FUNDAMENTAÇÃO
A única questão a decidir, atentas as conclusões apresentadas pelo apelante, as quais delimitam o objecto do recurso, é a de saber se existe ou não título executivo. A decisão recorrida entendeu que o documento que serve de base à execução é uma garantia autónoma e não uma fiança.
O apelante sustenta que o referido documento titula uma fiança e, por isso, o despacho saneador/sentença violou o disposto na alínea c) do artigo 46º do C.P.C..
Inocêncio Galvão Telles que entre nós primeiro fez um estudo sobre a garantia autónoma, define-a no artigo intitulado “Garantia Bancária Autónoma” - “O Direito”, ano 120º, pág. 283, como “a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato”.
Ferrer Correia, “ Notas para o estudo do contrato de garantia bancária”, Revista de Direito e Economia, ano VIII, n.º 2 , pág. 247 e ss, explica que a garantia autónoma é um contrato, a despeito de a aceitação do beneficiário assumir as mais das vezes a natureza de uma declaração tácita e é denominada vulgarmente por garantia bancária, por ser normalmente prestada por um banco.
Sobre a natureza desse contrato escreve na pág. 250 que: “o garante assume perante o beneficiário a obrigação de o isentar dos danos, inerentes à verificação de um acontecimento possível, id est, o não cumprimento do contrato pelo outro contraente, ou o não cumprimento em devido tempo, ou ainda o não cumprimento em termos ajustados. É só no caso de o acontecimento previsto ocorrer que do plano da garantia se transita para o da execução de uma obrigação de pagar: só nesse caso que esta obrigação, até então simplesmente potencial, se torna actual e exigível.”
Segundo Almeida Costa e Pinto Monteiro, no parecer publicado, na C.J., ano XI, tomo 5, pág. 17 e ss., a denominada garantia bancária decompõe-se em três relações distintas: um contrato base (de compra e venda, empreitada, fornecimento, etc.) celebrado entre A e B, que constitui a relação principal; um contrato de mandato, celebrado entre A e C, pelo qual aquele incumbe este, em geral um banco, de prestar a garantia exigida por B; finalmente um contrato de garantia, entre C e B, obrigando-se o garante a pagar a soma convencionada logo que solicitada pelo beneficiário.
Num estudo mais recente, Francisco Cortez - “A Garantia Bancária Autónoma – Alguns Problemas” – “ Revista da Ordem dos Advogados”, ano 52, pág. 514 e segs-, define o contrato de garantia autónomo como aquele “ pelo qual uma das partes, o garante, assegura à outra parte, o beneficiário, a produção de um certo resultado através da promessa que lhe entregará, sem levantar qualquer objecção, uma determinada soma pecuniária logo que o beneficiário prove a não produção desse resultado ou, noutra modalidade, o interpele para efectuar tal entrega”.
Desta definição resulta que as denominadas garantias bancárias podem ser garantias simples e garantias automáticas ou à primeira solicitação (“ on first demand”, “ nupon first demand”).
De referir que ao contrário do que sustenta o apelante, o facto de não se estar perante a denominada garantia à primeira solicitação tal não significa que se trate de uma fiança.
Como escreve Fátima Gomes, no estudo - “Garantia Bancária Autónoma à Primeira Solicitação”- “Revista Direito e Justiça, vol. VIII, tomo 2, 1994, pág. 134 -, “ as garantias simples são todas aquelas em que o beneficiário ao recorrer à sua execução tem de justificar ou fundamentar a sua pretensão à luz dos pressupostos de funcionamento da garantia estabelecidos nos respectivos contratos, normalmente relacionados com o incumprimento ou cumprimento defeituoso de determinadas obrigações a que o devedor estava vinculado”. E mais adiante acrescenta, na garantia à primeira solicitação “o garante assume a obrigação de pagar uma determinada quantia com base numa simples solicitação do beneficiário, que pode ser escrita ou não, mas sem que essa solicitação tenha de ser justificada ou fundamentada.”
No entanto, a característica essencial do contrato de garantia e que o individualiza em relação à fiança não é a automaticidade mas sim a autonomia, ou seja, todas as denominadas garantias bancárias são autónomas mas apenas aquelas que incluem a cláusula de “pagamento à primeira solicitação” são automáticas.
Como escreve Ferrer Correia, estudo citado, pág. 250 “a diferença (entre garantia e fiança) reside no facto de a garantia, diferentemente da fiança, não ter natureza acessória em relação à obrigação garantida: uma certa autonomia relativamente a esta obrigação (abstracção hoc sensu) constitui seu traço característico”
Mais esclarecedor é o estudo citado de Galvão Telles, que distinguindo os dois contratos, escreve: “a fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar uma dívida de outrem – o devedor principal. O seu compromisso é acessório.
