14798/20.6T8PRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não obstante a decisão que suscita o reenvio prejudicial dever ser considerada proferida no uso de um poder discricionário, questionando-se a legalidade do uso desse poder, é admissível o recurso de apelação dessa decisão, ainda que o conhecimento do objeto do recurso deva ocorrer com respeito da autonomia do tribunal a quo para exercer a sua faculdade de reenvio, exorbitando da competência do tribunal ad quem a apreciação sobre a necessidade e pertinência do reenvio prejudicial suscitado.

II- O tribunal de primeira instância não pode suscitar o reenvio prejudicial após a sentença, pois que, então, dada a ausência de separação entre o julgamento da matéria de facto e de direito, o tribunal recorrido julgou já a causa, aplicando o direito aos factos provados, estando nessa fase esgotado o poder jurisdicional do tribunal recorrido para esse efeito.

Processo n.º 14798/20.6T8PRT-A.P1

Acordam os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:

1. Relatório

Em 16 de setembro de 2020, no Juízo Central Civil do Porto, Comarca do Porto, B…, SGPS, S.A. interpôs ação declarativa sob forma comum contra o Banco C…, S.A. pedindo que a “Autorização de Transmissão de

Instruções por Fax ou Correio Electrónico” seja declarada parcialmente nula e que o réu seja condenado no reembolso à autora da quantia de €2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros), acrescida de juros moratórios contados dia a dia desde 26 de março de 2020, que, na presente data, se cifram no montante de €202.602,74 (duzentos e dois mil seiscentos e dois euros e setenta e quatro cents) e dos juros vincendos até à data do reembolso efetivo da mesma, calculados à taxa legal para as obrigações comerciais, fixada nos termos do Código Civil, acrescida de 10 pontos percentuais, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 114º, nº 10 do Decreto-Lei nº 91/2018, de 12 de novembro.

Em síntese, a autora funda as suas pretensões na alegação de que o réu em 26 de março de 2020 aceitou uma ordem de transferência no montante de dois milhões e quinhentos mil euros, de uma conta de que era titular para uma terceira entidade por si desconhecida e com recurso a uma usurpação por terceiro desconhecido do seu correio eletrónico e bem assim da identidade e da caixa de correio de um seu colaborador e na invalidade parcial da “Autorização de Transmissão de Instruções por Fax ou Correio Electrónico”, formulário, que o réu deu a assinar à autora no contexto e como exigência para a adesão à autorização para transmissão de instruções por fax ou correio eletrónico, consignando-se em tal Autorização que “Reconhecemos que as instruções transmitidas por estes meios são plenamente válidas e eficazes e que ao Banco C…, S.A. apenas caberá verificar se estão observados os requisitos definidos anteriormente, não lhe sendo exigido que faça qualquer outro tipo de verificação ou comprovação adicional. Assumimos toda a responsabilidade e todas as consequências que resultem da utilização não autorizada, abusiva ou fraudulenta do fax ou do correio electrónico, suportando todos os prejuízos resultantes da execução de instruções relativas à(s) nossas conta(s) que tenham, por algum modo, sido falsificadas ou deturpadas, ou que não tenham tido origem no(s) titulares. Reconhecemos ainda que nos compete assegurar que as instruções por nós transmitidas foram recepcionadas pelo Banco. O Banco não assume qualquer responsabilidade pelos danos ou prejuízos resultantes da utilização do fax ou do correio electrónico, incluindo em consequência de atrasos, perdas, violação, deturpações ou deficiente compreensão da informação transmitida, bem como da falsificação de assinaturas ou documentos.”

Citado, o réu contestou pugnando pela total improcedência da ação, impugnando alguma da factualidade articulada pela autora e alegando, em síntese, que o dano que a autora pretende ver ressarcido resultou do “pirateamento” do seu sistema informático, que a autora emitiu a “Autorização de Transmissão de Instruções por Fax ou Correio Electrónico” de sua livre vontade e após ponderação, que a autora incumpriu regras fundamentais de segurança do seu próprio sistema informático, que a autora teve conhecimento no próprio dia, por intermédio de um seu funcionário da transferência em causa nestes autos e não avisou imediatamente o banco réu e requereu a suspensão da instância com fundamento em causa prejudicial e em virtude da queixa criminal que a autora afirma ter deduzido por causa dos factos objeto destes autos.

A autora ofereceu requerimento pronunciando-se sobre as exceções pelo banco réu, pugnando pela sua total improcedência e negou a existência de qualquer nexo de prejudicialidade que justifique a pretensão de suspensão da instância.

Em 21 de dezembro de 2020 dispensou-se a realização de audiência prévia, indeferiu-se a suspensão da instância requerida pelo banco réu, identificou-se o objeto do litígio, enunciaram-se os temas de prova, admitiram-se as provas oferecidas pelas partes, designando-se dia para realização da audiência final.

Em 18 de janeiro de 2021 foi proferido despacho em que, além do mais, se notificaram as partes nos seguintes termos:

“Convido as partes a, no prazo de 5 dias, pronunciarem-se sobre a solicitação ao Tribunal de Justiça da União Europeia (artigo 267.º, §§ 1.º, al. b), e 2.º, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia) de decisão prejudicial sobre a interpretação da Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015 (transposta pelo Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12 de novembro), visando esclarecer as seguintes

questões:

1. A execução, com intervenção humana do prestador de serviços de pagamento, de uma ordem de pagamento elaborada pelo utilizador em papel, digitalizada e transmitida por correio eletrónico ao primeiro, enviada a partir de uma conta de correio electrónico criada pelo segundo, constitui uma “operação de pagamento”, para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 73.º da Diretiva?

2. O disposto no n.º 1 do art. 73.º da Diretiva deve ser interpretado no sentido de:

2.1. sem prejuízo do disposto no art. 71.º ou de suspeita razoável de fraude devidamente comunicada, para o nascimento da obrigação (do prestador de serviços de pagamento) de reembolso (do ordenante) é suficiente a mera comunicação da falta de autorização de uma operação de pagamento, desacompanhada de meios de prova?

2.2. (sendo afirmativa a resposta à questão anterior) a regra da suficiência da mera comunicação do ordenante pode resultar afastada como consequência da não aplicação das regras sobre o ónus da prova previstas no art. 72.º da Diretiva, por acordo das partes (ordenante e prestador de serviços), conforme consentido pelo n.º 1 do art. 61.º da Diretiva?

