741/10.4GBVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na fixação da taxa de álcool no sangue [TAS], é correcta a decisão de deduzir ao valor registado pelo alcoolímetro o valor do erro máximo admissível.

II- Se, em consequência da dedução do erro máximo admissível, o facto deixar de ser crime e passar a ser punido apenas como contra-ordenação deve o Tribunal de 1ª instância ou de recurso, conforme o caso, condenar o arguido pelo respectivo ilícito (julgamento em substituição).

Recurso Penal 741/10.4GBVNG.P1

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

No Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, .º Juízo Criminal, foi julgado em processo sumário o arguido B………., devidamente identificado nos autos, tendo a final sido condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguês, previsto e punido pelos arts. 292º, n.º 1 e 69º, n.º 1 al. a) do C. Penal, na pena de OITENTA DIAS de multa, à taxa diária de € 8,00, o que perfaz a multa global de SEISCENTOS E QUARENTA EUROS e, ainda, na pena acessória prevista no art. 69º, n.º 1, al. a) do CP, de proibição de condução de veículos a motor, pelo período de TRÊS MESES.

Inconformado com tal decisão, o arguido recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):

1. Resulta dos normativos legais que o exame de alcoolemia é efectuado, em primeira linha, através de “aparelho aprovado para o efeito”, exame efectuado em conformidade com o disposto no código da estrada e em “legislação complementar”.

2. Tais aparelhos estão sujeitos ao disposto no decreto-lei 291/90 de 20/09 e na Portaria 962/90.

3. Em conformidade com o disposto nesses diplomas legais, aqueles instrumentos de medição estão submetidos a um conjunto de operações com vista a sua regular utilização,

4. Na mencionada portaria foi criado um quadro regulamentar harmonizado com o tradicional para o controlo metrológico de quaisquer instrumentos de medição tendo sido adoptada como norma técnica de referência uma norma francesa NF X 20-701, tida como a mais idónea na Europa.

5. Os EMA no caso dos alcoolímetros quantitativos tendo em conta a legislação supra referenciada, são os seguintes:

Tas c 0,92 g/l - ema +/- 0,07 g/l

Tas =7> 0,92 c 2,30 g/l - ema +7- 7,5%

Tas =7> 2,30 <4,60 g/l - ema +7-15%

Tas =!> 4,60 c 6,90 g/l - ema + 7- 30%

6. No nosso sistema processual penal - art.º 125° - dispõe: “São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.”

7. Ora, um dos meios de obtenção da prova é o exame – art. 171°, que mais não é do que “um meio através do qual se captam indícios relativos a prática de uma infracção e que tanto pode ser realizado em pessoas e lugares, como em coisas, quer por mera observação, quer pela utilização de aparelhos ou mecanismos.

8. Há casos em que a lei impõe que a prova dos mesmos seja feita por determinados meios e outros casos há em que estabelece o respectivo valor.

9. No caso dos exames a regra é a prevista no art.º 127°, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

10. Por isso, e do mesmo modo, sempre que o julgador é confrontado com uma prova daquela natureza, pode e deve apreciá-la livremente.

11. Todavia, e compulsados os autos podemos constatar que não foi deduzida a taxa de erro máximo admissível, aplicável aos aparelhos de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado - alcoolímetros - por força da recomendação da organização internacional de metrologia, e na sequência da portaria 748/94, de 13.6 ponto 6 al. a) e c) da citada portaria.

12. Tal taxa de erro situa-se entre os 7,5%, quando o alcoolímetro apresente uma tas entre 0,92g/l e 2,30 g — norma NFX 20-701.

13. Ora deduzida tal percentagem à taxa de 1,26 apresentada pelo arguido no alcoolímetro, in casu, temos uma taxa corrigida que se fixa em 1,17 g/l razão porque não se deu como provado que a dita taxa se cifrasse em 1,26gm /l.

14. De facto, sendo a taxa de álcool no sangue de 1,17 g/l, o tribunal de ia instância deveria, ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 77° do RGCO, ter condenado o arguido pela prática da contra-ordenação muito grave por ele cometido.

15. Por isso, a decisão deverá ser substituída por outra que, apreciando a responsabilidade contra ordenacional do arguido, lhe aplique, se for o caso, as sanções correspondentes.

