0491/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Aviso de abertura do concurso, incluindo o caderno de encargos, define o regime legal não só quanto aos requisitos de admissão dos interessados, mas também quanto aos critérios de avaliação.

II- A admissão de um concorrente, após o exame da regularidade formal da respectiva proposta e da aptidão economico-financeira e técnica do concorrente, apenas assegura a passagem do mesmo à fase subsequente de análise da proposta, não garantindo qualquer direito ou preferência na escolha ou relação futura que tenha por base o mérito da proposta.

III- Daí que a circunstância de a proposta apresentada por um concorrente ter ultrapassado a fase de habilitação dos candidatos apreciada pela Comissão de Abertura do Concurso, não obste a que, em fase ulterior de análise das propostas, venha a ser excluída por razões atinentes com a apreciação que a Comissão de Análise teve que empreender em sede de análise do conteúdo da proposta

ACORDAM NA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

A A..., e B..., sociedades identificadas nos autos, interpuseram "nos termos dos artigos 2º e 3º do DL 134/98, de 15 de Maio e demais legislação aplicável, recurso contencioso de anulação e natureza urgente do despacho de adjudicação e concordância com o relatório da Comissão de Análise do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território, datado de 8.11.2002", atribuindo ao acto recorrido ilegalidades decorrentes de violação da lei reguladora dos concursos - DL 59/99, de 2 de Março - e diversos princípios nela consignados.

Indicou também como recorridos o Instituto da Água (INAG) e a C..., e diversos contra-interessados.

Alegaram que o Membro do Governo recorrido não tem competência para praticar o acto de que se recorre e de que a exclusão da concorrente nº 14 (o consórcio formado pelas ora recorrentes) do concurso já não podia ser determinada pela Comissão de Análise das propostas e viola os princípios Gerais de direito administrativo da Legalidade em especial na sua vertente da Autovinculação, da Transparência, da Concorrência e do Equilíbrio Financeiro do Contrato".

Conclui o seu requerimento de interposição do recurso do seguinte modo:

a) Os trabalhos correspondentes ao ponto 3.5 do Caderno de Encargos deveriam ter integrado a parte da obra lançada a concurso em regime de série de preços, porquanto o projecto não permitia determinar as quantidades dos trabalhos a executar, bem como os custos dos materiais e da mão-de-obra a empregar.

b) As comissões e abertura de concursos são as únicas entidades com competência legal para proceder à exclusão de concorrentes;

c) O Ex.mo Secretário Estado Adjunto e do Ordenamento do Território do MCOTA não dispõe de competência legal para a prática do acto contra o qual aqui se recorre.

d) O motivo invocado pela Comissão de Análise e acolhido pelo Secretário. de Estado recorrido não integra nenhuma das causas de exclusão taxativamente previstas no regime jurídico das empreitadas de obras públicas.

e) O não cumprimento integral das cláusulas do Caderno de Encargos não dá lugar à exclusão do concorrente, devendo Nessa eventualidade considerarem-se como não escritas tais condições.

f) A exclusão do concorrente nº 14 viola os princípios gerais de Direito Administrativo da Legalidade em especial na sua vertente da Auto-vinculação, da Transparência, da Concorrência e do Equilíbrio Financeiro do contrato.

Termos em que deverá ser anulado o Despacho recorrido que aprovou o Relatório Final de Avaliação das Propostas da Comissão de Análise datado de 8.11.2002 e que determinou a exclusão da proposta das recorrentes do concurso público em causa, com fundamento em violação de lei designadamente dos artº 9º, nº 2; 92, 94º, 98º e 100º, nº 2 do DL 59/99, de 2.03, incompetência e violação do princípios do equilíbrio financeiro do contrato, da transparência, da concorrência, da legalidade, em especial na vertente âmbito da auto-vinculação.

A Autoridade recorrida respondeu a sustentar que o recurso não merece provimento por não ter sido cometida nenhuma ilegalidade nomeadamente das indicadas pelas recorrentes.

O INAG contestou a sustentar a sua ilegitimidade como entidade recorrida uma vez que não é da sua autoria o acto recorrido nem é titular de qualquer interesse diferenciado, que deva prosseguir no processo, em relação ao da autoridade recorrida.

Contestou também a recorrida particular C..., a defender que o recurso não merece provimento pelos fundamentos constantes da sua alegação na qual conclui que não se mostram violadas quer as normas legais invocadas pelas recorrentes quer os princípios de direito Administrativos que aquelas indicam.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido e que o recurso não merece provimento pelas razões invocadas pela autoridade recorrida, sendo que a Comissão de Análise actuou no âmbito das suas competências e porque tendo as recorrentes aceitado o caderno de encargos lhes está vedada a apresentação de propostas em condições divergentes com aquele caderno.

Defende ainda que o INAG carece de legitimidade passiva, na qualidade de autoridade recorrida no processo, sendo de julgar procedente a questão prévia suscitada nesse sentido.

As recorrentes foram notificadas para se pronunciarem sobre a invocada ilegitimidade passiva do INAG, na qualidade em que foi indicada como recorrida, tendo continuado a defender essa legitimidade conforme razões indicadas no documento de fls. 176 e segs.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

Colhe-se dos autos, com interesse para a decisão da causa a seguinte matéria de facto:

1. As recorrentes concorreram, associadas, ao concurso público internacional para a adjudicação da empreitada de regularização de um troço urbano do Rio Alenquer cujo anúncio foi publicado no Diário da República III Série, nº 286, de 12 de Dezembro de 2001.

2. A proposta que apresentaram foi admitida ao concurso, em acto público realizado em 1 de Março de 2002, na sede do Instituto da Água (INAG).

3. Na fase de avaliação da capacidade financeira e técnica, a Comissão de Abertura do Concurso deliberou que todos os concorrentes admitidos (incluindo os ora recorrentes associados) "demonstraram aptidão suficiente para a realização da empreitada em causa" (doc. de fls. 39).

4. Na fase de análise das propostas, na Proposta de Avaliação Final das Propostas, a Comissão de Análise, depois de pedir esclarecimentos por escrito relativos ao ponto 3.5 da Memória Descritiva da proposta apresentada pelos ora recorrentes, considerou que era de excluir, porquanto, face à restrição constante daquele ponto, "considera-se que o concorrente não se compromete a executar integralmente o Projecto de Execução, de acordo com o Caderno de Encargos posto a Concurso Público" (doc. de fls. 39).

5. As recorrentes, notificadas para o efeito, pronunciaram-se, nos termos previstos no nº 2 do artº 101 do DL 59/99, contra esta exclusão constante daquela Proposta de Avaliação, sendo que os seus comentários e argumentos, embora apreciados, não foram acolhidos pela Comissão de Análise, que, no Relatório de Avaliação das Propostas /Relatório Final, com os fundamentos constantes do respectivo documento a fls. 45 a 48 dos autos que aqui se dão por reproduzidos, manteve aquele Relatório no sentido da exclusão da proposta das recorrentes.

6. Aquele Relatório Final que incluía a proposta de exclusão veio a per aprovado pelo Secretário de Estado Adjunto e Ordenamento do Território do MCOTA através do despacho recorrido de 08.11.2002 que foi devidamente notificado às recorrentes (docs. de fls. 45 e 50).

Cumpre, antes de mais, decidir sobre a alegada ilegitimidade do recorrido INAG .

Como diz o Instituto da Água, no contencioso administrativo de anulação a legitimidade passiva afere-se pela autoria do acto recorrido, só tendo legitimidade como recorrido público o órgão da Administração que tiver praticado o acto recorrido. É esse que virá. ao processo dizer o que se lhe oferecer e, designadamente, se assim o entender, sustentar a legalidade do acto que praticou. (cfr. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. IV, 1988, pág. 182, também citado pela INAG).

Por outro lado, não tendo o INAG, no processo, um interesse diferenciado e autónomo do interesse público que defende a autoridade recorrida, como autora do acto em apreço, a sua intervenção é desnecessária e inútil, e portanto não admissível, em defesa da legalidade do acto impugnado.

Não sendo autor do acto impugnado, considera-se, pois, o Instituto da Água parte ilegítima no presente processo.

O acto recorrido é o acto do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território que aprovou o Relatório de Avaliação das Propostas/Relatório Final, no qual a Comissão de Análise das Propostas, depois de analisada a proposta das recorrentes e depois de ouvidas estas, acabou por concluir pela sua exclusão, com os fundamentos indicados naquele Relatório.

As recorrentes começam por defender que a Comissão de Análise das Propostas não tinha competência para excluir a proposta da concorrente nº 14 (a sua proposta) que, nas respectivas fases, já havia sido admitida ao concurso pela Comissão de Abertura e considerada com aptidão suficiente para realizar a empreitada em causa.

O novo regime das empreitadas de obras públicas estatuído pelo DL 59/99; de 2 de Março, com as alterações constantes da Lei 163/99, de 14.09 e do DL 159/2000, de 27.07, de acordo aliás com o desiderato consignado no ponto II, nº 2, do respectivo preâmbulo, estabelece o princípio de que a apreciação das candidaturas aos concursos relativos àquelas empreitadas será feita por duas comissões; uma responsável pela apreciação da regularidade formal da candidatura e qualificação dos concorrentes e a outra responsável pela análise das propostas, agindo tais comissões em conformidade com o disposto nos artigos 85º a 102º daquele diploma legal.

Como resulta da lei e tem sido afirmado pela jurisprudência deste STA, o acto de admissão de uma candidatura após apreciação da regularidade formal da proposta e da avaliação da capacidade financeira, económica e técnica do concorrente, levada a efeito pela Comissão de Abertura do Concurso (CAC), nos termos, designadamente dos artigos 94 e 98º do DL 59/99, apenas assegura a passagem do concorrente e da respectiva proposta à fase subsequente da "Análise das Propostas" a que se referem os artigos 100º. e segs. daquele diploma.

Nesta fase de análise das propostas, a proposta já não pode ser excluída por quaisquer motivos referentes à sua regularidade formal e à qualificação do concorrente quanto à sua aptidão e apetrechamento técnico-financeiro para levar a cabo a empreitada. Apenas por motivos resultantes da análise do conteúdo da proposta, designadamente que impeçam o seu cotejo com os demais concorrentes por eventual desvio das exigências e especificações do caderno de encargos, a proposta pode ser excluída (rejeitada) pelo dono da obra, obviamente sob proposta da Comissão de Análise a quem compete apreciar o conteúdo das propostas e apreciar os esclarecimentos e explicações prestadas pelos concorrentes, embora com as limitações a que se refere o artº 105 nºs 2 a 5.

No caso em apreço, a autoridade recorrida, sob proposta da Comissão de Análise, agiu, pois, no âmbito dos seus poderes de decisão e portanto no âmbito da sua competência, ao excluir a proposta do concorrente que a Comissão de Análise, também no âmbito dos poderes de apreciação e decisão que a lei lhe atribui, considerou ser de excluir, pelos fundamentos expostos no Relatório Final que submeteu à aprovação do dono da obra.

Quando à invocada ilegalidade dos motivos que levaram à exclusão da proposta dos ora recorrentes, cumpre ponderar que, em conformidade com o regime estabelecido no DL 59/99 de 2.03, aplicável ao caso, os concursos desta natureza terão por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra (artº 62º), sendo que, nos termos do artº 66º, nºs 1 e 2, o programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo, devendo, além do mais, especificar, sob pena da sua não admissibilidade, "se é admitida a apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos e quais as cláusulas deste que não podem ser alteradas".

Ora tendo os recorrentes aceitado candidatar-se, como todos os outros concorrentes, à sombra daquele caderno de encargos e na modalidade do concurso aberto e publicado no Diário da República de que não apresentaram qualquer reclamação, designadamente por ininteligibilidade, não podem agora vir defender que outras deviam ser as regras a que devia obedecer o concurso ou que o projecto não permitia determinar aquilo que permitiu a todos os outros concorrentes.

O dono da obra, tendo definido as regras que constituem o respectivo "Regulamento do Concurso" (Caderno de Encargos), vinculou-se à sua observação e aplicação, em termos imparciais e igualitários relativamente a todos os concorrentes, não podendo permitir a uns o que não é permitido a outros.

A apreciação da proposta dos ora recorrentes e da legalidade da exclusão dela, não pode, pois, com respeito pelos princípios da concorrência, da igualdade, da auto-vinculação e da transparência, também invocados pelas recorrentes, deixar de ser feita à sombra das regras e especificações do caderno de encargos que definiu as regras a observar por todos os concorrentes e, portanto, por elas próprias.

Ora, não tendo o regulamento do concurso (caderno de encargos) especificado a possibilidade de apresentação de propostas com condições divergentes das nele estabelecidas (al. c) do nº 1 artº 66) não podia ser apreciada, e não era admissível (nº 2 do artº 66) para cotejo e determinação do respectivo mérito em relação às propostas de outros concorrentes, uma proposta cuja analise revelasse tais divergências.

Ao analisar a proposta dos recorrentes, a Comissão de Análise verificou que, no ponto 3.5, da Memória Descritiva e Justificativa, relativamente ao ponto 1.5 do Mapa de Quantidades de Trabalho integrado no Caderno de Encargos, a verba apresentada contem uma ressalva que não se coaduna inteiramente com aquele ponto do caderno de encargos, na medida em que condiciona, sem que este o permita, a execução de trabalhos ali previstos a um futuro acordo com o dono da obra com a revisão do custo indicado, em condições a definir posteriormente, já em fase da execução da empreitada.

Os concorrentes não se comprometiam, assim, pelo preço global apresentado na sua proposta, a executar integralmente o Projecto de Execução de acordo com o Caderno de Encargos posto a concurso publico, como o fizeram todos os outros concorrentes, pelo que não podia tal proposta, condicionada a um futuro acordo sobre a execução de certos trabalhos e estabelecimento do preço final, ser apreciada e cotejada com as daqueles outros concorrentes, que apresentaram as suas propostas para realização integral da empreitada, nos termos estabelecidos no Caderno de Encargos.

Propondo a exclusão da proposta dos recorrentes (e consequentemente do concorrente nº 14 que estes constituíam) por motivos resultantes da análise do seu conteúdo, que se não conformava com as especificações do caderno de encargos, a Comissão de análise agiu dentro dos limites da sua competência, não tendo o acto recorrido que aprovou aquela proposta de exclusão contida no Relatório Final de Avaliação das Propostas, violado as normas legais aplicáveis ou os invocados princípios gerais de Direito Administrativo da Legalidade, designadamente, como acima se viu, na sua vertente da Auto-vinculação, da Transparência, da Concorrência e do Equilíbrio Financeiro do Contrato.

Improcedem, nos termos expostos, as alegações e conclusões das recorrentes, pelo que acordam em negar provimento ao recurso.

Custas a pagar solidariamente pelas recorrentes com taxa de justiça e procuradoria que se fixam respectivamente em 400 euros de taxa de justiça com 50% de procuradoria.

Lisboa, 1 de Julho de 2003

Adelino Lopes – Relator – Pires Esteves – António São Pedro