivo.

II- No caso do art. 77.º do CP o conhecimento da pluralidade de crimes é actual, contemporâneo do julgamento dos crimes em concurso, imediatamente apreensível; a pluralidade de infracções emerge da própria descrição/enumeração dos factos provados, em que a cada um se soma outro; emerge da fundamentação de facto; trata-se de uma confecção de pena de síntese, da elaboração de uma pena única, feita ao momento, ao vivo e em directo, em sequência do julgamento, em que os ingredientes de facto estão presentes e disponíveis e onde foi o próprio tribunal que fixou a matéria de facto que vai fixar a pena conjunta, como mais uma fase sequencial. Nesses casos, admite-se por suficiente que a fundamentação da pena única seja feita por remissão para o segmento imediatamente anterior, no implícito desenvolvimento do anteriormente explanado.

III- Muito diversamente, no caso do cúmulo jurídico feito ao abrigo do disposto no art. 78.º do CP, estamos em presença de uma elaboração de cúmulo tardia, efectuada ao retardador, subsequente, correspondendo à punição de uma situação de pluralidade de infracções que se encontram em concurso real e de condenações, que se sucederam, no desconhecimento uma das outras. Só nestes casos se alude à necessidade, se bem que de forma sintética, de uma (autónoma) fundamentação de facto, de modo a perceber as ligações e conexões entre os factos praticados em épocas diferentes e julgadas separadamente em outros processos, de forma a ter-se uma imagem global do facto, a alcançar uma ideia mais concretizada do ilícito global.

E aqui duas teses se perfilam.

Uma, minoritária que entende que não é possível cumular penas de prisão efectivas com penas de prisão cuja execução está suspensa com o argumento que esta é uma pena de substituição e, portanto, tem diferente natureza.

É a tese subscrita pelo Acórdão STJ de 02.06.2004 (Proc.º 4P1391, rel. Cons.Henriques Gaspar), na sua terceira proposição: “III - Se o acórdão recorrido (proferido na 1.ª instância) fez incluir na pena única do concurso de crimes penas de substituição, como seja a pena de prisão suspensa na sua execução (pela função que lhe está político-criminalmente adstrita, por ser de diferente natureza e ter regras distintas de execução), sem que tenha havido decisão nos termos dos arts. 56.º e 492.º do CPP relativamente às penas suspensas, não resultando dos factos que o tribunal a quo tivesse tomado em consideração que nos processos em que foram aplicadas foi decidida a revogação ou a extinção das penas suspensas, deixou de se pronunciar sobre questão que devia decidir, omissão que integra a nulidade a que se refere o art. 379.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal”.

É a tese igualmente seguida, depois, por Nuno Brandão, em comentário ao Ac. do STJ de 03-07-2003, mas com acréscimo de diferente fundamentação, [5] designadamente a violação do non bis in idem e a violação do caso julgado. [6]

Outra tese, maioritária, afirma que em nada as situações diferem e que a lei as não distingue, pelo que o cúmulo superveniente de penas deve incluir as penas parcelares suspensas na sua execução, na medida em que estas não são de diferente natureza, argumentando ainda com a circunstância de não haver caso julgado da decisão que suspendeu a execução da pena.

É a tese seguida, por exemplo, pelo acórdão do STJ de 09-11-2006 (Proc. 06P3512, rel. Cons. Pereira Madeira) nos seguintes termos: “Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares a que se foi condenado, incluindo aquelas cuja execução ficou suspensa na sua execução, nada obstando que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena de prisão”. [7]

Esta dissensão é bem expressa pelo acórdão do STJ de 25-09-2008 (Proc. 08P2891, rel. Cons. Raul Borges):

VIII- Uma corrente defende que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efectuar, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, antes tendo a sua execução regulamentação autónoma – cf. sustentado parecer formulado pelo MP neste Supremo Tribunal no processo decidido em 06-10-2005, no qual veio a ser elaborado o acórdão do TC n.º 3/2006, podendo ver-se neste sentido os Acs. do STJ de 02-06-2004, CJSTJ, 2004, tomo 2, pág. 217; de 06-10-2004, Proc. n.º 2012/04; de 20-04-2005, Proc. n.º 4742/04; da Relação do Porto de 12-02-1986, CJ, 1986, tomo 1, pág. 204; e, na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao Ac. do STJ de 03-07-2003, na RPCC, 2005, n.º 1, págs.117-153.