Respondeu o MP na 1ª instância, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não deve proceder.

Cumprido o disposto no art. 417º, 2 do CPP, não houve resposta.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:

Provados

“a) O arguido, no dia 20.07.2010, pelas 04h53m, conduziu o automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-AJ-.., no ponto de abastecimento da ………., ………., Vila Nova de Gaia, apresentando uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l.

b) O arguido pelo menos previu ter ingerido bebidas alcoólicas de forma adequada a apresentar uma taxa de álcool no sangue superior à legal e, não obstante, conformou-se com essa eventualidade e decidiu conduzir.

c) O arguido actuou voluntária, livre e conscientemente, sabendo que tal conduta é proibida e punida por lei.

Outros factos provados

d) O arguido trabalha em empresa de construção civil, como comercial e como técnico medidor, auferindo remuneração mensal de pelo menos € 750,00.

e) O arguido vive com uma filha menor em casa arrendada, sendo a renda de € 380,00.

f) O arguido tem uma outra filha menor a cargo da mãe, pagando cerca de € 75,00 mensais do infantário.

g) O arguido fuma, pelo menos, 1 maço de tabaco por dia, sendo o custo do maço de € 3,60.

h) O arguido tem um terço do seu ordenado penhorado.

i) O arguido tem a 4 classe.

j) O arguido tem os antecedentes criminais que constam do CRC de fls. 28 a 30, assim resumidos:

i. Condenação, por decisão de 2006, transitada em 2006, pela prática, em 2005, de um crime de desobediência, na pena de 40 dias de multa;

ii. Condenação, por decisão de 2009, transitada em 22.02.2010, pela prática, em 2001, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 1 ano de prisão, substituída por 365 dias de multa, à taxa diária de € 10,00.

ii. Factos não provados.

Não se provaram os seguintes factos:

a) O arguido sabia, com certeza, que apresentava uma taxa de álcool no sangue superior à permitida por lei.

iii. Motivação de facto (transcrição).

Os factos objectivos provados da acusação resultaram desde logo da confissão do arguido, sendo corroborados ainda pelo auto de notícia de fls. 3 a 4, pelo talão de fls. 5 e pelo depoimento da testemunha C………. (militar da GNR que fiscalizou o arguido).

Quanto à TAS, porque se mostrou controvertido, importa tecer algumas considerações.

Em alegações, o arguido sustentou que deveria descontar-se a margem de erro máximo admissível.

Acontece que, apesar das divergências jurisprudenciais existentes, o tribunal entende, seguindo o essencial da fundamentação do Ac. da RP de 14.01.2009, proc. 0815205, em www.dgsi.pt a que se adere, que, no caso, não se justifica fazer qualquer dedução à taxa de álcool detectada pelo alcoolímetro.

Concretizando, é verdade que a Portaria n.° 1556/2007, de 10.12 (Aprova o Regulamento dos Alcoolímetros) prevê, no seu art. 8°, com referência ao quadro anexo, a existência de erros máximos admissíveis dos alcoolímetros, situando entre 5% e 8%, em função de ser a primeira verificação ou outra, respectivamente, o erro máximo quando a taxa de álcool no sangue se situe entre 0,400 e 2,000.

No entanto, a relevância dos erros máximos admissíveis dirige-se apenas para a fase da aprovação do alcoolímetro, sem que se possa transpor, por si só, para a apreciação da prova e para determinar a convicção do tribunal quanto à eventual não correspondência com a realidade da taxa detectada pelo alcoolímetro.

Por conseguinte, sendo detectada uma determinada taxa de álcool no sangue, através de aparelho fiável e aprovado pela entidade competente, sem que se suscitem circunstâncias com potencialidade de afectar com relevância o resultado concreto (nomeadamente, avaria, mau uso ou manutenção, erro na recolha, entre o mais), tal prova assim obtida deve merecer especial relevância na formação da convicção do tribunal quanto à taxa de álcool no sangue do agente visado. Aliás, em sede do código da estrada, o art. 170°, n.° 4, consigna que os elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares, como é o caso do aparelho onde o arguido foi submetido ao teste de alcoolemia, fazem fé até prova do contrário.