No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa Quantia em dinheiro (...).
O objecto da fiança confunde-se com o objecto da dívida afiançada, no sentido de que o fiador tem de pagar o que o afiançado deixou de satisfazer. O objecto da garantia autónoma é distinto do objecto da obrigação decorrente do contrato-base”.
No mesmo sentido Almeida Costa e Pinto Monteiro, estudo citado, pág. 20, escrevem: “diferentemente da fiança (cfr. « maxime» os arts. 627º, n.º 2, 632º, 637º, 638º e 647º do Código Civil) esta garantia é autónoma, quer dizer, não tem natureza acessória em relação à obrigação garantida, sendo devida mesmo que a relação principal se mostre inválida e sem que o garante possa opor ao beneficiário os meios de defesa do devedor, visto que o garante assume uma obrigação própria, independente (desligada) do contrato-base”.
Na jurisprudência há que salientar o acórdão desta Relação de 13.11.90, C.J, ano XV, Tomo 5, pág. 189, onde, citando vários autores, se escreveu: “ a diferença (...) reside no facto de a garantia, diferentemente da fiança, não ter natureza acessória em relação à obrigação garantida, sendo seu traço característico uma certa autonomia relativamente a esta obrigação (...).
A autonomia, no entanto, comporta graus, sendo menor na modalidade de garantia simples e maior na garantia à primeira solicitação.
A questão de saber se estamos perante uma fiança ou um contrato de garantia autónomo pode revelar-se difícil quanto neste não figura a cláusula “à primeira interpelação”.
Nestes casos, como refere Ferrer Correia, estudo citado, pág. 252, há que interpretar a vontade das partes atenta as circunstâncias da situação concreta e os usos comerciais, se os houver.
Assim, não existindo no contrato denominado “garantia bancária” titulado pelo documento que serve de base à execução, cuja cópia consta de fls 66, cláusula expressa “à primeira interpelação”, há que interpretá-lo para se apurar a vontade das partes.
Sobre a interpretação dos contratos o nº 1 do artigo 236º do Código Civil estipula: “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele”.
Deste artigo que consagra, na primeira parte, a denominada teoria da impressão do destinatário resulta que o sentido aí definido não é o querido pelo declarante nem o entendido pelo declaratário. Decisivo é o sentido que o declaratário normal atribuiria à declaração uma vez colocado na posição do declaratário real.
Por outro lado, como refere Mota Pinto, “ Teoria Geral do Direito Civil, pág. 421, o Código Civil não se pronuncia sobre quais as circunstâncias atendíveis para a interpretação. Segundo este autor, “serão atendíveis todos os coeficientes ou elementos que um declaratário mediamente instruído, diligente e sagaz, na posição do declaratário efectivo, teria tomado em conta”.
Como se refere na douta sentença recorrida, das expressões empregues no referido contrato como “a pedido e em nome de Edifer”, “ depósito de garantia”, “garantir a boa execução do trabalho” e “ fazer a entrega ao beneficiário de quaisquer quantia que (...) lhe sejam reclamadas, se a adjudicatária faltar ao cumprimento das suas obrigações e com elas não entrar em devido tempo”, inculcam a ideia que o embargante está a assumir uma obrigação independente da do garantido.
Assim, da interpretação literal do contrato não resulta que as partes tenham pretendido outorgar um contrato de fiança.
Por outro lado, como referem Almeida Costa e Pinto Monteiro, estudo citado, pág. 20, as modalidades principais de garantias autónomas, são:
- “a)Garantia de oferta ou honorabilidade da proposta: destina-se a garantir que a pessoa a quem foi adjudicada a realização da empreitada (...) honrará a proposta apresentada;
- b)Garantia de boa execução do contrato: destina-se a garantir, perante o beneficiário, a correcta execução das obrigações assumidas pelo outro contraente;
- c)Garantia de reembolso de pagamentos antecipados: destina-se a garantir o contraente que pagou adiantadamente parte do contrato que essa importância lhe será restituída caso a outra parte não cumpra o contrato antecipadamente.” (cfr., classificação semelhante em Ferrer Correia, obra citada, pág. 248 e Fátima Gomes, obra citada, pág. 135 e 136).
Como escreve Fátima Gomes, obra citada, pág. 136, “normalmente quando existe a garantia de pagamento de uma quantia (os bancos só garantem operações nestes termos), o valor oscila entre 5% e 20% do valor do contrato-base.”
