0404/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, impõe que a providência cautelar seja logo deferida se for “evidente” a ilegalidade do acto, o que significa que no regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador comece por constatar se já é evidente que a acção principal será procedente, o que implica sempre a evidência da ilegalidade do acto ou da norma, pelo que se não é evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, não pode decretar-se a providência ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

II- A perda da remuneração por parte da Requerente, durante o período de suspensão do exercício de funções de 230 dias, impedindo a requerente de manter o seu nível de vida e mesmo de prover às necessidades básicas suas e da sua filha não pode ser colmatada com o pagamento posterior do vencimento que auferiria durante o período da suspensão do exercício de funções, sendo susceptível de causar prejuízos de difícil reparação à Requerente e ao seu agregado familiar, pelo que se deve ter por verificado o requisito do periculum in mora.

III- Considerando que os factos imputados à Requerente e pelos quais foi punida disciplinarmente são susceptíveis de assumirem em si mesmos alguma gravidade para o prestígio do Ministério Público e a imagem da justiça, o certo é que, se a acção principal improceder, a suspensão de eficácia apenas determinará um retardamento na execução da pena. Já a imediata execução do acto determinará que a Requerente sofra os prejuízos acima indicados.

IV- No caso concreto devidamente ponderados, aquele interesse público e o interesse privado, em presença, é de concluir com segurança que a suspensão de eficácia não causa ao interesse público, um dano superior ao que resulta da sua recusa, pelo que o nº 2 do art. 120º do CPTA também não obsta a que seja decretada a providência.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A……………, Procuradora-adjunta do Ministério Público, vem requerer, “previamente à propositura da acção especial de impugnação de acto administrativo”, providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo da “Decisão do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público de 10 de Março, que aplicou à requerente a pena disciplinar de suspensão de exercício de funções por 230 dias”.

Em síntese alega quanto aos pressupostos da providência requerida que:

- verifica-se a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nos termos da alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, já que, como defende, “julga-se ser notório que o procedimento disciplinar que legitimou a aplicação da pena disciplinar enferma de nulidade insuprível por omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade e por limitação das possibilidades de defesa da arguida (v. art.º 204º do EMP), daí resultando a manifesta evidência da pretensão anulatória a formular na acção principal e, consequentemente, o decretamento da presente providência” ao abrigo do referido preceito;

- apesar de considerar verificada a manifesta ilegalidade do acto suspendendo, e, caso assim se não entenda, defende que a suspensão de eficácia deverá ser concedida por força da verificação dos requisitos da alínea b) do nº 1 do mesmo preceito, ou seja, por haver o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.

Assim, visto que a deliberação suspendenda aplicou à requerente uma pena de suspensão de exercício de funções por 230 dias, a execução de tal acto determina que a requerente fique privada, de imediato e durante cerca de 8 meses de exercer as suas funções profissionais e de receber a remuneração com que assegura o seu sustento e da sua filha menor, que com ela vive, o que determina uma situação de facto consumado. Sendo tal situação, igualmente, susceptível de causar prejuízos de difícil reparação aos interesses que a requerente pretende tutelar com a acção principal.

- quanto à ponderação de interesses, refere que não só não há qualquer grave prejuízo para o interesse público no decretamento da tutela cautelar, uma vez que nada impede a entidade demandada de executar a pena se e quando a acção for julgada improcedente. Acrescendo que é notória a superioridade dos prejuízos sofridos pela requerente com a execução de deliberação punitiva em face dos eventuais prejuízos que a suspensão de tal medida cause ao interesse público, visto que esta suspensão apenas retarda a execução da pena punitiva – caso a acção venha a ser julgada improcedente – ou até tem a vantagem de impedir que o erário público tenha que suportar uma indemnização – caso a acção venha a ser julgada procedente.

Citada a Entidade demandada veio deduzir oposição formulando as seguintes conclusões:

«O ato punitivo suspendendo não enferma dos vícios que a Requerente lhes atribui, nem com carácter de evidência nem tão pouco com carácter de probabilidade, em mínimo grau que seja, antes evidenciando a sua conformidade com a lei;

89. º

Por isso, não é possível formular um juízo de evidência de procedência, nem tão pouco um juízo de probabilidade de não improcedência da pretensão a formular na ação principal;

90. º

E tanto basta para que não possa[m] ser decretada a providência cautelar requerida, por não se verificar o requisito do fumus boni iuris, em qualquer dos graus e formas que se exige no artigo 120.º n.º 1 alíneas a) e b) do CPTA;

91. º

Sem conceder, no caso dos autos também não estamos perante uma situação de fundado receio de constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal

92. º

O que também sempre impediria que fosse decretada a providência cautelar requerida, por não se verificar o requisito do periculum in mora que para o efeito se exige no artigo 120.º n.º 1, alínea b) do CPTA.»

Termos em que, defende que deve ser indeferida a providência cautelar requerida.

Sem vistos, dada a natureza uregente do processo, cumpre decidir.

2. Os Factos

Com interesse para a decisão, consideram-se indiciariamente assentes os seguintes factos:

1- A Requerente é magistrada do Ministério Público com a categoria de procuradora da república adjunta desde 4 de Setembro de 2006,

2- Tendo servido nas Comarcas de ………….. de 4 de Setembro de 2006 a 31 de Agosto de 2007, ………….. de 7 de Setembro de 2007 a 11 de Setembro de 2008, ……….. de 11 de Setembro de 2008 a 13 de Abril de 2009, …………. de 15 de Abril de 2009 a l de Setembro de 2010, …………. e 6 de Setembro de 2010 a l de Setembro de 2014 e, por fim, de 2 de Setembro de 2014 até 16 de Março p.p. (data do afastamento do serviço em virtude dos efeitos imediatos da aplicação da pena de suspensão) na Comarca ………….. - cível e criminal.

3- Por despacho exarado em 30 de Janeiro de 2014 pelo Vice-Procurador-Geral da República, foi mandado instaurar processo de inquérito à actuação da arguida perante o aumento dos processos pendentes que já havia sido constatado pela Procuradoria-Geral Distrital em 4 de Outubro de 2013.

4- O referido processo de inquérito foi convertido em processo disciplinar por despacho proferido pela mesma entidade em 8 de Agosto de 2014 (cfr. doc. 2).

5- Em 9 de Setembro de 2014 foi a aqui requerente notificada da acusação contra si deduzida, sendo-lhe imputada a violação dos deveres de zelo, de pontualidade e de prossecução do interesse público da administração da justiça e proposta a aplicação de uma pena disciplinar de suspensão de exercício de funções por 220 dias, dando-se aqui por reproduzido o teor da acusação - cfr. doc. 3, fls. 41 a 80

6- Em 29 de Setembro de 2014, a requerente apresentou a sua defesa, na qual suscitava, desde logo, a nulidade do procedimento disciplinar e requeria, como diligência probatória, a realização de uma inspecção extraordinária, uma vez que, estando acusada de acumular diversos processos, pretendia demonstrar que lhe tinha sido atribuído um volume de trabalho excessivo e anormal e que, portanto, não tinha culpa nessa acumulação.

7- Diligência probatória essa que foi indeferida pelo instrutor por a entender impertinente e desnecessária - cfr. doc. 4, fls. 81 a 87.

8- Não sendo realizada nem sequer na sequência do recurso hierárquico que contra ela foi interposta pela ora requerente.

9- Em 3 de Fevereiro de 2015, a requerente foi notificada do acórdão da Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público que lhe aplicava uma pena disciplinar superior à prevista na acusação, fixando tal pena em 230 dias de suspensão de exercício de funções - cfr. doc. 5, fls. 88 a 132.

10- Em 23 de Fevereiro de 2015, a requerente apresentou a reclamação necessária, nos termos do disposto no nº 5 do art. 29º do EMP para o Plenário do Conselho Superior do Ministério Público - cfr. doc. 6.

11- Por acórdão de 10 de Março de 2015, o Plenário do Conselho Superior do Ministério Público indeferiu a reclamação e manteve a pena disciplinar de suspensão de exercício de funções por 230 dias - cfr. doc. 1, fls. 27 a 37.

12- A requerente não dispõe de qualquer outra fonte de rendimento para além do vencimento que aufere como magistrada do Ministério Público,

13- Sendo exclusivamente com tal vencimento que assegura o seu sustento e o da sua filha menor de seis anos,

14- Que com ela vive após o divórcio dos Pais - cfr. doc. 7.

15- Com a qual, para além das despesas mensais de alimentação e vestuário, suporta ainda mensalmente a quantia de cerca de € 300,00 para pagamento do colégio - cfr. doc. 8.

16- É com o vencimento que aufere como magistrada do Ministério Público que a requerente suporta e paga o empréstimo bancário da casa onde vive com a filha, no montante de cerca de € 720,00 mensais - cfr. doc. 9.

17- E ainda outro crédito bancário, no montante mensal de € 396,21 - cfr. doc. 10.

18- A Requerente não dispõe de quaisquer poupanças que lhe permitam fazer face às despesas fixas que tem de suportar durante os oito meses em que estará impossibilitada de exercer as suas funções e de auferir a respectiva remuneração – cfr. doc. 11.

3. O Direito

Como acima ficou dito, na presente providência a Requerente vem pedir a suspensão de eficácia da deliberação do plenário do Conselho Superior do Ministério Público, de 10 de Março de 2015, que, indeferindo a reclamação por si apresentada, manteve a pena disciplinar de 230 de suspensão do exercício de funções.

Conforme decorre do art. 120º do CPTA, são requisitos do procedimento cautelar administrativo:

- O periculum in mora, traduzido no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (als. b) e c) do nº 1 do art. 120º (nos casos da al. a), o tribunal está dispensado do «juízo de perigosidade», que apenas vai relevar para averiguação do interesse em agir).

Na verdade, para o decretamento da tutela cautelar, tem o Tribunal de descortinar indícios de que essa intervenção preventiva é necessária para impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal. Esse juízo judicial terá que ser baseado na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura;

- O fumus boni iuris, que se traduz num dever de o juiz avaliar, em termos sumários, a probabilidade da procedência da acção principal. No caso da al. a) é o fundamento determinante da concessão da providência e, nos casos das als. b) e c) do nº 1, apresenta-se, respectivamente, como um juízo negativo de não-improbabilidade e como um juízo positivo de probabilidade;

- Por último, e caso se verifiquem aqueles dois requisitos cumulativos, o critério de proporcionalidade estabelecido no nº 2 do art. 120º, que funciona como limite no caso das citadas als. b) e c), obrigando a uma «ponderação dos danos e prejuízos que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar». (v. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Lições, 9a ed., Almedina, pág. 347 e seg.).

No caso presente no requerimento inicial vem invocado ser notório que o procedimento disciplinar que culminou na aplicação da pena disciplinar aplicada à Requerente enferma de nulidade insuprível por omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade e por limitação das possibilidades de defesa da arguida, donde resulta a manifesta evidência da pretensão a formular na acção principal.

Alega que a Constituição assegura o direito de audiência e defesa em processo disciplinar (arts. 32º e 269,º nº 3 da CRP), o qual assume uma natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, só podendo ser restringido nos casos expressamente previstas na lei (art. 18º da CRP). Só podendo os meios de prova requeridos pelo arguido ser indeferidos no caso de serem impertinentes ou desnecessários (arts. 46º, nº 4 e 53º, nº 1 do ED de 2009).

No presente caso a ora Requerente estava a ser acusada de ter acumulado processos em atraso e a sua defesa fundava-se na circunstância de não ter qualquer culpa na ocorrência desses atrasos, visto serem devidos a um excessivo e anormal volume processual que lhe fora atribuído, pelo que para provar esse facto requerera a realização de uma inspecção extraordinária, a qual permitiria aferir o número de processos que lhe fora atribuído, o número dos que despachara e o prazo em que os despachara, podendo mesmo comparar-se o volume processual atribuído à requerente e às outras magistradas.

Defende que a inspecção requerida era um meio de prova pertinente ao apuramento da verdade e à prova dos factos alegados pela arguida, não só pertinente, como a sua não realização se traduziu numa restrição indevida a um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, envolvendo uma diminuição das garantias de defesa da arguida, o que determina a nulidade do procedimento disciplinar (art. 269º da CRP e art. 204º do Estatuto do Ministério Público).

E que tal nulidade insuprível do procedimento disciplinar é palmar e evidente, pelo que se deve ter por verificado o requisito da alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Por sua vez o Requerido defende que o acto suspendendo não enferma de qualquer ilegalidade, e muito menos da ilegalidade manifesta que a Requerente lhe atribui.