Importa também notar que, mesmo em processo penal, apesar de ser exigida uma certeza consistente, que consinta apenas a “dúvida razoável”, para que o tribunal julgue provados factos integradores de um crime (desfavoráveis ao acusado), não se exige uma certeza 100% segura, a qual, porventura, é inalcançável, sendo que a dúvida é inerente a qualquer juízo de apreciação da prova. Note-se que dificilmente se encontram meios de prova susceptíveis de fornecer a certeza absoluta sobre a verdade dos factos, seja a prova testemunhal, seja a prova documental, seja a prova pericial. Aliás, mesmo naquelas situações em que normalmente não se questiona a verdade resultante da prova, como, por exemplo, é o caso dos exames biológicos/ADN, existe sempre uma margem de erro, ainda que inferior a 1%, não sendo, só por existir a dita margem de erro, que tal terá a virtualidade de não convencer o tribunal sobre a correspondência do resultado com a verdade.

Daí o facto provado quanto à taxa de álcool no sangue.

Quanto aos factos do foro subjectivo do arguido, o tribunal ficou convencido, com a segurança exigível em processo penal, que o arguido pelo menos previu a hipótese de estar com uma TAS acima da permitida por lei e, ainda assim, conformando-se com essa hipótese, decidiu conduzir.

Concretizando, o arguido afirmou que não pensou sequer apresentar TAS acima da permitida por lei. No entanto, para além de não ter sido convincente, o arguido acabou por admitir factualidade que, segundo a experiência comum, é adequada a pelo menos fazer suspeitar qualquer condutor de poder apresentar TAS proibida. Na verdade, o arguido referiu que foi bebendo bebidas alcoólicas ao longo do dia, tendo bebido pelo menos dois copos de vinho maduro tinto ao almoço, depois, ao jantar, pelas 21h30m, bebeu mais dois copos de vinho maduro tinto e, depois, pouco antes da fiscalização, bebeu mais do que uma cerveja. Ora, para além de a taxa de álcool no sangue que o arguido apresentou revelar, por si só, a ingestão notoriamente excessiva de bebidas alcoólicas até superior à afirmada pelo arguido -, a verdade é que a própria factualidade afirmada pelo arguido, ainda que pudesse não conferir ao arguido a certeza de apresentar uma TAS acima da legal, pelo menos fê-lo seguramente prever esta hipótese.

Daí os factos provados do foro subjectivo do arguido.

Quanto aos demais factos provados, o tribunal atendeu às declarações do próprio arguido e ao CRC junto aos autos.

O facto não provado deveu-se à insuficiência de prova, tendo em conta o já exposto quanto aos factos provados do foro subjectivo do arguido.

2.2. Matéria de direito

Como decorre da motivação do recurso, o arguido entende que deveria ter sido tomado em consideração e descontado na respectiva taxa de álcool no sangue (TAS), o erro máximo admissível (EMA). Nessa medida, e porque a sentença recorrida não o fez, pretende que tal seja agora feito e se retirem todas as consequências legais deste entendimento.

Vejamos cada uma das questões.

(i) Erros máximos admissíveis

A relevância do “erros máximos admissíveis” (EMA) nos aparelhos de pesquisa de álcool no sangue tem sido muito discutida.

A posição que temos vindo a defender desde há muito, e que mantemos, é a de que devem ser tomados em consideração tais erros de medição, fundamentalmente por entendermos que se trata de uma questão sobre a prova.

Com efeito, nos casos em que é necessária a intervenção de alcoolímetros (instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado – art. 2º da Portaria n.º 1556/07, de 10/12), a prova dos factos típicos decorre da credibilidade que esses instrumentos/aparelhos merecerem.

Não há portanto aqui uma total liberdade na formação da convicção.

O facto considera-se praticado com o rigor que o aparelho permitir.

As regras da experiência comum, neste caso, devem ceder perante as regras técnicas e científicas especialmente aplicáveis sobre a fidedignidade dos aparelhos concretamente utilizados. Daí que a dúvida expressa pela comunidade técnico-científica, com carácter geral ou normativo, sobre a fiabilidade dos aparelhos utilizados (alcoolímetros), atinja em igual medida a dúvida sobre a realidade do facto.

