2765/07.0TABRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Nenhum atentado à honra existe no facto de se alegar que o juiz decidiu contra toda a prova produzida, ou que só decidiu em determinado sentido devido ao “normal esquecimento que advém de três anos de audiências de julgamento”. Estes juízos não contêm mais do que a alegação de que o tribunal errou, sendo que não é, sequer, pensável a existência de um recurso em que não se alegue a existência de erro na decisão ou nos seus pressupostos.

II- Mas, o advogado que em alegações de recurso por si elaboradas afirma que da parte do juiz foi “ manifesta a intenção de fazer improceder a acção”, comete grave atentado à honra do juiz, por atingir profundamente o núcleo das qualidades fundamentais exigíveis a um juiz: a isenção e a imparcialidade.

Acordam no Tribunal da Relação do Guimarães

No 2º Juízo Criminal de Barcelos, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi proferida sentença que condenou o arguido A… pela prática, em autoria material, de um crime de difamação, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs 180º e 184º do Cód. Penal, o último com referência à al. l) do nº 2 do artº 132º do mesmo diploma legal, na pena de 230 [duzentos e trinta] dias de multa, à taxa diária de € 10,00 [dez euros], o que perfaz a multa global de € 2.300,00 [dois mil e trezentos euros] e a que corresponderão, se for caso disso, 153 [cento e cinquenta e três] dias de prisão subsidiária;

Desta sentença interpôs recurso o arguido A…, suscitando as seguintes questões:

- impugna a decisão sobre a matéria de facto;

- questiona o enquadramento jurídico-penal dos factos; e

- questiona a medida da pena.

Respondendo a magistrada do Ministério Público junto do tribunal recorrido pugnou pela improcedência do recurso

Nesta instância, o sr. procurador-geral adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):

a) O arguido A…, com domicílio profissional …, em …, exerce a actividade profissional de advogado, sendo titular da cédula profissional com o nº…

b) No âmbito do processo cível que, sob o nº 742/01, correu os seus termos pelas Varas de Competência Mista de Braga, o arguido exercia as funções de mandatário da ali autora, D….

c) Por seu turno, J…, juiz de direito, era o titular do processo reportado em b), tendo o mesmo, no desenvolvimento das suas atribuições profissionais, dirigido a realização, em 1ª instância, da audiência de discussão e julgamento e proferido, a final, a correspondente decisão.

d) Inconformado com a sentença proferida, o arguido deu entrada, aos 02.10.2007, na Secretaria do Tribunal onde corria termos aquela acção, das correspondentes alegações de recurso, por si elaboradas.

e) Delas fez constar, designadamente, que:

“(…) Foi efectivamente reveladora e manifesta a intenção de fazer improceder a acção, como se demonstrará …

(…) Não se ignora, que um julgamento iniciado há mais de 3 anos – 2004 – com audiências ao longo desse período de tempo, com sessões em 2004, 2005, 2006 e 2007, conjugado com a uma má relação que o Sr. Juiz mantém com o mandatário da A., tenha determinado tal desfecho (…)”.

f) Fez, ainda, constar da mesma peça processual, que:

“(…) Conforme se demonstrará, a decisão proferida não está em conformidade com a prova produzida e gravada, ao longo de TRÊS ANOS DE SESSÕES DE AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, sendo as respostas à matéria de facto só possíveis por não se ter ouvido a prova produzida ANOS ANTES, pois outro fundamento não haverá (…)

Atenta a decisão proferida e por entender-mos que a mesma só teve tal desfecho pelos motivos invocados – NORMAL ESQUECIMENTO que advém DE TRÊS ANOS DE AUDIÊNCIAS DE JULGAMENTO e falta de tempo para ouvir as 13 cassetes de gravações …

(…) Não obstante tudo as testemunhas depuseram, quer quanto aos inertes, quer quanto aos danos nos pinheiros, deu as respostas que entendeu dar, seguramente, por não ter querido ou podido ouvir a prova produzida nos três anos anteriores à decisão …. !!!!