IX- A posição predominante é no sentido da inclusão da pena suspensa, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, e que o caso julgado se forma quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.

XII- Na jurisprudência dos Tribunais Superiores a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo, como se pode ver, designadamente, dos seguintes acórdãos do STJ: de 04-03-2004, Proc. n.º 3293/03 - 5.ª; de 22-04-2004, CJSTJ, 2004, tomo 2, pág. 172; de 02-12-2004, Proc. n.º 4106/04; de 21-04-2005, Proc. n.º 1303/05; de 27-04-2005, Proc. n.º 897/05; de 05-05-2005, Proc. n.º 661/05; de 09-11-2006, Proc. n.º 3512/06 - 5.ª, CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 226; de 29-11-2006, Proc. n.º 3106/06 - 3.ª; de 03-10-2007, Proc. n.º 2576/07 - 3.ª; de 27-03-2008, Proc. n.º 411/08 - 5.ª.

XIII- Como vem sendo jurisprudência firme do STJ, a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infracções com outras penas, suspensas ou efectivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa, pois só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta. Por isso, não será pelo facto de terem sido suspensas originariamente e de ainda não terem sido revogadas tais suspensões que essas penas serão excluídas do cúmulo – cf. Ac. do STJ de 06-10-2005, sobre o qual incidiu a apreciação do TC que, no Ac. n.º 3/2006, de 03-01-2006 (in DR, II Série, de 07-02-2006), decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos arts. 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do CP, interpretadas no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações.

Optamos decididamente pela tese maioritária na medida em que concordamos com os seus argumentos (“simplistas”).

A pena de prisão (que o é) suspensa na sua execução não é de natureza diferente da pena de prisão “tout court”.

O caso julgado da decisão que decreta a suspensão da pena limita-se à natureza e medida desta, que não à decisão da sua não execução, que mantém característica rebus sic stantibus - Neste sentido o acórdão do STJ de 09-11-2006 (Proc. 06P3512, rel. Cons. Pereira Madeira) [8] e de 07-12-2011 (Proc. 93/10.2TCPRT.S2, rel. Cons. Arménio Sottomayor). [9]

A suspensão da execução da pena de prisão é vista, desta forma, como uma decisão provisória com destino à revogação ou extinção da pena imposta – artigos 56º e 57º do Código Penal.

Além disso, a sua sub­sistência depende da conduta posterior do condenado e da superveniência do co­nhecimento da prática, anterior àquela decisão, de outro ou outros crimes.

A circunstância de duas penas suspensas na sua execução serem transformadas numa pena conjunta de cumprimento efectivo, sendo possível, dependerá do juízo de prognose a fazer no momento de decidir a forma de execução dessa pena.

Sendo esse o caso concreto que impressionou o opinante, a eventual má aplicação de critérios legais não pode implicar a perversão do sentido da lei.

No caso aqui em apreço uma das penas já viu o seu regime de suspensão ser revogado.

B. 4 – Em que é que o acórdão do Tribunal Constitucional nº 3/2006, invocado pelo recorrente, afecta o exposto?

Sem prejuízo das ideias expostas no seu relatório, naturalmente contraditórias porque em processo dialéctico de contradição judicial, o seu sumário é claro e elucidativo. O aresto não julga inconstitucionais “as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspen­são da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.

Ou seja, a tese maioritária não veicula uma interpretação normativa inconstitucional, mas isso não invalida que elas se mantenham dirimindo argumentos no ordenamento infra-constitucional.

E o Tribunal Constitucional afasta, de forma expressa, alguns dos argumentos da tese minoritária, designadamente o princípio da proporcionalidade e necessidade das penas criminais e o princípio da intangibilidade do caso julgado, não previsto de forma expressa na Constituição da República Portuguesa mas dedutível do princípio do Estado de Direito democrático, de que seria um sub-princípio.

No fundo argumentando com a ideia implícita de ”princípio da confiança” na acção do estado de Direito, expresso da seguinte forma no acórdão nº 160/2000: “O princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar”.

Esta tese do Tribunal Constitucional vem de longe e exposta a propósito do princípio do Estado de Direito democrático, expressando-se aquele tribunal da seguinte forma no acórdão nº 303/90 (Proc. n.º 129/89, Plenário, rel. Cons. Bravo Serra) “Neste princípio está, entre o mais, postulada uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas”. Por isso, a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva, àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela Lei Básica”.