2.3. (sendo afirmativa a resposta à questão anterior) o prestador dos serviços de pagamento apenas fica obrigado a reembolsar imediatamente o ordenante se este provar a falta de autorização da operação, no caso de, afastado o disposto no art. 72.º da Diretiva, o regime legal ou convencional aplicável onerar o ordenante com essa prova?

3. A norma enunciada no n.º 1 do art. 61.º da Diretiva consente não apenas o afastamento do disposto no art. 74.º da Diretiva, como também, em substituição do regime afastado, o estabelecimento, por acordo entre o utilizador (não consumidor) e o prestador de serviços de pagamento, de um regime de responsabilidade do ordenante mais gravoso, designadamente, em derrogação do disposto no 73.º da Diretiva?

O pedido importará a suspensão da instância e implicará a desmarcação da audiência final. Este efeito acarretará uma maior duração do processo em primeira instância. No entanto, considerando que a pronúncia do TJUE é vinculativa, poderá representar um ganho de tempo a jusante, evitando algumas discussões de direito, designadamente em sede de recurso.

Alerta-se para o facto de as questões colocadas refletirem o objeto do processo já estabilizado – isto é, o objeto da discussão de facto e de direito –, e não a factualidade já provada. A questão de direito foi reduzida ao âmbito da jurisdição do TJUE.”

Ambas as partes vieram requerer a prorrogação do prazo para se pronunciarem sobre a suscitação de questão prejudicial ao Tribunal de Justiça, pretensão que foi deferida.

O banco réu pronunciou-se sobre a questão prejudicial a suscitar ao Tribunal de Justiça sugerindo alterações na formulação de algumas questões e novas questões.

Por seu turno, a autora pronunciou-se referindo que não está em causa nos autos qualquer dúvida interpretativa na aplicação de direito comunitário, estando em causa a aplicação de direito interno, que nenhuma das partes invocou a aplicação direta da directiva intepretanda, que a questão prejudicial suscitada não é necessária à boa decisão da causa e que essa suscitação levará a uma demora do processo por mais de um ano e que é intempestiva a suscitação da questão prejudicial em virtude de ainda não estarem apurados todos os factos pertinentes, que as respostas às questões que se pretendem submeter a reenvio prejudicial são claras, que as respostas às questões que se pretendem suscitar não são necessárias à boa decisão do caso, que a obrigação de reembolso acionada se funda no contrato celebrado entre as partes em 05 de julho de 2019, pugnando assim pela não formulação de qualquer questão prejudicial e, não se entendendo desse modo, que a necessidade da suscitação de questão prejudicial seja decidida apenas após a realização da audiência final e, na eventualidade de se efetivar o reenvio prejudicial sugere a alteração da redação da primeira questão.

Em 04 de fevereiro de 2021, foi proferido o seguinte despacho [Notificado às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 05 de fevereiro de 2021]:

“Em conformidade com o propósito de reenvio prejudicial já anunciado às partes, determina-se o envio ao Tribunal de Justiça da União Europeia do pedido de decisão prejudicial desenvolvido em ato escrito subsequente a este despacho.

As sugestões de redação apresentadas pela ré não são impertinentes, mas são desnecessárias e dotam o pedido de pronúncia de uma indesejável acrescida complexidade.

Das respostas dadas às perguntas formuladas pelo tribunal retirar-se-ão, sem dificuldade, por extensão, as respostas a quaisquer outras questões sucedâneas que o caso reclame.

As preocupações da autora com a celeridade processual também não são descabidas.

No entanto, tal como já foi referido, a pronúncia prejudicial trará ganhos de celeridade a jusante, notando-se que, no atual quadro legal, a audiência final não pode sequer ter lugar, dado que nenhuma das partes emitiu a declaração prevista na al. c) do n.º 5 do art. 6.º-B da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março (na redação introduzida pela Lei n.º 4-B/2021, de 1 de fevereiro).

Alerta-se para o facto de a exposição sumária dos factos não descrever todas as circunstâncias relevantes para a decisão do caso à luz da lei interna. O caso foi reduzido ao mínimo necessário à sua subsunção ao Direito da União. A exposição sumária dos factos pertinentes reflete o objeto seguro do processo, o que não vale dizer o resultado do seu julgamento.

Deverá a Secretaria Judicial fazer acompanhar o pedido (endereçado a D…@curia.europa.eu) de uma sua cópia editável (Word), bem como da cópia integral do processo (representação eletrónica em pdf).

Mais deverá a Secretaria Judicial solicitar à Secretaria do Tribunal de Justiça da União Europeia que confirme a receção do pedido.

Ao abrigo do disposto no art. 272.º, n.º 1, do CPC, e no art. 23.º, §, 1 do Protocolo (n.º

3) relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, suspendo a instância até à pronúncia vinculativa prejudicial do Tribunal de Justiça da União Europeia agora solicitada.

Esta suspensão não impede que sejam solicitadas informações documentadas a outros tribunais ou entidades nem a tramitação de questões apendiculares não implicadas nem prejudicadas pela pronúncia do Tribunal de Justiça da União Europeia.

Desmarca-se a audiência final, dando-se sem efeito o agendamento já realizado.

Notifique, incluindo o ato escrito subsequente a este despacho.

Expeça o pedido de reenvio prejudicial.”

No dia 05 de fevereiro de 2021, o Sr. Juiz de primeira instância proferiu o seguinte pedido de reenvio prejudicial [Notificado às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 05 de fevereiro de 2021]:

“Processo n.º 14798/20.6T8PRT, 5.º Juízo Central Cível do Porto do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Portugal.

Autora: B…, SGPS, S.A., com sede em Lisboa, Portugal – mandatária: E… (E1…-……@adv.oa.pt).

Ré: BANCO C…, S.A., com sede no Porto, Portugal – mandatário: F… (F1…-…[email protected]).

PEDIDO DE DECISÃO PREJUDICIAL

Interpretação da Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de novembro de 2015

(artigo 267.º, §§ 1.º, al. b), e 2.º, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia)

O Tribunal Judicial da Comarca do Porto – 5.º Juízo Central Cível do Porto, solicita ao TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA que emita pronúncia vinculativa prejudicial sobre as questões adiante formuladas, respeitantes à interpretação dos artigos 61.º, 72.º, 73.º e 74.º da Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, cuja resolução é necessária à decisão da ação acima identificada.