Deste modo, não podemos ignorar a Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, a qual revogou expressamente a Portaria n.º 748/94, de 3 de Outubro e aprovou o “Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”.

O artigo 8º deste diploma legal – os regulamentos são lei em sentido material – é do seguinte teor:

“Artigo 8º

Erros máximos admissíveis

Os erros máximos admissíveis – EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado – TAE, são os constantes do quadro que figura no quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante”.

Este preceito diz-nos assim que os resultados dos aparelhos apresentam margens de erro em função do teor de álcool no sangue. O quadro anexo (para onde remete) mostra-nos ainda que a margem de erro admitida na primeira verificação é inferior à margem de erro admitida na verificação periódica. Deste modo, a argumentação que apela à inexistência de qualquer norma legal que atribua força vinculativa às referidas margens de erro não é rigorosa. Existem, como vimos, regras regulamentares válidas – a Portaria invoca como lei habilitante o Dec-Lei 291/90, de 20 de Setembro – que devem ser tomadas em consideração pelo juiz.

E tais normas regulamentares devem ser tomadas em consideração porque elas permitem avaliar a fiabilidade dos aparelhos de medição. De facto, são regras que têm o mesmo valor que as regras da experiência comum sobre a credibilidade de um testemunho: projectam-se sobre a reconstrução do facto (do crime) em julgamento.

Ora, o facto típico e ilícito não é uma categoria dogmática (entidade abstracta do crime), mas um facto da vida real que deve ser reproduzido em audiência de julgamento, fora de toda a dúvida razoável.

É na construção deste juízo sempre falível – porque a história é irreversível – que têm aplicação as regras do Cód. Proc. Penal, designadamente o princípio “in dubio pro reo”. Deste princípio (enquanto corolário da presunção de inocência consagrada no art. 32º, 2 da Constituição) resulta que toda a dúvida sobre a prática do facto deve resolver-se a favor do arguido, isto é, todo o facto típico cuja verificação seja duvidosa deve dar-se como não provado – cfr. Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, acórdãos de 1-11-66 e 17-12-80, citados por MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra, 2002, pág. 338. Também GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Direito Penal, II, Editorial Verbo, 2002, pág. 110, refere que “o princípio da presunção de inocência é também um princípio de prova, segundo o qual um “non liquet” na questão da prova deve ser sempre valorado a favor do arguido”. Dito de outro modo – acompanhando, agora, FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual penal, I, Coimbra, 1974, pág. 205 – Só no caso de o Tribunal não lograr afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímeis ou prováveis que elas se apresentassem, deve dar o facto como não provado.

Foi este o caminho seguido, por exemplo, no acórdão desta Relação, de 19-12-2007, proferido no processo 0746058: “Assim, em caso de dúvida, por aplicação do princípio in dubio pro reo, pode o tribunal fixar uma taxa de alcoolémia inferior à que resulta do exame. Foi o que aconteceu na sentença recorrida. A senhora juíza, face à não infalibilidade do aparelho utilizado na medição da taxa de alcoolémia do arguido, por via da aplicação do princípio in dubio pro reo fixou uma taxa de alcoolémia relativamente à qual não tinha dúvidas.” No mesmo sentido, citando variada doutrina e jurisprudência, ver por todos o acórdão desta Relação, de 6-01-2010, proferido no processo 291/09.1PAVNF.P1.

A reconhecida existência de margens de erro nos aparelhos de medição da taxa de álcool no sangue (TAS) significa assim que, para além de toda a dúvida razoável, só podemos considerar a taxa acusada pelo aparelho, subtraída da respectiva margem de erro.

No concreto aparelho usado no caso dos autos (Drager Alcotest 7110 MK III P) até poderia, na mediação efectuada, haver um erro diferente, ou mesmo nenhum (nunca tal se poderá saber). Mas se os serviços competentes entendem que qualquer aparelho daquele género só é fiável dentro de determinados limites, o julgador só poderá afastar a dúvida razoável se tiver elementos que provem os contornos quantitativos do facto por outra via menos falível. Ora esta prova não cabia ao arguido, não sendo por isso relevante o argumento de que o mesmo poderia, se quisesse, requerer uma análise ao sangue. Impor ao arguido tal prova é impor-lhe que desfaça uma dúvida razoável sobre a prova de um facto ilícito e, portanto, inverter completamente a aplicação do princípio in dubio pro reo.