Ora, não é isso que ocorre no caso de perda de autonomia de uma pena de prisão suspensa incluída em cúmulo de pena superveniente, já que essa é uma previsão legal de fundas raízes na tradição legislativa, e o arguido não é surpreendido com um sistema legal/jurisprudencial – artigos 78 e 50 do Código Penal - que constitua um conjunto de normas que seja demasiado opressivo “àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático”.

E o dito acórdão termina considerando que «uma pena de prisão sus­pensa na sua execução, anteriormente aplicada a um dos crimes em concurso, vir a perder autonomia e a ser englo­bada na pena única correspondente ao concurso supervenientemente conhecido constitui, a par das hipóteses previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 56.º do Código Penal, um caso em que é legalmente admitido “revogar” ou “não manter” a suspen­são, o que, de acordo com a corrente jurisprudencial em que o acórdão recorrido se insere, nem sequer constitui violação de caso julgado, atenta a conatural provisoriedade da suspensão de execução da pena».

Nem ocorre violação do artigo 29.º, n.º 5 da Constituição, isto é, do princípio ne bis in idem pelas razões invocadas pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº º 112/2011, pois que a decisão que procede ao cúmulo e à determinação da pena única no casso de conhecimento superveniente do concurso “aceita integralmente a condenação e as penas que haviam sido, anteriormente, aplicadas ao arguido. E aceita-as justamente com o intuito exclusivo de as colocar ao lado de outra ou outras penas, para assim ser possível uma correcta avaliação do comportamento global do agente, ….”.

Consequentemente concluímos que não ocorreu violação do disposto nos artigos 56º, 57º, 77.º e 78.º do Código Penal.

C- Dispositivo

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido.

Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) U.C.

(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).

Évora, 30 de Abril de 2013

João Gomes de Sousa

Ana Bacelar Cruz

[1] - Sumariado pelo relator

[2] - Entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09-04-2008 (Proc. 08P1125, rel. Cons. Simas Santos) e de 17-05-2012 (Proc. 471/06.1GALSD.P1.S1, rel. Cons. Arménio Sottomayor).

[3] - “Conhecimento superveniente do concurso e revogação de penas de substituição – Acórdão do STJ de 3 de Julho de 2003”, Nuno Brandão, na RPCC (ano 15 – 2005 - n.º 1, págs.117-153)

[4] - “ … sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, toma-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição” - DIAS, Prof. Jorge de Figueiredo, in “Direito Penal Português – Parte Geral – II: As Consequências Jurídicas do Crime”, Lisboa, 1993, § 409, p. 285.

[5] - E acréscimo de algum acinte para os defensores da tese contrária, designadamente o apelidar os seus argumentos de “simplistas”.

[6] - “Conhecimento superveniente do concurso e revogação de penas de substituição – Acórdão do STJ de 3 de Julho de 2003”, na RPCC (ano 15 – 2005 - n.º 1, págs.117-153)

[7] - Publicado na Col. Jur. (STJ), 2006, III, 226. Sumariado na base de dados do ITIJ da seguinte forma: ”VII - Em suma: não há razões legais nem teleológicas que se oponham, antes o reclamam, a que em caso de conhecimento superveniente do concurso, a pena única englobe penas parcelares suspensas, e que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de uma pena não substitutiva”.

[8] -“II - Poderá dizer-se mesmo que, se tal operação é efectuada em consequência de «conhecimento superveniente», tem de aceitar-se, em consequência, que, aquando do julgamento parcelar, existia falta de conhecimento desse elemento de facto, pelo que, sendo tal julgamento hoc sensu, incompleto, por deficiência de elementos de facto, não repugna tê-lo como julgamento condicional, rebus sic stantibus, sempre ultrapassável, na hipótese de surgirem os novos elementos de facto então faltosos, «o conhecimento superveniente» a que se reporta o artigo 78.º citado, que, justamente por isso, suplanta o normal regime de intangibilidade do caso julgado, se é que de caso julgado puro se pode falar nestas singulares circunstâncias, em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais, e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente. E o caso julgado tout court pressupõe a estabilidade das circunstâncias do julgamento, nomeadamente do quadro de facto que lhe subjaz.

[9] - “IV -Nas decisões de cúmulo de penas o caso julgado tem características rebus sic stantibus. Conhecidos novos crimes e havendo necessidade de reformular o cúmulo já realizado, a pena conjunta fixada perde a sua eficácia, retomando autonomia as penas parcelares”.