026622 - Supremo Tribunal Administrativo

Tal como decidiu o TJCE os artigos 11º e 12º da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, na versão resultante da Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem à cobrança de uma taxa sobre a transmissão fora de bolsa de acções cujo montante aumenta de forma directa e sem limites, proporcionalmente ao montante da transacção.

Na fixação de tais taxas pode o legislador atender ao valor envolvido nas diversas operações de compra ou de venda de valores mobiliários pois que a afectação de recursos e a responsabilidade assumida pela entidade de supervisão representa um custo cujo financiamento não permite a sua fixação avulsa em função de critérios casuísticos, fixados operação a operação, antes exigindo a sua padronização em função dos custos e responsabilidades assumidos pela entidade pública e das utilidades geradas para os sujeitos passivos, as quais são de difícil determinação e quantificação por não se encontrarem sujeitas ao livre jogo da oferta e da procura ou por não serem susceptíveis de avaliação tangível pelo que nada obsta a que a retribuição dos serviços de supervisão assente em taxa fixadas sobre o valor de cada operação (taxas ad valorem), conquanto tal não se revele manifestamente excessivo ou desproporcionado, face aos interesses em causa, numa óptica de equivalência jurídica em atenção aos custos do sujeito activo e aos benefícios do sujeito passivo.

Com fundamento em vício de violação de lei pelo facto de o acto de liquidação assentar no disposto no artº 3º da Portaria nº 313-A/2000, que contraria o disposto no artº 211º, nº 2, al. b), do CMV, bem como o artº 13º, nº 2, al. a), da Lei nº 106/99, de 26 de Julho, A..., com sede no Lugar do Espido, Via Norte, freguesia e concelho da Maia, deduziu impugnação judicial contra o acto de liquidação da receita designada “taxa sobre operações fora de mercado regulamentado”, no montante de 8.978.331$80, praticado pela Comissão de Mercado de Valores Mobiliários.

Por sentença de fls. 57 e seguintes, o Mº Juiz do extinto Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa julgou a impugnação procedente e anulou o acto de liquidação impugnado.

Não se conformando com essa sentença, dela recorreu a Fazenda Pública para este STA, tendo apresentado as suas alegações de fls. 68 e seguintes.

A impugnante respondeu com as contra-alegações de fls. 120 e seguintes.

O Mº Pº emitiu douto parecer nos termos do qual se deve negar provimento ao recurso.

Tendo sido feito um reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias sobre idêntica questão de direito, por despacho de fls. 138-v e 139 foi suspensa a instância até que o TJCE se pronunciasse no âmbito daquele reenvio.

O reenvio foi decidido por despacho junto a fls. 293 e seguintes.

No seguimento desse despacho e em obediência ao mesmo, este STA proferiu o acórdão cuja fotocópia se encontra fls. 303 e seguintes.

Tendo o processo corrido os vistos cumpre decidir.

Tendo este STA já decidido questão semelhante, remete-se para o referido acórdão, cuja fotocópia se junta. De conformidade com esse acórdão, o acto de liquidação não enferma de vício de violação de lei que lhe foi assacado. Deste modo, a sentença recorrida não pode manter-se na ordem jurídica, tendo de ser revogada.

Nestes termos, acordam os juízes deste STA em conceder provimento ao recurso da Fazenda Pública, em revogar a sentença recorrida e em julgar improcedente a impugnação judicial.

Custas pela impugnante, que contra-alegou e decaiu, fixando-se a procuradoria em 50%, bem como custas da 1ª instância.

Lisboa, 6 de Outubro de 2004. – Almeida Lopes (relator) – Pimenta do Vale – Lúcio Barbosa.

Processo nº. 26384

Acordam, em conferência, na 2ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. O ERFP recorre da sentença que, no Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, 3º Juízo, 2ª Secção, julgou procedente a impugnação do acto tributário da liquidação da taxa de operações fora de bolsa, anulou o referido acto e reconheceu o direito da impugnante a haver juros indemnizatórios.

A sentença recorrida depois de estabelecer que são requisitos, dos quais depende a sujeição objectiva à taxa das operações fora de bolsa, que ocorra uma transmissão fora de bolsa de quaisquer valores mobiliários, que nela haja intervenção de intermediário financeiro ou notário e que essa intervenção se verifique "seja para que efeito for" concluiu que, na situação concreta dos presentes autos se verificavam todos estes requisitos.

Apreciou, depois, a imposição do artº 408º do Código do Mercado de Valores Mobiliários e das disposições da Portaria nº 904/95, de 18-7, tendo concluído que estamos perante uma taxa.

Acrescentou que terão de se excluir do conceito de taxa, por ofensa do princípio da equivalência, as receitas em que o critério de determinação do montante a pagar se afasta de qualquer referência ao custo ou ao valor da prestação recebida não respeitando a taxa a que se referem os presentes autos este princípio pois que da fórmula de cálculo do montante da taxa resulta que ela assenta exclusivamente na capacidade contributiva evidenciada na operação que subjaz ao facto tributário.

Ainda segundo a sentença recorrida dos nºs 1 e 2 da Portaria 904/95 que fixam os montantes dessa taxa de forma que extravasa a sua caracterização decorre a transmutação daquilo que está legalmente previsto como taxa em imposto. Nessa perspectiva não haveria lugar a um juízo de inconstitucionalidade mas de ilegalidade, pois não ocorre uma violação directa da Constituição, mas antes uma violação de uma norma infra-constitucional. É que a referida Portaria ao estabelecer o montante da taxa de forma a descaracterizar a mesma está, em primeira mão, a desrespeitar a lei habilitante, que apenas permite que se fixe o montante de uma taxa e já não que se transmute a mesma em imposto.

1.2. Alegou a recorrente FP formulando as seguintes conclusões:

1. As questões suscitadas constituem matéria exclusivamente de direito, pelo que é competente o douto STA.

2. A sentença recorrida declarou a ilegalidade do n.º 1 al. a) da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, por violação do art.º 408º do Cód. MVM, com o argumento de que «a citada Portaria, ao estabelecer o montante da taxa de forma a descaracterizar a mesma está, em primeira mão, a desrespeitar a lei habilitante [o artigo 408º], que apenas permite se fixe o montante de uma taxa (e não já que se transmute a mesma em imposto)».

3. A declaração de ilegalidade da Portaria 904/95, de 18 de Julho, fundamentou-se no facto, no entendimento do tribunal, a fórmula de cálculo do montante da taxa, ao basear-se no valor da operação, fazia com que a mesma assentasse exclusivamente na capacidade contributiva evidenciada na operação subjacente ao facto tributário, assumindo, assim, “a natureza de imposto, ou de realidade que deve ser tratada como tal”.

4. É o facto de existir uma contraprestação específica que distingue a taxa do imposto, ou seja, o seu carácter bilateral. A própria sentença recorrida reconhece a existência de um sinalagma na taxa de supervisão de que se ocupa o presente processo.

5. Não obstante, a sentença recorrida considera que lhe falta o “elo de ligação entre o montante exigido e o custo ou valor da contraprestação” que corresponderia à “medida da equivalência económica que é da natureza das taxas.”

6. Ao decidir que o nº 1, alínea a) da Portaria nº 904/95 enferma de ilegalidade pelos motivos expostos, o tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação aquela norma.

7. Na verdade, a equivalência económica não é da natureza das taxas. Ao conceito de sinalagma não importa a equivalência económica, mas a equivalência jurídica.

8. A equivalência jurídica diz respeito à existência, como contrapartida da taxa, de um serviço prestado pela administração.

9. Ao referir-se à equivalência económica, a sentença considera a necessidade de se respeitar, nas taxas, o princípio da proporcionalidade entre o montante da taxa e o custo do serviço ou o beneficio que dele decorre

10. No cálculo do montante da taxa de supervisão, tal como é levado a efeito pela Portaria nº 904/95 existe proporcionalidade entre o montante da taxa e os custos e benefícios decorrentes do serviço prestado pela CMVM, na medida em que, quer uns, quer outros, são proporcionais ao montante da transacção.

11. Por um lado, quanto aos custos, verifica-se que quanto mais elevado o montante da transacção, mais complexa é a actividade de supervisão da CMVM.

12. Na verdade, estarão envolvidos procedimentos de supervisão acrescidos em proporção ao valor da operação, tendo em consideração que o relevo para o mercado de uma transacção é tanto maior quanto maior o montante transaccionado, nomeadamente no que diz respeito aos seguintes aspectos: utilização abusiva de informação privilegiada (art.º 666º do Cód. MVM); actuações ilícitas ou fraudulentas destinadas a alterar artificialmente as condições da oferta ou da procura de valores mobiliários no mercado; obrigatoriedade de lançamento de oferta pública de aquisição (artigos 523º e seguintes do Cód. MVM);dever de comunicação de participações importantes, resultantes da detenção, aquisição ou alienação, em mercado ou fora dele, de participações em sociedade com acções cotadas (art.º 345º do Cód. MVM).

13. Por outro lado, o maior impacto no mercado decorrente das grandes operações traduz-se num acréscimo de risco sistémico que implica procedimentos mais acentuados de supervisão, por forma a evitar irregularidades que possam traduzir-se na falência do sistema.

14. A tarefa de supervisão em relação às operações fora de bolsa não é comparável a um registo de aquisição de uma fracção autónoma, ou à utilização de uma ponte, ou a qualquer outro acto que se esgota na sua realização, antes envolvendo tarefas de grande complexidade que se podem prolongar no tempo.

15. A maior complexidade e responsabilidade, o número de documentos a analisar e os procedimentos de confirmação a efectuar, resultam, indubitavelmente, num acréscimo de trabalho para a CMVM. Justifica-se, desta forma, a indexação da taxa ao montante transaccionado.

16. Assim, não há qualquer violação do princípio da proporcionalidade no que aos custos respeita, uma vez que estes crescem à medida que aumenta o valor da transacção e, mesmo nos casos em que o valor da taxa possa exceder o valor dos custos desencadeados pela operação, não existe qualquer violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que o que este princípio impõe é a proibição de um excesso manifesto entre o montante da taxa e o valor dos custos do serviço, circunstância que, no caso, nunca poderá verificar-se, atento o valor diminuto da taxa que era, à data, de 4 por mil.

17. Também no que respeita aos benefícios, está verificado o respeito pelo princípio da proporcionalidade.

18. Existem desde logo os benefícios decorrentes para o mercado em geral, da supervisão da CMVM direccionada para a garantia da transparência e eficiência do mercado.

19. Estes objectivos de transparência e eficiência dos mercados, bem como a protecção dos investidores não colidem com o conceito de taxa. Na verdade, as taxas podem ter como função a criação de utilidades de que não são titulares exclusivos os sujeitos passivos das mesmas.

20. Assim, é relevante para a determinação dos sujeitos passivos da taxa e para a concretização do seu montante o facto de os custos de supervisão serem despoletados pelas transacções e serem tanto maiores quanto maior o valor da operação.

21. Acresce ainda que os próprios sujeitos passivos da taxa são também beneficiários directos do serviço que conforma a sua contraprestação específica, na medida em que, sendo a qualidade e veracidade do preço formado em mercado um beneficio para os negociadores fora de mercado, também estes, e não só os demais investidores, são interessados na supervisão.

22. A falta de supervisão da CMVM pode levar a distorções na formação dos preços, que se reflectiriam num prejuízo proporcional às quantidades transaccionadas, quer dentro, quer fora do mercado.

23. Este beneficio transparece ainda no facto de, havendo um preço em mercado em relação ao qual existe uma garantia de veracidade, em virtude da actividade de supervisão da CMVM, os investidores fora de mercado não têm de recorrer a quaisquer outros métodos de avaliação para obterem um valor adequado dos valores mobiliários a transaccionar que possa constituir uma referência segura para o negócio a realizar.

24. De todo o exposto se conclui que o modo de cálculo da taxa previsto na Portaria no 904/95, de 18 de Julho não transmuta a taxa em imposto, uma vez que respeita plenamente o princípio da proporcionalidade, assim se enquadrando, ao contrário do afirmado na sentença recorrida, na norma habilitante ínsita no artigo 408º, nº 1 do Código do Mercado de Valores Mobiliários.

25. Assim, a sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 1º e 2º da Portaria 904/95, de 18 de Julho, conjugados com o disposto no artigo 408º do Código do Mercado dos Valores Mobiliários.

26. A sentença recorrida reconheceu, ainda, à impugnante o direito a haver juros indemnizatórios, por aplicação do artigo 43º do DL nº 39S/9S, de 17 de Dezembro (LGT)

27. Sucede que a liquidação da taxa de supervisão, nos termos da Portaria nº 904/95, de 18 de Julho, foi efectuada em conformidade com a legislação em vigor na altura, e com base nos elementos apresentados e declarados pelas entidades constantes do art.º 408º n.º 2 do Cód. MVM, pelo que não pode considerar-se que existiu erro dos serviços, nem de facto, nem de direito.

28. Isto porque, mesmo que se considerasse que a Portaria 904/95, de 18 de Julho era ilegal, a administração estava vinculada ao seu cumprimento, não lhe competindo, por ser da competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a recusa da sua aplicação.

29. O artigo 43º, nº 1 da LGT prevê, como causa que dá lugar ao pagamento de juros indemnizatórios apenas o caso de ter havido erro imputável aos serviços, não podendo ser extrapolado para todos os casos em que a procedência da impugnação seja fundada noutros motivos, nem ficou demonstrado nos autos a existência de qualquer erro imputável aos serviços.

30. Não incorreu, assim, em qualquer erro a liquidação em causa nos presentes autos, mesmo que se venha a considerar a Portaria 904/95, de 18 de Julho, ilegal, pelo que não são devidos quaisquer juros indemnizatórios.

31. Desta forma, a sentença recorrida violou também, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artº 43º da Lei Geral Tributária e o artº 3º do Código de Procedimento Administrativo.

1.3. Apresentou a recorrida alegações nas quais formulou as seguintes conclusões:

1. A liquidação, no montante de 29.976.800$00, de que a recorrida foi alvo está ferida de invalidade, devendo, por isso, ser mantida a respectiva anulação com todas as consequências legais;

2. O contrato pelo qual a recorrida adquiriu à sociedade Modelo, SGPS, S. A., 1.414.000 acções escriturais foi concluído directamente entre a vendedora e a compradora, à margem de qualquer mercado secundário;

3. Na situação sub judice não se verificou uma qualquer intervenção do intermediário financeiro relevante para os efeitos do art. 408º do C. M. V.M

4. A recorrida não aproveitou de nenhuma utilidade individualizável propiciada pela CMVM, que é a entidade em proveito da qual reverte a quantia cobrada;

5. Se o art. 408º do C. M. V. M. for de interpretar no sentido de que a taxa é devida, mesmo à margem da prestação de um serviço individualizado por parte da CMVM, essa norma e as disposições da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, padecerão de inconstitucionalidade;

6. Aplicada a situações em que inexiste qualquer sinalagma entre a receita, por um lado, e a utilização de um bem semipúblico, por outro lado – como é o caso da situação sub judice –, a "taxa" em crise prosseguirá ao cabo e ao resto finalidades exclusivamente financeiras, consubstanciando, por isso, um imposto;

7. Resultará assim violado o principio da legalidade fiscal, contido no art. 106º, n.º 2, da Constituição da República, já que o D. L. n. 142-A/91 que aprovou o C. M. V. M., foi editado pelo Governo ao abrigo de uma autorização legislativa que não habilitava o Governo a estabelecer um imposto sobre as transmissões dos títulos que ocorram fora de bolsa (cfr. a Lei n.º 44/90, de 11 de Agosto);

8. Essa inconstitucionalidade será igualmente de afirmar mesmo que se divise uma conexão com um serviço público individualizável prestado pela CMVM, pois a receita em causa está manifestamente desligada, quanto ao seu montante, da actividade desenvolvida pela Administração;

9. A desproporção entre o título e o serviço (se algum existe) é tal que se pode dizer que aquele se desligou completamente deste último, tornando-se, em boa verdade, uma receita abstracta – um imposto;

10. Sempre terá de conceder-se, assim, em que o art. 408º de C. M. V. M. e a Portaria n.º 904/95 criam uma receita pública manifestamente desproporcionada com os custos e a natureza do serviço prestado em troca, com o que quedam violados o princípio da proporcionalidade e o princípio da proibição dos excessos (cfr. n.º 2 do art. 266º da Constituição);

11. A fórmula de cálculo da taxa prevista no art. 408º do C. M. V. M. (directamente proporcional e sem limite ao valor da transacção), visa unicamente surpreender a capacidade contributiva de quem negoceia com valores mobiliários, independentemente dos efectivos custos do serviço (se é que algum é prestado) e de eventuais benefícios;

12. De resto, a haver serviços efectivamente prestados pela CMVM a propósito de todas e quaisquer operações sobre valores mobiliários, intervenha ou não um intermediário financeiro ou um notário, a taxa deveria ser exigida sempre e não apenas quando essa intervenção se verifica, sob pena de violação flagrante do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da Constituição;

POR ÚLTIMO:

13. O erro imputável aos serviços que operaram a liquidação fica demonstrado com a procedência da respectiva impugnação judicial.

1.4. Pronunciou-se, em reenvio prejudicial, o TJCE no termos constantes de fls. 526 e seguintes concluindo que:

“Os artigos 11.º e 12.º da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, na versão resultante da Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem à cobrança de uma taxa sobre a transmissão fora de bolsa de acções cujo montante aumenta de forma directa e sem limites, proporcionalmente ao montante da transacção.”.

Sustentou, para tanto, (fls. 532 e 533) que:

“23 Ora, no n.º 31 do acórdão de 17 de Dezembro de 1998, Codan (C-236/97, Colect., p. I-8679), o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 12.º, n.º 1, alínea a), da Directiva 69/335 deve ser interpretado no sentido de que permite a cobrança de um imposto sobre a transmissão de acções, independentemente de a sociedade que emitiu essas acções estar cotada na bolsa e independentemente de a transmissão das acções ter tido lugar na bolsa ou directamente entre o transmitente e o adquirente.

24 Daqui resulta que uma taxa como a que está em causa no processo principal integra a derrogação prevista no artigo 12.º, n.º 1, alínea a), da Directiva 69/335 e que a sua cobrança não é contrária à referida directiva.

25 Cabe acrescentar, a este respeito, que a circunstância de a taxa em causa no processo principal aumentar de forma directa e sem limites, proporcionalmente ao montante da transacção, não é susceptível de infirmar esta conclusão.

26 Com efeito, por um lado, ao estabelecer que as imposições aí referidas podem ser cobradas forfetariamente ou não, o artigo 12.º, n.º 1, alínea a), da Directiva 69/335 deixa aos Estados Membros a possibilidade de determinarem livremente o montante da imposição que pretendem cobrar.

27 Por outro lado, contrariamente ao que se verifica em relação aos direitos com carácter remuneratório, na acepção do artigo 12.º, n.º 1, alínea e), da Directiva 69/335, as imposições a que se refere o artigo 12.º, n.º 1, alínea a), da mesma directiva não constituem a contrapartida financeira de um serviço prestado, pelo que o seu montante não deve ser função do custo do referido serviço e os critérios fixados pela jurisprudência (v., designadamente, acórdão de 21 de Junho de 2001, SONAE, C-206/99, Colect., p. I-4679, n.º 32 a 34, e jurisprudência ai referida) para distinguir os direitos com carácter remuneratório, na acepção da Directiva 69/335, dos que não integram essa categoria não lhe são aplicáveis.

28 Nestas condições, há que responder à questão colocada que os artigos 11.º e 12.º da Directiva 69/335 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem à cobrança de uma taxa sobre a transmissão fora de bolsa de acções cujo montante aumenta de forma directa e sem limites, proporcionalmente ao montante da transacção.”.

Acompanhando o entendimento do TJCE temos de concluir que a taxa sobre a transmissão fora de bolsa de acções cujo montante aumenta de forma directa e sem limites, proporcionalmente ao montante da transacção, como a dos autos, não viola os indicados artigos 11.º e 12.º da Directiva 69/335.

1.5. O EMMP entende que o presente recurso merece provimento devendo a sentença recorrida ser substituída por acórdão que julgue a impugnação improcedente pois que:

Contrariamente à sentença recorrida que entendeu que o tributo, classificado como taxa na norma constante do n.º l al. a) Portaria nº 904/95,18 Julho, tem a natureza de imposto ou de realidade equivalente, na medida em que o seu montante atende exclusivamente à capacidade contributiva dos sujeitos passivos (transmitente e transmissário) evidenciada na operação de compra e venda, ignorando o valor ou custo da contraprestação recebida da entidade pública pelo que padeceria de ilegalidade por violação da respectiva norma habilitante (art.408º n.º l CMVM) a taxa em causa não só é estruturalmente tributo bilateral, como respeita, no plano material, o princípio da proibição do excesso, atentas as finalidades extra-financeiras a que estão constitucional e legalmente adstritas pelo que a norma constante do nº1 al. a) da Portaria nº 904/95,18 Julho, fundamento jurídico da liquidação impugnada, respeita a norma habilitante ao abrigo da qual foi editada (art.408º nº l CMVM).

1.6. E a questão em apreciação no presente recurso, prende-se, conforme refere o EMMP com a qualificação da taxa em causa como imposto ou taxa pois que por este entendimento optou a sentença recorrida com a discordância da recorrente FP.

2. A sentença recorrida fixou o seguinte quadro factual:

1. em 29DEZ95, a Modelo Continente SGPS SA e a Sonae Distribuição SGPS SA celebraram um contrato de compra e venda de acções pelo qual a primeira vendeu à segunda 1.414.000 acções da Modelo SGPS SA, pelo preço de 7.494.200.000$00;

2. as acções objecto da compra e venda eram valores mobiliários escriturais;

3. a conta do vendedor representativa das acções vendidas estava a cargo do Banco Português de Investimentos SA;

4, a cargo desse mesmo banco se encontrava a conta representativa de valores mobiliários escriturais do comprador;

5. quando instado a inscrever nas ditas contas a venda de acções acima referida o BPI cobrou à impugnante a quantia de 29.976.800$00 a título de taxa de operações fora de bolsa a favor da CMVM;

6. quantia que lhe foi debitada em 4JAN96.

3.1. Tendo-se concluído que a taxa sobre a transmissão fora de bolsa de acções, cujo montante aumenta de forma directa e sem limites, proporcionalmente ao montante da transacção, como a dos autos, não viola os indicados artigos 11.º e 12.º da Directiva 69/335 resta apreciar se a dita taxa tem a natureza de imposto, conforme entendeu a sentença recorrida, ou se, diversamente tem a natureza jurídica de taxa, tal como defende a recorrente FP com a concordância do EMMP.

À dita taxa sobre as operações fora de bolsa, refere-se o artigo 408º, nº 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários (aprovado pelo DL 142-A/91, de 10-4, com diversas alterações, na redacção vigente à data em que os factos ocorreram e não a posterior aprovado pelo DL 486/99, de 13-11) que estabelece que “1 - em todas as transmissões fora de bolsa, a título gratuito ou oneroso, de quaisquer valores mobiliários, realizadas com a intervenção, seja para que efeito for, de intermediário financeiro ou de notário, serão devidas taxas não inferiores às estabelecidas nos termos do artigo precedente, e cujo montante, valor sobre que incidem e processo de liquidação e cobrança serão fixados, mediante portaria, pelo Ministro das Finanças, sob proposta da CMVM”.

Estamos perante uma norma de incidência objectiva da mencionada taxa ao que acresce que, pela Portaria nº 904/95, de 18 de Julho, foram fixados os elementos essenciais da taxa sobre operações fora de bolsa.

Na verdade os nºs 1 e 2 da Portaria nº 904/95, de 18 de Julho, estabelecem que:

“1- Em todas as transmissões fora de bolsa, a título gratuito ou oneroso, de quaisquer valores mobiliários, realizadas nos termos do nº 1 do artigo 408º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, são devidas as seguintes taxas, a pagar pelo transmitente e pelo transmissário:

a) Valores mobiliários admitidos à negociação em bolsa de valores - 4%o,

b) Valores mobiliários não admitidos à negociação em bolsa - 0,5%o.

2- As taxas são liquidadas de harmonia com o valor da operação realizada que é determinado:

a) No caso de transmissão a titulo oneroso, pelo maior dos dois valores seguintes: valor declarado da operação e valor da operação à última cotação na bolsa;

b) No caso de transmissão a título gratuito, pelo valor da operação à última cotação na bolsa”.

Ainda que o CMVM, do qual consta o citado artº 408º 1, tenha sido aprovado pelo DL 142-A/91, de 10-4, ao abrigo de autorização legislativa, conferida pela Lei 44/90, de 11-8, esta autorização não permitia ao Governo criar um tributo sobre as transmissões de valores mobiliários ocorridas fora de bolsa e daí que se possa concluir que não foi o tributo em causa criado ao abrigo de autorização legislativa mas antes no âmbito da competência própria do Governo não reservada da Assembleia da República (artº 201º 1 a) e actual 198º 1 a) da CRP).

E a citada Portaria foi emitida, no âmbito da sua competência regulamentar, pelo Ministro das Finanças, ao abrigo do referido artº 408º 1 do CMVM.

Ocorreria a suscitada inconstitucionalidade se o tributo em causa fosse um imposto como sustenta a recorrida contrariamente ao sustentado pela recorrente FP que o qualifica como taxa uma vez que o princípio da legalidade tributária apenas se reportava aos impostos e não às taxas pois que tratando-se de uma taxa podia ser criada pelo Governo, no exercício das suas competências próprias que tinha, ainda, competência para definir os seus elementos essenciais por não se incluir tal matéria no âmbito da competência reservada da Assembleia da República.

Existe unanimidade quanto ao critério de diferenciação da taxa do imposto já que se a unilateralidade é a característica deste já aquela tem de ser caracterizada pela bilateralidade ou sinalagmaticidade.

Com efeito era já entendimento doutrinal o que passou a constar do artº 4º da LGT segundo o qual “os impostos assentam essencialmente na capacidade contributiva, revelada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património” enquanto que as taxas assentam na “prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”.

Daí que a contraprestação da Administração possa consistir na utilização pelo sujeito passivo de um serviço público individualmente prestado, na utilização pelo sujeito passivo de um bem do domínio público ou na remoção de um limite jurídico à actividade do sujeito passivo.

Na situação dos autos, em que está em causa a transmissão fora de bolsa de valores mobiliários escriturais, como posteriormente se demonstrará, o sujeito passivo da relação jurídica beneficia, como se escreveu na sentença recorrida, da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais, previsto no artigo 58º do Código do Mercado de Valores Mobiliários pois que sendo os valores mobiliários escriturais representados por meras inscrições, o legislador tinha de estabelecer mecanismos que garantissem a segurança jurídica dessas inscrições e das transacções que tenham por objecto esses valores o que concretizou com a instituição do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais o qual é assegurado pela participação integrada das entidades emitentes, da Central de Valores Mobiliários e dos intermediários financeiros conforme resulta do artigo 58º, nº 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários.

E o dito sistema encontra-se organizado, como na sentença recorrida se afirma, desde um nível inferior onde se situam as contas de valores mobiliários escriturais dos investidores em geral e que se encontram abertas junto dos intermediários financeiros autorizados pela CMVM (artigos 58º, nº 3, alínea a), e 59º, nº 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários), passando por um nível intermédio no qual cada um desses intermediários financeiros abre, junto de uma entidade central - designada Central de Valores Mobiliários - uma conta, por cada emissão de valores mobiliários escriturais, na qual são representados todos os valores dessa emissão que, em cada momento, se encontram registados nas diversas contas de investidores que cada um daqueles intermediários tem a seu cargo (artigo 58º, nº 3, alínea b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários) até um nível superior onde se encontra a Central de Valores Mobiliários, junto da qual cada entidade emitente é obrigada a abrir, por cada emissão de valores mobiliários escriturais que realize, uma conta autónoma que represente a totalidade dos valores integrantes da emissão, cabendo, ainda, à Central de Valores Mobiliários manter abertas as contas em nome dos intermediários financeiros e assegurar a respectiva movimentação (artigo 58º, nºs 1, alínea a), e 4, alínea b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Cabe à Central de Valores Mobiliários “assegurar a adequada estruturação e gestão geral do sistema”, através da fixação de normas e orientações necessárias à organização e disciplina do sistema e do controlo do funcionamento do mesmo sistema (artigo 58º, nº 4, alíneas a) e b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Acresce que a CMVM tem jurisdição sobre a Central de Valores Mobiliários (artigo 13º, nº 1, alínea c), do Código do Mercado de Valores Mobiliários), aprova o seu regulamento geral (artigos 15º, alínea i), 58º, nº 4, alínea a), e 188º, n.º 7, alínea b), do mesmo Código), autoriza e regista os intermediários financeiros que podem operar no sistema (artigo 59º, nº 1, do mesmo Código) e fiscaliza o funcionamento do sistema, tal como determina o artigo 75º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, ao estipular que “(...) compete à CMVM a fiscalização geral do funcionamento do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais e das actividades a cargo de todas as entidades que nele participem nos termos do artigo 58º.

Daí que todas as transmissões de valores mobiliários escriturais realizadas fora de bolsa implicam a utilização deste sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais pelas partes envolvidas nessas transmissões.

Conforme refere a CMVM (cfr. fls. 206) foi isso mesmo que ocorreu no caso a que se referem os presentes autos pois que para consumar a transmissão das acções da Modelo, SGPS, SA, a impugnante teve de recorrer ao referido sistema de registo e controlo, dirigindo-se, para tanto, ao Banco Português de Investimento para que esse procedesse aos competentes lançamentos e inscrições nesse sistema, uma vez que a lei determina que só os intermediários financeiros podem operar em tal sistema (artigo 59º, nº 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários) e, de seguida, esses lançamentos e inscrições são reflectidos, pelo intermediário financeiro, nas contas do mesmo intermediário junto da Central (artigo 65º, nº 5, do Código do Mercado de Valores Mobiliários) e todos estes movimentos e inscrições são objecto de fiscalização pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (artigo 75º do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Daí que se possa concluir, conforme vem afirmado na sentença recorrida, que esta utilização pela impugnante do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais com o complexo de operações que essa utilização envolve e desencadeia constitui a contrapartida da taxa sobre a operação fora de bolsa realizada pela impugnante e que identificada a contrapartida especifica e individualizada correspondente ao tributo criado pelo artigo 408º, nº 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários, seja de afirmar que o mesmo tributo reveste a natureza jurídica de taxa.

Ainda que se tratasse de valores mobiliários titulados, o que não é o caso dos autos, e porque o Código do Mercado de Valores Mobiliários criou um sistema de depósito e controlo (artigo 85º e 86º) e os títulos em papel existam, estes não circulam entre os investidores porque se encontram depositados junto dos intermediários financeiros, que, para esse fim, abrem contas de depósito de valores (artigos 87º e 88º do Código do Mercado de Valores Mobiliários) pelo que as transmissões desses valores mobiliários não envolvem a tradição dos títulos, efectuando-se através de simples inscrições a crédito e a débito nas referidas contas de depósito (artigo 89º do mesmo Código) tudo se passando como se de meros valores escriturais se tratasse.

Ainda para estes e para assegurar o regular funcionamento deste mecanismo, baseado nas contas de depósito de valores mobiliários titulados, o legislador instituiu um sistema de depósito e de controlo destes valores com características em tudo semelhantes às do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais.

E encontrando-se estes valores mobiliários titulados sujeitos ao regime de depósito e controlo dos mesmos, a sua transacção ocorre em termos semelhantes aos dos valores escriturais pelo que as partes envolvidas têm de recorrer à utilização do referido sistema de depósito e controlo, com vista à realização dos indispensáveis lançamentos nas contas de depósito dos valores transaccionados (artigos 88º e 89º do Código do Mercado de Va1ores Mobiliários) estando, por isso, a transacção desses valores titulados, quando efectuada fora de bolsa, igualmente sujeita à taxa sobre operações fora de bolsa.

Se é certo que alguns valores titulados, não estando integrados no referido sistema de depósito e controlo, o que não é o caso dos autos, circulam entre as mãos dos investidores e não é devida a taxa sobre operações fora de bolsa, quando elas se consumam sem a intervenção de intermediário financeiro, nenhum argumento se pode retirar contra a natureza do tributo em causa nos presentes autos.

A contraprestação da taxa resulta da utilização pelo sujeito passivo do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais pelo que a referida taxa não se pode confundir com a comissão remuneratória paga ao intermediário financeiro pois que este ao efectuar os registos correspondentes à transmissão de valores mobiliários presta um serviço ao seu cliente, pelo qual auferirá uma remuneração, tal como resulta do artº 188º, nº 9, do Código do Mercado de Valores Mobiliários envolvendo a realização dos mencionados registos simultaneamente, a utilização de um serviço público colocado à disposição do mesmo cliente, através do intermediário financeiro a que recorre ou seja o sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais.

E o sujeito activo da indicada taxa é a CMVM pois que o artigo 408º 1 do Código do Mercado de Valores Mobiliários estabelece que “serão devidas taxas”, acrescentando o nº 2 que estas “são cobradas pelos intermediários financeiros e notários” e “constituem receita da CMVM” acrescentando o nº 3 que “os intermediários financeiros são responsáveis pelo pontual pagamento à CMVM (...) das taxas previstas neste artigo relativas às operações em que intervenham, independentemente de haverem ou não procedido à sua oportuna cobrança”.

Daí que se entenda que os intermediários financeiros e notários são considerados substitutos tributários.

Encontrando-se a estruturação e a gestão geral do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais a cargo da Central de Valores Mobiliários (artigo 58º, nº 4, do Código do Mercado de Valores Mobiliários) o certo é que entre esta entidade e a CMVM existem vínculos jurídicos suficientemente intensos que justificam que a utilização desse sistema se configure como contrapartida de uma taxa devida à CMVM pois que a CMVM é a cúpula e a trave mestra do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais uma vez que o legislador pretendeu que a Central de Valores Mobiliários assegurasse, em termos materiais e burocráticos, o funcionamento do sistema e manteve como incumbência da CMVM a responsabilidade pelo regular e eficaz funcionamento do sistema.

Nesta perspectiva no sistema de registo de controlo dos valores mobiliários escriturais, cujas operações materiais estão a cargo da Central de Valores Mobiliários e dos intermediários financeiros, é responsável, em última instância, a CMVM.

Com efeito resulta do art.º 75º do Código do Mercado de Valores Mobiliários que “(...) compete à CMVM a fiscalização geral do funcionamento do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais e das actividades a cargo de todas as entidades que nele participem nos termos do artigo 58º”.

Acresce que a CMVM tem jurisdição sobre a Central de Valores Mobiliários e as outras entidades que participam no sistema (artigo 13º, nº 1, alíneas c), d) e e), do Código do Mercado de Valores Mobiliários), aprova o regulamento geral da Central de Valores Mobiliários (artigos 15º, alínea i), 58º, nº 4, alínea a), e 188º, nº 7, alínea b), do mesmo), concede o registo para o início da actividade da associação que gere a Central de Valores Mobiliários, o qual deverá ser cancelado sempre que tal associação deixe de dispor dos meios adequados para o funcionamento do sistema de registo e controlo dos valores escriturais (artigo 483º, nºs 1, 4 e 6, alínea c), do mesmo Código) e autoriza e regista os intermediários financeiros que podem operar no sistema (artigo 59º, nº 1, do mesmo Código).

Daí que se possa concluir que cabe à CMVM garantir a regular actividade do sistema de registo e controlo de valores mobiliários, acompanhando todos os aspectos do seu funcionamento pelo que a utilização deste sistema pelos investidores não pode deixar de constituir a contrapartida de uma taxa cujo sujeito activo é a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.

E tais actividades de regulamentação, de fiscalização, de supervisão e de promoção dos mercados de valores mobiliários, desenvolvidas pela CMVM, aproveitam aos vendedores e compradores de valores mobiliários, mesmo quando as transmissões ocorrem fora dos mercados legalmente organizados uma vez que lhe aproveitam as cotações dos valores mobiliários que se formam nos mercados bolsistas e que servem de referência para a fixação dos preços a que os mesmos valores são transaccionados fora de tais mercados ao que acresce que a negociação naqueles mercados é regulamentada e supervisionada pela CMVM (artigos 437º, nº 4, e 440º do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Aproveitam também do controlo que a CMVM realiza, da veracidade e da qualidade da informação divulgada ao público pelas entidades emitentes (artigos 97º e seguintes e particularmente artigo 102º, do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Aproveitam igualmente do registo das emissões de valores mobiliários a cargo da CMVM que garante a legalidade dessas emissões (artigos 133º e seguintes, em especial, artigo 138º, nº 3, do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Não pode, por isso, deixar de se concluir que as partes envolvidas numa transacção realizada fora dos mercados legalmente organizados auferem de uma utilidade prestada pela CMVM e de uma contrapartida especifica e individualizada e que foi proporcionada à impugnante, enquanto sujeito passivo da taxa sobre operações fora de bolsa e que consistiu na utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais.

3.2. E a transmissão de valores a que se referem os presentes autos, porque realizada nos termos do art.º 180, nº 2, alínea e), ocorreu fora de bolsa.

Com efeito a lei regula ao lado do mercado primário de valores mobiliários o mercado secundário (artº 3º/1/c, d) respeitando aquele aos valores que são emitidos e distribuídos pelos investidores encontrando-se integrado no mesmo mercado primário quem emite acções ou obrigações.

Contudo se todas as transacções de valores se integram no mercado de valores mobiliários, nos termos do art.º 1º e 2º, nem todas se integram em mercados secundários pois que a lei apenas considera como mercados secundários aqueles que se encontram organizados para assegurar a compra e a venda de valores (3º/1/d) pelo que se toda a emissão está no mercado primário nem toda a compra e venda se encontra em mercado secundário uma vez que só estará se for efectuada em mercado organizado para o efeito.

Como se escreve no parecer de fls. 188 a lei consagra três espécies diferentes (artº 174º): o mercado de bolsa, os mercados secundários especiais, e o mercado de balcão sendo o primeiro o (artº 189º e seguintes) o mais conhecido e os mercados secundários especiais criados por portaria do Ministro das Finanças para a realização de certos tipos de operações ou para transaccionar certas espécies de valores mobiliários (174º/2). O mercado de balcão (artigos 499º e seguintes) é um mercado criado pela actuação dos intermediários financeiros entre si, sem que haja um estabelecimento como a bolsa, ou a sua instituição por portaria do Ministro das Finanças, como acontece nos mercados secundários especiais e o simples facto de haver a intervenção de um intermediário financeiro na negociação dos valores, seja negociando por conta própria, seja por conta do cliente, já faz integrar uma transacção no mercado de balcão porque a lei pretende, neste caso, que haja sempre uma conglobação da oferta e da procura (503º, 504º), ou seja, a formação de um mercado pelo que neste sentido, o mercado de balcão é um mercado organizado.

E não integram o mercado secundário as transacções em que os intermediários financeiros não tiveram intervenção na negociação ou porque os valores titulados foram transmitidos por tradição entre as partes ou porque intervirem apenas para registar os créditos e os débitos dos valores em conta dos titulares dos valores pelo que tais transacções, estando no mercado de valores mobiliários não estão no mercado primário, por não se tratar de emissão ou distribuição pelos investidores, nem no secundário por não terem sido efectuadas em mercado organizado.

E o conceito de fora de bolsa integra a transmissão, dentro ou fora do mercado secundário que não se realize em bolsa pois que, como se escreve no parecer de fls. 189, se a intenção do legislador fosse a de abranger apenas os outros mercados secundários que não a bolsa (ou seja, a de excluir o fora de mercado secundário) usaria no artigo 408º a expressão "(noutras) mercados secundários" como faz no 67º, nº 1, 93º, nº 1, 459º, nº 2, 481º, 484º, al. a), 489º, al. f), 498º, nº 2, al. b), 568º, 569º, 609º, al. c), 650º, nº 2, al. c), 666º, nº 2; al. c), 667º, nº 1, 670º, nº 5, 671º, nº 7, al. a), 671º, nº19 ou "em mercado de balcão e mercados secundários especiais" como acontece com o 69º, nº 1.

3.3. Não vem questionada a possibilidade de a impugnante e a Modelo Continente negociarem as acções desta última por acordo particular realizado fora de qualquer mercado legalmente organizado e regulamentado.

Com efeito estabelecendo o artº 180º, nº 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários que os valores mobiliários admitidos à negociação em bolsa apenas se podem negociar na própria bolsa ou no mercado de balcão, o certo é que o nº 2 do mesmo preceito admite algumas excepções a essa regra.

Assente que foi ao abrigo da excepção prevista na alínea e) do nº 2 do artigo 180º que a impugnante e a Modelo Continente celebraram o referido contrato de compra e venda de acções da Modelo e que tais acções revestem forma meramente escritural não havendo quaisquer títulos ou papéis que as representem uma vez que apenas são representadas por meras inscrições, nos termos do artº 56º do Código do Mercado de Valores Mobiliários.

Por isso e como se continua a escrever no parecer de fls. 190, os titulares de valores mobiliários escriturais têm contas desses valores abertas junto de intermediários financeiros especialmente autorizados, nas quais são inscritos os ditos valores e através das quais se processam ou registam, mediante lançamentos e anotações adequados, todas as operações de que os mesmos valores são objecto (artigo 56º, nº 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários) e daí que entre as variadíssimas menções e factos que estas contas de valores mobiliários escriturais devem conter e relevar se incluam “as alienações e aquisições de valores a que o titular proceda, debitando, no primeiro caso, e creditando, no segundo, a respectiva conta pelos valores transaccionados” (artigo 56º, nº 2, alínea h)) abrangendo este preceito todas e quaisquer alienações e aquisições, independentemente da forma que revistam ou do mercado em que se realizem e daí que o facto de a compra e venda das acções da Modelo ter sido efectuada fora de bolsa não dispensasse a necessidade de efectuar os registos previstos pelo artigo 56º, nº 2, alínea h), tal como realmente sucedeu.

Acresce que “o serviço de registo de valores mobiliários escriturais será obrigatoriamente prestado por intermediários financeiros autorizados e registados na CMVM para a prestação desse tipo de serviço” nos termos do artº 59º, nº 1, do CMVM, incumbindo-lhes, ainda, “prestar aos titulares dos valores mobiliários escriturais o respectivo serviço de registo individualizado, através da abertura em seus nomes e adequada movimentação das contas a que se refere o artigo 56º (artigo 58º, nº 3, alínea a), do mesmo Código) referindo o artigo 61º, nº 1, do CMVM que “os registos previstos no artigo 56º são feitos pelos intermediários financeiros referidos no artigo 59º” acrescentando o nº 3 do mesmo preceito que estes intermediários promoverão esses registos por si mesmos ou a “solicitação escrita dos interessados ou seus representantes”.

Daí que no caso concreto dos autos não podia deixar de ocorrer a dita intervenção do intermediário financeiro BPI para a realização dos registos inerentes à transacção em apreciação nos autos.

Estabelecendo o artº 65º, nº 1 do CMVM que “a transferência, a titulo gratuito ou oneroso, de valores mobiliários escriturais opera-se pelo seu lançamento a débito na conta do anterior proprietário, e a crédito na conta de que o adquirente seja titular ou que, no caso contrário, para o efeito se lhe abrirá” e uma vez que os valores mobiliários escriturais incorporam ou representam os direitos que conferem para o adquirente destes valores só se transmitem os direitos a eles inerentes quando ocorrer aquela transferência.

E daí que se acompanhe o parecer de fls. 191 quando afirma que tal transferência contabilística dos valores escriturais equivale à tradição dos títulos, quando os valores são titulados devendo entender-se que os valores mobiliários escriturais não se transmitem enquanto não forem registados a favor do adquirente.

E nesta perspectiva se entende o artº 64º, nº 5, do CMVM ao estabelecer que “os titulares de quaisquer direitos sobre valores mobiliários só poderão transmiti-los ou onerá-los, e exercer os direitos patrimoniais e sociais que lhes sejam inerentes, desde que esses valores se encontrem inscritos em conta aberta a seu favor nos termos do artigo 56º” pelo que enquanto os valores mobiliários não forem registados a favor do seu adquirente o mesmo não pode exercer qualquer direito aos mesmos inerentes nem dispor deles ou onerá-los.

Acompanhando o parecer de fls. 193 pode afirmar-se que sem o registo, a transmissão de valores mobiliários escriturais ou a constituição de direitos sobre eles é ineficaz em relação a terceiros, restringindo-se a eficácia entre as partes às relações direito potestativo/sujeição e direito de crédito/obrigação de omissão pelo que nenhuma faculdade integrante dos direitos sobre valores mobiliários escriturais se transmite ou se constitui por simples efeito negocial, ficando a eficácia deste plenamente dependente, sob este aspecto, da respectiva inscrição registral tendo, por isso, o registo de actos incidentes sobre valores mobiliários escriturais natureza constitutiva”.

Pode, por isso, concluir-se que o mencionado registo só pode ser efectuado por intermediários financeiros e que ocorreu tal intervenção de intermediário financeiro na transmissão de acções em causa.

Ainda, como se refere no dito parecer (fls. 194), que o registo não fosse constitutivo, enquanto ele não for efectuado por um intermediário financeiro, a transmissão das acções não ficaria perfeita nem produziria todos os seus efeitos, designadamente, em relação a terceiros e este aspecto, seria, só por si, suficiente para preencher o requisito de intervenção de intermediário financeiro, a que alude o artigo 408º, nº 1, do CMVM sendo certo que tal intervenção é considerada “seja para que efeito for’, pelo que bastará que ela ocorra para dar eficácia perante terceiros à transmissão de valores mobiliários em causa para que se encontre verificado o referido requisito.

Pode, por isso, concluir-se, seguindo-se o dito parecer (cfr. fls. 194) que os registos relativos a valores mobiliários escriturais apenas podem ser realizados por intermediários financeiros (artigos 59º, nº 1, e 61º, nº 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários), como o Banco Português de Investimentos, que procedeu aos registos correspondentes à compra e venda de acções da Modelo SGPS, SA, celebrada pelo contrato de 29 de Dezembro de 1995 pelo que ao efectuar o registo da aquisição das acções da Modelo pela impugnante, através da inscrição a crédito dessas acções em conta de valores escriturais em nome desta o Banco Português de Investimentos interveio na transmissão dessas acções, na qualidade de intermediário financeiro, pois foi o registo por ele efectuado que tornou eficaz a transmissão em causa.

3.4. Nos termos do mencionado artº 408º do CMVM ficam sujeitas à questionada taxa as transmissões de valores mobiliários fora de bolsa em que intermediários financeiros intervenham “seja para que efeito for”.

Como no mesmo parecer se escreve (cfr. fls. 195) se o que dá origem à taxa é a intervenção de intermediários financeiros “seja para que efeito for”, bem se pode dizer que basta que se verifique essa intervenção para nascer a obrigação tributária pois que dizer que a intervenção do intermediário financeiro deverá ser “para que efeito for” vale por dizer que é irrelevante a que título ou para que efeito ocorre essa intervenção pelo que basta a verificação da existência de intervenção de intermediário financeiro para ficar preenchido o âmbito da previsão legal afigurando-se redundante este terceiro requisito já que se limita a clarificar o alcance do requisito relativo à intervenção de intermediário financeiro, sem acrescentar, substancialmente, nada de novo visando evitar quaisquer tipos de interpretações restritivas.

3.5. Entende, ainda, a impugnante, nas conclusões 8ª a 12ª, que ocorre inconstitucionalidade uma vez que a receita em causa está manifestamente desligada, quanto ao seu montante, da actividade desenvolvida pela Administração, que a desproporção entre o título e o serviço (se algum existe) é tal que se pode dizer que aquele se desligou completamente deste último, tornando-se, em boa verdade, uma receita abstracta – um imposto, tratando-se de uma receita pública manifestamente desproporcionada com os custos e a natureza do serviço prestado em troca mostrando-se violados o princípio da proporcionalidade e o princípio da proibição do excesso (cfr. n.º 2 do art. 266º da Constituição).

Que a fórmula de cálculo da taxa (directamente proporcional e sem limite ao valor da transacção), visa unicamente surpreender a capacidade contributiva de quem negoceia com valores mobiliários, independentemente dos efectivos custos do serviço (se é que algum é prestado) e de eventuais benefícios até porque a haver serviços efectivamente prestados pela CMVM a propósito de todas e quaisquer operações sobre valores mobiliários, intervenha ou não um intermediário financeiro ou um notário, a taxa deveria ser exigida sempre e não apenas quando essa intervenção se verifica, sob pena de violação flagrante do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da Constituição.

Conforme anteriormente se referiu o critério diferenciador das taxas dos impostos resulta da unilateralidade destes em confronto com a bilateralidade e sinalagmaticidade daquelas pelo que a estrutura das taxas pressupõe a existência de correspectividade entre a prestação pecuniária a pagar e a prestação de um serviço pelo Estado ou outra entidade pública.

Tal sinalagmaticidade deve revestir carácter substancial ou material e não apenas formal.

Contudo para que determinado tributo possa qualificar-se como taxa não se torna necessária a existência de uma equivalência económica rigorosa entre o valor do serviço e o montante da quantia a suportar pelo contribuinte.

Como se escreveu no Ac. do Plenário do TC nº 115/2002, DR IIª S de 28-05-2002, p. 10.071, que de perto passaremos a acompanhar, integra-se no conceito de taxa a correspondência entre o montante da prestação imposta e o custo do bem ou serviço que constitui a contraprestação do ente público, salvo nos casos em que, entre aqueles montante e custo houver uma 'desproporção intolerável' pois que o que é exigível é que, de um ponto de vista jurídico, o pagamento do tributo tenha a sua causa e justificação material, e não meramente formal na percepção de um dado serviço.

Contudo não basta uma qualquer desproporção entre a quantia a pagar e o valor do serviço prestado, para que ao tributo falte o carácter sinalagmático pois que será necessário que essa desproporção seja manifesta e comprometa, de modo inequívoco, a correspectividade pressuposta na relação sinalagmática uma vez que se essa correspectividade não for posta em causa – e, com ela, o carácter sinalagmático do tributo – deve este ser tratado constitucionalmente como taxa.

Nesta perspectiva não se aceita o entendimento de que uma taxa cujo montante exceda o custo dos bens e serviços prestados ao utente deve qualificar-se como imposto ou de que deve ter o tratamento constitucional de imposto pois que desde que se verifique a referida correspectividade ou o carácter sinalagmático entre a imposição e um serviço divisível prestado não se está perante um imposto já que a clara desproporção que afecta o carácter sinalagmático de um tributo não pode relacionar-se apenas com o carácter fortemente excessivo da quantia a pagar relativamente ao custo do serviço até porque deve igualmente aferir-se em função da utilidade do serviço para quem deve pagar o tributo.

Como no acompanhado acórdão se escreveu o Tribunal Constitucional tem sido cauteloso na apreciação dos excessos indicadores de uma falta de proporcionalidade, enquanto desvirtuantes da correspectividade pois que para a função da taxa pode ser menos relevante o custo e, por exemplo, mais relevante a contenção da utilização de um serviço – o que significa que o carácter sinalagmático da taxa não exige a correspondência do seu montante ao custo do bem ou serviço prestado mantendo-se a bilateralidade que a caracteriza mesmo na parte excedente ao custo pelo que não é, por si só, de qualificar a taxa como imposto, ou de lhe conceder tratamento constitucional, de imposto, se o respectivo montante exceder o custo dos bens e serviços prestados ao utente.

Contudo se o valor da taxa for manifestamente desproporcionado ou «completamente alheio ao custo do serviço prestado», então pode duvidar-se, se a «taxa» não deve ser encarada, de um ponto de vista jurídico-constitucional, pelo menos na parte em que for manifestamente desproporcional, como verdadeiro imposto, porque desse modo e nessa medida se afectaria a correspectividade pois que a desproporcionalidade e nessa medida lesaria o “critério legitimante da taxa”.

Com efeito ainda que a taxa seja juridicamente estruturada «através da sinalagmaticidade e da correspectividade das prestações, tendo como causa uma prestação de que é beneficiário o cidadão vinculado ao seu pagamento» não há-de ser necessariamente justificada pelo exacto custo da prestação ou do benefício; a base funcional da distinção entre taxa e imposto não impõe, todavia, uma sinalagmaticidade construída juridicamente e um sentido de correspectividade susceptível de ser entendido e aceite como tal pelos cidadãos atingidos pois que «a consignação financeira de uma tal prestação económica que surge como uma elevação de um preço estabelecido em convenção poderá não afectar a natureza de taxa da referida prestação, na medida em que se entenda que a elevação do preço tem o seu fundamento (a sua causa) num determinado modo de relacionamento dos cidadãos com os custos (benefícios ou utilidades) e a própria elevação do preço seja aceitável racionalmente como contrapartida de um beneficio» encontrando-se implícito, nesta concepção, o entendimento de que a aferição do montante da taxa não decorre tanto do seu «custo» mas, essencialmente, da utilidade que do serviço se extrai.

Nesta perspectiva se entende não ser sequer necessária uma efectiva utilização dos bens, quando, por exemplo, se trata de utilização do domínio público pois que, estando em causa uma taxa criada em face da utilização de equipamentos públicos disponibilizados por autarquia, inseridos na actividade pública de prestação de serviços desta entendeu-se não só não ser indispensável a correspondência económica absoluta entre as prestações do ente público e do utente, como, inclusivamente, poder nem ocorrer essa utilização, bastando que a taxa seja devida pela simples possibilidade dessa utilização.

Nesta perspectiva se entende que o Tribunal Constitucional não tenha censurado um critério de determinação das quantias de certa taxa em que o legislador teve em conta não só o valor de custo do serviço em causa mas, determinantemente, o valor resultante da utilidade obtida através da prestação do serviço, em si considerada utilidade que, em princípio, é tanto maior quanto maior for o valor do acto que lhe dá origem.

Por isso acompanha-se o citado acórdão que afirma, p. 10.071, que a concepção constitucional de taxa assenta em determinadas premissas: necessidade da existência de uma relação sinalagmática; desnecessidade de uma exacta equivalência económica; aferição do respectivo montante em função não só do custo mas também do grau de utilidade prestada; exigência de uma não manifesta desproporcionalidade na sua fixação.

Nesta perspectiva acompanha-se o que se escreve no parecer junto pela recorrente (cfr. fls. 14) quando afirma que “também as taxas podem assumir funções extra-financeiras legitimadoras de distorções ao princípio da proporcionalidade, conquanto tais distorções se mantenham dentro dos limites constitucionalmente admissíveis, isto é, não transformem uma taxa numa receita sancionatória, e respeitem o que poderíamos classificar por proporcionalidade das distorções à proporcionalidade estrita. Isto é as distorções ao princípio da proporcionalidade sempre terão que se conter dentro das exigências próprias do princípio legitimador de tais distorções”.

E a fixação “ad valorem” da taxa tem em conta, como se escreve neste último parecer, cfr. fls. 46 e seguintes, especial justificação atenta a natureza da contraprestação pública cujo custo e responsabilidade para o sujeito activo e valor para o sujeito passivo variam substancialmente em função do valor da cada operação de compra ou de venda de valores mobiliários pois que os recursos afectos pela entidade de supervisão à analise de cada operação de compra ou de venda variam substancialmente em função dos montantes envolvidos, atenta a sua responsabilidade na prevenção do risco sistémico e na garantia da segurança das transacções e as vantagens concretas e individuais para vendedor e comprador geradas pelos serviços de supervisão variam em função do valor envolvido pois as actividades de supervisão da CMVM representam a um tempo valor para o sujeito passivo e envolvem responsabilidade civil da entidade de supervisão em caso de erros ou falhas de supervisão.

Acresce que, conforme se continua a escrever no mesmo parecer, atentas as dificuldades inerentes ao estabelecimento de taxas específicas face ao princípio da proporcionalidade na sua tripla vertente de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito a sua fixação em função do valor envolvido nas diversas operações de compra ou de venda de valores mobiliários reflecte a necessária equivalência jurídica inerente a tributos bilaterais, mesmo quando estão em causa taxas com funções exclusivamente financeiras pois que a afectação de recursos e a responsabilidade assumida pela entidade de supervisão representa um custo de provisão de um bem semi-público cujo financiamento não permite a sua fixação avulsa em função de critérios casuísticos, fixados operação a operação, antes exigindo a sua padronização em função dos custos e responsabilidades assumidos pela entidade pública e das utilidades geradas para os sujeitos passivos, as quais são de difícil determinação e quantificação por não se encontrarem sujeitas ao livre jogo da oferta e da procura ou por não serem susceptíveis de avaliação tangível pelo que nada parece obstar a que a retribuição dos serviços de supervisão assente em taxas fixadas sobre o valor de cada operação (taxas ad valorem), conquanto tal não se venha a revelar manifestamente excessivo ou desproporcionado, face aos interesses em causa, numa óptica de equivalência jurídica.

E este entendimento continua válido para as taxas sobre operações fora de bolsa, como no mesmo parecer se escreveu, que foram criadas com a instituição de um sistema de registo ou deposito obrigatório de acções que, para além de terem uma finalidade financeira (visam compensar a entidade gestora do mercado ...), têm subjacente uma ideia de igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa uma vez que visam direccionar a negociação e transmissão de valores mobiliários para o mercado organizado, atentas as vantagens de uma tal situação em termos de liquidez, profundidade e equidade para todos quantos negoceiam em bolsa e para a segurança do tráfego jurídico em geral.

Assim sendo é de acompanhar o mesmo parecer quando no mesmo se escreve a fls. 51 que na fixação da taxa em apreciação nos presentes autos foi respeitado o princípio da proporcionalidade, atendendo aos fins prosseguidos, na sua tripla vertente de:

De conformidade ou adequação de meios ... que exige eficácia ou susceptibilidade dos meios para atingir os fins (a taxa sobre operações de transmissão, fora de mercado regulamentado, de valores mobiliários cotados, é um meio adequado, em abstracto, para atingir a indiferença, em termos de custos, na escolha da negociação em mercado ou fora dele);

De exigibilidade ou necessidade ... que implica a limitação, em concreto, dos sacrifícios ou desvantagens (a taxa sobre operações de transmissão, fora de mercado regulamentado, de valores mobiliários cotados, corresponde, em concreto, à «menor ingerência possível para atingir a neutralidade na negociação;

De proporcionalidade em sentido restrito ... que importa uma ponderação dos custos e benefícios face ao objectivo constitucional ou legalmente legitimado que se pretende atingir (a taxa sobre operações de transmissão, fora de mercado regulamentado, de valores mobiliários cotados, incorpora a necessária ponderação custo/benefício.

E demonstrada a prestação de serviços a favor da impugnante não resulta dos autos que operações sobre valores mobiliários, semelhantes às dos autos, não sejam objecto da questionada taxa, motivo porque não se descortina violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da Constituição.

Do exposto resulta que não sofre a liquidação impugnada dos vícios que a impugnante lhe atribui.

E não ocorrendo tais vícios não ocorre o erro imputável aos serviços que operaram a liquidação não tendo, por isso, a impugnante direito aos questionados juros indemnizatórios.

4. Termos em que se acorda em conceder provimento ao recurso, em revogar a sentença recorrida, julgar improcedente a impugnação e, consequentemente, não anular a liquidação impugnada.

Custas pela impugnante na 1ª instância e no STA fixando-se neste em 50% a procuradoria.

Lisboa, 19 de Maio de 2004. - António Pimpão – Relator – Mendes Pimentel – Almeida Lopes.