A Portaria n.º 748/94 foi revogada pela Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro (art. 2.º) que procedeu à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros, estabelecendo o respectivo n.º1 que o regulamento aplica-se «a alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos.» Por outro lado, o artigo 5.º do mesmo Regulamento (quer o primitivo quer o novo) estabelece: «O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I.P. - IPQ e compreende as seguintes operações: a) Aprovação do modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária».

O artigo 8.º do referido Regulamento, sob a epígrafe “Erros Máximos Admissíveis”, estabelece: «Os erros máximos admissíveis (EMA), variáveis em função do teor de álcool no ar expirado (TAE) são os constantes do quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante.»

O quadro referido é o seguinte:

No presente caso, o aparelho registou um valor de 1,26 g/l, havendo assim uma margem de erro de mais ou menos 8%, o que significa que apenas podemos ter a certeza (para além de toda a dúvida razoável) de que o condutor circulava, pelo menos, com uma taxa de 1,1592 g/l (isto é, 1,26 – 8%).

Nestes termos, o recurso merece provimento e, em consequência, deve ser modificada a matéria de facto dada como provada no ponto a) da matéria de facto que, pelos motivos constantes da fundamentação acima exposta, passará a ter a seguinte redacção:

“a) O arguido, no dia 20-7-2020, pelas 04h53m, conduziu o automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-AJ-.., no ponto de abastecimento da ………., ………., Vila Nova de Gaia, apresentando uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1, 1592 g/l”.

(ii) Consequências legais no desenvolvimento do processo.

Importa, agora, retirar as consequências legais e processuais desta alteração da matéria de facto.

a) Absolvição do crime previsto no art. 292º, 1 do C. Penal

A primeira consequência é, desde logo, a da absolvição do arguido do crime de que vinha acusado.

O crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido no artigo 292º, n.º 1 do C. Penal, só existe quando a quantidade de álcool no sangue é igual ou superior a 1,2 g/l. Dado que se provou que o arguido conduzia com uma taxa de álcool no sangue de 1,1592 g/l, é evidente que o mesmo deve ser absolvido da prática do crime de que vinha acusado.

b) Prática da contra-ordenação prevista no art. 85, n.º 5, al. b) do C: Estrada.

O facto de o arguido ter conduzido o veículo automóvel apresentando uma TAS de 1,15 g/l faz com que o mesmo tenha praticado a contra-ordenação prevista art. 81.º, n.º 5, al. b), do Código da Estrada, punida com uma coima entre € 500 e € 2500. Trata-se de uma contra-ordenação muito grave e, por isso, o mesmo incorre ainda na sanção acessória de inibição de conduzir, por um período de dois meses a dois anos – arts. 146.º, al. j) e 147.º Código Estrada.

c) Condenação do arguido na Relação

Não tem sido unânime o entendimento acerca da tramitação processual a seguir nos casos em que a Relação absolve o arguido do crime, mas a matéria de facto provada integra a prática de uma contra-ordenação.

Alguma jurisprudência tem entendido que “o respeito pelo direito ao recurso impõe que, quando o Tribunal da Relação revoga decisão absolutória proferia em 1.ª instância, deva esta proceder à determinação da sanção e a avaliar da necessidade de reabrir para esse efeito a audiência ou de ordenar quaisquer diligências” – Ac. R. E. de 2009/Out./15, CJ IV/266; Ac. R.P. de 2008/Mar/05 e de 2007/Nov./28.

Entendimento contrário foi sustentado, entre outros exemplos aí citados, no acórdão desta Relação, de 14-04-2010, proferido no processo 659/09.3GBAMT.P1, onde foi feita uma análise exaustiva da questão.