Conteúdo:

A. Questões submetidas ao Tribunal de Justiça da União Europeia ............. 2

B. Exposição sumária do objeto do litígio .................................................. 3

C. Exposição sumária dos factos pertinentes.............................................. 3

D. Teor das disposições nacionais suscetíveis de aplicação ao caso .......... 4

E. Jurisprudência nacional pertinente (http://www.dgsi.pt/) ...................... 5

F. Razões da interrogação sobre a interpretação da Diretiva ................... 5

F. 1. Considerações preliminares – enquadramento do caso na Diretiva ... 5

F. 2. Questão I – aplicabilidade do n.º 1 do art. 73.º da Diretiva ............... 7

F. 3. Questão II – pressupostos do reembolso imediato e sua alteração ..... 9

F. 4. Questão III – limitação convencional da responsabilidade do prestador 10

G. Nexo entre as disposições da Diretiva e a legislação nacional aplicável . 11

A. Questões submetidas ao Tribunal de Justiça da União Europeia

Para os efeitos previstos na Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015 (adiante apenas Diretiva):

I. A execução, com intervenção humana do prestador de serviços de pagamento, de uma ordem de pagamento elaborada em papel, digitalizada e transmitida por correio eletrónico, enviada ao prestador de serviços de pagamento a partir de uma conta de correio eletrónico criada pelo utilizador, constitui uma “operação de pagamento”, para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 73.º da Diretiva?

II. O disposto no n.º 1 do art. 73.º da Diretiva deve ser interpretado no sentido de:

II. I. sem prejuízo do disposto no art. 71.º ou de suspeita razoável de fraude devidamente comunicada, para o nascimento da obrigação (do prestador de serviços de pagamento) de reembolso (ao ordenante) é suficiente a mera comunicação da falta de autorização de uma operação de pagamento, desacompanhada de meios de prova?

II. II. (sendo afirmativa a resposta à questão anterior) a regra da suficiência da mera comunicação do ordenante pode resultar afastada como consequência da não aplicação das regras sobre o ónus da prova previstas no art. 72.º da Diretiva, por acordo das partes (ordenante e prestador de serviços), conforme consentido pelo n.º 1 do art. 61.º da Diretiva?

II. III. (sendo afirmativa a resposta à questão anterior) o prestador dos serviços de pagamento apenas fica obrigado a reembolsar imediatamente o ordenante se este provar a falta de autorização da operação, no caso de, afastado o disposto no art. 72.º da Diretiva, o regime legal ou convencional aplicável onerar o ordenante com essa prova?

III. A norma enunciada no n.º 1 do art. 61.º da Diretiva consente não apenas o afastamento do disposto no art. 74.º da Diretiva, como também, em substituição do regime afastado, o estabelecimento, por acordo entre o utilizador (não consumidor) e o prestador de serviços de pagamento, de um regime de responsabilidade do ordenante mais gravoso, designadamente, em derrogação do disposto no 73.º da Diretiva?

B. Exposição sumária do objeto do litígio

1. A B…, SGPS, S.A., (autora) demandou o Banco C…, S.A. (ré), uma instituição onde a primeira tem uma conta bancária aberta, pedindo a condenação desta a entregar-lhe a quantia de € 2.500.000,00, acrescida de juros.

2. A B… sustenta que o Banco C… realizou uma transferência não autorizada no referido montante a partir da sua conta bancária.

3. O Banco C… defende-se afirmando que a operação foi realizada em conformidade com instruções recebidas via mensagem de correio eletrónico.

C. Exposição sumária dos factos pertinentes

4. A B…, uma sociedade anónima com o resultado de €9.039.882,33 no exercício de 2018, tem uma conta bancária de depósito à ordem aberta no Banco C…, uma instituição de crédito registada no Banco de Portugal.

5. A B… solicitou ao Banco C… que lhe permitisse transmitir ordens, para a realização de operações sobre a sua conta bancária, por meio de mensagens enviadas através de correio eletrónico, dirigidas ao Banco C….

6. Em janeiro de 2018, com vista à autorização de execução de instruções por fax ou por correio eletrónico sobre a conta bancária da autora, as partes concluíram um acordo escrito nos seguintes termos, designadamente:

6.1. «B…, SGPS, SA (…) autorizamos o Banco C…, S.A., a executar (…) todas e quaisquer operações (…) que transmitirmos por fax ou correio eletrónico (…) para execução nas seguintes contas adiante designadas de que a empresa é titular no Banco C…, S.A.»;

6.2. «Para o presente efeito, autorizamos o Banco C…, S.A., a (…) b) Não executar instruções remetidas por correio eletrónico quando não sejam acompanhadas de cópia digitalizada da instrução devidamente subscrita com a(s) assinatura(s) válida(s) e com poderes bastantes para a movimentação da conta»;

6.3. «Reconhecemos (…) que ao Banco C…, S.A., apenas caberá verificar se estão observados os requisitos definidos anteriormente (…). Assumimos toda a responsabilidade e todas as consequências que resultem da utilização não autorizada, abusiva ou fraudulenta (…) do correio eletrónico, suportando todos os prejuízos resultantes da execução de instruções relativas à(s) nossa(s) conta(s) que tenham, por algum modo, sido falsificadas ou deturpadas, ou que não tenham tido origem no(s) titular(es). (…) O Banco não assume qualquer responsabilidade pelos danos ou prejuízos resultantes da utilização (…) do correio eletrónico,

incluindo em consequência de atrasos, perdas, violação, deturpações ou deficiente compreensão da informação transmitida, bem como da falsificação de assinaturas ou documentos».

7. A conta de correio eletrónico da B… foi por esta criada, estando protegida por uma palavra-passe por ela configurada, não se encontrando integrada num serviço de banca em linha predisposto pelo Banco C….

8. O Banco C… não teve nenhuma intervenção na criação da conta de correio eletrónico da B…, não tendo fornecido nenhuma credencial de acesso para a sua utilização, não estando ela alojada nos seus servidores.

9. Em 25 de março de 2020, um terceiro, por meios não apurados, obteve o acesso não autorizado à conta de correio eletrónico da B… e, a partir desta, enviou aos serviços do Banco C… uma ordem de transferência no valor de €2.500.000,00.

10. A ordem de transferência de 25 de março de 2020, não autorizada pela B…, foi executada pelos serviços administrativos do Banco C…, após este ter conferido as assinaturas apostas na instrução recebida com as assinaturas manuscritas dos representantes da B… registadas no seu sistema informático.

D. Teor das disposições nacionais suscetíveis de aplicação ao caso

11. São suscetíveis de aplicação ao caso, em especial, as disposições contidas nos arts. 100.º, n.º 2, 113.º, n.os 1 e 3, e 114.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12 de novembro (o qual transpõe a Diretiva para a ordem jurídica interna).

12. Tais artigos consagram, sem novidade relevante, as normas determinadas nos arts. 61.º, 72.º, 73.º e 74.º da Diretiva[1], pelo que não se afigura necessária a sua transcrição.

E. Jurisprudência nacional pertinente (http://www.dgsi.pt/)

13. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 27-11-2019 (12693/16.2T8PRT.P1.S1).

14. Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-07-2019 (17446/17.8T8LSB.L1-1).

15. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 10-07-2019 (2406/17.7T8BCL.G1).

16. Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 31-03-2020 (93/15.6T8TND.C1).

F. Razões da interrogação sobre a interpretação da Diretiva

F. 1. Considerações preliminares – enquadramento do caso na Diretiva

17. A ré sustenta que a norma enunciada no n.º 1 do art. 73.º não se aplica às operações de pagamento efetuadas com recurso a “instrumentos de pagamento” que compreendem a intermediação da atuação (de cumprimento da ordem) do prestador de serviços de pagamento, através da intervenção (humana) dos seus funcionários (conforme conclui no art. 167.º da contestação). Sustenta, ainda, que as partes, quando o utilizador não é “consumidor” nem “microempresa”, podem afastar contratualmente a norma enunciada no n.º 1 do art. 73.º da Diretiva (conforme conclui nos arts. 94.º e 139.º da contestação).

18. Afigura-se que o serviço disponibilizado pelo prestador do serviço, acima descrito – ou seja, a execução, por um funcionário do prestador do serviço, de ordens transmitidas por mensagem de correio eletrónico, com base num acordo prévio acolhendo esta via de transmissão de instruções –, é um “serviço de pagamento”, para os efeitos previstos na Diretiva, estando abrangido pelo n.º 3 do art. 4.º (e n.º 3 do Anexo), não sendo excluído pelo disposto no seu art. 3.º.

19. O texto do n.º 5 do art. 4.º acolhe, sem dificuldade, a execução, pelo prestador do serviço, de uma transferência de fundos, na satisfação de uma ordem do cliente – transmitida por mensagem de correio eletrónico, a partir de uma conta de correio eletrónico pessoal pelo mesmo criada (sem intervenção do prestador) – como sendo uma “operação de pagamento”. Esta conclusão é reforçada pelo teor da parte final do enunciado do n.º 13 do art. 4.º, dedicado ao conceito de “ordem de pagamento”.

20. Podemos aceitar que o procedimento adotado pelas partes é um “instrumento de pagamento”, para os efeitos previstos no n.º 14 do art. 4.º. É certo que a mera instrução transmitida por mensagem de correio eletrónico pessoal não é um “dispositivo físico” nem um “conjunto de procedimentos” especial e especificamente concebido para transmissão de ordens de pagamento ou para quaisquer fins da relação negocial entre o utilizador e o prestador – cfr. a questão n.º 34 constante do documento intitulado «Your questions on G…», publicado pela Comissão Europeia (https://ec.europa.eu/). No entanto, se as partes estabelecerem que a instrução só é devidamente emitida se for elaborada em papel, assinada pelo punho dos representantes do ordenante e, subsequentemente, digitalizada e remetida ao prestador do serviço, já estaremos perante um procedimento enquadrável no conceito de “instrumento de pagamento”. Com efeito, sobre este conceito, à luz da G1…, o Tribunal já decidiu que “O artigo 4.°, ponto 23, da Diretiva 2007/64 deve ser interpretado no sentido de que tanto o procedimento de emissão de uma ordem de transferência mediante um formulário de transferência com a assinatura manuscrita do ordenante como o procedimento de emissão de uma ordem de transferência online constituem instrumentos de pagamento na aceção desta disposição”

- Acórdão do TJUE de 9 de abril de 2014, T-Mobile Austria, C-616/11, ECLI:EU:C:2014:242, §§ 29 a 44.

21. Dos n.o 1 e 2, § 2.º, do art. 64.º resulta que uma operação de pagamento é considerada “não autorizada” sempre que é realizada por quem não está legitimado (como ou pelo ordenante). Ora, se o utilizador que vê a sua conta de correio eletrónico ilegitimamente acedida não autoriza a operação ordenada, parece que esta merece a qualificação de “operação de pagamento não autorizada” – cfr. o Acórdão do TJUE de 11 de abril de 2019, Mediterranean Shipping Company, C-295/18, ECLI:EU:C:2019:320, §§ 43 e 54

22. Sendo claro que a prova da autenticação cabe ao prestador do serviço, não é igualmente claro que a prova da autorização (autoria da ordem) lhe caiba, embora pareça ser essa a solução-regra que resulta dos n.os29 do art. 4.º, 1 do art. 72.º e 1 do art. 73.º, bem como (a contrario) da al. ) do n.º 1 do art. 63.º: caso um utilizador negue ter autorizado uma operação de pagamento executada, cabe ao prestador do serviço de pagamento não apenas o ónus da prova da autenticação formal da operação – ou seja, nos casos como o tratado, a prova da conferência (e semelhança) das “assinaturas válidas” –, como também o ónus da prova da sua efetiva autorização pelo ordenante (ou de fraude, dolo ou negligência grosseira deste).

F. 2. Questão I – aplicabilidade do n.º 1 do art. 73.º da Diretiva

23. Afigura-se que, nos arts. 73.º e 74.º, o legislador da União procedeu a uma adjudicação do risco de perdas resultantes da realização de uma operação não autorizada a quem o pode controlar. A ideia de controlo do risco (através do controlo do serviço de pagamento) parece estar também presente, por exemplo, nas normas enunciadas no n.º 2 do art. 68.º, nos n.os 1, al. a), e 2, do art. 69.º e nos n.os1, als. a), c) e e), e 2, do art. 70.º.

24. O domínio da fonte de risco apenas explica, por si só, a (quase) automática atribuição das perdas de uma “operação de pagamento não autorizada” ao prestador de serviços nos casos em que a operação é executada com recurso a um “serviço de pagamento” automatizado predisposto pelo prestador do serviço, compreendendo a atribuição de “credenciais de segurança”. São, pois, os casos de “operação de pagamento remota” ou de utilização de um cartão bancário, nos quais, excluída a atividade dos utilizadores, o processamento do pagamento é inteiramente automatizado (sem intervenção humana do prestador de serviços de pagamento).

25. No contexto do serviço de “banca em linha” (telebanking ou home banking), as soluções que os arts. 73.º e 74.º apresentam são compreensíveis. A instituição bancária controla o risco inerente à utilização da plataforma eletrónica por si predisposta – a quem pertence, por quem é gerida e que está instalada num servidor seu –, à qual os seus clientes podem aceder remotamente, através da Internet, utilizando credenciais de acesso fornecidas pela instituição, podendo este, assim, realizar diretamente – isto é, sem intervenção humana da instituição bancária – transferências, por exemplo. Já o cliente controla, em larga medida, o risco de acesso indevido às suas credenciais de acesso, referidas no n.º 31 do art. 4.º.

26. Esta distribuição do risco aplica-se, ainda, por exemplo, à realização de operações com cartões bancários protegidos por dispositivos de segurança personalizados.

27. A execução, com intervenção humana dos funcionários do prestador do serviço, de uma ordem de pagamento assinada e digitalizada, transmitida por mengassem de correio eletrónico, enviada a partir de uma conta de correio eletrónico do ordenante é substantivamente distinta das hipóteses de “banca em linha” e de utilização de um cartão bancário acima descritas. Em tal execução, o instrumento de pagamento adotado e a credencial de segurança não são predispostos pelo prestador do serviço nem são por este controlados. São criados e, no essencial, controlados pelo utilizador – sendo este quem, por exemplo, cria a sua conta de correio eletrónico, define o nível de segurança da palavra-passe que escolhe, define o nível de segurança dos aparelhos que usa para aceder à sua conta de correio eletrónico e escolhe as redes (fixas ou móveis) que usa para aceder à Internet.

28. Quando estamos perante uma “operação de pagamento” precedida de uma “ordem de pagamento” devidamente autenticada – de acordo com o “instrumento de pagamento” adotado entre as partes –, existindo a intermediação da atuação humana (de cumprimento da ordem) do prestador de serviços de pagamento (ou seja, dos seus funcionários “físicos”), a origem do vício substantivo de falta de autorização situa-se, necessariamente, na fase da “ordem de pagamento” – inteiramente controlada pelo ordenante –, e não na fase de cumprimento desta pelo prestador de serviços. Por assim ser, o melhor controlo da fonte de risco não parece ser suficiente, por si só, para explicar a eventual aplicabilidade da norma enunciada no n.º 1 do art. 73.º, a casos como este.

29. A questão que se coloca é, pois, a de saber se o n.º 1 do art. 73.º atribui ao prestador do serviço de pagamento a responsabilidade por operações de pagamento não autorizadas, quando não é ele quem melhor controla a fonte do risco.

30. Não se poderá deixar de reconhecer, a este respeito, que determinados utilizadores de serviços de pagamento também se encontram em posição de adequadamente “avaliar o risco de fraude e tomar medidas de compensação” – veja-se o considerando 73 da Diretiva –, não valendo a ideia de que é o prestador do serviço quem obtém maiores benefícios com a utilização do “instrumento de pagamento”, nos casos em que este instrumento obriga à intervenção humana dos seus funcionários na execução das ordens, necessariamente mais onerosa e demorada.

31. No entanto, também se pode aceitar que o legislador da União assumiu conscientemente uma adjudicação da responsabilidade desproporcional ao risco controlado pelo prestador do serviço, com um propósito compulsório, visando “promover a criação de instrumentos mais seguros” – propósito presente na Diretiva n.º 2007/64/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro, conforme consta no seu considerando 34.

32. Se se entender que o n.º 1 do art. 73.º não foi pensado e não se aplica a casos como o agora tratado, a responsabilidade dos intervenientes será apreciada à luz do Direito interno, designadamente, fazendo recair o prejuízo da operação sobre uma das partes ou sobre ambas, considerando a sua concreta atuação objeto de apreciação pelo tribunal.

F. 3. Questão II – pressupostos do reembolso imediato e sua alteração

33. A primeira parte do n.º 1 do art. 73.º constitui-se como uma norma sobre responsabilidade civil pelas perdas decorrentes da realização de uma operação não autorizada. No entanto, esta norma também estabelece, ou dá por estabelecido nas disposições anteriores (i.e., no art. 72.º), que (sem prejuízo do artigo 71.º e da existência de motivos razoáveis para suspeita de fraude), para que o prestador do serviço fique obrigado a, imediatamente, reembolsar o ordenante, este apenas está onerado com a comunicação (alegação) da falta de autorização da operação de pagamento, e já não com a sua demonstração (prova).

34. Perante este enquadramento legal, surge a questão de saber se, mantendo-se inalterada a

norma sobre a responsabilidade civil pelas perdas decorrentes da realização de uma operação não autorizada – respondendo o prestador dos serviços de pagamento pelas perdas sofridas pelo ordenante –, a regra (também contida no n.º 1 do art. 73.º) segundo a qual a obrigação de reembolso nasce imediatamente –mas sem prejuízo de ulterior demonstração de fraude, dolo ou negligência grosseira do ordenante: solve et repete – perante a mera comunicação (alegação) da falta de autorização de uma operação de pagamento fica afastada em resultado da não aplicação das regras do ónus da prova previstas no art. 72.º, acordada pelas partes, conforme admitido no n.º 1 do art. 61.º.

35. A dúvida levantada consiste, pois, em saber se, não obstante o art. 73.º não ser referido no n.º 1 do art. 61.º, a não aplicação das regras do ónus da prova previstas no art. 72.º leva a que o prestador dos serviços de pagamento só esteja obrigado a reembolsar imediatamente o ordenante no caso de (sem prejuízo do artigo 71.º e da existência de motivos razoáveis para suspeita de fraude) este fazer previamente a prova de que a operação não foi autenticada nem por si autorizada, sempre que, afastado o disposto no art. 72.º, o regime aplicável (por força de outra norma legal ou convencional válida) adjudique ao ordenante aquela prova.

F. 4. Questão III – limitação convencional da responsabilidade do prestador

36. A segunda questão suscitada pela ré em torno da derrogação do regime previsto no n.º 1 do art. 73.º, agora em consequência do afastamento do disposto no art. 74.º, por acordo das partes, traduz-se na afirmação de que a norma enunciada no n.º 1 do art. 61.º consente não apenas tal afastamento, como também, em substituição do regime legal afastado, o estabelecimento por contrato de um regime de responsabilidade do ordenante mais gravoso.

37. É certo que, literalmente, o n.º 1 do art. 61.º apenas prevê que o utilizador e o prestador de serviços de pagamento possam acordar “em que não se aplique, no todo ou em parte, o disposto no” art. 74.º. Neste sentido, poder-se-ia dizer que aquela norma apenas consente que as partes afastem as normas (agrupadas no art. 74.º) que preveem a responsabilização o ordenante, mantendo-se o restante regime, o que significa dizer que apenas consente que as partes acordem em beneficiar o ordenante – eliminando, no todo ou em parte, a fonte legal da sua responsabilidade. Por exemplo, de acordo com tal entendimento, o n.º 1 do art. 61.º caucionaria o afastamento contratual da obrigação de o ordenante suportar as perdas até ao valor de €50,00 (prevista no n.º 1 do art. 74.º), mas já não a estipulação do aumento deste valor para €500,00.

38. Também é certo que, tal como consta dos seus considerandos iniciais, a Diretiva é altamente protetora dos utilizadores, em especial dos consumidores. No entanto, precisamente por esta razão, a interpretação do n.º 1 do art. 61.º referida encerra uma contradição. Se o art. 74.º apenas pode ser afastado em benefício do ordenante, nenhuma razão existe para que o n.º 1 do art. 61.º estabeleça que a não aplicação daquele artigo só pode ser acordada “caso o utilizador de serviços de pagamento não seja um consumidor”. Não há razão para proibir o afastamento convencional se este só pode beneficiar o consumidor.

39. Esta conclusão, vista no contexto dado pelos considerandos 53 e 73 da Diretiva, sugere que as partes podem agravar a responsabilidade do ordenante por operações de pagamento não autorizadas, quando este não é um consumidor e, por esta via, limitar a responsabilidade do prestador prevista no n.º 1 do art. 73.º.

G. Nexo entre as disposições da Diretiva e a legislação nacional aplicável

40. O nexo entre as disposições da Diretiva e a legislação nacional aplicável é direto, já que esta é integrada pelo Decreto-Lei n.º 91/2018, de 12 de novembro, diploma que transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva (UE) 2015/2366.

41. É essencial para a justa composição do litígio interpretar os n os 1 e 2 art. 114.º.º do Decreto-Lei n.º 91/2018, decalcados do enunciado do art. 73.º da Diretiva, de modo a determinar se as normas que encerram são aplicáveis ao tipo de procedimento adotado pelas partes. Só a correta (e uniforme) interpretação da Diretiva permitirá a justa composição do litígio.”

Em 23 de fevereiro de 2021, inconformada com a decisão proferida em 04 de fevereiro de 2021, materializada no dia seguinte e no sentido de suscitar questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça, B…, SGPS, S.A. interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

………………………….

………………………….

…………………………

O Banco C…, S.A. contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso.

Em 18 de março de 2021, foi proferido o seguinte despacho[2]:

……………………………….

……………………………….

……………………………….

Em 01 de abril de 2021, inconformada com a decisão que precede, B…, SGPS, S.A. deduziu reclamação que foi julgada procedente, admitindo-se o recurso interposto como de apelação, com subida nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

A recorrente requereu a junção aos autos de um parecer jurídico, pretensão que foi deferida.

Nada obstando ao conhecimento do objeto do recurso e tendo o mesmo natureza estritamente jurídica, com o acordo dos restantes membros do coletivo, dispensaram-se os vistos, cumprindo apreciar e decidir de imediato.

2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil

2. 1 Da nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação por não se ter pronunciado sobre a necessidade do reenvio e sobre a sua tempestividade;

2. 2 Da ilegalidade do uso da faculdade de reenvio prejudicial.

3. Fundamentos de facto

Os factos necessários e suficientes para decisão das questões objeto do recurso constam do relatório que precede, resultam dos próprios autos, nesta parte com força probatória plena e não se reproduzem neste momento por evidentes razões de economia processual.

4. Fundamentos de direito

4. 1 Da nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação por não se ter pronunciado sobre a necessidade do reenvio e sobre a sua tempestividade

A recorrente suscita a nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação em virtude de não se ter pronunciado sobre a necessidade de reenvio e bem assim sobre a sua tempestividade.

Cumpre apreciar e decidir.

De acordo com o previsto no artigo 615º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Civil, é nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Tradicionalmente, invocando-se os ensinamentos do Professor Alberto Reis[3], é recorrente a afirmação de que o vício em análise apenas se verifica quando ocorre falta absoluta de especificação dos fundamentos de facto ou dos fundamentos de direito.

No entanto, no atual quadro constitucional (artigo 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa), em que é imposto um dever geral de fundamentação das decisões judiciais, ainda que a densificar em concretas previsões legislativas, de forma a que os seus destinatários as possam apreciar e analisar criticamente, designadamente mediante a interposição de recurso, nos casos em que tal for admissível, parece que também a fundamentação de facto ou de direito insuficiente, em termos tais que não permitam ao destinatário da decisão judicial a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial, deve ser equiparada à falta absoluta de especificação dos fundamentos de facto e de direito e, consequentemente, determinar a nulidade do acto decisório[4].

Nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, a sentença é nula sempre que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infração do disposto no artigo 608º, primeira parte do nº 2, do Código de Processo Civil. No entanto, como ressalva a segunda parte do número que se acaba de citar, o dever de o juiz apenas conhecer das questões suscitadas pelas partes cede quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

As questões a decidir são algo de diverso dos argumentos aduzidos pelas partes para sustentar as posições que vão assumindo ao longo do desenvolvimento da lide[5]. As questões a decidir reconduzem-se aos concretos problemas jurídicos que o tribunal tem que necessariamente solver em função da causa de pedir e do pedido formulado, das exceções e contra-exceções invocadas.

Importa salientar que a vinculação do tribunal às concretas questões ou problemas suscitados pelas partes é compatível com a sua liberdade de qualificação jurídica (artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Por isso, o tribunal pode, sem violação da sua vinculação à problemática invocada pelas partes, qualificar juridicamente de forma diferente essas questões.

No caso em apreço, salvo melhor opinião, a enfermar a decisão recorrida de alguma patologia enquadrável nas nulidades da sentença que, como se sabe, são também aplicáveis aos despachos, ex vi artigo 613º, nº 3, do Código de Processo Civil, tratar-se-á antes de nulidade por omissão de pronúncia e não de omissão por falta de fundamentação.

Na verdade, do que se trata, na perspetiva da recorrente é do não conhecimento da necessidade e da tempestividade do reenvio prejudicial e, claro está, não se tendo tomado conhecimento destas questões, inexiste necessariamente na decisão recorrida fundamentação jurídica sobre as mesmas.

Porém, atentando no teor do despacho proferido em 05 de fevereiro de 2021, que a própria recorrente considera constituir o desenvolvimento do despacho proferido em 04 de fevereiro de 2021, estão nele bem expressas as razões para a necessidade e a pertinência do reenvio prejudicial suscitado pelo tribunal a quo e do ponto de vista deste que, como é bom de ver, não tem que coincidir com a perspetiva da recorrente.

O tribunal tem o dever de apreciar questões e não de apreciar os argumentos que as partes invocam para sustentar os seus pontos de vista quanto à resolução das questões suscitadas, ainda que este último posicionamento possa ter algum valor do ponto de vista retórico e persuasivo como antes se referiu.

É evidente que se coloca uma questão de direito que implica a aplicação de direito comunitário pois que o artigo 114º, nº 10, do decreto-lei nº 91/2018, de 12 de novembro e que serve de sustentáculo legal ao pedido que a recorrente formula na ação é a transposição da Diretiva (EU) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de novembro de 2015, devendo ter-se em conta o dever de proceder ex oficio à interpretação conforme do direito nacional face à citada directiva[6].

Assim, o tribunal recorrido expressou de forma clara e suficiente os fundamentos para a necessidade e a pertinência das questões suscitadas em sede de reenvio prejudicial, pelo que não ocorre a nulidade da decisão invocada pela recorrente.

De todo o modo, ainda que assim se não entendesse, importa recordar o que se escreveu em sede de decisão da reclamação que admitiu o recurso ora em apreciação a fim de aferir se este tribunal ad quem deve conhecer dessas questões, em substituição do tribunal a quo.

Nessa decisão singular, escreveu o relator deste acórdão o seguinte:

“Nos termos do disposto no primeiro a terceiro parágrafos da alínea b), do artigo 267º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, o “Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

(…)

b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.”

No caso em apreço, a decisão de reenvio foi suscitada ao abrigo do segundo parágrafo da alínea b), do artigo 267º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, ou seja, trata-se de um caso de reenvio prejudicial facultativo, pois que, atento o valor da causa, o direito português prevê a recorribilidade da decisão proferida pelo tribunal de primeira instância.

Ora, nos termos do disposto na segunda parte do nº 1, do artigo 630º, do Código de Processo Civil, não é admissível recurso de decisões proferidas no uso legal de um poder discricionário.

Na segunda parte do nº 4, do artigo 152º do Código de Processo Civil prevê-se que se consideram proferidos no uso legal de um poder discricionário os despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador.

Esta previsão legal suscita a dúvida sobre se o seu alcance é o de definir de forma fechada os casos em que está em causa o exercício de um poder discricionário, e que serão todos aqueles e apenas aqueles em que a lei prevê que a decisão será proferida de acordo com o prudente arbítrio do julgador ou, o de considerar que são sempre proferidas no uso de um poder discricionário as decisões que a lei comete ao prudente arbítrio do julgador, sem prejuízo de ser cabida a mesma qualificação a outros casos em que a lei confere ao julgador o exercício de um poder de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade.

Parece-nos que esta última leitura é a mais correta e, no caso em apreço, outorgando-se ao juiz nacional a faculdade de suscitar o reenvio prejudicial junto do Tribunal de Justiça da União Europeia, não estando em causa o cumprimento de um dever mas antes o exercício de uma faculdade legal sob determinados pressupostos definidos no direito comunitário e em ordem à realização do primado do direito comunitário, deve considerar-se essa decisão de reenvio prejudicial proferida no uso de um poder discricionário.

Porém, a questão que a reclamante coloca é a de saber se esse poder discricionário foi usado em conformidade com a lei, mais precisamente com o Tratado sobre o funcionamento da União Europeia, questão que a reclamante colocou logo em sede de recurso de apelação, nomeadamente no que respeita à tempestividade da suscitação da questão prejudicial e à reunião dos requisitos legais para a suscitação do reenvio prejudicial.

Contudo, assentando o reenvio prejudicial “num diálogo de juiz a juiz, cujo início depende inteiramente da apreciação que o órgão jurisdicional nacional faça da pertinência e da necessidade do referido reenvio”[7] e competindo “apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão, como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça”[8], o âmbito de cognição do tribunal ad quem, limitar-se-á à verificação “da existência de factos que acarretem a inutilidade do pedido de decisão prejudicial (como por exemplo a circunstância de as partes chegarem a acordo durante a pendência do recurso), mas não pode apreciar se o processo pendente no tribunal recorrido suscita questões que carecem de uma decisão do Tribunal de Justiça – pois isto é da exclusiva competência do tribunal nacional que reenvia”[9].

Por isso, não obstante a decisão que suscita o reenvio prejudicial dever ser considerada proferida no uso de um poder discricionário, questionando-se a legalidade do uso desse poder, é admissível o recurso de apelação dessa decisão, ainda que o conhecimento do objeto da apelação deva ocorrer com respeito da autonomia do tribunal a quo para exercer a sua faculdade de reenvio.”

No caso em apreço, por força do respeito que este tribunal de recurso deve ter da autonomia do tribunal recorrido para suscitar a questão prejudicial, exorbita da sua competência a apreciação sobre a necessidade e pertinência do reenvio prejudicial suscitado.

Deste modo, a pretexto de uma invocada falta de fundamentação, rectius omissão de conhecimento das questões da necessidade e pertinência do reenvio prejudicial suscitado pelo tribunal recorrido, omissão que não se verifica se se atentar ao conteúdo do despacho proferido em 05 de fevereiro de 2021 e que a própria recorrente considera complementar o despacho proferido no dia anterior, em todo o caso não deve este tribunal de recurso invadir a esfera própria de decisão do tribunal recorrido na sua faculdade discricionária de suscitação do reenvio prejudicial, substituindo-se ao tribunal a quo na apreciação de tais questões.

No que respeita à tempestividade da suscitação do reenvio[10], o tribunal recorrido já lhe deu uma resposta no despacho proferido em 18 de março de 2021 e que não admitiu o recurso ora em apreciação, escrevendo o seguinte:

“E ainda pela mesma razão não é útil desenvolver a questão da putativa inadmissibilidade da prolação do despacho de reenvio antes do julgamento de facto (embora após ser conhecido o objeto do processo) – posição que, a aceitar-se, tornaria impossível o reenvio nos tribunais de instância portugueses, já que não há nestes cisão entre a sua decisão de facto (transitada em julgado) e a decisão de direito, sendo certo que, por força da “dupla conforme”, o tribunal de revista pode não ser chamado a pronunciar-se.”

Sufraga-se inteiramente o entendimento do tribunal recorrido sobre esta problemática e acrescenta-se que a decisão que vier a ser proferida pelo Tribunal de Justiça em sede de reenvio poderá relevar para efeitos da aferição da pertinência de alguma da matéria de facto alegada pelas partes, o que nos conduz a afirmar que a suscitação do reenvio prejudicial poderia até ser feita logo após o termo dos articulados.

O que seguramente não podia era ser suscitado o reenvio prejudicial pelo tribunal de primeira instância após a sentença, pois que, dada a ausência de separação entre o julgamento da matéria de facto e de direito, o tribunal recorrido teria já julgado a causa, aplicando o direito aos factos provados, estando então esgotado o poder jurisdicional do tribunal recorrido para esse efeito.

Assim, face a quanto precede, conclui-se pela improcedência desta questão recursória.

4. 2 Da ilegalidade do uso da faculdade de reenvio prejudicial

A recorrente pugna pela ilegalidade da decisão recorrida por, na sua perspetiva, o reenvio prejudicial ser impertinente, desnecessário e intempestivo.

Cumpre apreciar e decidir.

Ao conhecermos da anterior questão recursória, já tomámos posição sobre os fundamentos em que a recorrente assenta a ilegalidade do uso do poder discricionário pelo tribunal recorrido, sustentando-se que o tribunal a quo expôs no despacho proferido em 05 de fevereiro de 2021 os fundamentos integradores do juízo de pertinência e da necessidade de suscitação da questão prejudicial, que em todo o caso a apreciação da pertinência e da necessidade de suscitação da questão prejudicial competia exclusivamente ao tribunal que suscita o reenvio e que o pedido formulado pelo tribunal a quo era manifestamente tempestivo.

Não resulta dos autos que se verifique uma daquelas situações de inutilidade do reenvio prejudicial cujo conhecimento compete ao tribunal ad quem.

Neste enquadramento, conclui-se que improcede totalmente esta questão recursória e bem assim o recurso, sendo as custas do mesmo da responsabilidade da recorrente (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil) e prevalecendo o valor da ação, já que o valor da sucumbência não é determinável no caso em apreço (veja-se o nº 2, do artigo 12º do Regulamento das Custas Processuais).

5. Dispositivo

Pelo exposto, os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto por B…, SGPS, S.A. e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida proferida em 04 de fevereiro de 2021, complementada pela proferida em 05 de fevereiro de 2021.

Custas a cargo da recorrente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso, sendo o valor deste determinado em função do valor da causa, ou seja, € 2.702.602,74.

O presente acórdão compõe-se de vinte e três páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.

Porto, 12 de julho de 2021

Carlos Gil

Mendes Coelho

Joaquim Moura

[1] Referem-se à Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, todos os artigos referidos sem outra menção de fonte.

[2] Notificado mediante expediente eletrónico elaborado em 19 de março de 2021.

[3] Veja-se o Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora 1984, reimpressão, Volume V, página 140.

[4] Neste sentido veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02 de Março de 2011, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Sérgio Poças, no processo nº 161/05.2TBPRD.P1.S1 e acessível no site da DGSI.

[5] Sobre esta questão veja-se, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª edição, Coimbra Editora 2017, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, páginas 712 a 714 e 737. Não obstante os argumentos não sejam questões, do ponto de vista retórico e da força persuasiva da decisão, há interesse na sua análise e refutação.

[6] Sobre esta problemática veja-se, A Diretiva Comunitária, Coimbra Editora 2014, António Pinto Pereira, páginas 628 a 665.

[7] Citação extraída de O Direito Processual da União Europeia, 2ª edição revista e aumentada, Fundação Calouste Gulbenkian, 2014, João Mota de Campos, António Pinto Pereira e João Luiz Mota de Campos, página 448, segundo parágrafo.

[8] Citamos de novo O Direito Processual da União Europeia, 2ª edição revista e aumentada, Fundação Calouste Gulbenkian, 2014, João Mota de Campos, António Pinto Pereira e João Luiz Mota de Campos, página 443, ponto 549, segundo parágrafo.

[9] Citação extraída de Alessandra Silveira e Sophie Fernandez, O Porteiro e a Lei, a propósito da possibilidade de interposição de recurso do despacho de reenvio prejudicial à luz do direito da União Europeia, in Julgar, nº 14, 2011, página 129, segundo parágrafo, linhas 10 a 15.

[10] Ana Maria Guerra Martins in Manual de Direito da União Europeia, Almedina 2012, página 561 afirma que “[é] também ao juiz nacional que cabe determinar o momento em que suscita a questão prejudicial”.