6699/09.5TVLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A responsabilidade do Estado por factos ou actos, com fundamento constitucional enunciado no artº. 22º da Constituição da República Portuguesa, é extensível às situações de erro judiciário, fundado naquele princípio de responsabilidade patrimonial do Estado decorrente de danos causados pelo exercício das diversas funções estaduais, entre as quais a função jurisdicional;

II- a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas passou a ter uma natureza global ou abrangente através da Lei nº. 67/2007, de 31/12, na qual passou a estar prevista, de forma sistemática, por referência ao exercício das diferentes funções estaduais: a função administrativa, a função jurisdicional e a função político-legislativa;

III- a responsabilidade civil por erro judiciário está, deste modo, sujeita a um regime específico próprio, o que é justificável pela especial natureza da função atribuída aos tribunais, podendo o mesmo consubstanciar-se em erro de direito ou erro de facto – cf., o nº. 1, do artº. 13º, de tal diploma;

IV- o requisito inscrito no citado nº. 2, do artº. 13º, do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado – exigência da prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente -, não pode ter qualquer aplicabilidade quando está em equação a aferição da responsabilidade do Estado Português por violação do direito da União, imputável a acto materialmente jurisdicional;

V- efectivamente, tal pressuposto processual de responsabilidade inscrito no nº. 2, do art.º 13º. da Lei nº. 67/2007, exigindo a prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente, é incompatível com as exigências do direito da União, afectando, nomeadamente o princípio da efectividade e a proibição de obstrução;

VI- a responsabilidade de cada um dos Estados membros pela violação do direito da União tem o seu fundamento material ou substantivo no próprio direito da União Europeia;

VII- os pressupostos substantivos de responsabilização dos Estados membros, por omissões e actos imputáveis aos tribunais nacionais violadoras do direito da União, tem por fonte ou matriz os previstos para a responsabilidade dos Estados membros em geral, e são definidos pelo próprio direito da União;

VIII- efectivamente, os princípios estruturantes da ordem jurídica criada pelos Tratados são igualmente aplicáveis na definição da responsabilidade civil extracontratual dos Estados membros por actos da função jurisdicional, inclusive os praticados por actos dos tribunais superiores;

IX- tendo, nessa matéria, o TJUE criado uma verdadeira teoria de responsabilização dos Estados-membros decorrente da inobservância do quadro legal comunitário;

X- nomeadamente, deve verificar-se:

- violação de uma norma atributiva de direitos aos particulares (norma de protecção);

- tal violação deve ser suficientemente caracterizada ou manifesta;

- um dano na esfera do lesado e um nexo de causalidade necessária entre a violação daquela norma e o prejuízo sofrido pelo lesado;

XI- na análise de tais pressupostos ou requisitos substantivos de responsabilização dos Estados membros deve ter-se em especial atenção as especificidades da função jurisdicional e os valores a esta associados – certeza, segurança jurídica e paz social -, justificando-se que exista maior exigência na caracterização daqueles pressupostos de responsabilidade, em comparação com a exigência colocada na aferição da responsabilidade decorrente da violação do direito da União por parte dos demais poderes do Estado – legislativo e executivo;

XII- tal exigência concretiza-se através da introdução do elemento especial ostensividade da violação do direito da União, que acautela a natureza de excepcionalidade (induzindo uma aplicabilidade relativamente rara) que subjaz à responsabilidade dos Estados-Membros decorrente de acções e omissões praticadas no exercício da função jurisdicional;

XIII- sendo tal responsabilidade de natureza excepcional, tem apenas como destinatária a tutela de situações em que esteja em causa a especial gravidade de violação do direito aplicável;

XIV- ou seja, a violação do normativo jurídico europeu tem de ser manifesta, isto é, evidente e muito grave, devendo-se estar perante comportamentos violadores patentes do direito da União, nos quais subjaza uma manifesta ignorância do direito aplicável, devendo a violação configurar-se óbvia ou claramente reconhecível (indagando-se se o juiz ao actuar poderia, e deveria, ter reconhecido tal desconformidade com o direito da União);

XV- sendo clara e evidente a natureza de excepcionalidade de tal responsabilidade, não se basta com uma interpretação comprovadamente errada, conducente a uma decisão errada, pois esta, por si só, não determina a existência de erro judiciário manifesto, ostensivo e indesculpável;

XVI- antes se exigindo estar perante um erro clamoroso na interpretação e aplicação do direito da União, ou seja, perante uma evidente falha na interpretação da norma ou olímpica ignorância da obrigação de reenvio;

XVII- incumbe aos tribunais nacionais, e não ao Tribunal de Justiça (por via de colocação de questão prejudicial), concluírem pela existência ou não, no caso concreto, de uma violação suficientemente caracterizada, com natureza de manifestaou ostensiva;

XVIII- a acção de responsabilização civil dos Estados membros, decorrente de acto ou omissão do poder judicial, não afecta o princípio do caso julgado, pois, para além de não estarmos perante a identidade de partes, pedido e causa de pedir – o objecto da acção de responsabilidade não é o mesmo da acção que suscita a acção de responsabilidade -, a decisão positiva a proferir no âmbito da acção de responsabilidade não revoga a decisão proferida pelo tribunal nacional que seja considerada lesiva do direito do particular;

XIX- efectivamente, aquela decisão a proferir no âmbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado, apenas identifica ou enuncia o erro judiciário e, provado o dano e nexo causal entre aquele acto ilícito e este prejuízo, determina a reparação dos danos causados ao particular;

XX- incumbe ao direito nacional de cada um dos Estados membros a conformação dos requisitos processuais ou adjectivos, nomeadamente a determinação do tribunal competente e a definição ou conformação processual da acção de responsabilidade;

XXI- os pressupostos materiais ou substantivos do direito interno de responsabilidade civil (em princípio, não aplicáveis, em virtude da preferência concedida aos requisitos ou pressupostos materiais do direito da União), bem como os pressupostos formais ou adjectivos do direito interno (concretamente aplicáveis), não podem condicionar ou frustrar a efectividade da responsabilização fundada no direito da União, decorrente da violação deste;

XXII- por outro lado, a responsabilidade dos Estados membros, por danos causados por decisão judicial violadora do direito da União, não deve estar limitada a qualquer juízo de dolo ou culpa grave na administração da justiça;

XXIII- antes se verificando objectivamente, ainda que inexista qualquer dolo ou culpa grave, pois basta-se com o preenchimento do conceito de erro manifesto e grave na interpretação e aplicação do direito da União;

XXIV- também no plano do direito interno, e nos termos do nº. 1, do art.º 13º, da Lei nº. 67/2007, o incumprimento do dever de reenvio prejudicial por parte do tribunal nacional, em virtude de fundar-se num erro de interpretação e aplicação do direito da União, é igualmente susceptível de preencher o conceito de erro judiciário;

XXV- no mesmo plano de direito interno, as expressões manifestamente e grosseiro inculca a ideia de uma responsabilidade excepcional, restringida ás situações de erro grave ou erro muito grave, as quais devem ser interpretadas em sintonia com o conceito de ostensividade e de excepcionalidade previsto para a responsabilidade dos Estados membros quando esteja em causa erro de interpretação e aplicação do direito comunitário;