A nosso ver (não obstante a complexidade da questão e o facto de a Relatora deste acórdão ter já defendido posição diversa), a melhor leitura do art. 77º, 1 do RGCO (Dec. Lei 433/82, de 27 de Outubro) é a de que compete ao Tribunal Criminal (e não à Administração) a aplicação da coima, nos casos em que tenha havido acusação pela prática de um crime, mas o Tribunal entenda que se não verifica o crime mas apenas uma contra-ordenação. Com efeito, não vislumbramos maneira de afastar o disposto no artigo 77º, n.º 1 do Dec. Lei 433/82, de 27/10, segundo o qual “o Tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime”.

Por outro lado, não se vê qualquer razão válida para que o processo seja remetido à Administração para que aí seja aplicada a coima, quando a lei clara e expressamente atribui ao Tribunal competência (excepcional, é certo) para apreciar a contra-ordenação.

Assim, do elemento literal e da inexistência de razões para entendimento diverso daquele que a letra imediatamente sugere, julgamos que o Tribunal adquire competência para julgar a contra-ordenação.

Outra questão é saber se deve o Tribunal da Relação julgar por substituição, ou deve ordenar o reenvio do processo à 1ª instância, nos casos em que aqui se tenha concluído pela verificação da contra-ordenação e a decisão seja revogada, nessa parte.

No acórdão desta Relação acima citado (acórdão de 14-04-2010, proferido no processo 659/09.3GBAMT.P1), sustenta-se o conhecimento por substituição, o que conduz, em termos pragmáticos, à determinação da sanção aplicável à contra-ordenação praticada pelo arguido.

Julgamos ser este, efectivamente, o melhor caminho.

Com efeito, a Relação conhece de facto e de direito (art. 428º do CPP) e, perante o reconhecimento dos vícios da decisão da primeira instância, só ordena o reenvio se “não for possível decidir a causa” (art. 426º, 1 do CPP). De resto, tanto é assim que, se a Relação verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, não conhecida do arguido, depois de dar cumprimento ao disposto no art. 424º, 2 do CPP, aprecia a causa.

No caso dos autos, a alteração da qualificação jurídica (de crime para contra-ordenação) corresponde à pretensão do arguido defendida no recurso e, por isso, não há necessidade de o ouvir de novo.

Deste modo, não se vê qualquer obstáculo legal a que esta Relação decida a causa por substituição. Nem sequer se pode invocar o direito a um segundo grau de jurisdição, como também se sublinha no acórdão acima citado:

“(…)

O que o protocolo n.º 7 à CEDH confere no seu art. 2.º é o direito a um duplo grau de jurisdição, mas só o faz em matéria penal [n.º 1], o que significa a possibilidade de uma mesma causa, na vertente da sua culpabilidade e condenação, ser apreciada em duas jurisdições distintas.

No entanto, este mesmo art. 2, mas já no seu n.º 2, logo estabelece algumas restrições a esse direito a um duplo grau de jurisdição, que se cingem, entre outra, às situações em que a matéria penal se restrinja a infracções menores, entendendo-se como tal aquelas que não são passíveis de prisão, ou então àquelas em que há uma condenação no seguimento de um recurso contra uma absolvição.

No caso em apreço verificam-se estes dois pressupostos de excepcionalidade do direito a um segundo grau de jurisdição, sendo certo que se trata de uma contra-ordenação – à qual não corresponde como sua consequência jurídica uma pena de prisão – e não de um crime.

O Tribunal Constitucional, no seu Ac. n.º 49/2003, de 19/Jan., a partir do preceituado no art. 400.º, al. e), do C. P. Penal, na redacção anterior à Revisão de 2007, já apreciou a questão da irrecorribilidade de um acórdão condenatório proferido pela Relação que revogou e substituiu o acórdão absolutório decretado em 1.ª instância, concluindo pela constitucionalidade de tal segmento normativo, apoiando-se precisamente e essencialmente no regime de excepção consagrado no n.º 2, do art. 2.º desse Protocolo n.º 7 da CEDH.”

Julgamos assim que o conhecimento por substituição, no presente caso, decorre da natureza do recurso para a Relação (recurso de reexame) e, em especial, do facto de o legislador lhe atribuir competência para o julgamento (de facto e de direito, art. 428º do CPP), ainda que ocorra uma alteração não substancial dos factos da acusação (alteração da qualificação jurídica, nos termos do art. 424º,3 do CPP) e de só permitir o reenvio para a primeira instância quando não possa decidir a causa (art. 426º,1 do CPP).

