Conclusões a) e b)
Al.e)- Os autores ajustaram com a ré na execução dos trabalhos de construção da moradia referida no escrito parcialmente reproduzido na alínea c) em 30 de Dezembro de 2009;
Insurgem-se os recorrentes contra a resposta dada à al.e), mas sem razão Não há dúvida que as partes subscreveram dois documentos, que não são idênticos, em momentos temporais distintos.
Da conjugação entre as als.c) e) e f), não existem quaisquer dúvidas que houve um ajuste inicial em 30 de Dezembro de 2009, com vista à execução da obra. Temos um documento escrito assinado, por ambas as partes, não negando os AA que o subscreveram, portanto não se podem insurgir contra a resposta. E tanto assim é, que não se insurgem contra o teor da al.f) que explica que o escrito datado de 10 de Maio de 2010 foi antecedido do documento datado de 30 de Dezembro de 2009.
E é indefensável o alegado pelo AA., no sentido de pretender que o tribunal “ignore” o contrato de 2009, pugnando sempre que o acordo entre as partes só veio a acorrer com o contrato de Maio de 2010, quando temos um facto incontornável – o alvará de autorização de obra de construção foi levantado pelos AA em 30 de Março de 2010, já com o alvará da construtora R, conforme documento junto a fls 160 do processo informático, facto também confirmado pelo engenheiro da obra L... Á....
Se a licença foi emitida com a R., como sendo entidade que iria realizar a obra, é por demais evidente que já em data anterior a essa data as partes se tinham entendido quanto à adjudicação da obra à R..A não ser assim não se concebe que R surja, em Março de 2010, como construtora face à entidade licenciadora.
A questão colocada pelos recorrentes acaba por se reconduzir ( parece-nos, pois a alegação mostra-se algo confusa) ao apuramento de qual o contrato que efectivamente vinculou as partes.
Invocam repetidamente que o tribunal atendeu ao contrato de Dezembro, mas sem razão alguma.
Na sentença está sobejamente expresso que o tribunal atendeu ao contrato de Maio de 2010, o mais recente, como sendo aquele ao qual as partes se vincularam definitivamente, pese embora a celebração doutro contrato anterior. E é no âmbito da análise desse mesmo contrato de 2010 que foi feita a aplicação do direito aos factos.
Resulta isso tão claro da sentença, que mal se compreende a impugnação.
Para que dúvidas não constem vejam-se os seguintes excertos:
“Defendem os autores que o escrito datado de 1 de Maio de 2010 formaliza o acordo a que chegaram, ao que a ré sustenta que o acordo se encontra formalizado pelo escrito datado de 30 de Dezembro de 2009, não negando, porém, a subscrição do documento subsequente.
Relativamente aos documentos particulares cuja autoria seja reconhecida pela parte a quem são opostos, extrai-se do disposto no artigo 376.º, n.º 2, do Código Civil, que os factos compreendidos na declaração do seu autor se consideram provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante, o que significa, na prática, que, nas relações entre declarante e declaratário, tal declaração assume força probatória plena, como se de confissão se tratasse (artigo 358.º, n.º 2, do Código Civil).
Tratando-se de um documento particular subscrito pela ré, a quem é oposto pelos autores, o escrito datado de 1 de Maio de 2010 tem, no âmbito das relações entre as partes, a força probatória que é conferida pelo citado artigo 376.º, n.º 2. Nesta conformidade, sendo a ré subscritora do documento datado de 1 de Maio de 2010 invocado pelos autores, cumpre concluir que o acordo celebrado entre as partes tem o teor constante das respetivas cláusulas.”
…
“A determinação da retribuição devida à ré importa a análise e interpretação das cláusulas constantes do documento escrito datado de 1 de Maio de 2010, parcialmente transcrito na alínea c) de 3.1.1., de forma a aferir o convencionado entre as partes.
Extrai-se de tal escrito o seguinte: O valor a pagar pela execução dos trabalhos descritos é de 198.000,00 € (cento e noventa e oito mil euros).”
…
“Consta do documento escrito a que alude a alínea c) de 3.1.1. que se prevê que “o prazo de execução dos trabalhos seja de um ano” e que “cada dia a mais terá um custo de 150,00 € a pagar aos lesados, os donos da moradia”.
Porém, conforme resulta da análise efetuada em 3.2.3., os autores procederam à modificação do contrato de empreitada, sendo que as alterações exigidas pelos donos da obra conferem à ré empreiteira, além do mais, o direito a um prolongamento do prazo para a execução da obra.”
Não se vislumbra pois em que se baseiam os recorrentes para, ao longo das suas alegações, repetirem, até a exaustão, que o tribunal desconsiderou o contrato de Maio de 2010, quando afinal aconteceu exactamente o contrário: desconsiderado ficou o contrato de Dezembro de 2009.
Sem fundamento o que consta das Conclusões a) e b)
Conclusão c)
-al. ah) e ai) dos factos provados:
ah)- No período indicado na alínea ag), o autor impediu a entrada de um pintor que havia prestado serviços na moradia em execução de acordo com a ré e que aí se dirigiu por indicação da mesma, para executar trabalhos, na sequência do escrito referido na alínea af);
ai)- Em virtude dos factos referidos nas alíneas m) e ah), a Ré não pôde reparar as fissuras aludidas nas alíneas ad) e ae), proceder à pintura da cave da moradia e substituir as tampas de sifão;
Defendem os recorrentes que “a R. construiu artificiosamente uma versão dos fatos que logrou convencer o tribunal”, defendendo que sem que existisse qualquer motivação dos autores para as alegadas recusas, “não devia o tribunal ter valorado como valorou as declarações de AM e das testemunhas da ré, nesse sentido.”
Esta impugnação não tem suporte para reconduzir à existência de um erro de julgamento. Não apontam os recorrentes os concretos meios de prova que permitam infirmar a convicção alcançada.
Auditada a prova concluímos que a convicção do tribunal está fundada nos meios de prova produzidos, tendo as testemunhas confirmado a mudança de fechadura, em moldes que não se suscitam dúvidas quanto à sua credibilidade –Carlos Teixeira – fornecedor dos alumínios- e Vitor – pintor da obra -. Esta última foi peremptória em afirmar que se dirigiu duas vezes à obra, para fazer reparações reclamadas pelos AA., ao nível das pinturas, e foi impedido de o fazer, uma vez pelo A. marido e outra vez pela A. mulher. Nem em contra-instância o mandatário dos AA. questionou as testemunhas sobre a veracidade das afirmações produzidas, antes se limitou a perguntar à testemunha Carlos Teixeira – alumínios - se, mudado que estava o canhão da fechadura, não tinham uma forma alternativa de entrar na casa.
Parece assim não ter subsistido qualquer dúvida, em face de julgamento, que o canhão da fechadura da porta da moradia foi efectivamente mudada pelos AA., antes da entrega da obra pela R aos AA., e a R e seus colaboradores impedidos de entrar na casa.
Mantém-se pois a reposta negativa.
Conclusão d)
Al. bv) dos factos provados:
Os Autores optaram por não instalar os aparelhos de ar condicionado mencionados no escrito parcialmente reproduzido na alínea c), por não colocar isolamento entre as telhas e a placa e por não montar um gradeamento na parte da frente da moradia;
Os recorrentes insurgem-se contra a resposta dada, mas não atacam a fundamentação apresentada pelo julgador. Não nos ilucidam onde reside o erro de julgamento. Os recorrentes limitam-se a defender uma diversa convicção, mas o recurso destina-se a detectar erros de julgamento e não a procurar outra convicção, que é em regra sempre possível alcançar, quando a prova tem base testemunhal, como no caso.
Da conjugação das declarações de parte com o teor da primeira comunicação das deficiências, donde não constam apontadas as faltas em causa, sendo que estas eram muito mais relevantes que as apontadas, o julgador convenceu-se que os AA. optaram por proceder às alterações em causa.
Acresce que, a nosso ver, só essa interpretação se afigura plausível, pelo menos no tocante ao ar condicionado, em face do desconto do respectivo valor feito pela R. no apanhado que juntou como correspondendo a obras não feitas – doc. 15 junto com a contestação - e por isso a descontar no preço.
O engenheiro responsável também afirmou que foi colocada uma lage maciça, que não era a inicialmente prevista (prevista era placa de ripas) e foi colocada uma telha com melhor qualidade que a prevista, razão porque foi prescindido o isolamento térmico, dado a telha optada e a lage maciça “resolverem” a questão do isolamento.
Também as declarações o representante da R., reforçaram a factualidade em causa, afirmando que a telha colocada foi mais cara que a orçamentada e mesmo prescindido que foi o isolamento, ainda assim haveria um pequeno acerto a fazer, a favor da R, mas dele prescindiu por se tratar, no dizer dele, de uns meros “ 200 ou 300 euros” a mais . Esta explicação está suportada no documento 13 junto com a contestação.
Os recorrentes limitam-se a defender um entendimento diverso, suportado apenas no facto de em comunicações posteriores ter sido reclamada tal falta, não apresentando outra contraprova para além dessa.
Acresce que, no tocante ao ar condicionado, não faz sentido que a construtora optasse, por inicitiva própria, não o colocar e depois viesse a abater o preço respectivo.
A convicção do julgador está assim suficientemente alicerçada, não evidenciando erro a suprir.
Conclusão e)
cg)- Os trabalhos referidos nas alíneas ca) a cf) não constavam do projeto referido no escrito parcialmente reproduzido na alínea c);
ca)- Os Reconvindos solicitaram à Reconvinte que aplicasse sanitas e bidés pendurados;
cb)- Os Reconvindos solicitaram à Reconvinte que abrisse duas janelas na cave da moradia;
cc)- Os Reconvindos solicitaram à Reconvinte que as casas de banho da moradia tivessem janelas e a criação de uma outra casa de banho no 1.º andar desta, o que implicou a abertura de uma janela;
cd)- Foram aplicados azulejos na casa de banho referida na alínea cc);
ce)- Os Reconvindos solicitaram à Reconvinte que aproveitasse a placa do teto do “bunker” como prolongamento da varanda;
cf)- Os Reconvindos solicitaram à Reconvinte que construísse muros na retaguarda da moradia;
Os recorrentes defendem ter o tribunal errado na resposta cg) no tocante aos pontos cb), cc) e cf), invocando os documentos e demais prova produzida. Indo ao corpo das alegações os recorrentes suportam a sua impugnação nas plantas, projectos e fotografias.
A resposta dada mostra-se suportada, desde logo, no depoimento do engenheiro responsável pela obra que, em audiência, confrontado com o projecto de alterações que deu entrada na câmara, confirmou, de forma que não aparenta dúvidas, que:
- -foram feitas 2 janelas na cave, que não estavam no projecto inicial;
- -foram feitas janelas nas casas de banho e uma casa de banho extra no 1.ª andar, que também não constavam do projecto inicial;
- -procedeu-se ao alteamento do muro;
Em face deste depoimento que serviu de suporte ao julgador haveriam os recorrentes de o atacar, ou porque o engenheiro não devia ter merecido credibilidade, concretizando as respectivas razões, ou porque não afirmou aquilo que se deu como provado.
Contudo, os recorrentes isso não fazem. Limitam-se a fazer uma leitura diversa daquela que fez o tribunal, invocando apenas os documentos juntos aos autos.
Em audiência e em sede de contra-instância o mandatário dos recorrentes não questionou a testemunha sobre quaisquer desconformidades entre as suas afirmações, no tocante às alterações feitas e a documentação junta aos autos, que agora é invocada, sendo que esse era o momento próprio para esclarecer o que houvesse a esclarecer.
Donde, dúvidas não se terão suscitado então sobre quais as alterações ao projecto levadas a cabo.
Aqui, em sede de recurso, a mera análise dos documentos indicados pelos recorrentes não nos permite concluir que tenha ocorrido erro de julgamento.
Conclusão f)
cj)- Da não execução dos trabalhos que, por opção dos autores, não foram realizados, resultou uma diminuição do custo da obra no montante de € 9539,67.
O julgador fundamentou a resposta “confissão da Ré de acordo com o artigo 79.º da contestação.”
Os recorrentes defendem que se tratou duma fixação arbitrária e incompleta por parte da R.
Arbitrária, porque não houve acordo das partes e incompleta porque falta deduzir €795 resultante do erro nas quantidades de matérias para casas de banho, defendendo que deveria ter sido relegado para execução de sentença o respectivo apuramento.
Analisada a réplica vê-se que os AA impugnaram os valores indicados pela R., como sendo a abater, assim como impugnaram o valor dos trabalhos a mais –ver art.º 39 da réplica.
Em face desta impugnação não se podia dar esse facto assente nem por “confissão”, nem por acordo.
Tratava-se assim de matéria impugnada a ser objecto de prova.
É descabida a afirmação feita nas conclusões de que o julgador não cuidou de avaliar com rigor a extensão dos trabalhos a menos e respectivo valor.
Embora o poder inquisitório tenha acolhimento no processo civil, ainda predomina o princípio do dispositivo, ou seja, às partes ainda cabe dar a orientação ao litígio, alegando e provando os factos que estejam subjacentes aos direitos que pretendem ver reconhecidos.
Se os AA queriam que lhe fosse descontado o que entendiam ser o “real” valor dos trabalhos a menos, deviam então ter vindo demonstrar qual era então esse valor, por contraposição ao valor indicado pelo empreiteiro e não esperar que o tribunal fosse, por motu próprio procurá-lo. É que os AA limitaram-se a impugnar e não fizeram um esforço alegatório (e muito menos probatório) para que se encontrasse outro valor, sendo certo que tratando-se de obras a descontar no preço, era sobre eles que recaia o respectivo ónus.
E, em sede de recurso, limitam-se a impugnar a resposta dada, sem contudo preconizar a resposta que pretendem ver dada, sendo esse um ónus que impende sobre os recorrentes, expresso no art.º 640.º,n.º1, c) CPC.
Só se justificava relegar para execução de sentença o apuramento do valor dos trabalhos, caso não se lograsse aqui apurá-lo, mas já não a extensão desses trabalhos.
A R. alegou na contestação que a extensão dos trabalhos que realizou a menos, juntando documento com a respectiva discriminação. Esta matéria era para ser discutida e apurada nesta acção.
Os AA limitaram-se a uma impugnação genérica, não tendo feito um esforço alegatório e probatório que permitisse o apuramento doutra realizada diversa da indicada pela R.
A R. suportou o valor que indicou no documento 15, junto com a contestação, onde discrimina os diversos itens a descontar, individualiza-os, indica as respectivas quantidades, os valores orçamentados e o que foi efectivamente colocado em obra, apurando um saldo a favor dos AA., no apontado valor.
Nenhuma contraprova tendo sido feita em relação aos trabalhos e valores, embora não se possa considerar o valor provado por confissão, podemos aceitá-lo como provado, com base no documento junto, dentro do princípio da livre apreciação do julgador.
Mantém-se pois a reposta dada, embora com fundamento diverso.
12.– Impugnação da decisão de factos não provados
As respostas negativas aos pontos impugnados não estão fundamentadas de forma concretizada, ou seja, o tribunal limitou-se a dar uma explicação genérica que, por o ser, não nos permite escrutinar o bem fundado dessa falta de convicção. Diz-nos o julgador que “Foram considerados não provados os demais factos constantes das alíneas de 3.1.2., em virtude de não terem resultado demonstrados, não se extraindo, de forma segura, a sua verificação, de qualquer dos meios probatórios produzidos.”
Para que o tribunal de recurso pudesse apurar do bem fundado da convicção, em rigor, haveriam que ter sido explicadas as concretas faltas de prova: ou as testemunhas não se pronunciaram, ou fizeram-no, mas de forma que não convenceu e porque não convenceu e/ou os documentos não suportam resposta positiva.
Não estando dada essa explicação, cabe-nos aferir da prova, como se de primeira instância se tratasse, tendo em conta os meios de prova apontados pelo pelos recorrentes, em confronto com os demais produzidos. Vejamos então.
Conclusão g)
O tribunal deu como não provado que:
a)- Os Autores e a Ré ajustaram entre si que esta pagaria àqueles a quantia de € 150 por cada dia de atraso na conclusão dos trabalhos referidos no escrito parcialmente reproduzido na alínea c) de 3.1.1.
Assiste razão parcial aos recorrentes neste segmento.
Efectivamente esta cláusula consta do contrato, o contrato assinado por ambas as partes, pelo que não existe fundamento para se dar como não provado esse ajuste, sob pena de se entrar em contradição com o documento.
Contudo, julgamos que a resposta teve em vista acentuar que não se provou que tenha havido uma expressa negociação entre as partes, no concernente a essa cláusula.
Mas se assim era haveria apenas que dar como provado o que consta do contrato, a esse nível, e nada mais que isso.
Mas o certo é que dessa não prova não foi tirada qualquer ilação ao nível da decisão de direito, o que reforça a ideia de qual terá sido o sentido da reposta dada.
De qualquer forma, embora sem relevo em termos de decisão final, decide-se eliminar esse facto do elenco dos Não provados, desnecessário sendo fazer qualquer acrescento aos provados, pois a cláusula respectiva já está enunciada nesses mesmos factos provados em c).
Conclusão h)
b)- No período indicado na alínea p) de 3.1.1., a ré não tinha pedreiros para realizar os trabalhos referidos no escrito parcialmente reproduzido na alínea c) de 3.1.1.;
c)- Em virtude dos factos referidos nas alíneas o) e p) de 3.1.1. e b)- de 3.1.2., os trabalhos referidos no escrito parcialmente reproduzido na alínea c) de 3.1.1. estiveram parados entre meados de Junho de 2010 e 3 de Setembro de 2010;
Suportam os recorrentes a impugnação nas declarações do A. e nos depoimentos das testemunhas L... S... e V... S....
Contudo, sobre esta matéria também se pronunciaram a testemunha L... Á... que explicou, de forma circunstanciada, que no início da obra não se necessita de pedreiros, mas sim de carpinteiros e armadores de ferro, para realizar as cofragens e o enchimento dos alicerces, pilares e placas. Enchidas as placas impõe-se uma espera de 28 dias para que se possa desfazer a cofragem, donde resulta que existe necessariamente um tempo de espera, o que não pode ser visto como uma paragem voluntária dos trabalhos.
Também o subempreiteiro A... S..., que foi o responsável por esta fase da obra, depôs no sentido de ser necessário o período mínimo de 20 dias de espera, sendo aconselhável que não estejam pessoas a circular em obra.
O factos das testemunhas indicadas pelos recorrentes terem afirmado que foram algumas vezes à obra e não estava lá ninguém, não é suficiente, face aos elementos apontados para concluir, com o mínimo de segurança, por uma reposta positiva.
Por outro lado, também foi afirmado que o mês de Agosto é o período de férias da maioria dos funcionários da construção civil.
Neste contexto, não temos elementos para modificar a resposta, que assim se mantém
Conclusão i)
alíneas e), f), g), 1), m), x), aa), ab), ac) e af)
e)– chão da suite grande abria Defendem os recorrentes que tal facto foi dado como provado em p).
Sob o ponto p) dos factos provados está assente que “o chão da suite grande da moradia estava a levantar”.
Na prespectiva dos recorrentes tratar-se-á então da mesma suite. Se assim é ( e nada inculca que não o seja) ter-se-á tratado de um lapso que se corrige, com a eliminação deste facto e) do elenco dos factos não provados.
f) g) e ac)
f)- … faltava massa entre as ombreiras das portas interiores e as paredes da moradia, g)- … as portas interiores da moradia apresentavam folga em relação ao chão e faziam ruído, ac)- A porta da cozinha da moradia dista 4 cm do chão;
Os recorrentes suportam a impugnação nos Doc. 50, pontos 13.3 e 5.1 e Docs. 20, 21 e 22 juntos com a PI, bem como a demais prova testemunhal que confirmou tais problemas, designadamente a testemunha N... G... e L... S....
f) e ac)- A testemunha A... S..., que foi quem realizou os trabalhos de carpintaria, explicou que entre as ombreiras das portas interiores e as paredes não se aplica qualquer massa.
Das fotos juntas não se consegue concluir com clareza no sentido defendido, contudo, do doc. 50 (junto com a providência cautelar) que constitui relatório efectuado pelo serviços de vistoria da Câmara consta que:
-As guarnições das portas de madeira estão mal rematadas à parede;
-a porta da cozinha (de correr) tem uma folga excessiva junto ao pavimento e à calha (não se precisa qual a medida).
Assim, elimina-se do elenco dos factos não provados als. al.f) e ac) e aditam-se aos factos provados:
cl)- as guarnições das portas de madeira estão mal rematadas à parede;
cm) a porta da cozinha (de correr) tem uma folga excessiva junto ao pavimento e à calha
g)- a existência de “folga” não permite retirar qualquer ilação, porque alguma folga sempre terá que existir. Também não se sabe em concreto a que portas se reportam. A perícia realizada não se pronunciou sobre este ponto. A questão do ruído temos por vidente depender apenas de afinação. Assim não vemos suporte para passar reposta a positiva.
aa)- invoca os recorrentes o depoimento da testemunha António Silva e o orçamento donde consta que a madeira a ser colocada devida ser de faia.
A testemunha que realizou toda a parte de madeiras afirmou, de forma que não mereceu dúvidas, que os roupeiros foram desenhados pelo A e que o material foi o que estava no orçamento, feito entre a testemunha e a R. - melanina - , tendo também o A acompanhado a sua colocação em obra.
Do orçamento consta “madeira faia” e não melanina que são coisas substancialmente diversas, como se vê da al.c) dos factos assentes.
Aqui o que se impunha apurar era apenas qual foi o material utilizado e será essa resposta a dar:
Elimina-se a al. aa) dos factos não provados e adita-se aos factos provados:
cn)- no orçamento consta que os roupeiros seriam em “madeira de faia”, sendo que os que foram colocados na obra forma em feitos em “melanina”.
Als. l) e m)
Suportam a impugnação nas declarações do A. Telmo e no depoimento da testemunha L... S....
Da análise conjugada destes elementos parece-nos haver suporte suficiente para dar como provada a factualidade.
Assim eliminam-se do elenco dos factos não provados e aditam-se aos factos provados as als.
co)- Em virtude do facto referido na alínea ax) de 3.1.1., o Autor chegou a ficar à porta da moradia;
cp)- Em virtude do facto referido na alínea az) de 3.1.1., não se conseguia ler a correspondência;
x)– Até 17 de Fevereiro de 2012, não fora colocada a parte de trás dos roupeiros montados na moradia Embora impugnem a resposta, nem nas conclusões, nem no corpo das alegações invocam os concretos meios probatórios que impunham resposta diversa.
A testemunha A... S... (que os fabricou e colocou) foi peremptória em afirmar que todos os roupeiros têm parte de trás, pois são uma caixa com três lados que é colocada na abertura que é deixada na parede para colocação dos roupeiros. Se assim não fosse o reboco estaria à vista, o que não acontece.
É pois de manter a resposta negativa.
ab)- defendem os recorrentes que o facto resultou provado, quer pelo teor do Doc. 50 no seu ponto 11.6 e 12.5 e as testemunhas G, L e JC
Dos elementos indicados conclui-se pela reposta positiva que assim se adita aos factos provados:
cq)- O roupeiro da “suite” grande da moradia apresentava humidades, o que levava a que o que aí se colocasse ficasse com bolor;
af)- o que estava alegado era que as placas foram “cheias” com entulho e isso não se verificou, dado que se tratam de placas maciças.
Portanto, em rigor, a resposta não merecia censura, pois as placas não foram cheias com entulho, como alegado.
Contudo, a questão foi esclarecida pelo próprio engenheiro da obra que afirmou que, por instruções dele, foi colocado entulho sobre a placa, antes de colocar a betonilha, enquanto que no orçamento estava prevista a colocação de argila leve ou betão celular –doc. 1, ponto 32 Com esta clarificação, justifica-se que se elimine o facto do elenco dos não provados e se adite aos provados que:
cr)- sobre as lajes do R/C e 1.º andar da moradia foi colocado entulho como enchimento antes da colocação de betonilha, sendo que orçamento estava previsto a colocação de argila leve ou betão celular
13.– Recurso de direito
Questões a resolver
13.1.–preço da empreitada – acresce ou não o IVA.
13.2.– incumprimento do contrato 13.3.–cumprimento defeituoso 13.4.– indemnização pela mora 13.5.– e por danos morais -€5.000 13.6.– documentos a entregar 13.7.– da má-fé
13.1.– Preço da empreitada – acresce ou não o IVA Na decisão recorrida, sobre a questão, discorre-se assim:
“o contrato não inclui qualquer referência à inclusão, ou não, do IVA, nem permite a matéria de facto considerada assente concluir que as partes tenham acordado nesse sentido.
Verifica-se, assim, a omissão de qualquer estipulação relativa à integração do IVA no preço fixado.
Atendendo à estrutura da relação jurídico fiscal, em que o devedor de facto ou devedor principal é o adquirente dos bens ou serviços, no caso o dono da obra, e o prestador dos serviços ou fornecedor dos bens, no caso o empreiteiro, surge como responsável pela cobrança e liquidação, verifica-se que a omissão de qualquer referência ao IVA no contrato de empreitada significa que o preço contratualmente estipulado não incluiu o montante relativo àquele imposto2.
Considerando que o IVA consiste num imposto sobre o consumo que onera, na sua estrutura finalística, o consumidor final, daqui resulta que o dono da obra está, salvo convenção em contrário, obrigado a entregar ao empreiteiro o montante correspondente ao imposto devido.
No caso presente, na falta de acordo entre o empreiteiro e o dono da obra, no sentido de que o imposto seja englobado no preço fixado, cabe aos autores entregarem à ré o montante correspondente ao IVA, o qual acrescerá ao preço fixado.” Em suporte deste entendimento faz-se apelo ao Ac. do STJ de 04-06-2013, proferido no processo º 137/09.0TBPNH.C1.S1 - 1.ª Secção.
Os recorrentes discordam deste entendimento, defendendo que, por regra e salvo convenção em contrário, o IVA deve apresentar-se ao consumidor final como estando incluído no preço,
No acórdão citado na decisão recorrida pode ler-se também:
«A incidência deste imposto sobre os preços pode ser convencionada contratualmente na modalidade de IVA incluído ou de IVA a acrescer, sendo que (…) se deve entender que caso se não demonstre que foi estipulada por vontade das partes a modalidade IVA incluído (o ónus de prova recai sobre o adquirente) se deve concluir que a modalidade aplicável é a de IVA a acrescer.»
Dentro este entendimento, que perfilhamos, cabia aos AA fazerem a prova de que o IVA já estava incluído no preço fixado.
Ora, os AA não lograram fazer tal prova.
A seu favor apenas poderiam avançar com o facto de nada se ter clausulado, no contrato de 2010 quanto ao IVA, enquanto que no contrato anterior se mencionava que ele acresceria.
Mas não havendo alteração de preço e sem mais outro qualquer elementos não se nos figura credível, na economia do contrato, considerando o elevado valor do IVA (21%) que o preço se mantivesse o mesmo, passando o IVA a estar incluso. Isso significaria uma redução em 20% do preço da empreitada. Embora não fosse impossível, parece-nos pouco crível, sem qualquer elemento de prova que tal acordo indicie.
Contra os AA milita a posição que foi por eles tomada nos articulados, ou melhor, a falta dela, pois não vemos que tenha ocorrido uma expressa alegação de que o IVA estava já incluído no preço acordado para a empreitada.
Só posteriormente, em sede de julgamento e recurso, é que essa posição vem a ser expressamente defendida.
Aliás, dos próprios articulados retiram-se elementos desfavoráveis à tese dos AA.
Na réplica, os AA., ao aludirem ao pagamento de 15% do valor da empreitada, que correspondia a uma das tranches acordadas, dizem “os 15% foram pagos 24.200 € em cheque e 9.700€ em numerário s/iva…”
Dizemos nós, sendo:
15% de 198.000 = 29.700 Pago 24.200+9.700s/iva= 33.700, Se ao valor de 24.200 subtrairmos o IVA obtemos 20.000 e adicionando os 9.700, alcança-se precisamente o valor que corresponde aos 15% do preço, ou seja, os apontados 29.700.
Donde, por aqui se vê que os AA assumem que o pagamento dos 15% foi feito com o IVA a acrescer à tranche de 15% do preço.
O mesmo raciocínio se aplica às tranches de 20% acordadas, que ascendem a 39.600 .
Olhando, por exemplo, para a factura/recibo doc3, junto a fls. 39/40 constata-se ter sido pago o total de 47.916, sendo o IVA no valor de 8.3160. Subtraindo o valor do IVA obtém-se o correspondente aos 20% do preço, ou seja, 39.600.
Não se mostra fundada a referência feita pelos recorrentes ao DL 57/2008 invocando uma prática desleal da R, por ter omitido informação relevante.
É do conhecimento comum, à generalidade das pessoas, que o orçamento corresponde ao preço dos serviços. Sendo o IVA um imposto devido ao Estado, este terá que acrescer ao valor dos serviços, a não ser que expressamente se mencione que o IVA já está incluído.
No caso, os AA até dispunham dum orçamento prévio onde se aludia expressamente ao acréscimo do IVA. Para o IVA ter passado a estar incluído no segundo orçamento isso só fazia sentido mediante uma expressa negociação entre as partes e, se assim fosse, então haveriam de ter tido o cuidado de inserirem essa expressa menção no novo contrato, o que não foi feito.
Não se vê aqui indícios mínimos de qualquer prática desleal por banda da empreiteira.
Tudo ponderado, dúvidas não restam que, no caso, o IVA acresce ao preço acordado, conforme bem se decidiu na sentença.
13.2.–Incumprimento do contrato
Os recorrentes insurgem-se contra o entendimento do tribunal de que não se verificou a falta de conclusão das obras.
Para tanto invocam o facto bv) e outros não provados. Indo ao corpo das alegações os “outros” são:
- facto ba)- falta de execução do esgoto para a caldeira - facto bb) – falta de execução de esgoto para o depósito de aquecimento - facto bj) – falta de pré-instalação do aquecimento central no corredor e Hall de entrada dos quarto.
O facto bv) já foi decidido e portanto, assente que houve acordo dos AA., não se verifica qualquer falta.
- factos ba) e bb) – estando previsto no orçamento o fornecimento e aplicação das redes de esgotos, fornecimento e execução do sistema de aquecimento de águas, com depósito na cave, é evidente que tem que se ter como englobado nas competências da R a execução dos esgotos inerentes à caldeira e ao depósito de aquecimento das águas.
Trata-se, para nós, de obra em falta.
-facto bj) – pontos de aquecimento.
Estava previsto no contrato pontos em todas as divisões.
Não acompanhamos o entendimento da decisão recorrida de que Hall e corredor não serão divisões (versão aventada pelo representante da R. em audiência).
É do senso comum que uma casa com aquecimento central levará (ou deve levar) necessariamente radiadores nesses locais, sob pena do aquecimento “se perder”, quando se abrem as portas que dão para os corredores ou para outro local de passagem, como um hall de entrada.
Não se tendo provado que os AA desses pontos tenham prescindido, temos que os considerar em falta.
Em resumo:
Ficaram por concluir os trabalhos discriminados em ba) bb) e bj) que caberia à R executar.
E para essa falta em nada contribuiu de mudança de fechadura por parte dos AA., já na parte final da obras, pois estas faltas ocorreram, pela sua normal natureza, em fase muito anterior, não se tratando de “acabamentos” que a R ainda estivesse a contar levar a cabo.
– Facto cr) - a colocação de entulho em substituição de outro material convencionado não pode ser enquadrado como obra em falta, mas antes como um cumprimento defeituoso: foi feito com material diverso.
Em resumo, a R incumpriu o contrato deixando por fazer as seguintes obras:
- execução do esgoto para a caldeira - execução de esgoto para o depósito de aquecimento - pré-instalação do aquecimento central no corredor e Hall de entrada dos quarto.
13.3.– Cumprimento defeituoso
Para além do facto cr) verificam-se os demais elencados nos factos provados que aqui nos dispensamos de voltar a reproduzir.
Insurgem-se os recorrentes quanto ao enquadramento feito na sentença, defendendo que, em face dos defeitos apurados, lhes assiste o direito a serem indemnizados.
Discorreu-se assim na sentença:
“Da análise deste regime extrai-se que, verificados defeitos na execução da obra e podendo os mesmos ser eliminados, assiste aos donos da obra o direito de exigir à empreiteira a eliminação dos defeitos, direito este que cessa se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito. Não sendo eliminados os defeitos, assiste aos donos da obra o direito à redução do preço ou à resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina. Assiste, igualmente, aos donos da obra o direito a serem indemnizados, nos termos gerais, relativamente aos prejuízos que não obtiverem reparação através do exercício daqueles outros direitos. Como tal, verificados defeitos na execução da obra, deveriam os autores ter fixado um prazo para a sua correção e tinham de permitir que a ré efetuasse tal reparação. No caso de a ré os não ter eliminado em prazo razoável fixado pelos autores, assistiria a estes o direito à redução do preço ou à resolução do contrato.
Se assistia aos autores o direito a exigir da ré a eliminação dos defeitos, não lhes assiste o direito a substituir-se à empreiteira naquela eliminação, a qual só seria legítima se fundada em caso de manifesta urgência ou no caso de não ter a ré eliminado os defeitos no prazo razoável fixado pelos autores.
No contrato de empreitada, a indemnização assume uma natureza subsidiária relativamente aos pedidos de eliminação dos defeitos, de substituição da prestação e de redução do preço, os quais têm de ser exigidos por essa ordem. Como tal, não tendo os autores permitido à ré a eliminação dos defeitos que detetaram, fixando-lhe um prazo para o efeito, não lhes assiste o direito a serem indemnizados em montante correspondente à eliminação de tais defeitos.
Nesta conformidade, verifica-se que o efeito jurídico pretendido pelos autores, em consequência da existência de defeitos na moradia construída pela ré, não resulta de qualquer preceito legal.
O pedido de condenação da ré no pagamento do valor correspondente à eliminação dos defeitos da obra mostra-se, assim, inconcludente, como tal não podendo proceder.”
Este enquadramento jurídico não pode merecer qualquer crítica, pois corresponde a uma correcta aplicação do direito vigente, nesta matéria da empreitada, ao caso dos autos.
É uma interpretação pacífica consentânea com a abundante jurisprudência que se tem fixado sobre a matéria.
Mas não podemos deixar de salientar aqui que tudo isto se deve a uma indevida orientação dada ao processo. É que os AA começaram por pedir a eliminação dos defeitos pela R e, só em alternativa, pediram a fixação de indemnização.
O então juiz do processo (que não quem julgou e decidiu do mérito), entendendo que os dois pedidos não podiam subsistir, “convidou” os AA a escolherem um deles, ao que os AA vieram dizer que davam “preferência” ao pedido indemnizatório, tendo infelizmente escolhido o pedido errado. Foi então proferido um despacho a considerar como que inexistente o pedido “desprezado” pelos AA. e fazendo constar expressamente que os autos prosseguiriam ignorando tal pedido.
Este despacho, mal ou bem, foi deixado transitar em julgado.
Donde, aqui chegados e pese embora reconhecidos defeitos e obras em falta, com o inerente direito à sua reparação/realização, por parte dos AA. vê-se este tribunal confrontado (como certamente se viu o tribunal recorrido) apenas com um pedido de indemnização( em vez dum pedido de condenação a reparar/concluir), pedido este que não pode proceder sem que previamente se tivesse esgotado o caminho de ter sido dada possibilidade de reparação/realização a quem a tal estava obrigada – a R.
Os recorrentes invocam o disposto no art.º 1223.º que estabelece que aos direitos à reparação, resolução do contrato e redução do preço, acresce o direito à indemnização em termos gerais.
Embora com posições nem sempre convergentes, o certo é toda a doutrina e jurisprudência é unânime em não atribuir a este direito uma natureza alternativa.
Não cabe ao dono da obra o direito de optar pela reparação ou pela indemnização. Afastados os casos de manifesta urgência, em que o dono da obra possa ter que fazer alguma reparação, que por essa mesma urgência não se compadeça com as interpelações da empreiteira para reparar, as regras impõem ao dono da obra a obrigação de denunciar os defeitos e de exigir /permitir a reparação dos mesmos pelo empreiteiro, não podendo substituir-se ao empreiteiro, impedindo-o de cumprir a sua obrigação.
No caso, os AA nem sequer se substituiram ao dono da obra, pois não consta que já tenham reparados os defeitos, donde ainda menos se compreende que tenham optado por pedir uma indemnização (não quantificada) em vez da natural condenação da R a reparar.
A indemnização prevista neste preceito prende-se com prejuízos complementares, com prejuízos que não possam ser compensados com a eliminação dos defeitos e ainda com indemnização, como forma última de satisfazer o credor, depois de esgotados os meios previstos nos artigos antecedentes.
Este direito aqui previsto não tem natureza “alternativa” como parece ser entendimento dos recorrentes.
A título meramente exemplificativo remetemos, sobre esta questão, para o Ac. do STJ de 10-12-2013, proferido no proc. 12865/02.7TVLSB.L1.S1, com vastos elementos doutrinários e jurisprudenciais, donde extraímos o seguinte excerto de sumário:
IV– Verificando-se cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, o Código Civil concede ao dono da obra cinco meios jurídicos de ressarcimento: a eliminação dos defeitos e a realização de nova obra (art. 1221.º), a redução do preço e a resolução do contrato (art. 1222.º), e a indemnização (art. 1223.º), os quais, em princípio, devem ser exercidos escalonadamente.
V– Excepcionalmente, é de admitir o recurso isolado e imediato ao direito de indemnização, previsto no art. 1223.º, sem necessidade de accionar previamente os direitos previstos nos arts. 1221.º e 1222.º, designadamente se a dona da obra insistiu variadíssimas vezes com a empreiteira pela constatação dos defeitos, revelando esta incapacidade para resolver o problema, persistindo os defeitos e frustrando-se a sua eliminação, sendo que as restantes possibilidades legalmente previstas – realização de nova obra, redução do preço e resolução do contrato – jamais ressarciriam a dona da obra dos prejuízos por si reclamados.
VI– A indemnização prevista no art. 1223.º do CC visa reparar todos os danos que se apurarem segundo os critérios gerais emanados dos arts. 562.º a 564.º: aqueles que estejam causalmente ligados à violação do contrato de empreitada, e que resultaram do seu cumprimento defeituoso, abrangendo quer os danos emergentes, quer os lucros cessantes, razão pela qual a indemnização a arbitrar terá de colocar o dono da obra na situação em que estaria se não se tivesse verificado o facto que obriga à indemnização, consistente naquele cumprimento defeituoso, correspondendo ao interesse contratual positivo que resultaria para o credor do cumprimento integral do contrato.
Assim, por estas razões, se terá que manter a improcedência do pedido de condenação da R no pagamento de indemnização, quer no tocante às obras que ficaram por realizar, quer as defeituosamente feitas.
13.4.–indemnização pela mora -€10.500.
Pedem os AA a condenação da R por se ter atrasado na conclusão da obra.
Nenhuma censura merece a decisão ao considerar que tendo havido alteração ao plano da obra, como efectivamente ocorreu, a empreiteira beneficia dum prolongamento do prazo, como está expressamente previsto no art.º 1226.º do CC.
Não demonstrado que as partes tenham convencionado outro prazo ou que essas alterações não justificavam qualquer prolongamento –matéria de excepção a provar pelos AA., o que não fizeram-, é evidente o acerto da decisão que concluiu pelo não funcionamento da cláusula penal.
13.5– indemnização por danos morais -€5.000
Também aqui temos que acompanhar a decisão quando, em face dos sofrimentos dos AA, conclui por eles não poder ser a R responsabilizada, uma vez que os AA não fixaram um prazo à R. para proceder às reparações, mudaram a fechadura antes da entrega da obra e impediram a entrada do pintor que se propunham proceder a algumas reparações.
13.6.– documentos a entregar
Na sua p.i. alegaram os AA que não lhes tinha sido entregue a inspecção do gás, da Certiel, do SMAS, o livro de obra e a ficha técnica.
Na contestação defendeu-se o R alegando que “o livro de obra e ficha técnica são da responsabilidade do engenheiro, as inspecções Gás, Certiel e SMAS foram efectuadas, tendo a R solicitado, conforme referido solicitado ao A. que marcasse um dia para lhe serem entregues e pagar à R. o que falta liquidar, não tendo o A. contacto com a R. para o efeito”- art.º 49.º da contestação.
Na sentença discorreu-se assim:
“3.2.6.– Obrigação de proceder à entrega de documentos Os autores sustentam que a ré não entregou o projeto de obra, a respectiva ficha técnica e o livro de obra, pedindo a condenação da empreiteira a proceder à entrega de todos os documentos em falta pertencentes à obra.
Extrai-se da matéria de facto provada que a ré não entregou aos autores o livro de obra, para que estes obtivessem a licença de utilização da moradia, nem o projecto de obra e a respetiva ficha técnica (alínea bs) de 3.1.1.).
Quanto ao livro de obra, que a ré admitiu ter em seu poder (cf. declarações de parte prestadas pelo seu legal representante), deverá o mesmo ser entregue aos autores.
Relativamente ao projeto de obra, não resultando da factualidade provada que o mesmo esteja em poder da ré, inexiste fundamento legal para a condenar à respetiva entrega aos autores.
No que respeita à ficha técnica da habitação, cumpre determinar se incumbe à ré empreiteira a obrigação de a elaborar e disponibilizar aos autores donos da obra.
A ficha técnica da habitação foi criada pelo DL n.º 68/2004, de 25 de Março, diploma que estabelece um conjunto de mecanismos que visam reforçar os direitos dos consumidores à informação e à proteção dos seus interesses económicos no âmbito da aquisição de prédio urbano para habitação, bem como assegurar a transparência do mercado. Entre esses mecanismos de proteção encontra-se prevista, a cargo do promotor imobiliário, a obrigação de elaborar e disponibilizar ao consumidor adquirente um documento descritivo das características técnicas e funcionais do prédio urbano para fim habitacional, documento esse designado por ficha técnica da habitação.
O artigo 4.º, n.º 1, do citado DL dispõe que o promotor imobiliário está obrigado a elaborar um documento descritivo das características técnicas e funcionais do prédio urbano para fim habitacional, documento que toma a designação «Ficha técnica da habitação». Esclarece o artigo 3.º, n.º 1, al. a), do mesmo DL que, para efeitos do diploma em causa, se entende por «Promotor imobiliário» a pessoa singular ou coletiva, privada ou pública, que, direta ou indiretamente, decide, impulsiona, programa, dirige e financia, com recursos próprios ou alheios, obras de construção ou de reconstrução de prédios urbanos destinados à habitação, para si ou para aquisição sob qualquer título.
Verificando que a ré procedeu à construção da moradia em execução de um acordo celebrado com os autores, mediante o pagamento por estes de um preço, não poderá considerar-se que intervenha na qualidade de promotor imobiliário, para efeitos do DL n.º 68/2004.
Nesta conformidade, não se encontra a ré obrigada a elaborar e disponibilizar aos autores a ficha técnica da habitação construída.
Em síntese, procede o pedido de condenação da ré a entregar aos autores o livro de obra e improcedem os pedidos de entrega do projeto da obra e da ficha técnica da habitação.”
Agora em recurso, vem acrescentar o pedido de entrega de certificado de telecomunicações, garantia das tintas e relatório pericial das tintas.
Quanto a este acrescento cabe dizer que o tribunal recurso só se pronuncia sobre concretas questões decididas e não sobre questões novas, donde desse segmento não se conhecerá.
Quanto ao decidido: no ponto IX das alegações alegam:
– no tocante à ficha técnica discordam da interpretação feita pelo tribunal, mas não se consegue alcançar qual a razão da discordância; invocam que o tribunal os considerou “nessa qualidade” de promotores…mas não foi isso que o tribunal considerou. Em parte alguma o tribunal afirma que os AA são “promotores”.
Mas, nas alegações acabem pro trazer aos autos elementos em reforço do decidido ao transcrever excerto do diploma respectivo, donde ressalta que a obrigação de “elaboração e disponibilização” de ficha técnica visam os “consumidores adquirentes”.
Ora, como é bom de ver os AA. não compraram a casa, antes a mandaram construir à R. donde, nem os AA são “adquirentes” nem a R. actuou como “promotora” ou “construtora para comercialização”, requisitos necessários para aplicação do citado diploma, pelo que não tem suporte a crítica que pretendem fazer ao decidido.
Nenhuma censura pois à questão da ficha técnica.
No tocante ao certificado de gás e certificado de electricidade –Certiel ( quanto ao certificado do SMAS nada é mencionada nas alegações):
Considerando a posição assumida pela R. na contestação, não podemos deixar de ver aí uma confissão: a R aceitou que tinha essa documentação em seu poder.
Donde, cabe ordenar a sua entrega aos AA., procedendo neste ponto o recurso.
13.7.– da má-fé
A má-fé tem que estar suportada em elementos concretamente apurados no âmbito dos autos.
Da matéria apurada não ressalta qualquer actuação susceptível de indiciar a existência de má-fé por banda da R, tal como se entendeu na decisão recorrida.
Improcede pois a pretensão dos recorrentes, também neste segmento.
Pelo exposto acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação, apenas no tocante ao segmento da entrega de documentos, indo assim a R. condenada a entregar aos AA., para além do livro de obra conforme decidido na sentença, também o certificado de Electricidade e de Gás. No mais confirma-se a decisão recorrida.
Custas do recurso pelos recorrentes e recorrida na proporção 19/20 e 1/20, respectivamente.
Lx, 2018/1/25
Terresa Soares
Maria de Deus Correia
Nuno Sampaio