Diz que a requerente alega como notório que o procedimento disciplinar enferma de nulidade insuprível cominada no art. 204º do Estatuto do Ministério público (EMP) por omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade e por limitação das possibilidades de defesa da arguida, pelo facto de ter sido indeferido o seu requerimento de realização de uma inspecção extraordinária, donde extrai a manifesta procedência da pretensão anulatória a formular na acção principal.

No entanto, a inspecção extraordinária é um outro procedimento, especial no âmbito mais lato das inspecções, exclusivamente para fins de avaliação do desempenho dos magistrados e dos serviços do Ministério Público, não se tratando de uma diligência de prova em processo disciplinar, pelo que o indeferimento de tal requerimento, através do despacho proferido em 06.11.2014 pelo Senhor Inspector instrutor do procedimento disciplinar, manifestamente não inquina tal processo de qualquer invalidade.

Defende, assim, que a requerente não logra demonstrar a existência de fumus boni iuris, nem na sua formulação positiva de evidência da alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, nem sequer na sua formulação negativa de não improbabilidade de procedência exigida na alínea b) do mesmo preceito.

O art. 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, impõe que a providência cautelar seja logo deferida se for “evidente” a ilegalidade do acto.

Significa isto que no regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador comece por constatar se já é evidente que a acção principal será procedente, o que implica sempre a evidência da ilegalidade do acto ou da norma.

«Contudo, só muito raramente estes meios cautelares mostram de imediato o destino das acções principais. As hipóteses extremas de, logo no processo de suspensão de eficácia, se ver que o acto é ilegal ou legal são invulgares, sendo os casos resolvidos, na sua maioria, pela análise dos interesses em presença e pela sua recíproca ponderação. Com efeito a ilegalidade do acto só é «evidente» se algum dos vícios arguidos contra o acto for manifesto, indubitável, claro num primeiro olhar. «Evidente» é o que se capta e constata «de visu», sem a mediação necessária de um discurso argumentativo cuja disposição metódica permitirá o conhecimento, «in fine», do que se desconhecia «in initio». Porque as evidências não se demonstram, nunca é evidente a ilegalidade do acto fundada em vícios cuja apreciação implique demonstrações, ou seja, raciocínios complexos através dos quais se transite de um inicial estado de dúvida para a certeza de que o vício afinal existe» – cfr. Acórdão deste STA de 24.09.2009, proc. 0821/09.

No presente caso, o vício apontado e tratado no requerimento inicial – nulidade insuprível do procedimento disciplinar - não detém a característica de evidência referida.

E, não cabe neste meio processual proceder à análise, ainda que perfunctória, desse vício, salvo na circunstância excepcional em que ele claramente exista ou não exista, por isso constituir o objecto da acção principal. Proceder agora à análise do vício invocado, ainda que apenas com vista a avaliar da sua evidência, constituiria uma antecipação de juízos sobre o mesmo, assim se invadindo uma área que há-de ser tratada no processo principal.

Efectivamente, a simplicidade, provisoriedade e sumariedade, face à urgência que caracteriza este meio cautelar, não se coadunam com a ideia de que o vício deva ser apreciado exaustivamente, até porque tal apreciação envolveria, no presente caso, uma análise cuidada do processo disciplinar, mormente de toda a prova aí recolhida, de forma a poder aferir-se da invocada nulidade insuprível do processo disciplinar.

Assim, porquanto se mostra possível fazer um juízo global que dê resposta ao que aqui cabe apreciar, ou seja, que não é evidente a procedência (como a improcedência) da pretensão a formular no processo principal, não pode decretar-se a providência ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Cabe, assim, analisar os requisitos constantes do art. 120º, nº 1, alínea b) do CPTA:

Face à formulação que este assume nesta alínea b), que se basta com um juízo de não-improbabilidade, ou seja, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento dos pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa, e à sumariedade da cognição que aqui é exigida, afigura-se-nos que é suficiente o juízo de não-improbabilidade da pretensão formulada pela aqui Requerente.

De facto, não se vislumbram quaisquer circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito, nem a pretensão a formular no processo principal se mostra destituída de fundamento, pelas mesmas razões já aduzidas a propósito da aferição da “manifesta ilegalidade” para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, contrariamente ao que defende o Requerido.

Quanto ao periculum in mora, pode assumir ou a vertente de fundado receio de constituição de facto consumado, ou a da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

No caso presente estamos perante a produção de prejuízos de difícil reparação.

Com efeito, a requerente alegou e provou a este respeito que a imediata execução do acto suspendendo acarraterá danos patrimoniais, visto que fica privada do seu vencimento, sua única fonte de rendimento, durante o período da pena disciplinar de suspensão do exercício de funções por 230 dias, pelo que não terá condições económicas para nesse período suprir as necessidades do seu agregado familiar, constituída por si e pela filha menor.

Como se prova, é a requerente que suporta com o seu salário todos os encargos e despesas do agregado familiar, neles se incluindo as despesas mensais normais de alimentação e vestuário, para si e a sua filha, também o colégio da menor, num montante de cerca de € 300,00 mensais, e com a prestação da casa e um outro crédito bancário paga cerca de € 1116,00, não dispondo de quaisquer poupanças.

Conclui a Requerente que, assim sendo, a execução do acto suspendendo implicará que deixe de dispor do único rendimento que assegura o seu sustento e o da sua filha, colocando a requerente numa situação de incumprimento bancário que determinará o vencimento de todas as demais prestações dos empréstimos que contraiu.

A isto contrapõe o Requerido que o afastamento temporário do exercício de funções da Requerente não impede que a mesma venha a ser reintegrada, com o consequente pagamento da remuneração e a contagem do tempo para efeitos de antiguidade e aposentação, “tudo se passando como nunca tivesse estado afastada do exercício de funções”.

É óbvio que a perda do vencimento pelo período da suspensão, impedindo a requerente de manter o seu nível de vida e mesmo de prover às necessidades básicas suas e da sua filha não pode ser colmatada com o pagamento posterior do vencimento que auferiria durante o período da suspensão do exercício de funções, e se a pena vier a ser anulada.

Constitui jurisprudência pacífica deste STA, que “a privação do vencimento de um funcionário ou agente do Estado e, designadamente de um magistrado, em consequência da imediata execução do acto punitivo que o afaste de funções, causa prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de difícil reparação ao visado com esse acto, se tal privação diminuir drasticamente o seu nível de vida ou do seu agregado familiar, pondo em risco a satisfação das necessidades normais, correspondentes ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social” (cfr. neste sentido, v.g., os Acórdãos deste STA de 28.01.2009, Proc. 1030/08 e de 20.03.2014, proc. 0148/14).

Aplicando esta jurisprudência ao caso dos autos, temos que concluir que a perda da remuneração por parte da Requerente, durante o período de suspensão do exercício de funções de 230 dias, é susceptível de causar prejuízos de difícil reparação à Requerente e ao seu agregado familiar, pelo que se deve ter por verificado o requisito do periculum in mora.

Estando preenchidos os requisitos cumulativos previstos na alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, haveria que proceder à ponderação a que obriga o nº 2 do referido art. 120º.

No entanto, na sua oposição o Requerido não invocou qualquer prejuízo para o interesse público decorrente da adopção da providência, o que permite ao Tribunal julgar verificada a inexistência de tal lesão, de acordo com o estabelecido no nº 5 do art. 120º do CPTA.

Sempre acrescentaremos, contudo, que mesmo que houvesse que proceder à ponderação do nº 2 do preceito em causa, considerando que os factos imputados à Requerente e pelos quais foi punida disciplinarmente são susceptíveis de assumirem em si mesmos alguma gravidade para o prestígio do Ministério Público e a imagem da justiça, o certo é que, se a acção principal improceder, a suspensão de eficácia apenas determinará um retardamento na execução da pena. Já a imediata execução do acto determinará que a Requerente sofra os prejuízos acima indicados.

Ou seja, no caso concreto devidamente ponderados, o eventual interesse público e o interesse privado, em presença, é de concluir com segurança que a suspensão de eficácia não causa ao interesse público, um dano superior ao que resulta da sua recusa, pelo que o nº 2 do art. 120º do CPTA também não obsta a que seja decretada a providência.

Pelo exposto, acordam em:

a) - deferir a providência cautelar requerida, suspendendo a eficácia da deliberação em causa, até decisão final da acção principal;

b) - condenar o Requerido nas custas.

Lisboa, 30 de Abril de 2015. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.