Como é possível decidir-se com tal ligeireza. (…)”

g) O arguido, ao fazer constar das alegações de recurso que elaborou, as afirmações reportadas em e), em particular de que fora “reveladora e manifesta a intenção” do Sr. Juiz titular do processo de fazer improceder a acção e de que tal desfecho fora o resultado conjugado com a “má relação” que o mesmo mantinha consigo, fê-lo de forma livre e deliberada, consciente de que as imputações realizadas eram aptas a produzir, como efectivamente produziram, um efeito de ofensa da honra e consideração profissionais do visado, cuja qualidade bem conhecia e que sabia encontrar-se no exercício das respectivas atribuições profissionais.

h) Sabia, ainda, o arguido ser o seu comportamento proibido e punido por lei.

(Factos relativos à personalidade e condições pessoais do arguido)

i) Não são conhecidos ao arguido antecedentes criminais.

j) É titular de cédula profissional atribuída no ano de 1972 ou 1973.

l) Encontra-se, actualmente, reformado, sendo a esse título, beneficiário de pensão, no valor mensal de € 1.140,00.

m) Não obstante isso, mantém o exercício da respectiva actividade profissional na conclusão de processos que, ainda, tem pendentes, disso retirando proventos, em medida não concretamente apurada.

n) Reside na companhia da sua cônjuge, que exerce a actividade profissional de professora, pela qual é remunerada em medida não concretamente apurada, de dois filhos maiores, profissionalmente activos, e dos progenitores da sua cônjuge, reformados.

o) Habita em casa própria.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Questões prévias

Ao longo da motivação o recorrente tece considerações que não contêm a alegação da existência de algum erro no julgamento da matéria de facto ou na aplicação da lei. É o caso quando refere que Portugal é “um país onde o representante sindical dos Magistrados opina pela extinção da Ordem dos Advogados e ofende o Governo, sem qualquer censura ou penalidade”. Ou quando discorda de opiniões do sr. presidente do Supremo Tribunal de Justiça e de um desembargador frequentador habitual dos meios de comunicação social. Ou, ainda, quando se insurge contra o facto de ter sido “julgado num tribunal de primeira instância, por uma juíza com carreia menor que o pretenso ofendido, seu colega (…), quando o participante, se julgado, não obstante não ter metade dos anos de actividade profissional do advogado/arguido, seria julgado num Tribunal Superior, por juízes hierarquicamente superiores…”.

São questões, porventura relevantes, mas que extravasam o objecto deste processo, sobre as quais os desembargadores não podem, sequer, pronunciar-se aqui. Por exemplo, não se apontando alguma violação da lei decorrente do facto do arguido ter sido julgado no 2º Juízo Criminal de Barcelos, não podem os desembargadores que decidem este recurso emitir opinião sobre se a lei deve ser alterada para que os senhores advogados, tal como os juízes, magistrados do MP e outras entidades, passem a gozar de foro especial.

2- A impugnação da decisão sobre a matéria de facto

Nesta parte, a argumentação do recurso assenta num equívoco: o de que a Relação pode fazer um novo julgamento da matéria de facto, decidindo, através da consulta do registo da prova e dos elementos dos autos, quais os factos que considera «provados» e «não provados». Como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva, talvez o principal responsável pelas alterações introduzidas no CPP pela Lei 59/98 de 25-8, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” – Forum Justitiae, Maio/99. É que “o julgamento a efectuar em 2ª instância está condicionado pela natureza própria do meio de impugnação em causa, isto é, o recurso… Na verdade, seria manifestamente improcedente sustentar que o recurso para o tribunal da Relação da parte da decisão relativa à matéria de facto devia implicar necessariamente a realização de um novo julgamento, que ignorasse o julgamento realizado em 1ª instância. Essa solução traduzir-se-ia num sistema de “duplo julgamento”. A Constituição em nenhum dos seus preceitos impõe tal solução…” – ac. TC de 18-1-06, DR, iiª série de 13-4-06.

Por isso é que as als. a) e b) do nº 3 do art. 412 do CPP dispõem que a impugnação da matéria de facto implica a especificação dos «concretos» pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados e das «concretas» provas que impõem decisão diversa. Este ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados. Em relação a cada um têm de ser indicadas as provas concretas que impõem decisão diversa (é mesmo este o verbo - «impor» - utilizado pelo legislador) e em que sentido devia ter sido a decisão. É que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução.

Não concretiza aquele Professor a que “vícios” se refere, mas alguns poderão ser sumariamente indicados.