XXVI- caso ocorram dificuldades de compatibilização entre as categorias dogmáticas utilizadas no plano normativo interno de responsabilidade – manifestamente, grosseiro, erro grave ou muito grave – e as conceptualmente utilizadas pelo direito da União para circunscrever a responsabilidade dos Estados membros pela violação do direito europeu, por parte da função judicial stricto sensu – violação manifesta ou ostensiva -, deve prevalecer o entendimento emanado do TJUE, atento o princípio da prevalência ou primado do direito europeu ;

XXVII- estando na plena disponibilidade dos Estados membros baixarem o limiar da responsabilidade, caso resulte da aplicabilidade do direito substantivo interno um regime de responsabilidade estadual mais favorável para o particular, do que resultaria da aplicabilidade do direito da União Europeia, deve dar-se preferência àquele;

XXVIII- o que se justifica por dever ser totalmente operatória a primazia de aplicação do direito da União sobre o direito interno de cada Estado, atentos os deveres de lealdade e cooperação decorrentes do artº. 4º, § 3º, do TUE, devendo tal ser controlado por parte dos tribunais nacionais aplicadores do direito, que, assim, dever-se-ão abster de aplicar o direito nacional conflituante com o direito da União;

XXIX- a obrigação de submissão de questão prejudicial, surge quando:

. se está perante um tribunal que decide em última instância e que

· se depara com uma questão controversa de interpretação e aplicação do direito da União Europeia;

XXX- a violação do dever de reenvio prejudicial para o TJUE por parte dos tribunais nacionais, configura uma conduta que pode originar a responsabilidade do Estado membro, pois tal também é tradutor de uma errónea interpretação do normativo jurídico comunitário;

XXXI- mesmo nas situações em que o reenvio se configura como obrigatório - questão suscitada em processo pendente perante tribunal a decidir em última instância, cf., o § 3º, do artº. 267º, do TFUE -, pode o mesmo ser dispensado:

- Caso a questão seja considerada irrelevante ou impertinente para a resolução do caso concreto;

- Caso inexista dúvida razoável acerca do modo como deve ser interpretado o direito da União Europeia por referência à concreta questão suscitada – doutrina do acto claro;

- Caso tal questão esteja claramente estabelecida ou definida pela jurisprudência do TJUE – doutrina do acto clarificado;

- E, em estreita conexão com a antecedente, caso a questão a colocar ao Tribunal de Justiça seja materialmente idêntica a uma outra que já foi objecto de decisão, com carácter prejudicial, em assunto análogo;

XXXII- caso o tribunal nacional não proceda ao reenvio de interpretação, em virtude de considerar, ainda que de forma errada, que inexiste dúvida razoável quanto à forma de interpretar a questão (acto claro), ou que esta está devidamente estabelecida ou definida pela jurisprudência do TJUE (acto clarificado), tal não significa, necessariamente, um desencadear de responsabilidade do Estado-membro por acto omissivo da função jurisdicional stricto sensu ;

XXXIII- efectivamente, a existência de um erro judiciário não configura, necessariamente, uma violação suficientemente caracterizada do direito da União Europeia, pois o mesmo pode, desde logo, ser desculpável, em face das pertinentes circunstâncias concretas;

XXXIV- para que possa ocorrer efectiva responsabilidade extracontratual do Estado, decorrente da violação da obrigação de suscitar o mecanismo do reenvio prejudicial, deve ocorrer uma dupla violação, ou seja, para além da violação processual, deverá ainda ocorrer violação substantiva;

XXXV- não basta, assim, o mero incumprimento da obrigação de submissão ao TJUE da questão prejudicial (violação processual), exigindo-se, adicionalmente, que tenha ocorrido uma incorrecta interpretação ou aplicação do direito da união, ou violação de um direito de um particular (violação substantiva) que, caso a questão prejudicial tivesse sido colocada, teria sido acautelado;

XXXVI- existindo transmissão do estabelecimento, ocorre, ope legis, uma cedência da posição contratual do empregador, igualmente designada de sub-rogação ex lege, a qual se afasta do regime geral do instituto da cessão da posição contratual, enunciado nos art.ºs 424º e segs. do Cód. Civil;

XXXVII- as particularidades de tal cessão advêm, por um lado, do facto da cessão ser consequência de outro negócio jurídico – a transmissão do estabelecimento – e, por outro, prima facie, prescinde-se do consentimento do trabalhador cedido;

XXXVIII- quer no âmbito do direito interno, quer no direito europeu, adoptou-se um conceito amplo de transmissão de estabelecimento, de forma a abarcar todas as hipóteses em que a titularidade do estabelecimento se transfere de um sujeito para outro, aplicando-se aos casos de transmissão, cessão ou reversão da exploração;

XXXIX- transmitido o estabelecimento, o cessionário adquire a posição jurídica do empregador cedente, obrigando-se ao cumprimento dos contratos de trabalho vigentes, sem que ocorram alterações no conteúdo destes;

XL- para o Tribunal de Justiça, o critério matriz e decisivo para a existência de transmissão de empresa, estabelecimento ou parte destes, no âmbito da aplicabilidade da Directiva – quer a 77/187/CEE, quer a subsequente 2001/23/CE -, é que exista a manutenção da identidade da entidade económica;

XLI- ou seja, para que se verifique uma transferência de empresa, de estabelecimento ou parte deste, é preciso, cumulativamente, que os mesmos constituam à partida uma entidade económica e é preciso que esta entidade subsista, mantendo a sua identidade, depois da mudança de titular/locatário/proprietário;

XLII- na interpretação da condição relativa à conservação da identidade de uma entidade económica, na acepção da Directiva 2001/23/CE, deve ter-se em conta aqueles dois elementos previstos na citada alínea b), do nº. 1, do artº. 1º - conjunto de meios organizados e prossecução de uma actividade económica - que, no seu conjunto, constituem tal identidade;

XLIII- no preenchimento de tal conceito de transferência não é, contudo, exigível que se mantenha, por parte do novo empresário, a organização específica que existia nos diversos factores de produção transferidos, antes se pressupondo a manutenção de um nexo funcional de interdependência e complementaridade entre tais factores ;

XLIV- sendo, deste modo, aplicável a Directiva a qualquer transferência preenchedora das condições previstas no artº. 1º, nº. 1, da Directiva 2001/23, independentemente de a entidade económica transferida conservar ou não a sua autonomia na estrutura do cessionário;

XLV- a competência para decidir se no caso concreto ocorre ou não uma transmissão/transferência pertence ao tribunal nacional (órgão jurisdicional de reenvio) que submete a questão prejudicial, e não ao Tribunal de Justiça;

XLVI- concluindo-se pela existência de violação processual por parte do Supremo Tribunal de Justiça, ao ter efectuado uma errada avaliação quanto à dispensa de submissão/colocação de questão prejudicial ao TJUE, urge aferir se a mesma se pode catalogar como manifesta, ou seja, aferir-se da intensidade da violação ocorrida;

XLVII- tal natureza manifesta ocorrerá quando a errada avaliação se configure como evidente, denotando, na avaliação do fundamento decisório e forma como interpretou e aplicou o direito da União, um comportamento indesculpável, no sentido de não ser aceitável que, perante a factualidade com que se confrontava, não lhe tivessem sequer suscitado dúvidas.

Sumário elaborado pelo Relator – cf., nº. 7 do artº. 663º, do Cód. de Processo Civil

ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:

I- RELATÓRIO

1- AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, WW, XX, YY, ZZ, AAA, BBB, CCC, DDD, EEE, FFF, GGG, HHH, III, JJJ, KKK, LLL, MMM, NNN, OOO, PPP, QQQ, RRR, SSS, TTT, UUU, VVV, WWW, XXX, YYY, ZZZ, AAAA, BBBB, CCCC, DDDD, EEEE, FFFF, GGGG, HHHH, IIII, JJJJ, KKKK, LLLL, MMMM, NNNN, OOOO, PPPP, QQQQ, RRRR, SSSS, TTTT, UUUU (FALECIDO, REPRESENTADO PELOS HERDEIROS JÁ HABILITADOS NOS AUTOS), VVVV, WWWW, XXXX, YYYY, ZZZZ, AAAAA, BBBBB, CCCCC, DDDDD, EEEEE FFFFF, GGGGG, HHHHH, IIIII, JJJJJ, KKKKK, LLLLL, MMMMM, NNNNN, OOOOO, PPPPP e QQQQQ, intentaram a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra:

o ESTADO PORTUGUÊS, a citar na pessoa do Magistrado do Ministério Público, deduzindo o seguinte petitório:

- condenação do Réu a pagar-lhes:

“a) dos danos patrimoniais causados aos Autores, correspondentes a (i) todas as remunerações deixadas de auferir desde a data do despedimento colectivo – 30 de Abril de 1993 – até à data da prolação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça – 25 de Fevereiro de 2009, de acordo com a sua categoria e antiguidade, pelo posto de trabalho de que foram privados, devidamente actualizadas e bem assim (ii) às remunerações de que os Autores foram já, desde Fevereiro de 2009 e serão privados até à data previsível da respectiva reforma, ou seja, até que cada um dos Autores perfaça 65 anos de idade, data em que deixariam os Autores de auferir as remunerações devidas pelo trabalho prestado, bem como (iii) os danos correspondentes à diminuição patrimonial no montante da reforma que, no futuro, será recebida por cada um dos Autores, em directa consequência da não consideração no cálculo das suas pensões do valor de descontos não realizados correspondente às remunerações “intercalares” de que foram privados durante o mencionado período desde 30 de Abril de 1993, tudo isto em montante indemnizatório a apurar em liquidação de sentença, acrescido de juros moratórios, à taxa legal, até integral e efectivo pagamento;

b) dos danos morais sofridos por cada um dos Autores, cujo justo valor compensatório deverá ser fixado por equidade e segundo o prudente arbítrio do julgador, acrescido de juros moratórios, à taxa legal, desde a data da citação até integral e efectivo pagamento;

c) no caso dos Autores identificados no artigo 284º da presente petição inicial, o Réu deverá ser condenado no pagamento de todos os danos causados e indicados nas alíneas a) e b) do presente pedido, sendo os respectivos danos correspondentes ao não recebimento das denominadas remunerações intercalares até à data da respectiva readmissão de cada um dos Autores na TAP, bem como da compensação da diferença ao nível das remunerações auferidas e ao atraso na progressão na carreira, e na diferença patrimonial no montante das respectivas reformas, tudo de forma a serem os Autores integralmente compensados quanto às condições de carreira e remuneratórias caso tivessem os mesmos sido alvo de reintegração no momento próprio.

c) [d)] Subsidiariamente, do dano de perda de chance, também na quantia que o Tribunal vier a fixar, por equidade e segundo o seu prudente arbítrio, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, até integral e efectivo pagamento”.

Para tanto, alegaram, em síntese, o seguinte:

. o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito do processo de impugnação de despedimento dos ora Autores, que correu termos no Tribunal de Trabalho de Lisboa, é manifestamente ilegal, por assentar numa errada interpretação do conceito de transferência de estabelecimento, na acepção conferida pela Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12.03.2001, e porque violou o dever de submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia o pedido de reenvio prejudicial da interpretação de determinadas questões de direito comunitário, pertinentes à apreciação dessa questão ;

. deste facto ilícito, resultaram danos para todos e cada um dos Autores, já que o despedimento, que reputam de ilícito, impediu que estes fossem remunerados de acordo com as suas categorias e antiguidades, pelo posto de trabalho de que foram injustamente privados

Na sequência de despacho de aperfeiçoamento proferido para o efeito (cf. fls. 1198 e seguintes), vieram os Autores apresentar petição inicial aperfeiçoada, nos termos da qual vieram concretizar as concretas remunerações que auferiam à data de 30.04.1993, bem como outros elementos necessários à concretização do pedido, tais como os factores de actualização do salário, o valor da reforma previsivelmente a auferir e daquela que auferiria, não fosse esse despedimento, e, ainda, no que concerne ao pedido subsidiário, o quantitativo referente à indemnização da perda de chance.

Consequentemente, pediram a condenação do Réu no pagamento aos Autores:

“a) dos danos patrimoniais causados aos Autores, correspondentes a (i) todas as remunerações deixadas de auferir desde a data do despedimento colectivo – 30 de Abril de 1993 – até à data da prolação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça – 25 de Fevereiro de 2009, de acordo com a sua categoria e antiguidade, pelo posto de trabalho de que foram privados, devidamente actualizadas e bem assim (ii) às remunerações de que os Autores foram já, desde Fevereiro de 2009 e serão privados até à data previsível da respectiva reforma, ou seja, até que cada um dos Autores perfaça 65 anos de idade, data em que deixariam os Autores de auferir as remunerações devidas pelo trabalho prestado, bem como (iii) os danos correspondentes à diminuição patrimonial no montante da reforma que, no futuro, será recebida por cada um dos Autores, em directa consequência da não consideração no cálculo das suas pensões do valor de descontos não realizados correspondente às remunerações “intercalares” de que foram privados durante o mencionado período desde 30 de Abril de 1993, tudo isto em montante indemnizatório a apurar em liquidação de sentença, acrescido de juros moratórios, à taxa legal, até integral e efectivo pagamento;

b) no caso dos Autores que entretanto lograram celebrar novos contratos de trabalho com a TAP ou outras entidades, melhor identificadas no artigo 294º da presente petição inicial, dos danos causados e indicados na alínea a) do presente pedido, sendo os respectivos danos correspondentes ao não recebimento das denominadas remunerações intercalares até a data da respectiva re-admissão de cada um dos Autores nas suas funções na TAP ou de admissão noutras entidades, bem como na compensação da diferença ao nível das remunerações auferidas e ao atraso na progressão na carreira, e na diferença patrimonial no montante das respectivas reformas, tudo de forma a serem os Autores integralmente compensados quanto às condições de carreira e remuneratórias caso tivessem os mesmos sido alvo de reintegração na TAP no momento próprio.

c) Subsidiariamente, do dano de perda de chance, também na quantia que o Tribunal vier a fixar, por equidade e segundo o seu prudente arbítrio, em valor nunca inferior a 50% das diferenças salariais que venham a ser apuradas e, no caso dos quatro Autores que não foram prejudicados em termos salariais, um valor a fixar em percentagem de 50% tendo por base a última remuneração anual que vigorar na TAP à data de prolação de sentença, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, até integral e efectivo pagamento. d) Em todo o modo, dos danos morais sofridos por cada um dos Autores, cujo justo valor compensatório deverá ser fixado por equidade e segundo o prudente arbítrio do julgador, em valor não inferior a € 10.000,00 por Autor, acrescido de juros moratórios, à taxa legal, desde a data da citação até integral e efectivo pagamento”.

2- Citado o Réu, veio deduzir contestação, por excepção e impugnação, alegando, em súmula, o seguinte:

§ para o que nesta fase dos autos interessa, a inaplicabilidade do regime decorrente da Lei n.º 67/2007, de 31.12, por falta de verificação dos respectivos pressupostos, desde logo, aquele consagrado no artigo 13º, n.º 2 desse diploma, que exige a prévia revogação da decisão pretensamente danosa pela jurisdição competente ;

§ caso contrário, estando em causa um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, os tribunais de instância surgiriam como censores de uma decisão do mais Alto Tribunal ;

§ por outro lado, o erro jurisdicional, a existir, não assume o carácter de erro grosseiro, já que a opção decisória do S.T.J. consubstanciou-se numa das soluções plausíveis da questão de direito ;

§ ademais, o dano eventualmente decorrente de tal erro não é susceptível de ser indemnizável como dano de perda de chance ou de perda de oportunidade, que não existe no nosso direito.

No mais, impugnou o essencial da matéria de facto alegada na petição inicial, terminando pelo peticionar da improcedência total do pedido e a consequente absolvição do Estado Português.

3- Devidamente notificados, os Autores apresentaram réplica, na qual responderam à matéria de excepção invocada pelo Réu, no sentido do não acolhimento da excepção dilatória inominada de dedução ilegal de pedido genérico, bem como às excepções peremptórias:

. da alegada inaplicabilidade do regime decorrente da Lei nº. 67/2007, de 31/12, no sentido de que o princípio da responsabilidade dos Estados Membros, por prejuízos causados aos particulares decorrentes de violações do direito comunitário por decisões de órgãos jurisdicionais, impõe o afastamento e a inaplicabilidade do nº. 2, do artº. 13º, da Lei nº. 67/2007 ;

. da verificação dos pressupostos da denominada “Teoria do Acto Claro”, considerando que esta não tinha cabimento in casu, antes existindo a obrigação do STJ proceder ao reenvio ;

. da alegada impossibilidade de ressarcimento do “Dano de Perda de Chance”, considerando que este tem cabimento doutrinário e jurisprudencial, pelo que tem cabimento a indemnização pela perda de chance que se verifica no caso concreto.

Conclui, no sentido da improcedência das invocadas excepções dilatória e peremptórias, e procedência da acção, com as legais consequências.

4- O Réu apresentou tréplica – cf., fls. 1115 a 1127 -, na qual aduziram, em resumo, o seguinte:

§ nos termos do art.º 502º, nº. 1, do Cód. de Processo Civil, apenas poder-se-ão ter em conta os artigos 1 a 5 e 7 a 47 da réplica ;

§ sendo que todos os demais artigos constituem resposta à impugnação do Réu Estado, sendo legalmente inadmissíveis ;

§ devendo considerarem-se não escritos.

Conclui, no sentido da improcedência do pedido, com a sua consequente absolvição.

5- Na sequência da apresentação da petição inicial aperfeiçoada, o Réu deduziu a correspondente contestação, na qual, essencialmente, manteve a posição já anteriormente exarada, tendo, ainda, impugnado os factos aduzidos no articulado aperfeiçoado.

6- Conforme actas de fls. 3698 a 4016, procedeu-se à realização da audiência preliminar, no âmbito da qual:

- apreciou-se a desistência dos pedidos de dois co-autores – RRRRR e SSSSS -, homologando-a, e julgados extintos os direitos pretendidos fazer valer ;

- apreciou-se o pedido de intervenção principal espontânea deduzido pela terceira QQQQQ, admitindo-a a intervir nos autos na posição de Autora ;

- conheceu-se acerca do alegado excesso de réplica, considerando-se não escritos os pontos 48º a 102º da réplica ;

- proferiu-se saneador stricto sensu ;

- conheceu-se acerca da excepção dilatória de dedução ilegal de pedido genérico, no sentido da sua improcedência ;

- fixou-se o valor da causa ;

- procedeu-se à identificação dos factos assentes e base instrutória, nos moldes previstos pelo regime processual civil anterior à reforma operada pela Lei n.º 41/2013, de 26.06, através da condensação do processo, sem que tivessem sido apresentadas quaisquer reclamações ou sugestões.

7- Na sequência da posição assumida pelas partes em tal sentido, o Tribunal veio a proferir despacho de reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, nos termos do disposto no artigo 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), tendo formulado as questões que constam de despacho datado de 31/12/2013 – cf., fls. 4910 a 4920.

8- Conforme requerimento de 20/01/2014, vieram os Autores solicitar a formulação de uma outra questão, em sede de reenvio prejudicial – cf., fls. 4924 e 4925 -, o que foi objecto de indeferimento por despacho datado de 28/02/2014 – cf., fls. 4931 e 4932.

9- Em 09/09/2015, o Tribunal de Justiça da União Europeia proferiu Acórdão – Processo C-160/14, da Segunda Secção, conforme fls. 5078 a 5093 -, no âmbito do qual declarou o seguinte:

“1) O artigo 1º, n.º 1, da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «transferência de estabelecimento» abrange uma situação em que uma empresa activa no mercado de voos charter é dissolvida pelo seu accionista maioritário, ele próprio uma empresa de transporte aéreo, e em que, em seguida, esta última assume a posição da sociedade dissolvida, retomando os contratos de locação de aviões e os contratos de voos charter em curso, desenvolve actividades antes prosseguidas pela sociedade dissolvida, readmite alguns trabalhadores até então destacados nessa empresa, atribuindo-lhes funções idênticas às exercidas anteriormente, e recebe pequenos equipamentos da referida empresa.

2) O artigo 267º, terceiro parágrafo, TFUE deve ser interpretado no sentido de quem um órgão jurisdicional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial de direito interno é obrigado a submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia um pedido de decisão prejudicial de interpretação do conceito de «transferência de estabelecimento na acepção do artigo 1º, n.º 1, da Directiva 2001/23, em circunstâncias, como as do processo principal, marcadas simultaneamente por decisões divergentes de instâncias jurisdicionais inferiores quanto à interpretação desse conceito e por dificuldades de interpretação decorrentes desse conceito nos diferentes Estados-Membros.

3) O direito da União e, em especial, os princípios formulados pelo Tribunal de Justiça em matéria de responsabilidade do Estado por danos causados aos particulares em virtude de uma violação do direito da União cometida por um órgão jurisdicional que decide em última instância devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que exige como condição prévia a revogação da decisão danosa proferida por esse órgão jurisdicional, quando essa revogação se encontra, na prática, excluída”.

10- Em 11/05/2016, os Autores vieram deduzir incidente de liquidação – cf. fls. 5828 a 6282 -, no que concerne aos danos patrimoniais invocados, em substituição dos valores para tal efeito indicados na petição inicial.

11- Conforme despacho de 05/04/2017 – cf., fls. 8010 -, designou-se data para a realização de audiência prévia, “a fim de se enunciar os temas da prova no que respeita ao incidente de liquidação deduzido e alteração da base instrutória conforme requerido no requerimento do incidente (….)”.

12- Tal diligência veio a realizar-se em 06/07/2017 – cf., acta de fls. 8020 a 8037 -, tendo-se procedido à:

- enunciação dos temas da prova referentes à liquidação a efectuar ;

- admissibilidade das clarificações formuladas relativamente aos pedidos deduzidos na petição inicial de 29/01/2012, nos termos constantes do ponto IV, alíneas a), b) e c), de fls. 6279 (efectuadas em sede de incidente de liquidação).

13- Determinada a realização de prova pericial colegial, veio esta a produzir-se nos termos constantes do Volume 28º.

14- Designada data para a realização da audiência final de julgamento, concretizou-se esta através de 11 sessões, com início em 05/11/2019 e terminus em 11/12/2019 – cf., actas de fls. 9205 a 9221.

15- O Réu Estado Português e os Autores vieram apresentar suporte escrito das alegações orais produzidas, conforme fls. 9222 a 9232 e 9234 a 9305.

16- Em 20/01/2020, foi proferida sentença – cf., fls. 9307 a 9415 -, traduzindo-se a Decisão nos seguintes termos:

“DECISÃO

Pelo exposto e ao abrigo das disposições legais supra citadas, o Tribunal julga a presente acção improcedente e, em consequência, absolve o Réu de todos os pedidos que contra si vinham formulados pelos Autores.

Custas pelos Autores – artigo 527º do C.P.C.

Registe e notifique.

Comunique a presente sentença ao Secretário do Tribunal de Justiça da União Europeia, conforme solicitado (fls. 6392)”.

9- Inconformados com o decidido, os Autores AA, BB, CC, FF, GG, HH, II, LL, MM, NN, RR, SS, TT, UU, VV, XX, YY, AAA, BBB, FFF, LLL, MMM, NNN, OOO, QQQ, TTT, UUU, VVV, WWW, XXX, AAAA, CCCC, DDDD, EEEE, FFFF, GGGG, KKKK, MMMM, PPPP, QQQQ, XXXX, AAAAA, BBBBB, DDDDD e GGGGG, interpuseram recurso de apelação, por referência à sentença prolatada.

Apresentaram, em conformidade, os Recorrentes/Apelantes (45) as seguintes CONCLUSÕES (que ora se reproduzem, procedendo-se à correcção dos lapsos de redacção ; omitem-se as notas de rodapé, bem como as conclusões referentes ao recurso do despacho interlocutório):

“[Parte A – Recurso de Apelação da Decisão Final]

[Capítulo 1. – Introito]

1. O presente recurso tem por objeto a decisão recorrida que julgou a ação improcedente, mas que carece de qualquer fundamento à luz dos factos provados e da aplicação da Lei portuguesa e Direito da União Europeia.

2. Quanto ao facto ilícito, a decisão recorrida viola não só a lei Portuguesa (incluindo a Lei Constitucional Portuguesa) e o Direito e a jurisprudência da União Europeia, como o Acórdão do TJUE proferido nos autos (face ao seu caráter vinculativo, compelia ao Tribunal a quo reconhecer a subsunção do pressuposto de responsabilização que corresponde ao facto ilícito).

3. Quanto ao nexo causal e dano, o Tribunal a quo adere à argumentação aduzida extemporaneamente pelo Réu (a qual, apenas invocada nas suas Alegações Finais, justifica a nulidade parcial da Sentença a quo); tal argumentação não procede e, em qualquer caso, nunca conduziria à improcedência do pedido (relevando apenas, potencialmente, para a fixação do quantum da condenação do Réu).

4. A matéria de facto totalmente provada nos autos é fundamento suficiente para a procedência dos autos e do presente recurso. A impugnação que os Recorrentes fazem a respeito da matéria de facto circunscreve-se à introdução, como provados, de factos de natureza instrumental que relevam para reafirmar a falta de fundamento das considerações extemporâneas do Réu nas suas Alegações finais.

[Capítulo 2. – Valor do Recurso]

5. Em razão da contingência de custas associada ao presente litígio e procurando mitigá-la, os Autores Recorrentes identificados na Tabela constante das pp. 8 e 9 vêm, para efeito de fixação do valor da presente instância recursória, reduzir o valor do seu pedido num percentual de 50%. Fazem-no sem com isso conceder, em qualquer medida, quanto ao mérito do seu pedido. Não procedem à redução do valor do pedido os Autores Recorrentes (32) FFF,

(39) MMM, (40) NNN, (46) TTT, (48) VVV, (49) WWW, (69) QQQQ e (76) XXXX.

[Capítulo 3. – A Nulidade da Sentença]

6. Alegou o Réu (apenas) nas Alegações Finais (quanto ao nexo de causalidade e dano) que i. o dano dos Autores não seria imputável a qualquer erro judiciário, mas ao seu despedimento da AIA; ii. estaria precludido o direito dos Autores (exceto o Autor QQQ) de impugnarem o despedimento coletivo iii. não são consideradas, no cálculo, as indemnizações recebidas a título do despedimento coletivo e são utilizados valores brutos (de salários e reformas); iv. a situação económico-financeira da TAP não permitiria que os Autores lá fizessem carreira até à idade da reforma.

7. Sucede que tal argumentação i. baseia-se em factos não foram oportunamente alegados [quer porque estava em causa o conhecimento de factos essenciais principais não oportuna e tempestivamente alegados no processo (artigo 5.º, n.º 1, e 573.º do CPC), quer porque tal se traduzia no conhecimento de factos essenciais complementares ou concretizadores sem a observância do disposto no artigo 5.º, n.º 2, al. b) do CPC)], ii. e que não estão provados, iii. estando, aliás, provados factos que permitem conclusão oposta.

8. A decisão recorrida adere acriticamente a estes factos e argumentos extemporâneos, o que viola o princípio do dispositivo (artigo 5.º do CPC) e o direito ao contraditório e à igualdade das partes (artigos 3.º, n.º 3, e 4.º do CPC), porquanto não foi dada oportunidade aos Autores de se pronunciarem nem de produzir prova sobre as considerações e os factos em causa,

9. E resulta na prolação de uma decisão surpresa, processualmente proibida, donde é parcialmente nula a decisão recorrida (quanto à análise dos pressupostos nexo de causalidade e dano, cfr. páginas 216 a 219 da decisão recorrida e cfr. excertos transcritos no início do presente subcapítulo – notas de rodapé 10 a 13) por excesso de pronúncia (artigos 3.º, n.º 3, 4.º, 5.º, 573.º e 615.º, n.º 1, al. d), 2.ª parte do CPC).

[Capítulo 4. – Responsabilidade Civil do Réu por Erro Judiciário]

10. O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Pessoas Coletivas de Direito Público (“RRCEE”) concretiza no seu artigo 13.º o princípio consagrado no artigo 22.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”) a respeito da responsabilidade do Estado e demais entidades públicas. Mas antes da aprovação da referida Lei já se vinha admitindo a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional com fundamento no sobredito artigo 22.º, cuja invocação não carecia de mediação normativa (entendimento que o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição reforçava).

11. O princípio da responsabilidade de um Estado-Membro por prejuízos causados aos particulares por violações do direito da UE que lhe sejam imputáveis é também inerente ao sistema do TFUE, encontrando nomeadamente o seu fundamento no artigo 4.º, n.º 3, segundo parágrafo do Tratado da União Europeia.

12. Em particular, a responsabilidade do Estado por violação de disposições de direito da UE pela função jurisdicional foi também expressamente reconhecida pelo TJUE no acórdão Köbler, que estabeleceu as condições de responsabilidade do Estado: i. que a norma jurídica violada vise atribuir direitos aos particulares; ii. que a violação seja suficientemente caracterizada; iii. e que exista um nexo de causalidade direto entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelas pessoas lesadas.

13. Estas três condições são as únicas que podem ser exigidas para que se reconheça a responsabilidade do Estado, devendo ser entendidas como conceitos de direito da UE – e não de direito nacional - e interpretados à luz da jurisprudência do TJUE.

14. Assim o teor do artigo 13.º do RRCEE deverá ceder perante a subsunção dos três sobreditos pressupostos de responsabilização estabelecidos pelo Direito da União Europeia, o que a lei constitucional não só não proíbe (via artigo 22.º e 18.º, n.º 2, da CRP) como impõe (artigos 8.º e 204.º da CRP).

[Capítulo 4.1. – Ilicitude]

15. No que diz respeito à ilicitude, deve averiguar-se se se encontram preenchidas as primeira e segunda condições – ou seja, a existência de uma violação suficientemente caracterizada do direito da UE pelo Supremo Tribunal de Justiça.

16. Os Recorrentes entendem que o tribunal a quo errou, na medida em que não considerou verificada a violação suficientemente caracterizada do direito da UE, em primeiro lugar, por via da interpretação errada do conceito de “transferência de estabelecimento” e, em segundo lugar, pela decisão de não efetuar o reenvio prejudicial para o TJUE.

[Capítulo 4.1.1. – A violação suficientemente caracterizada do direito da UE pelo Supremo Tribunal de Justiça decorrente do erro na interpretação do conceito de “transferência de estabelecimento]

17. Foram dados como provados, nos autos de Processo Laboral e posteriormente na presente lide (em sede de matéria de facto assente), com relevância quanto à existência de transferência de estabelecimento, os seguintes factos Q), n.ºs 4.º, 5.º, 6.º, 7.º. 12.º. 13.º, 14.º. 15.º, 17.º, 18.º, 29.º, 30.º, 37.º, 38.º, 64.º-A, 72.º, 73.º, 74.º, 82.º, 83.º, 93.º, 94.º, 99.º, 103.º, 105.º, 106.º, 108.º, 109.º, 111.º, 112.º, 114.º, 115.º, 116.º, 130.º, 145.º, M), O), V) e Z).

18. Quanto à violação de direito da EU por via da interpretação errada do conceito de “transferência de estabelecimento”, há que ver quais as normas aplicáveis à data da dissolução da AIA e do despedimento coletivo.

19. São aplicáveis a Diretiva 77/187/CEE e a Diretiva 2001/23/CE, tendo a segunda procedido à mera codificação da primeira, não tendo alterado o conceito de “transferência de estabelecimento” tal como disposto originalmente na Diretiva 77/187/CEE.

20. Assim, a verificação da existência de transferência de estabelecimento, prevista no artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 49408, de 24 de novembro de 1964, deve, por força do princípio do primado do direito da UE, ser interpretado à luz das normas pertinentes de direito da EU – a Diretiva 77/187/CEE e a Diretiva 2001/23/CE - e das decisões do TJUE proferidas até à data da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, as quais, tendo efeito retroativo, devem ser aplicadas pelos tribunais nacionais até mesmo às relações jurídicas ocorridas antes da prolação das mesmas.

21. O tribunal a quo procedeu ao reenvio prejudicial de diversas questões para o TJUE (processo C-160/14), entre as quais uma sobre a existência de uma transferência de estabelecimento numa situação como a sub judice, tendo o TJUE respondido afirmativamente.

22. No âmbito do reenvio prejudicial efetuado nos presentes autos pelo tribunal a quo, dispôs o TJUE que os seguintes elementos demonstravam a existência de transferência de estabelecimento da AIA para a TAP: (i) a assunção pela TAP da posição da AIA nos contratos de locação de aviões, tendo-os efetivamente utilizado, (ii) a assunção pela TAP da posição da AIA nos contratos de voos charter em curso, celebrados com operadores turísticos; (iii) o desenvolvimento pela TAP de atividades de voos charter em rotas anteriormente exploradas pela AIA; (iv) a reintegração, na TAP, de trabalhadores anteriormente destacados pela TAP na AIA, para exercerem funções idênticas às exercidas nesta última sociedade; (v) a exercício pela TAP, desde 1 de maio de 1993, de uma parte das atividades de voos charter levadas a cabo pela AIA até à sua dissolução.

23. E mais entendeu o TJUE - o contrário do que tinha entendido o Supremo Tribunal de Justiça - que o facto de a entidade anteriormente existente ter sido integrada na estrutura da TAP sem conservar a sua estrutura organizacional autónoma não era pertinente, citando a este propósito o seu acórdão Klarenberg.

24. Houve, portanto, uma clara violação pelo Supremo Tribunal de Justiça do direito da UE, confirmada pelo TJUE, na medida em que o Supremo Tribunal de Justiça interpretou erradamente o conceito de “transferência de estabelecimento”.

25. Quanto à questão de saber se a violação era ou não suficientemente caracterizada, entendeu o Tribunal a quo que, quanto à interpretação do conceito de transferência de estabelecimento, “o STJ não cometeu um erro subsumível aos apertados critérios” do artigo 13.º, n.º 1 do RCEE.

26. Ora, não releva se o erro é subsumível aos critérios do RCEE, mas sim se é subsumível ao critério estabelecido pela jurisprudência da UE, ou seja, se se trata de uma violação suficientemente caracterizada do direito da União.

27. O TJUE estabeleceu, em Köbler, que haverá uma violação suficientemente caracterizada do direito da UE quando o juiz nacional tiver ignorado de modo manifesto o direito aplicável, sendo designadamente relevante o grau de clareza e de precisão da regra violada, o carácter intencional da violação, o carácter desculpável ou não do erro de direito, a atitude eventualmente adotada por uma instituição comunitária, bem como o não cumprimento, pelo tribunal, da sua obrigação de reenvio prejudicial.

28. O TJUE entendeu, em todo o caso, que uma violação do direito comunitário será suficientemente caracterizada quando a decisão em causa foi tomada violando manifestamente a jurisprudência do TJUE, o que foi o caso, no entender dos Autores.

29. Ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, o Supremo Tribunal de Justiça não procedeu a uma adequada consideração da jurisprudência do TJUE nesta matéria, tendo-se limitado, aquando da análise da questão sobre a manutenção da identidade da AIA na esfera do transmissário (TAP), a citar um conjunto de considerações gerais feitas pelo TJUE em casos que nada tinham a ver com os factos do caso sub judice.

30. Todos os casos mencionados a este propósito pelo Supremo Tribunal de Justiça - a saber o processo C-340/01, Carlito Abler v Sodexho, os processos apensos C-232/04 e C-233/04, Güney-Görres, e o processo C-458/05, Jouini e.a – tinham, na verdade, uma factualidade muito diferente do caso em análise, sendo, no entanto, de notar que, em todos eles o TJUE adotou, como é hábito, uma visão maximalista do conceito, considerando que a identidade das empresas tinha sido mantida.

31. Quando, na sua sentença, o Supremo Tribunal de Justiça se debruçou sobre os factos do caso concreto, absteve-se, quase completamente, de estabelecer qualquer correspondência entre esses factos e a jurisprudência do TJUE acerca do conceito de transferência de estabelecimento, apesar de então existirem diversos acórdãos extremamente pertinentes, nomeadamente os acórdãos Spijkers, Jules Dethier, Ny Moelle Kro, Daddy’s Dance Hall ou Oy Liikenne.

32. O único acórdão do TJUE citado pelo Supremo Tribunal de Justiça aquando da análise do caso concreto é o acórdão Süzen, para fundamentar a tese segundo a qual a mera circunstância de uma empresa prosseguir a atividade até então levada a cabo por outra não permitia concluir pela transferência de uma entidade económica.

33. A referida citação do acórdão Süzen é totalmente equivocada, quando aplicada ao caso da AIA/TAP, na medida em que esse acórdão foi proferido relativamente a uma situação em que não tinham sido transferidos quaisquer elementos significativos do ativo, ao contrário da situação AIA/TAP, na qual haviam sido transferidos diversos elementos do ativo, nomeadamente os contratos de locação de quatro aviões.

34. O Supremo Tribunal de Justiça falhou ainda mais flagrantemente quando entendeu que não podia concluir-se pela transferência da AIA para a TAP de um conjunto organizado de fatores produtivos com relevância suficiente para constituírem um suporte autónomo para o desempenho da atividade dos voos não regulares, mais considerando o Supremo Tribunal de Justiça que não tinha subsistido, no âmbito da TAP, uma entidade económica direta e autonomamente vocacionada para dar continuidade a essa atividade.

35. Ora, em Klarenberg - que o Supremo Tribunal de Justiça não considerou na sua decisão - o TJUE tinha afirmado que a condição relativa à conservação da identidade de uma entidade económica deve ser interpretada no sentido de que pressupõe a manutenção de um nexo funcional de interdependência e complementaridade entre esses fatores, de uma forma que permita que o empresário os utilize depois da transferência, ainda que integrados numa nova e diferente estrutura organizativa, a fim de prosseguir uma atividade económica idêntica ou análoga.

36. O Tribunal a quo considerou que o Supremo Tribunal de Justiça não tinha errado patentemente por não ter considerado o acórdão Klarenberg, por duas razões.

37. A primeira razão radica no entendimento do tribunal a quo de que o Supremo Tribunal de Justiça também se terá debruçado sobre a questão tratada no acórdão Klarenberg (apesar de não o citar), ao considerar a hipótese de os elementos transmitidos de forma desagregada poderem permitir a reconstituição do estabelecimento no seio do destinatário, tendo concluído que não existiam indícios que permitissem reconhecer na titularidade da TAP uma unidade de negócio dedicada e autonomamente organizada para a atividade de voos charter.

38. Ora, retira-se precisamente de Klarenberg que não é necessário que subsista na entidade cessionária uma unidade específica e autónoma, mas sim que exista um nexo funcional entre os fatores transferidos que permita o prosseguimento da atividade. 39. A segunda razão decorreria do facto de o acórdão não estar publicado à data da prolação do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, pelo que não existiria propriamente uma obrigação de o Supremo Tribunal de Justiça dele ter conhecimento.

40. Ora, há duas circunstâncias relevantes quanto à publicação dos acórdãos do TJUE que não permitem sustentar que o Supremo Tribunal de Justiço não tinha que ter tido conhecimento do acórdão Klarenberg: (i) os acórdãos do TJUE são publicados no seu website no próprio dia em que são proferidos, ficando imediatamente disponíveis; (ii) a data da prolação do acórdão do TJUE é anunciada na página do processo com semanas, senão meses, de antecedência.

41. Não é, pois, razoável sustentar que o Supremo Tribunal de Justiça, o mais alto tribunal nacional, não tinha que ter tido conhecimento de um acórdão prévio do TJUE sobre matéria com enorme relevância para o caso sob a sua análise, constituindo o desconhecimento ou desconsideração do mesmo uma negligência ou erro grosseiro.

42. Ao fazer do conceito de transferência de estabelecimento uma interpretação manifestamente errada à luz da jurisprudência pertinente do TJUE nessa matéria, o Supremo Tribunal de Justiça cometeu uma violação de direito da UE suficientemente caracterizada, conforme resulta de jurisprudência constante.

43. Concorre para a conclusão sobre a natureza caracterizada da violação do Supremo Tribunal de Justiça a recusa deste em efetuar o reenvio prejudicial da questão sobre a existência de uma transferência de estabelecimento, assim como o facto de não ter sido devidamente considerado um parecer do Professor Júlio Gomes sobre essa a matéria, apresentado ao Supremo Tribunal de Justiça pelo Autores.

44. O Tribunal a quo refere várias vezes que apenas o erro manifesto, grosseiro, muito grave ou indesculpável seria passível de justificar a responsabilidade do Estado por erro judiciário, excluindo-se, assim, o erro tolerável ou desculpável.

45. No entanto, é de notar que o regime nacional de responsabilidade civil não pode exigir condições suplementares, tal como a exigência de culpa, para além das listadas pela jurisprudência do TJUE (e listadas na Conclusão 12 supra).

46. Confrontado com uma legislação italiana que limitava a responsabilidade do Estado aos casos de dolo e culpa grave do juiz, entendeu o TJUE, em Traghetti, que a responsabilidade do Estado por danos causados aos particulares devido a uma violação do direito da EU imputável a um órgão jurisdicional podia ser efetivada quando o órgão jurisdicional tivesse ignorado de forma manifesta o direito aplicável, o que devia presumir-se quando a decisão em causa fosse tomada violando manifestamente a jurisprudência do TJUE na matéria.

47. Visto que, tal como explanado anteriormente, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça foi adotado com uma desconsideração evidente da jurisprudência do TJUE relevante na matéria, esse acórdão deve ser considerado, sem mais, como uma violação suficientemente caracterizada do direito da União, sem ser necessário ou pertinente entrar em considerações de culpa.

48. De facto, está em causa um erro que seria evitável (quer pela consulta, pelo Supremo Tribunal de Justiça, da jurisprudência corrente do TJUE sobre o tema, quer pela determinação do reenvio prejudicial dos autos de processo laboral).

49. Assim sendo, atendendo a todos os factos anteriormente referidos, entendem os Autores que a atuação do Supremo Tribunal de Justiça deveria sempre ser qualificada como uma violação suficientemente caracterizada do direito da UE, e, em qualquer caso, como um “erro manifesto”, no sentido de “erro grosseiro” ou “indesculpável”, caso tal fosse uma condição – que, como vimos, não é, atenta a não aplicação no caso sub judice do artigo 13.º do RRCEE – para a efetivação da responsabilidade do Estado.

50. Por fim, sendo certo que a atividade jurisdicional implica necessariamente a apreciação pelo tribunal da matéria de facto, a responsabilidade do Estado não pode ser excluída no que se refere a esse passo, tal como resulta do entendimento do TJUE em Traghetti, no qual foi confrontado com uma legislação que excluía a responsabilidade do Estado quando a violação imputável a um órgão jurisdicional resultasse de uma apreciação de factos e de provas.

51. Pelo que, ainda que a violação do Supremo Tribunal de Justiça das normas de direito da UE sobre transferência de estabelecimento resultasse de uma errada apreciação dos factos e subsunção dos mesmos às normas, tal não permitiria a exclusão da responsabilidade do Estado.

52. Em conclusão, o tribunal a quo errou quando considerou que o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, na parte em que concluiu que não tinha havido uma transferência de estabelecimento, não configura uma violação suficientemente caracterizada do direito da União para efeitos de responsabilidade civil extracontratual do Estado, nos termos definidos pela jurisprudência do TJUE, fundamentada no Tratado da União Europeia, nomeadamente o seu artigo 4.º, n.º 3.