Ora, do contrato em causa consta o seguinte : “ 2 - Espécie de Garantia: depósito de garantia de 5% sobre Esc. 140 000 000$00, valor dos trabalhos realizados na empreitada de construção de 42 moradias Q...... C....., cujo valor de adjudicação foi de 845 000 000$00.
3 – Finalidade da Garantia: garantir a boa execução do trabalho, em conformidade com o estabelecido no contrato de empreitada e/ou respectivo caderno de encargos.”
É, assim, evidente que o contrato em causa se enquadra perfeitamente na denominada garantia de boa execução.
Como decidiu o acórdão do S.T.J. de 23.3.95, C.J. (Supremo Tribunal de Justiça), Ano III, tomo 1, pág. 137 e segs, em situação análoga, um dos elementos a ter em conta na interpretação do contrato em causa é o de a garantia bancária ter surgido por força do estatuído no DL n.º 405/93 de 10/12, para onde remetia a cláusula 13ª do contrato de empreitada (contrato-base), que o apelante necessariamente tinha conhecimento.
Segundo o disposto no n.º 1 artigo 104º desse diploma o adjudicatário garantirá, por caução, o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato de empreitada.
A caução tem de ser prestada em dinheiro, títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, garantia bancária ou seguro caução (art. 106º n.º 2 do citado D-L).
Dada a função dessa caução, que é como refere o citado acórdão, “garantir o cumprimento do contrato ponto por ponto e nos prazos estabelecidos”, o dono da obra pode dispor dela independentemente de decisão judicial, se o empreiteiro não cumprir obrigações contratuais (artigo 104º n.º 2 do citado D-L).
Assim, o declaratário normal na posição da apelada (beneficiária do contrato) entenderia a declaração de vontade do Banco (apelante) no sentido de que o mesmo garantia a boa execução do contrato de empreitada, assumindo uma obrigação própria, expressa em certa quantia.
Por outro lado, o Banco-apelante podia ou devia ter contado com o sentido dado pelo declaratário normal colocado na posição da apelada, dado que sabia que a garantia bancária lhe foi solicitada por um empreiteiro que, mercê de um contrato de empreitada, estava obrigado a prestar caução a favor do dono da obra, caução essa que tinha uma certa função, a qual não cumprida facultaria ao beneficiário o direito de executar uma certa quantia de dinheiro.
Para além disso, como atrás se referiu, dos termos da declaração constantes do documento de fls 66 resulta a ideia que o Banco está a assumir uma obrigação própria, ou seja, uma obrigação independente da do empreiteiro.
Tem, pois, de concluir-se, como decidiu a sentença recorrida, que a garantia prestada pelo Banco/ apelante a favor da Exequente/apelada reveste a natureza de garantia autónoma e não de fiança.
Contudo, não estamos perante uma garantia automática ou à primeira solicitação, pois o banco expressamente restringiu a obrigação de pagar à condição de o dano se verificar, ao fazer constar da garantia que entrega ao beneficiário “ se a adjudicatária faltar ao cumprimento das suas obrigações contratuais e com elas não entrar em devido tempo”.
Como refere Ferrer Correia, obra citada, pág. 256 “o garante não pode eximir-se ao cumprimento mediante a invocação de factos inerentes à relação causal, que normalmente seriam fundamento de excepções oponíveis ao beneficiário; em contrapartida, ser-lhe-á licito (e mesmo devido) exigir deste a prova do facto gerador do seu direito (a produção do dano, o inadimplemento por parte do obrigado principal)”.
No entanto, daí não resulta que se esteja perante uma fiança, pois como atrás se referiu a característica essencial do contrato de garantia não é a automaticidade, mas sim a autonomia.
Resumindo e concluindo:
-o documento particular que serve de base à execução não titula uma fiança mas uma garantia bancária autónoma, apesar de não ser automática;
- -por estar assinado pelo executado Banco, ora embargante e dele constar a obrigação de pagamento de uma quantia determinada, constitui título executivo, pois obedece aos requisitos do artigo 46º n.º al. c) do C.P.C..
- -O Banco/embargante não pode opor ao beneficiário (ora exequente) as excepções resultantes do contrato-base e, por isso, a garantia pode ser executada independentemente da decisão a proferir na acção declarativa referida na conclusão 5ª, onde se discute esse contrato.
Questão pertinente seria a de saber se a obrigação exequenda é ou não exigível, mas como o apelante não a suscitou nas suas conclusões, baseando apenas o seu recurso na falta de título, não pode este tribunal apreciá-la.