Por exemplo, se o tribunal a quo tiver dado como provado que A bateu em B com base no depoimento da testemunha Z, mas se da transcrição do depoimento de tal testemunha não constar que ela afirmou esse facto, então estaremos perante um erro manifesto no julgamento. Aproveitando ainda o mesmo exemplo, também haverá um erro no julgamento da matéria de facto se, apesar da testemunha Z afirmar que A bateu em B, souber de tal facto apenas por o ter ouvido a terceiros. Aqui estaremos perante uma indevida valoração de meio de prova proibido (arts. 129 e 130 do CPP), que pode ser sindicada pela relação. Poderá ainda afirmar-se a existência de um “vício” no julgamento da matéria de facto, quando a decisão estiver apoiada num depoimento cujo conteúdo, objectivamente considerado à luz das regras da experiência, deva ser considerado fruto de pura fantasia de quem o prestou.

O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127 do CPP. A decisão do Tribunal há-de ser sempre uma “convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, ed.1974, pag. 204.

Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto do Reis “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”. E concluía aquele Professor, citando Chiovenda, que “ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar” – Anotado, vol. IV, pags. 566 e ss.

Por um lado, a argumentação do recurso parece querer voltar a discutir aqui a matéria do processo cível nº 742/01. Veja-se, por exemplo, a pag. 12 da motivação do recurso: “Na verdade, todos disseram que o prédio era dela e ninguém mais disse o contrário… Então, sendo a propriedade meramente instrumental ao objecto da acção, porque motivo se considerou não provada a propriedade que todos referiram ser da autora…!!!”.

Por outro, consiste na análise da prova produzida no julgamento, não sendo claras, sequer, as conclusões que o recorrente tem por pertinentes. Na realidade, transcreve longamente partes do depoimento do queixoso (fls. 18 a 25), intercalando a transcrição com considerações sobre a “verdade” e a “mentira” em tal depoimento. E transcreve as suas declarações nos mesmos termos. Mas não se fica a saber quais as concretas consequências pretendidas para a redacção de cada um dos factos considerados provados.

Na realidade, o recorrente faz a sua própria análise crítica da prova, para concluir que deverá ser absolvido (esquecendo, no entanto, que o juízo de “condenação” ou de “absolvição” terá de ser formulado em face dos «factos» apurados). Mas o momento processualmente previsto para o efeito são as alegações finais orais a que alude o artigo 360 do CPP. A impugnação da decisão da matéria de facto não se destina à repetição, agora por escrito, do que então terá sido dito. Fica-se a saber qual teria sido a decisão se o arguido/recorrente tivesse sido o juiz do seu próprio caso, mas isso nenhumas consequências pode ter, pois é ao juiz e não a outros sujeitos processuais, naturalmente condicionados pelas específicas posições que ocupam, que compete o ofício de julgar. Verdadeiramente, nesta parte, a procedência do recurso implicava que a Relação censurasse o tribunal recorrido por, cumprindo a lei, ter decidido segundo a sua livre convicção, conforme lhe determina o art. 127 do CPP.

Mantem-se, assim, inalterada a matéria de facto fixada na primeira instância

3- A qualificação criminal dos factos

São de duas ordens as frases que a acusação considerou difamatórias, que também constam da sentença recorrida, e que merecem tratamento diferenciado.

A primeira: nenhum atentado à honra do juiz existe no facto do arguido se ter insurgido contra a circunstância das sessões de julgamento se terem prolongado pelos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007; ou por ter considerado que “as respostas à matéria de facto (…) só tiveram tal desfecho pelos motivos invocados – NORMAL ESQUECIMENTO que advém DE TRÊS ANOS DE AUDIÊNCIAS DE JULGAMENTO e falta de tempo para ouvir as 13 cassetes de gravações …”; ou da alegação implícita de que as respostas à matéria de facto foram contra “tudo o que as testemunhas depuseram…”.

Ao alegar assim, o arguido criticou o julgamento e a sentença. O exercício do direito ao recurso tem implícita a possibilidade da mais ampla crítica à decisão e aos seus pressupostos, nada obstando a que os juízos nele formulados tenham a contundência que a parte considerar adequada à prossecução dos seus fins. É certo que as boas práticas judiciárias consagraram alguns estilos para preservar a urbanidade nas relações entre todos os intervenientes judiciários. Mas nenhum atentado à honra existe no facto de se alegar que o juiz decidiu contra toda a prova produzida, ou que só decidiu em determinado sentido devido ao “normal esquecimento que advém de três anos de audiências de julgamento”. Estes juízos não contêm mais do que a alegação de que o tribunal errou, sendo que não é, sequer, pensável a existência de um recurso em que não se alegue a existência de erro na decisão ou nos seus pressupostos.