Entendemos ainda que, pelos motivos expostos, não há qualquer obstáculo constitucional a esta interpretação da lei.

Daí que, perante a alteração da matéria de facto e a absolvição do arguido pela prática do crime, se imponha decidir a causa, tendo em vista o enquadramento dos factos numa contra-ordenação.

Os factos dados como provados integram, como já referimos, a contra-ordenação prevista no art. 81º, 5, al. b) do C. Estrada, punível com uma coima entre € 500 a €2.500 e, ainda, com a sanção acessória de inibição de conduzir, por um período de dois meses a dois anos, por se tratar de uma contra-ordenação muito grave – arts. 146.º, al. j) e 147.º Código Estrada].

Nos termos do art. 139º, 1 do C. Estrada: “A medida e o regime de execução da sanção determinam-se em função da gravidade da contra-ordenação e da culpa, tendo ainda em conta os antecedentes do infractor relativamente ao diploma legal infringido ou aos seus regulamentos.”

Na determinação do montante da coima, para além das circunstâncias referidas no número anterior, deve ainda ser tida em conta a situação económica do infractor, quando for conhecida (n.º 2) e, se a contra-ordenação for praticada no exercício da condução, deve atender-se, como circunstância agravante, aos especiais deveres de cuidado que recaem sobre o condutor (n.º 3).

Não existem razões para qualquer atenuação especial dos limites da sanção acessória ou da sua suspensão (cfr. art. 140º), tendo em atenção as razões de prevenção geral decorrentes da condução de veículos motorizados sob o efeito do álcool, nas estradas do nosso país. Nos termos do art. 141º do C. Estrada, não é legalmente possível suspender a mesma, por se tratar de uma contra-ordenação qualificada como “muito grave”.

O arguido aufere a quantia de € 750,00 mensais, tem actualmente o seu ordenado penhorado em 1/3, paga de renda de casa o montante de € 380,00 e tem a seu cargo uma filha, gastando € 75,00 no infantário.

Face ao exposto, e apesar de o arguido ter agido com dolo eventual e de a ilicitude ser acentuada – próxima do limite da punição como crime – também é verdade que a sua situação económica é bastante débil, evidenciando uma vida com grandes dificuldades financeiras. Deste modo, consideramos justa a aplicação do montante mínimo da coima, isto é, € 500,00 (QUINHENTOS EUROS).

Pelos motivos acima referidos quanto à gravidade do ilícito e ao grau da culpa (dolo eventual) e pelas apontadas razões de prevenção geral, julgamos adequada a aplicação da sanção acessória de inibição de conduzir por um período de DOIS MESES E QUINZE DIAS

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal da Relação do Porto acordam:

a) Conceder provimento ao recurso do arguido e, em consequência, modificar a matéria de facto dada como provada, passando a al. a) dos factos provados a ter a seguinte redacção:

“a) O arguido, no dia 20-7-2020, pelas 04h53m, conduziu o automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-AJ-.., no ponto de abastecimento da ………., ………., Vila Nova de Gaia, apresentando uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1, 1592 g/l”.

b) Revogar a sentença recorrida, na parte em que condenou o arguido como autor material de um crime previsto no art. 292º, 1 do Código Penal e nas demais sanções que, por via disso, lhe aplicou;

c) Condenar o arguido B………. como autor material de uma contra-ordenação p. e p. pelo art. 81.º, n.º 1, n.º 2, n.º 5, al. b), com referência aos arts. 146º, al. j) e 147º, todos do Código da Estrada, na coima de 500 € (QUINHENTOS EUROS) e na sanção acessória de inibição de conduzir, pelo período de DOIS MESES E 15 DIAS, seguindo-se o demais formalismo de entrega da carta de condução no tribunal recorrido.

d) Ordenar se proceda à comunicação para efeitos do registo previsto no art. 144.º do Código da Estrada.

Sem custas – art. 513º do CPP.

Porto, 27/10/2010

Élia Costa de Mendonça São Pedro

Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando