849/13.4TBFIG.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A jurisdição administrativa é a materialmente competente para o julgamento de uma acção fundada em responsabilidade civil extracontratual de uma concessionária de um casino, indicando-se em tal acção como dano o valor perdido ao jogo por quem se afirma “jogador compulsivo” e havia sido proibido o acesso a casinos pelo Inspector-Geral de Jogos, nos termos do artigo 38º, nº 1 do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro (Lei do Jogo), quando esta imputação delitual se refere, na caracterização dela feita no articulado inicial, à omissão pela concessionária da implementação de medidas de controlo do acesso a um casino por esta explorado.

II- Funda-se esta atribuição de competência na conjugação dos artigos 4º, nº 1, alínea i) do ETAF com o nº 5 do artigo 1º da Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro (Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado), tendo presente que “[o] direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado […]”, que o concessiona a sociedades anónimas mediante contrato administrativo (artigo 9º da Lei do Jogo), operando este contrato a transferência para essa entidade privada de prerrogativas de poder público referidas ao controlo do exercício da actividade de jogo de fortuna ou azar, cuja regulamentação corresponde à presença elementos de interesse e ordem pública (artigo 95º, nº 2 da Lei do Jogo).

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra

I- A Causa

1. A… (A. e Apelante no contexto do presente recurso) demandou na jurisdição comum, correspondente ao Tribunal Judicial da Figueira da Foz, a Sociedade F…, SA (R. e aqui Apelada), enquanto entidade concessionária do estabelecimento de jogo designado “Casino …”, pretendendo haver (ou “reaver”) dessa entidade concessionária, enquanto dano fundado em responsabilidade civil extracontratual, o que perdeu ao jogo nesse casino (€55.360,00), em circunstâncias de tempo e lugar que particulariza no articulado inicial. Com efeito – e a este elemento reporta o dano que invoca –, afirmando-se jogador compulsivo, refere que o acesso em Outubro de 2011 à sala de jogos do referido casino lhe foi facultada pelos empregados da R., não obstante, por iniciativa do próprio A., lhe estar então vedado tal acesso, por despacho do Director do Serviço de Inspecção de Jogos (fundado no artigo 38º, nº 1 do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, v. nota 4, infra).

1.1. A R. contestou negando, tão-somente, a respectiva obrigação de indemnizar.

1.2. Saneando o processo, decidiu-se no despacho de fls. 132/136 – constitui este a decisão objecto do presente recurso – ser a jurisdição comum incompetente em razão da matéria, atribuindo-se essa competência à jurisdição administrativa[3].

1.3. Inconformado, apelou o A., formulando a rematar a motivação do respectivo recurso as conclusões seguintes:

“[…]

A- A concessão de serviço público traduz-se na transferência, temporária ou resolúvel, por uma pessoa colectiva de direito público de poderes que lhe competem para outra pessoa, singular ou colectiva, a fim de esta os exercer por sua conta e risco, mas no interesse geral;

B- Na acção objecto de decisão de que se recorre com o presente Recurso, o A. não põe em causa tal relação nem esta depende da interpretação do contrato de concessão, da sua validade ou extensão;

C- A R. na relação com os clientes não actua investida de jus imperium;

D- O pedido do Recorrente baseia-se na responsabilidade extracontratual fundadora de indemnização, a qual não cabe em nenhuma das alíneas do referido artigo 4.º ETAF;

E- O Tribunal a quo é o territorialmente competente (competência material) para julgar a lide.

F- O Tribunal a quo fez assim errada interpretação a aplicação do disposto nos artigos 211.º e 212 da CRP; 1.º e 4.º, n.º 1, alínea i) do ETAF; Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, 64.º, 278.º n.º 1, alínea a), 577.º, alínea a) do CPC.

[…]”.

II- Fundamentação

2. Caracterizado o desenvolvimento do processo que conduziu à presente instância de recurso, importa apreciar a impugnação do Apelante, sendo que o âmbito objectivo desta foi delimitado pelas conclusões transcritas no item 1.3. antecedente [artigos 635º, nº 4 e 639º do Código de Processo Civil (CPC)[4]]. Assim, fora das conclusões só valem, em sede de recurso, questões que se configurem como de conhecimento oficioso. Paralelamente, mesmo integrando as conclusões, não há que tomar posição sobre questões prejudicadas, na sua concreta incidência no processo, por outras antecedentemente apreciadas e decididas (di-lo o artigo 608º, nº 2 do CPC). E, enfim – esgotando a enunciação do modelo de construção do objecto de um recurso –, distinguem-se os fundamentos deste (do recurso) dos argumentos esgrimidos pelo recorrente ao longo da motivação, sendo certo que a obrigação de pronúncia do Tribunal ad quem se refere àqueles (às questões-fundamento) e não aos diversos argumentos jurídicos convocados pelo recorrente nas alegações.

2.1. Discute-se aqui – e constitui o único fundamento do recurso – a competência material da jurisdição comum (artigo 64º do CPC), aquela em que a acção foi proposta e que aqui é protagonizada pelo Tribunal Judicial da Figueira da Foz, face à jurisdição administrativa, tratando-se de julgar, como aqui pretende o A., nos termos que emergem do articulado inicial, uma acção visando uma imputação delitual por omissão, nos termos do artigo 486º do Código Civil (responsabilidade civil extracontratual), dirigida a uma sociedade concessionária de jogo de fortuna ou azar realizado em casino. Funda-se essa pretendida responsabilização, como acima a caracterizámos, na circunstância de não ter sido vedada ao A. (que se afirma jogador compulsivo) a entrada num casino[5] concessionado à R., sendo que, jogando nesse local – rectius, não lhe tendo sido vedada a entrada pela entidade concessionária –, sofreu o A. o “dano” correspondente – é a caracterização e a avaliação que dele faz – à perda que suportou ao jogo nessas condições (€55.360,00)[6].

Na apreciação do recurso – na determinação da questão de competência material que se coloca – são operantes as circunstâncias processuais descritas ao longo do item 1. deste Acórdão, sendo que todas elas estão documentadas nos autos, tanto no seu suporte electrónico como físico (referimo-nos ao processo em suporte de papel).

2.2. O ponto de partida que se nos afigura mais adequado na procura de uma resposta à questão de competência material, para uma acção de efectivação de responsabilidade civil extracontratual de uma entidade concessionária de jogo, em termos de alocação desta competência à jurisdição comum, como pretende o Apelante, ou à jurisdição administrativa, como entendeu a decisão recorrida, o ponto de partida mais adequado a esta indagação, dizíamos, assenta na referenciação legal do estatuto da actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar como reservada ao Estado, que a concessiona a particulares. É o que expressivamente resulta do disposto no artigo 9º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, a chamada Lei do Jogo:

Artigo 9º

Regime de concessão

O direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Governo adjudicar a respectiva concessão mediante contrato administrativo, salvo os casos previstos no n.º 2 do artigo 6.º.

Esta reserva pelo Estado, que corresponde a um direito exclusivo, com a consequente subtracção originária da exploração dessa actividade por particulares, é completada com a indicação de que o respectivo exercício por estes depende de concessão do detentor originário, o Estado. Assim, os particulares não podem, sem ser mediante concessão pública explorar essa actividade por sua iniciativa (é óbvio que não se trata neste caso de um mero licenciamento de uma actividade). É este o verdadeiro sentido da reserva estabelecida no referido artigo 9º.

Porque se trata o jogo de uma actividade ancestral com características muito peculiares, relativamente à qual se evoluiu, em termos de aproximação jurídica e de enquadramento público, de uma base proibicionista[7] para uma base de aceitação que, de alguma forma, se situa num limiar que poderíamos qualificar como correspondente a uma tolerância activa (isto se quisermos transmitir o verdadeiro sentido da regulamentação pública da actividade de jogo), como actividade monopolizada pelo Estado, só nesse quadro lícita e só acessível a particulares mediante concessão, assentando esta numa regulamentação minuciosa de pendor claramente restritivo. Expressa, pois, tal enquadramento, uma ideia de “rendição” a uma evidência incontornável (à força de “um fenómeno humano”, diz-se no preâmbulo do Decreto-Lei nº 22/85, de 17 de Janeiro). Como sugestivamente refere o Parecer da PGR indicado na nota 7: “[o] Estado acabaria por render-se à evidência incontornável de que o jogo existia, se praticava na clandestinidade e, por isso, viria a regulamentá-lo oficialmente […]”. Isto para além – e também a essa realidade o Estado se terá “rendido” – das receitas propiciadas pelo enquadramento fiscal da actividade de jogo, e demais externalidades económicas positivas que à sua exploração, com enquadramento público, vêm associadas (caso do turismo e do afluxo de capitais)[8].

À questão da reserva pública, que assumirá um papel central na economia decisória deste Acórdão, aparece associada a questão da concessão da actividade de jogo a particulares, sendo que estes, ao receberem essa concessão – ao receberem por via contratual a autorização para explorarem comercialmente essa actividade em determinadas condições –, são activamente associados, e efectivamente vinculados, à prossecução de um conjunto muito expressivo de regulamentações, ligadas a uma forte presença de vectores de interesse público associados à actividade.

Assim é, com efeito, por via da exploração da essência significativa da figura da concessão em Direito Administrativo, na sua forte e sugestiva proximidade à figura da delegação de poderes, relativamente à qual apresenta, todavia, diferenças que são relevantes, como sublinha Marcelo Rebelo de Sousa caracterizando em paralelo as figuras da delegação de poderes e da concessão:

“[…]

[P] róximas da delegação de poderes são a delegação de serviços e a concessão, respectivamente noutra pessoa colectiva pública e em pessoa colectiva privada não lucrativa, ou em pessoa colectiva privada lucrativa.

De semelhante com a delegação de poderes verifica-se uma transferência com reflexo na competência dos órgãos, efectuada com base na lei, e que supõe um acto do delegante ou concedente.

De diverso deve apontar-se que este acto pode ser unilateral ou bilateral (contrato), ao passo que, na delegação de poderes, é sempre só unilateral e que, na delegação de serviços e na concessão, não se assiste a uma mera transferência de competência mas de atribuições a cargo de uma pessoa colectiva pública.

[…]”[9].

E acrescenta o mesmo Autor, referindo-se à tese que perfilha, quanto à natureza jurídica da delegação de poderes (que qualifica como a tese da transferência de titularidade ou de gozo de parte das faculdades contidas na competência), com grande paralelismo nas situações de concessão:

“[…]

[E] ntendemos que é compatível com o regime legal o considerar-se que a lei de habilitação só confere competência ao delegante e não ao delegado.

Mas a mesma lei permite-lhe que transfira algumas das faculdades incluídas num ou em vários poderes funcionais que a competência integra.

O acto de delegação de poderes procede a essa transferência, que não é só de exercício, é também de gozo ou de titularidade.

Só que nem todas as faculdades são transferíveis. Daí os poderes do delegante relativamente à actuação do delegado e ainda de avocação e de revogação da própria delegação. Estes poderes são legalmente intransferíveis.

Mais ainda: decorrendo elas de competência cometida por lei, essas faculdades autonomizam-se só após delegação de poderes; antes desta encontram-se como que em potência, carecendo de efectivação.

Trata-se de situação frequente no Direito: Pense-se nos contratos de concessão, em Direito Público como em Direito Privado.

[…]”[10].

É com este sentido que se afirma – e citamos agora o Parecer do Conselho Consultivo da PGR indicado na nota 7, supra –, a respeito da concessão do jogo:

“[…]

[I] nteressa reter […] que da evolução legislativa relativa ao jogo de fortuna e azar se constata a preocupação constante do legislador em controlar pormenorizada e rigorosamente o acesso, permanência e proibição da entrada nas salas de jogo, atribuindo essa competência, em exclusividade, ao órgão administrativo que funciona junto dos casinos.

A realização do interesse público atinente à prática controlada do jogo e à obtenção de receitas é responsabilidade do Estado que, sem capacidade e apetência para directamente o explorar, apela à colaboração dos particulares, através de realização de contratos administrativos com concessionárias, para exploração do jogo de fortuna e azar em regime de exclusividade.

É o chamado contrato de colaboração subordinada.

Na definição de Sérvulo Correia[[11]], contratos de colaboração ‘são aqueles pelos quais uma das partes se obriga a proporcionar à outra uma colaboração temporária no desempenho de atribuições administrativas, mediante remuneração’, caracterizando-se a sua subordinação pela natureza das partes que, em princípio, deverão ser uma pessoa colectiva pública e um particular. ‘É na diferente qualidade dos sujeitos que se alicerça a razão da sujeição’, acrescenta o mesmo Autor, que refere ainda um outro elemento caracterizador dessa subordinação, a ‘associação duradoura e especial do particular co-contratante, mediante retribuição, ao cumprimento das atribuições da pessoa colectiva que contrata da parte da administração’.

‘E da indiscutível supremacia do interesse público decorre a submissão do particular – consubstanciada numa cláusula de sujeição explícita ou implícita – às leis, regulamentos e actos administrativos que durante a execução do contrato exprimam as exigências do interesse servido, quanto ao objecto do contrato’, conclui o mesmo Autor.

Neste tipo de contratos inclui expressamente o Autor a concessão de exploração de jogos de fortuna ou de azar.

[…]” (sublinhado aqui acrescentado).

É importante sublinhar, por constituir um traço identitário central da regulamentação legal da actividade de jogo, o carácter, expressamente assumido no nº 2 do artigo 95º da Lei do Jogo[12], de interesse e ordem pública da regulamentação legal respectiva, valendo essa identidade específica pela referenciação à entidade concessionária de prerrogativas de autoridade pública – mesmo de faculdades que verdadeiramente são de polícia do jogo –, não obstante a permanência no Estado, por via de uma intensa relação de tutela, de um activo dever de fiscalização referido à concessionária e à própria actividade de jogo[13].

Existe, pois, na actuação da entidade concessionária (da ora R.), que o mesmo é dizer na actuação que é aqui apresentada pelo A. como indutora de responsabilidade delitual (note-se que é numa “falha” da R. no controlo do acesso ao local de jogo que o A. funda a acção), existe na actuação da R., dizíamos, uma forte presença de elementos característicos da regulamentação da actividade de jogo, referenciadas a essa concessionária pela Administração no quadro da transferência, por via do contrato de concessão, da titularidade de faculdades que, originariamente, estão contidas na estruturação da reserva pelo Estado do direito de explorar jogos de fortuna ou azar, elementos que, por via dessa opção, foram referenciados ao exercício da função administrativa[14]. Lembramos que essa reserva contém, explicitamente, a regulamentação das condições em que se realiza essa exploração (o Estado estaria directamente vinculado a essas condições se, por hipótese, explorasse directamente o jogo; e está mediatamente vinculado no quadro do controlo da concessionária e da actividade de jogo por esta promovida). E lembramos de novo, fazendo incidir a análise já em elementos do caso concreto, que é à omissão de medidas de implementação do controlo de acesso às salas de jogo pela R. que o A. refere o preenchimento da facti species delitual omissiva que imputa àquela, correspondendo tal controlo de acesso a um elemento central das condições de exploração do jogo no quadro da respectiva regulamentação legal (vejam-se, entre outros, os artigos 29º e 35º a 38º da Lei do Jogo)[15]. Pode afirmar-se, com efeito, que é no quadro de um exercício deficiente – rectius, de um exercício insuficiente – pela concessionária de prerrogativas de poder público em que ficou investida no quadro da concessão, pode dizer-se ser neste quadro valorativo, repete-se, que o A. situa a causa de pedir que reporta à responsabilidade civil extracontratual que atribui à R.

2.2.1. Trata-se esta incidência de um elemento central na definição da competência material no caso concreto, em termos de entendermos ser de a atribuir à jurisdição administrativa e não à jurisdição comum.

Interessa a este respeito, no quadro do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (o ETAF, aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro) – e assim sustentamos a asserção assumida –, o âmbito da jurisdição administrativa, na sua estruturação quanto à situação aqui relevante, nos termos definidos no artigo 4º, nº 1, alínea i)[16]:

Artigo 4º

Âmbito da jurisdição

1- Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:

i) Responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público;

------------------------------------------------------------------------------------.[17]

O integral entendimento interpretativo desta disposição remete-nos para o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (RRCEEEP), aprovado pela Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro, convocando este, quanto ao caso concreto, o respectivo artigo 1º, nº 5:

Artigo 1º

Âmbito de aplicação

1- A responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas colectivas de direito público por danos resultantes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa rege-se pelo disposto na presente lei, em tudo o que não esteja previsto em lei especial.

--------------------------------------------------------------------------------------.

5- As disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas colectivas de direito público, bem como dos titulares de órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por acções ou omissões que adoptem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.

Estende este nº 5 do artigo 1º do RRCEEEP, conforme o caracteriza, anotando-o, Filipa Calvão:

“[…]

[O] regime da responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas públicas às pessoas colectivas de direito privado que actuem no exercício de prerrogativas de poder público ou se rejam pelas normas ou disposições ou princípios de direito administrativo. Abrangidas nesta categoria estará toda e qualquer pessoa de direito privado […], desde que se verifique o elemento que permite dar a ‘marca’ pública, mais precisamente administrativa, a tal responsabilidade: que no desenvolvimento da sua actividade exerçam poderes de autoridade (prerrogativas de poder público) ou se encontrem vinculadas a normas e princípios de direito administrativo […].

Assim, estão cobertas por este regime as pessoas colectivas de direito privado criadas por entidades públicas (sociedades anónimas de capitais públicos), bem como entidades privadas que exerçam poderes públicos (v.g., no âmbito de concessões de serviços públicos ou de parcerias público-privadas) […].

[…] (sublinhado acrescentado)[18].

E acrescenta a mesma Autora:

“[…]

[A] s entidades privadas que exercem funções públicas actuam, não como representantes ou auxiliares das pessoas colectivas de direito público que para elas transferiram uma específica função administrativa (delegação de funções), mas antes em nome próprio e com autonomia. No fundo, actuam como se fossem entidades públicas […]. Nessa medida, porque em causa está o exercício de poderes públicos e a execução da função administrativa, compreende-se que a disciplina da responsabilidade pelos danos que porventura produzam conste do regime de responsabilidade civil extracontratual pública. E porque a delegação de funções e de poderes públicos se apresenta simultaneamente como uma delegação de responsabilidade, são as entidades privadas quem responde pelos danos que causem no exercício da função administrativa […].

[…]”[19].

2.3. É assim que caracterizamos a questão da competência material decorrente da sobreposição interpretativa entre o artigo 4º, nº 1, alínea i) do ETAF e o artigo 5º, nº 1 do RRCEEEP. Ora, desta caracterização decorre, como dissemos antes, a atribuição dessa competência à jurisdição administrativa, referindo-se o presente processo à efectivação da responsabilidade civil extracontratual de uma entidade (uma sociedade comercial) concessionária de um casino, porque esta imputação se suporta na alegação de um exercício desviado por essa mesma entidade de prerrogativas de poder público nas quais ficou investida, por transferência do Estado, através do contrato de concessão. Tratou-se aqui – trata-se nos termos em que o A. constrói a acção[20] –, repetindo o que já antes sublinhámos mais de uma vez, de deduzir uma imputação delitual à concessionária quanto à omissão de medidas caracteristicamente de polícia de jogo (v. nota 13, supra), no quadro da actuação em que ficou investida (pelo Estado) através da concessão e que se configura como um verdadeiro poder-dever: poder, no sentido em que lhe foram atribuídas pela concessão faculdades de actuação; dever, no sentido em que essas faculdades são exercidas num quadro referido a um interesse público diferenciado e transcendente do interesso privado da concessionária[21].

Através desta caracterização colhemos, pois, os elementos que nos permitem referenciar, convergentemente com o decidido na primeira instância, a competência para julgamento da presente acção à jurisdição administrativa e não à jurisdição comum.

2.3.1. Existem a este respeito, atribuindo competência material à jurisdição administrativa, alguns precedentes jurisprudenciais com um significativo valor persuasivo para a presente situação – e a fundamentação da decisão recorrida assenta essencialmente nessa vertente (cfr. o trecho da Sentença de fls. 134/136 e respectivas notas 1 a 6). Com efeito, com base em argumentos de significativa identidade de razão, pese embora nenhum desses precedentes se referir concretamente a situações de imputação delitual a concessionárias de jogo, respeitando quase todos à actuação (à omissão) de empresas concessionárias de auto-estradas[22], encerram essas outras situações, dizíamos, significativos argumentos de semelhança que justificam a mesma opção, cremos que reforçadamente até, no caso de comportamentos omissivos, referenciados a obrigações de controlo do exercício da actividade de jogo assumidas pelas entidades concessionárias por transferência do Estado. E isto mesmo quando essa transferência se faz, como aqui inegavelmente sucede, sem que o Estado prescinda de um papel activo de controlo da actividade de jogo em si mesma e da performance contratual de quem, pela concessão, foi investido no controlo dessa actividade, como decorre do nº 1 do artigo 95º da Lei do Jogo[23].

2.3.2. A invocação aqui, com o valor de precedentes persuasivos, de casos jurisprudenciais referidos à atribuição à jurisdição administrativa, e não à jurisdição comum, de competência para o julgamento de situações de responsabilidade civil extracontratual imputada a concessionárias de auto-estradas, suscita a esta formação do Tribunal (ao ora relator e aos dois Adjuntos) a necessidade de prestar um esclarecimento adicional, tendo presente a realidade em causa em anterior decisão subscrita por estes mesmos três Juízes na qual, não estando em causa (no sentido de não estar suscitada) uma questão de competência material, esta acabou por ser implicitamente pressuposta como referida à jurisdição comum – pressuposta, pois era oficiosamente acessível a esta instância nessa ocasião[24] – no julgamento desse recurso. Referimo-nos ao Acórdão desta Relação de 27/03/2012, proferido pelo ora relator e os mesmos dois Adjuntos no processo nº 211/09.3TBCLB.C1[25], sendo que estava em causa neste um acidente de viação ocorrido numa auto-estrada concessionada, sendo demandada a concessionária por omissão de medidas protectivas contra a entrada de animais na faixa de rodagem do troço concessionado.

Vale esta explicitação de sentido da presente decisão, no confronto com uma decisão pretérita desta mesma formação na qual a questão de competência material aqui apreciada se poderia ter colocado, vale esta explicitação, dizíamos, num quadro de integridade argumentativa[26], sendo que em tal quadro se impõe aos subscritores do entendimento que ora se expressa um dever qualificado de fundamentação da decisão aqui tomada, no confronto com a decisão anterior, explicitando o que de diferente existe em ambas as situações, não obstante a aparente igualdade – como é o caso presente –, ou assumindo expressamente uma mudança de posição, caso a igualdade das situações justificasse, por razões de coerência valorativa – rectius, por razões de integridade –, a repetição do sentido decisório adoptado no processo anterior. Com efeito, “[i]ntegridade argumentativa significa coerência ou ausência de contradição inexplicada entre decisões: um tribunal não pode dizer uma coisa num dia e o seu oposto no dia seguinte, excepto se os juízes reconhecerem a contradição, explicarem as razões de fundo da inflexão opinativa e prometerem fidelidade a essas razões no futuro na medida em que continuem preparados para as defenderem […]”, é que, “[…] sob um tribunal cuja jurisprudência contém contradições patentes e irreconhecidas recai uma suspeita legítima de insinceridade e manipulação”[27].

Ora, tendo presente que entendemos existirem incidências práticas (de tempo processual, qualifiquemo-las assim) nas duas situações em confronto (no presente Acórdão e no Acórdão acima mencionado de 27/03/2012, no processo nº 211/09.3TBCLB.C1) que configuram essas situações em termos diversos, quanto à apreciação da questão da competência material referida ao papel de uma instância de recurso, teremos presente que a integridade argumentativa se expressará aqui, precisamente, na indicação dessa diferença, explicando – superando – a aparente divergência de decisão da mesma situação.

Com efeito, é relevante sublinhar ter este processo acedido à instância de recurso (à presente instância de recurso), interlocutoriamente no respectivo iter processual e visando, precisamente, decidir a questão da competência material da jurisdição comum no confronto com a jurisdição administrativa, face a uma decisão negando a competência do tribunal a quo. Diversamente, no anterior processo, não obstante tratar-se de questão passível de ser apreciada oficiosamente pela instância de recurso (nos termos indicados na nota 24 supra e no texto que para ela remete), não fora tal questão colocada na primeira instância, não fora aí apreciada e, enfim, contrariamente ao que aqui sucede, não constituía essa questão objecto do recurso nessa circunstância apreciado por esta Relação. Assim, nessa outra situação, a apreciação oficiosa da incompetência material em sede de recurso, induziria o efeito, que reputamos de absolutamente desproporcionado e inaceitável, de fazer retroceder uma acção já julgada ao começo, remetendo-a a uma outra ordem de tribunais, onde esta, não obstante, seria julgada substancialmente nas mesmas condições em que já o fora na jurisdição comum.

É com base na desproporcionada irracionalidade desse retorno à “estaca zero”, nas condições que aí se verificavam, que consideramos a presente situação diferente da que a esta instância se configurou no processo nº 211/09.3TBCLB.C1, nessa incidência alicerçando a aparente divergência implícita na consideração, neste caso, da incompetência material da jurisdição comum (resolvendo o único tema do recurso), quando numa situação anterior poderíamos, com base em argumentos idênticos aos aqui adoptados, ter equacionado oficiosamente essa questão de incompetência. É a radical diferença das duas conjunturas processuais que justificou a anterior decisão, no confronto com a situação que abstractamente se coloca no presente processo.

2.4. Aqui chegados, apreciado que está o recurso referido à decisão de incompetência material da jurisdição comum, emerge-nos como correcta essa decisão, com a consequente improcedência do recurso.

É ao que nos resta dar uma expressão decisória, depois de sumariar o antecedente percurso expositivo.

Sumário elaborado pelo relator (artigo 663º, nº 7 do CPC):

I- A jurisdição administrativa é a materialmente competente para o julgamento de uma acção fundada em responsabilidade civil extracontratual de uma concessionária de um casino, indicando-se em tal acção como dano o valor perdido ao jogo por quem se afirma “jogador compulsivo” e havia sido proibido o acesso a casinos pelo Inspector-Geral de Jogos, nos termos do artigo 38º, nº 1 do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro (Lei do Jogo), quando esta imputação delitual se refere, na caracterização dela feita no articulado inicial, à omissão pela concessionária da implementação de medidas de controlo do acesso a um casino por esta explorado;

II- Funda-se esta atribuição de competência na conjugação dos artigos 4º, nº 1, alínea i) do ETAF com o nº 5 do artigo 1º da Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro (Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado), tendo presente que “[o] direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado […]”, que o concessiona a sociedades anónimas mediante contrato administrativo (artigo 9º da Lei do Jogo), operando este contrato a transferência para essa entidade privada de prerrogativas de poder público referidas ao controlo do exercício da actividade de jogo de fortuna ou azar, cuja regulamentação corresponde à presença elementos de interesse e ordem pública (artigo 95º, nº 2 da Lei do Jogo).

III- Decisão

3. Face ao exposto, aqui se confirma o despacho recorrido, com a consequente improcedência da apelação.

Custas na instância de recurso a cargo do A.

(J. A. Teles Pereira - Relator)

(Manuel Capelo)

(Jacinto Meca)

[3] Previamente, por iniciativa do Tribunal, a questão da incompetência da jurisdição comum foi submetida à apreciação das partes, sendo que nenhuma posição qualquer delas tomou a tal respeito.

[4] Vale aqui como precedente, com contínua relevância no CPC actual, o Acórdão do STJ de 03/06/2011 (Pereira da Silva), proferido no processo nº 527/05.8TBVNO.C1.S1, cujo sumário está disponível na base do ITIJ, directamente, no seguinte endereço:

http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/f9dd7bb05e5140b1802578bf00470473:

Sumário:

“[…]

[O] que baliza o âmbito do recurso, tal sendo, afora as de conhecimento oficioso, as questões levadas às conclusões da alegação do recorrente, extraídas da respectiva motivação (artigos 684.º n.º 3 e 690.º n.º 1 do CPC), defeso é o conhecimento de questão não aflorada naquelas, ainda que versada no corpo alegatório.

[…]”.

[5] Estava em causa relativamente a este (cfr. o documento junto a fls. 79) a proibição de acesso a salas de jogo prevista no artigo 38º, nº 1 do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro (neste caso na versão introduzida pelo Decreto-Lei nº 10/95, de 19 de Janeiro):

Artigo 38.º

Proibição de acesso

1- Por sua iniciativa ou a pedido justificado das concessionárias, ou ainda dos próprios interessados, o inspector-geral de Jogos pode proibir o acesso às salas de jogos a quaisquer indivíduos, nos termos do presente diploma, por períodos não superiores a cinco anos.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------.

[6] Embora se trate de uma incidência marginal ao objecto deste recurso (no qual se discute apenas uma questão de competência material da jurisdição comum no confronto com a jurisdição administrativa) entendemos dever explicitar a intencionalidade do uso das aspas na expressão dano neste particular contexto.

Trata-se de sublinhar a existência de algum elemento paradoxal na construção jurídica enquanto dano de uma perda ao jogo, quando essa perda é feita corresponder directamente ao montante do dano, pressupondo, assim, tal perda como dano.

O jogo – e interessa-nos aqui, tão-somente, o chamado jogo legal de fortuna ou azar gerido por uma entidade habilitada mediante concessão do Estado e realizado nos locais próprios – corresponde a uma prática autorizada, mas condicionada, objecto de regulamentação legal, presentemente através do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, cujo resultado aleatório (que se expressa num ganho ou numa perda para o jogador) – “[j]ogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte” (artigo 1º do DL 422/89) –, tal actividade e esse resultado, dizíamos, é objecto de tutela jurídica, no sentido em que esse ganho aleatório (o prémio) é efectivamente devido ao jogador e a perda deste (o resultado expresso na falta de prémio e consequente na perda do valor jogado) não lhe confere o direito ao reembolso por parte da entidade concessionária do que aquele perdeu, com fundamento na nulidade do contrato de jogo, não se lhes aplicando (nem sequer na consideração como obrigação natural) o disposto no artigo 1245º do Código Civil (neste sentido, cfr. Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil anotado, Vol. II, 3ª ed., Coimbra, 1986, p. 853 e Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. III, 3ª ed., Coimbra, 2005, p. 587: “[n]o âmbito da legislação especial [de jogo], o jogo e a aposta é normalmente fonte de obrigações civis, não dando consequentemente lugar à aplicação do artigo 1245º”).

Ora, configurando-se o dano, em sentido jurídico, “[…] como a supressão ou diminuição de uma situação favorável, reconhecida ou protegida pelo Direito” (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Vol II, Direito das Obrigações, tomo III, Coimbra, 2010, p. 511), haverá que entender como não reconhecida ou protegida pelo Direito a incolumidade patrimonial do jogador que se expõe, no quadro da participação em jogo legal e regulamentado, à eventualidade da perda pecuniária correspondente ao resultado aleatório do contrato de jogo lícito, gerador de obrigações civis válidas, como seja o dever de prestar para quem paga o prémio e a sujeição à perda para o jogador, sendo que a transferência patrimonial envolvida em qualquer das alternativas de jogo assenta numa causa reconhecida no respectivo efeito pela ordem jurídica.

A caracterização aqui como dano da perda sofrida pelo “jogador-perdedor” (o A.) – e assim ultrapassamos o elemento paradoxal referido no início desta nota – reporta-se a uma fonte obrigacional distinta do contrato de jogo, pressupondo a sua construção como dever de indemnizar, num quadro delitual gerado para a entidade concessionária por força de omissão, referenciada ao artigo 486º do Código Civil, traduzida em não ter implementado no caso concreto a proibição de base legal (artigo 38º, nº 1 do Decreto-Lei nº 422/89) de entrada do A. em sala de jogo (“[…] o dever de praticar o acto omitido”).

Neste sentido, para melhor compreensão da natureza do quadro delitual em que nos movemos aqui (responsabilidade civil extracontratual), poderíamos dizer que, em abstracto e por estranho que possa parecer, a hipótese de ganho de um prémio pelo A. não afastaria em si mesmo o dever de indemnizar da concessionária com esta base, no sentido em que a imputação delitual esteja relacionada com a potenciação, pela omissão da concessionária, do dano traduzido na realimentação do comportamento adictivo, através da “ilusão de ganhar” decorrente da ludomania (v. as entradas “addictive behavior” e “gambler's fallacy” na Wikipedia, respectivamente em http://en.wikipedia.org/wiki/Addictive_behavior e http://en.wikipedia.org/wiki/Gambler%27s_fallacy). Vale a este respeito a ideia expressivamente caracterizada pelo escritor Nicholas Pileggi: “A casino is a mathematical place set up to separate players from their money. Every bet made in a casino has been calibrated within a fraction of it’s life to maximize profit while still giving the players the illusion that they have a chance” (Casino: Love and Honor in Las Vegas, 1995).

O que a existência de prémio poderia afectar neste caso hipotético (no caso de o jogador que ganhou, mas cuja participação no jogo deveria ter sido impedida pela concessionária) era a modelação da indemnização, com base no princípio compensatio lucri cun damno.

[7] Para não recuarmos mais no tempo, sublinharemos que o Código Penal de 1886 punia nos artigos 264º a 269º a generalidade das práticas relacionadas com os jogos de fortuna ou azar, tendo estas disposições sido revogadas (bem como os artigos 1541º e 1542º do Código Civil de Seabra) pelo Decreto nº 14.643, de 3 de Dezembro de 1927, que regulamentou pela primeira vez a prática lícita de jogos de fortuna. Pode ver-se – e para aí remetemos – a evolução histórica do enquadramento legal da actividade de jogo no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República votado em 24/09/1998 (Cândida Almeida), número de documento PPA19980924004400 (homologado em 16/11/1998), disponível em:

http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf/0/9a6986c0fb38339c8025661700425957.

[8] V. Martin Paldam, “The political economy of regulating gambling – Illustrated with the Danish case”, disponível em:

http://www.econ.ku.dk/nf/%C3%85rsm%C3%B8der/%C3%85rsm%C3%B8de%202008/Koldingfjord%202008/Paldam/Gambling.pdf.

“[…]

The gambling sector is regulated in order to collect taxes and control the gambling problem of addiction. The regulation may be done without or through a gambling state owned enterprise with monopoly to some or all of the range of gambling products. A macro model is presented to identify the problem as excess net gambling expenditure and a dead weight loss. The model is calibrated using Danish data, to give estimates of the aggregate cost to society of the gambling problem. The rents from public gambling monopolies are often distributed by a special found that create stakeholders. Those afflicted by the gambling problem are few and they are unorganized. Politicians are under many pressures to spend, and the stakeholders are normally powerful groups. Consequently, the goal of tax collection comes to dominate the goal of reducing the gambling problem.

[…]”.

V. também, Raymond D. Sauer, “The Political Economy of Gambling Regulation”, Novembro, 2000, disponível em:

http://www.researchgate.net/publication/23736204_The_political_economy_of_gambling_regulation.

[9] Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1999, p. 196.

[10] Lições de Direito Administrativo, cit., p. 208.

[11] A citação refere-se à Obra deste Autor, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra, 1987, pp. 420 e ss.

[12] Integra-se este num capítulo dessa Lei intitulado “Da inspecção e das garantias” e numa secção designada “Da inspecção”:

Artigo 95º

Princípio geral

1- A exploração e a prática de jogos de fortuna ou azar e a execução das obrigações das concessionárias ficam sujeitas à inspecção tutelar do Estado, exercida pela Inspecção-Geral de Jogos e pelas demais entidades a quem a lei atribua competências neste domínio.

2- As normas relativas à exploração e prática do jogo são de interesse e ordem pública, devendo a Inspecção-Geral de Jogos aprovar os regulamentos necessários à exploração e prática daquele no respeito dessas normas.

[13] É neste sentido que António Henriques Gaspar, num voto particular constante do Parecer da PGR indicado na nota 7, supra refere o seguinte:

“[…]

Na relação entre as concessionárias e a Administração, para além da lei e dos poderes legais, estabelece-se também uma relação contratual – o contrato administrativo de concessão de exploração, que a doutrina qualifica como contrato de colaboração subordinada.

Neste tipo de contratos, o particular obriga-se a determinados comportamentos subordinados à prossecução do interesse público envolvido, alienando, na exacta medida da subordinação aceite, a sua própria autonomia de organização e decisão. Deste modo, em tudo quanto seja subordinação na execução do contrato e estando os poderes de Administração previstos e preordenados à fiscalização e controle de execução contratual, as inerentes sujeições da concessionária parecem afastar-se da qualificação e compreensão no domínio da tutela: a execução contratual subordinada e a tutela excluem-se mutuamente.

Finalmente, o modo como a lei disciplina o jogo integra também a definição de elementos e prevê atribuições e poderes que não são nem de organização, nem de execução contratual, mas típica e materialmente de autoridade e polícia – a polícia do jogo, que sempre foi exclusiva da Administração (supõe prerrogativas de autoridade pública) – tanto no Decreto-Lei nº 48912, de 18 de Março de 1969, como no regime que o antecedeu – e aos quais, actualmente, o Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, associa, responsavelmente, as concessionárias.

Na complexa relação entre a Administração e as concessionárias recortam-se poderes que podem ser de tutela, mas também de fiscalização de execução contratual, ou ainda outros, de diversa natureza, de colaboração responsável no exercício dos poderes da Administração na polícia do jogo.

[…]”.

[14] Esta, “[…] a função administrativa, compreende o conjunto de actos legislativos, traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer as necessidades colectivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder do Estado […]” (Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, cit., p. 12). O elemento opção legislativa é estratégico no quadro da reserva do direito de exploração do jogo pelo Estado.

[15] Interessa a este respeito ter presente o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/06/2013 (Maria dos Prazeres Pizarro Beleza), proferido no processo nº 948/09.7TVPRT.P1.S1, disponível em:

http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/ccfdeb7c5db39f8180257ba50032715d.

Este aresto, abstraindo por agora da questão da competência material (que nele é pressuposta como referida à jurisdição comum), contém as seguintes asserções sumariadas:

“[…]

I- A par da facilitação no acesso às salas de jogos – salas de máquinas e salas mistas – criadas em 1995, e justificadas pelo legislador de 2005, com o objectivo de rentabilizar a exploração do jogo concessionado, assistiu-se a um acréscimo de responsabilização das concessionárias pela legalidade dessa exploração – “Como principais inovações, acentua-se a responsabilidade das concessionárias pela legalidade e regularidade da exploração e prática do jogo concessionado e melhoram-se as condições para uma exploração rentável …” (Preâmbulo do DL n.º 40/2005, de 17-02).

II- As concessionárias estão legal e contratualmente obrigadas a cumprir as exigências de acesso às salas de jogos, a organizar e manter os meios necessários ao cabal cumprimento dessa obrigação, a determinar a quem “for encontrado numa sala de jogos em infracção às disposições legais” que se retire (art. 37.º da Lei do Jogo), e – em particular – a desenvolver os actos necessários a impedir o acesso às salas de jogos de quem requereu e obteve do Inspector-Geral de Jogos a proibição de acesso às mesmas, nos termos do art. 38.º da supra referida lei.

[…]”.

[16] Note-se que o artigo 10º, nº 7 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (o CPTA, aprovado pela Lei nº 15/2002, de 22 de Fevereiro) confere no artigo 10º, nº 7 legitimidade passiva (podem ser demandados…) aos “particulares ou concessionários, no âmbito de relações jurídico-administrativas que os envolvam com entidades públicas ou com outros particulares” (v. Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2003, p. 49).

[17] Esta alínea é caracterizada por Mário Aroso de Almeida nos seguintes termos:

“[…]

O artigo 4º, nº 2, alínea i), ainda prevê a competência da jurisdição administrativa para apreciar questões de responsabilidade civil extracontratual de sujeitos privados nos casos que a lei submeta ao regime de direito material que especificamente regula a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas de direito público.

[…]” (O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, cit., p. 86).

[18] Comentário ao Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, Rui Medeiros (org.), Lisboa, 2013, pp. 71/72.

[19] Ibidem.

[20] “A determinação do Tribunal materialmente competente para conhecer da pretensão formulada pelo Autor afere-se em função dos termos em que a acção vem proposta, dos fundamentos em que ela se estriba e do pedido que vem formulado.” [Acórdão do Tribunal de Conflitos de 02/10/2008 (Costa Reis), no processo nº 012/08, disponível em:

http://www.dgsi.pt/jcon.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/66680d64d61c64dc8025751400581c].

[21] Esta, seguramente – tivesse esse poder… –, regulamentaria “à sua maneira” o exercício do jogo por ela explorado.

[22] A título de exemplo indicamos aqui o Acórdão da Relação de Lisboa de 14/02/2012 (António Santos), no processo nº 5715/10.2TCLRS.L1-1, disponível em:

http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/9f53fe5d49109a98802579ac004bad55.

Sumário:

“[…]

1- Nos termos dos artigos 18º, n.º 1, e 22º, nº1, ambos da LOFTJ (Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro), a competência dos tribunais da ordem judicial é residual (os tribunais judiciais são competentes para as causas não legalmente atribuídas aos tribunais de outra ordem jurisdicional), sendo que ela - a competência - “(…) fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram”.

2- Dispõe o artº 4º, nº1, alínea i), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto a “ Responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público”.

3- Reza o art. 1, n.º 5 do Anexo à Lei n.º 67/2007, de 31/12, que “ As disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas colectivas de direito público, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por acções ou omissões que adoptem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo”; e,

4- Atendendo a que a causa petendi da acção relaciona-se com a pretensa omissão e/ou acção da Ré enquanto entidade concessionária de IC, ou seja, aquando da execução de tarefas administrativas em sede de contrato administrativo, estando, por isso, a sua actividade regulada por disposições e princípios de direito administrativo; tudo,

5- Conduz a que a eventual obrigação/responsabilização da Ré concessionária, por actos ou omissões decorrentes da subjacente actividade, se insere no âmbito de aplicação do artigo 1.º, n.º 5 do novo Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, e, como tal, por força do disposto no art. 4º, nº1, al. i) do ETAF, impõe-se que deva ser demandada perante os tribunais administrativos.

[…]”.

Não desconhecemos, obviamente, a existência de decisões de Tribunais superiores em sentido divergente desta, caso do recente Acórdão desta Relação de Coimbra de 24/06/2014 (Nunes Ribeiro) proferido no processo nº 843/13.5TBCTB-A.C1, disponível em:

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/c3190a31e2de225a80257d0700477fa6.

Sumário:

“[…]

1. No exercício da actividade concessionada, os concessionários respondem normalmente pelos prejuízos causados a terceiros nos termos gerais do direito, isto é, segundo o regime do direito privado, só respondendo segundo o regime do direito administrativo relativamente aos actos praticados no exercício de poderes de autoridade, atribuídos por lei ou pelo contrato de concessão.

2. Pertence ao tribunal comum a competência para conhecer da acção em que um utente imputa à concessionária da auto-estrada uma conduta omissiva do seu dever de vigilância no troço da via sob concessão, independentemente da posição adoptada sobre a natureza contratual ou extracontratual dessa eventual responsabilidade.

3. Os tribunais do foro administrativo são materialmente incompetentes para conhecer da acção que tenha por objecto a responsabilidade das concessionárias de auto-estradas das concessões SCUT para com os utentes dos troços sujeitos à sua exploração.

[…]”.

Constituindo argumento central deste aresto a circunstância de a imputação delitual referida a uma concessionária de auto-estrada pressupor a actuação desta “[…] enquanto sujeit[o] privad[o], segundo as formas de direito privado no exercício da sua capacidade de direito civil […]”, lembramos – sempre ressalvando o enorme respeito que uma posição diversa nos merece – que este elemento não constitui em si mesmo o factor central determinante da atribuição da competência material da jurisdição administrativa no quadro da alínea i) do nº 1 do artigo 4º do ETAF, relacionalmente entendido com o nº 5 do artigo 1º do RRCEEEP.

Seja como for, estando aqui em causa a omissão pela concessionária de jogo de prerrogativas de autoridade em que ficou investida por via da concessão, configura-se uma actuação desta que, em última análise, se situa no campo “do direito público administrativo”, não obstante o referencial de imputação delitual ser, como sucede com toda a responsabilidade civil extracontratual, o seu enquadramento no âmbito do Código Civil como instituto geral. Significa isto, estamos em crer, que mesmo para quem entende a responsabilidade civil extracontratual de uma concessionária de auto-estrada como referida à jurisdição civil, a posição de uma concessionária do jogo não deixará de configurar um caso especial, merecedor de uma distinta alocação da competência material.

[23] O argumento de semelhança funciona aqui, como dissemos, reforçadamente (por maioria de razão) porque nestes casos a omissão que é apresentada como base da imputação delitual à concessionária de jogo se refere a elementos expressamente qualificados pela Lei como de interesse e ordem pública (artigo 95º, nº 2 da Lei do Jogo) e que até se prefiguram algo paredes-meias com a atribuição de poderes funcionais de polícia reportados ao controlo público da actividade de jogos de fortuna ou azar.

[24] Acabou por ser pressuposta essa competência, no sentido em que a decisão final da primeira instância que apreciou a acção que deu lugar à decisão desta Relação foi efectivamente julgada em tal recurso, e foi essa competência pressuposta também no sentido em que a questão da competência material seria acessível à segunda instância, mesmo não tendo sido suscitada ou apreciada na primeira instância, nos termos do 102º, nº 1 e nº 2 (este a contrario) do CPC anterior (actual artigo 97º, nº 2 do CPC). Com efeito, a limitação do momento processual até ao qual é possível conhecer da incompetência material (artigo 102º, nº 2: “[…] até ser proferido despacho saneador, ou, […] até ao início da audiência de discussão e julgamento”) não valia – e continua a não valer no artigo 97º do Código actual – quando a incompetência confronta tribunais de ordens diferentes, designadamente a jurisdição comum com a jurisdição administrativa (v. Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, 2ª ed., Coimbra 2004, p. 125; cfr. José Lebre de Freitas, João Redinha, Rui Pinto, Código de Processo Civil anotado, Vol. 1º, 2ª ed., Coimbra, 2008, p. 202). Quer isto dizer que a questão de incompetência material que se colocasse nessa outra acção era oficiosamente acessível a este Tribunal de recurso.

[25] Está este disponível em:

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/ef9a154c74dc0766802579df004d0da3.

Sumário:

“[…]

I- A introdução pela Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, através do respectivo artigo 12º, nº 1, para a concessionária de uma auto-estrada, de um ónus da prova do cumprimento das obrigações activas de segurança do troço concessionado em termos de evitar acidentes referidos às causas indicadas nas três alíneas desse nº 1, (este regime) implica o estabelecimento de uma presunção de culpa da concessionária e que actuará como regra de decisão em caso de non liquet probatório.

II- Este regime (artigo 12º da Lei nº 24/2007) não contendo uma opção pelo enquadramento destes acidentes, em termos de responsabilidade civil da concessionária, pela “tese contratual” ou pela “tese delitual” discutidas até então na doutrina e na jurisprudência, assume uma posição quanto à alocação do ónus da prova que é tributária dessa discussão anterior, em termos que permitem configurar a escolha legislativa como uma das respostas fornecidas no quadro legal anterior à lei nº 24/2007.

III- Assim, o artigo 12º, nº 1 da Lei nº 24/2007 configura-se como lei interpretativa, sendo adequada a sua aplicação retroactiva (na questão do ónus da prova impendente sobre a concessionária), nos termos do artigo 13º, nº 1 do CC, a acidentes ocorridos antes da entrada em vigor desta Lei.

[…]”.

[26] Vale a integridade, com este sentido, como virtude jurídica, v. Ronald Dworkin, Law’s Empire, Londres, 1991, pp. 95/96 e 225 e ss.; cfr. a entrada de Maurice Adams, “Law as integrity”, na IVR Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theory and Philosophy of Law, disponível em: http://ivr-enc.info/index.php?title=Law_as_Integrity.

[27] Gonçalo de Almeida Ribeiro, “O Constitucionalismo dos Princípios”, in O Tribunal Constitucional e a Crise. Ensaios Críticos, Gonçalo Almeida Ribeiro, Luís Pereira Coutinho (org.), Coimbra, 2014, pp. 89/90.