Nesta parte, conclui-se citando uma frase, escrita há mais de cinquenta anos, numa época que já passou e em que era bem menor o reconhecimento do direito à crítica: “Tem de reconhecer-se ao advogado a liberdade de dizer, por escrito ou oralmente, tudo o que for necessário à defesa da causa que lhe está confiada”. “Há circunstâncias especiais em que se compreende e justifica um certo vigor de linguagem, em que, mesmo a pessoa mais disciplinada e comedida é naturalmente levada a usar de expressões severas e rigorosas”– v. Prof. Alberto do Reis, Comentário, vol. II, pag. 124.

A segunda: nas alegações que elaborou o arguido afirma que, da parte do juiz, foi “manifesta a intenção de fazer improceder a acção”.

Uma primeira nota: esta afirmação não contém um mero juízo, mas uma imputação de facto. Um facto do foro psicológico, mas facto.

Recorrendo a uma citação muito usada, “a honra é aquele mínimo de condições, especialmente de natureza moral, que são razoavelmente consideradas essenciais para que um indivíduo possa com legitimidade ter estima por si, pelo que é e vale. A consideração é aquele conjunto de requisitos que razoavelmente se deve julgar necessário a qualquer pessoa, de tal modo que a falta de algum desses requisitos possa expor essa pessoa à falta de consideração ou ao desprezo público” ” – prof. Beleza dos Santos RLJ, nº 3152, pag. 164.

Para enquadrar o alcance daquela frase (foi “manifesta a intenção de fazer improceder a acção”), socorramo-nos dum exemplo que todos compreenderão, especialmente o arguido que é advogado: alguém, necessitando de instaurar uma acção judicial, pergunta a um amigo sobre os méritos profissionais de determinado advogado. Nenhuma difamação existirá se o amigo disser que o advogado em causa é “inábil”, “incompetente” e “pouco sabedor das matérias de direito”. Estão em causa meros juízos de valor sobre o mérito profissional do advogado. Escreveu-se em sentença de 8 de Julho de 1986 do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos que “deve distinguir-se com precisão entre «factos» e «juízos de valor». Se a materialidade dos primeiros pode ser provada, os segundos não podem em nenhum caso prestar-se a uma demonstração da sua exactidão”. E, debruçando-se sobre a exigência da prova da verdade das imputações, como causa da não punibilidade da conduta (cfr. art. 180 nº 2 al. b) do nosso Cod. Penal), conclui que “é evidente que para os juízos de valor esta exigência é irrealizável e, em consequência, atentatória da liberdade de expressão, elemento fundamental do direito garantido no artigo 10 da Convenção” (sublinhados do relator).

A afirmação de que determinado advogado é inábil e incompetente contém meros “juízos de valor”. Isso é próprio da natureza humana. Onde uns só vêm “competência” e “mérito”, outros descortinam inabilidade e incompetência. Todos estes juízos, os elogiosos e os negativos, apenas formulam juízos de valor, os quais, como se diz na citada sentença do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, não são passíveis de uma demonstração da sua exactidão. Ou, como se escreveu em acórdão da Relação do Porto, “é próprio da vida em sociedade haver alguma conflitualidade entre as pessoas. Há frequentemente desavenças, lesões de interesses alheios, etc., que provocam animosidade. E é normal que essa animosidade tenha expressão ao nível da linguagem. (…) o direito não pode intervir sempre que a linguagem utilizada incomoda ou fere susceptibilidades do visado. Só o pode fazer quando é atingido o núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros. Se assim não fosse a vida em sociedade seria impossível. E o direito seria fonte de conflitos, em vez de garantir a paz social, que é a sua função” – ac. de 12-6-02, Recurso 332/02, de que foi relator o agora conselheiro Manuel Braz. Como é do consenso geral há alguns advogados, juízes, governantes ou sapateiros que são competentes e outros que são incompetentes. Saber, em concreto, quais são uns e outros é juízo que decorre da subjectividade de cada um.

Porém, voltando ao exemplo acima dado, haverá grave atentado à honra se a pessoa a quem for pedida opinião sobre os serviços de determinado advogado disser que é hábito deste receber dinheiro da parte contrária para prejudicar os próprios clientes. Tal afirmação não contém um mero «juízo de valor», mas a imputação de um «facto» (o advogado recebe dinheiro da parte contrária para prejudicar os clientes). É um facto que, se for verdadeiro, tornará o advogado um profissional socialmente desprezível, por carecer das mínimas condições de natureza moral, que são consideradas essenciais para o exercício da profissão. Repetindo a ideia do prof. Beleza dos Santos, imputa-se ao advogado a ausência de um requisito que o expõe à falta de consideração e ao desprezo público.

Pois bem, afirmar-se que um juiz efectuou um julgamento com a “manifesta a intenção de fazer improceder a acção” é o correspondente à imputação de que um advogado se mancomunou com a parte contrária para prejudicar os seus clientes. O que mais profundamente atinge o núcleo das qualidades fundamentais exigíveis a um juiz é a imputação (ou a insinuação) de que ele transformou um julgamento numa mera encenação, pois tinha a “intenção de fazer improceder a acção”. Como acima se disse, são muito amplas as possibilidades de censura à decisão e à competência e aos conhecimentos do juiz. Pode-se, inclusivamente, apontar-se-lhe condicionalismos, subjectivos ou objectivos, que o impediram de ser isento e imparcial (o Código de Processo Penal prevê o incidente de recusa do juiz…). Mas não se pode afirmar, sem se provar o facto, que ele agiu com a intenção de não ser isento e de ser parcial. O juiz que agir dessa forma carecerá das condições mínimas de natureza moral para o exercício da função, porque violou deliberada e conscientemente a primeira das suas obrigações. Profissionalmente será uma pessoa desprezível. Tal como o advogado que, repete-se, se mancomunar com a parte contrária.

Não vem questionado o enquadramento penal dos factos para o caso da condenação se manter.

4- A pena concreta

Não vem questionada a opção pela pena de multa.

Numa moldura de multa de 15 dias a 360 dias de multa, o tribunal fixou 230 dias de multa.

Ou seja, uma pena bem acima do meio da moldura penal abstracta.

É uma pena desproporcionada à gravidade do caso.

Está em causa uma só frase numas alegações de recurso que tinham 26 páginas (fls. 48 e ss). Nenhum elemento existe que permita o juízo de que o arguido visou que o conhecimento da imputação ultrapassasse o âmbito dos profissionais do foro que iam ler as alegações – isto é, os advogados da parte contrária e os desembargadores. Estes não podiam deixar de considerar a imputação como sendo também fruto do calor da litigância. A danosidade do facto perante terceiros, a ter existido, é, pois, diminuta. Tudo isto releva para efeitos da aferição da ilicitude.

Quanto à «culpa», entendendo-se esta como o juízo de censura ético-jurídica dirigida ao agente por ter actuado de determinada forma, quando podia e devia ter agido de modo diverso (Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. I, pag. 316): é certo que o arguido é um advogado com quase 40 anos de experiência (foi-lhe atribuída a cédula profissional em 1972 ou 1973 – al. j) dos factos provados), o que pressupõe uma maior capacidade de reflexão no que se escreve. Porém, não pode deixar de ser igualmente ponderado que um processo judicial é, por excelência, um local de litigância, adequado a gerar tensões, que algumas vezes levam a momentos irreflectidos. Sem que isso justifique o comportamento, deve ser ponderado atenuativamente na aferição da culpa.

Finalmente, temos as exigências de prevenção, especial e geral positiva. Ambas são diminutas. A sentença recorrida não refere a existência de antecedentes criminais ou disciplinares do arguido; está reformado, o que praticamente inviabiliza a repetição de factos semelhantes; a comunidade, nomeadamente a jurídica, não reclama, para que sinta ter sido feita justiça em casos como este, a aplicação de sanções severas. Pelo contrário, se bem se percebe o pulsar da maioria dos seus membros, está bem mais carente de uma certa ideia de pacificação.

Fixa-se, assim, a multa em 60 dias.

Não vem questionada a taxa fixada para cada dia de multa.

DECISÃO

Os juízes desta Relação de Guimarães, concedendo provimento parcial ao recurso, condenam o arguido em 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de € 10 (dez euros).

Sem custas nesta instância.