[Capítulo 4.1.2. – A violação suficientemente caracterizada do Direito da UE pelo STJ decorrente de este Tribunal não ter procedido ao Reenvio Prejudicial]

53. Quanto à violação de direito da EU por via do incumprimento da obrigação de reenvio prejudicial, convém recordar que nos termos do terceiro parágrafo do artigo 267.º do TFUE, os tribunais nacionais que decidam em última instância, como é o caso do Supremo Tribunal de Justiça, devem proceder ao reenvio quando confrontados com a necessidade de interpretar normas de direito da EU.

54. Essa obrigação de reenvio apenas admite exceção em situações muito limitadas, que se encontram expostas no acórdão CILFIT: (i) quando já existir uma jurisprudência bem assente na matéria, ou (ii) quando a forma correta de interpretar a norma em causa se imponha com tal evidência não dê origem a nenhuma dúvida razoável, impondo, a esse respeito, um caminho muito rigoroso a seguir pelo tribunal nacional.

55. Sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal que decide em última instância, ele está obrigado a proceder ao reenvio prejudicial, o que foi reconhecido pelo próprio.

56. No caso concreto, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que não estava obrigado a proceder ao reenvio prejudicial por duas razões, ambas incorretas.

57. De acordo com a primeira razão, entendeu o Supremo Tribunal de Justiça que, face ao conteúdo das normas das Diretivas aplicáveis, à interpretação que das mesmas vinha sendo feita pelo TJUE e aos contornos do caso sub judice, inexistia dúvida relevante que implicasse a necessidade do reenvio prejudicial.

58. No entanto, o conceito de “transferência de estabelecimento” é um conceito indeterminado e, por conseguinte, não dotado de clareza quanto ao seu alcance e interpretação, pelo que o Supremo Tribunal de Justiça não podia dispensar o reenvio prejudicial nos termos em que o fez.

59. O Supremo Tribunal de Justiça também não fez as averiguações exigidas pela jurisprudência CILFIT para que pudesse concluir pela natureza clara das normas.

60. A jurisprudência prévia do TJUE sobre esta matéria apontava precisamente para a solução oposta à seguida pelo Supremo Tribunal de Justiça pelo que o Supremo Tribunal de Justiça tinha duas alternativas: ou adotava a interpretação que resultava da jurisprudência já existente (de que tinha existido a transferência de estabelecimento) ou, permanecendo com dúvidas, procedia ao reenvio prejudicial.

61. Pelo que não pode senão concluir-se que o Supremo Tribunal de Justiça infringiu a sua obrigação decorrente do terceiro parágrafo do artigo 267.º do TFUE, conclusão essa reforçada pelo facto de, nas duas primeiras instâncias, ter havido decisões contraditórias sobre a existência de transferência de estabelecimento, o que aliás veio a ser confirmado pelo TJUE na decisão prejudicial proferida no âmbito dos presentes autos.

62. Não assiste razão ao tribunal a quo quando diz que a posição do TJUE constante da decisão prejudicial, tendo sido proferida em 2015, não pode afirmar-se retrospectivamente sobre a decisão do Supremo Tribunal de Justiça proferida em 2009 considerando os elementos disponíveis à época, nomeadamente quanto à densificação da doutrina do ato claro, em primeiro lugar porque o TJUE analisou as questões prejudiciais à luz dos elementos disponíveis em 2009 e não em 2015 e, em segundo lugar, porque a doutrina do “ato claro” encontra-se densificada há décadas, nomeadamente com o acórdão CILFIT.

63. De acordo com a segunda razão, entendeu o Supremo Tribunal de Justiça que a questão da compatibilidade do artigo 23.º, n.º 3 da LCT com os artigos 3.º, n.º 1, e 4.º, n.º 1, da Diretiva não poderia ser objeto de reenvio prejudicial, visto que o reenvio não pode ter por objeto a interpretação do direito nacional, entendimento este seguindo pelo tribunal a quo.

64. Ora, sendo certo que o TJUE não se pode pronunciar sobre normas de direito nacional, quando, a par das mesmas, existam normas de direito da UE sobre a mesma matéria, estas, por força do princípio do primado, sobrepõem-se às normas nacionais.

65. O TJUE, no contexto da interpretação de normas da UE, é muitas vezes questionado pelos tribunais nacionais sobre a compatibilidade de determinadas normas nacionais com normas da UE, o que, aliás sucedeu com a terceira questão prejudicial formulada pelo tribunal a quo, sobre se o Direito da UE obstava à aplicação do artigo 13.º. n.º 2 do RCEE.

66. Caso alguma questão tivesse sido formulada de forma inadequada pelos Autores, a mesma poderia (e deveria) sempre ser reformulada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

67. Em conclusão, ao não fazer o reenvio prejudicial, o Supremo Tribunal de Justiça incumpriu a obrigação que lhe incumbia for força do artigo 267. º, terceiro parágrafo, TFUE, como resulta claro da resposta do TJUE à segunda questão colocada pelo tribunal a quo.

68. Quanto ao caráter suficientemente caracterizado da violação do direito da UE pelo Supremo Tribunal de Justiça ao não proceder ao reenvio, entendeu o tribunal a quo negativamente, na medida em que o Supremo Tribunal de Justiça terá enunciado e fundamentado o sentido da sua decisão de forma lógica e coerente. 69. Ora, a fundamentação do Supremo Tribunal de Justiça não pode ser considerada lógica e coerente, na medida em que (i) nem procedeu à análise rigorosa e necessária que deve preceder a decisão de não proceder ao reenvio, exigida pelo acórdão CILFIT, (ii) nem teve em conta jurisprudência anterior muito relevante para a noção de transferência de estabelecimento, tendo ao invés considerado outra jurisprudência não relevante para o caso concreto.

70. Na medida em que o Supremo Tribunal de Justiça não efetuou o reenvio e decidiu em sentido contrário ao indicado pela jurisprudência prévia do TJUE, incorreu numa violação do direito da União que forçosamente tem de ser considerada suficientemente caracterizada, à luz da jurisprudência da UE aplicável, recordada nas Conclusões do Advogado-Geral Yves Bot emitidas no contexto do reenvio efetuado nos presentes autos.

71. Termos em que o tribunal a quo andou mal quando considerou que a decisão do Supremo Tribunal de Justiça, ao não proceder ao reenvio prejudicial, não configurou uma violação suficientemente caracterizada do direito da União para efeitos de responsabilidade civil extracontratual do Estado, nos termos definidos pela jurisprudência do TJUE, fundamentada no Tratado da União Europeia, nomeadamente o seu artigo 4.º, n.º 3.

72. Em qualquer caso, a decisão tomada pelo Supremo Tribunal de Justiça consubstancia também um “erro manifesto”, no sentido de “erro grosseiro” ou “indesculpável”, caso tal fosse uma condição – que, como vimos, não é, atenta a não aplicação no caso sub judice do artigo 13.º do RRCEE – para a efetivação da responsabilidade do Estado.

[Capítulo 4.1.3. – Subsidiariamente: o Pedido de Reenvio Prejudicial para o TJUE]

73. Subsidiariamente, caso se entenda que dúvidas persistem quanto ao pressuposto de responsabilização “ilicitude”, in casu quanto à violação suficientemente caracterizada cometida pela decisão do Supremo Tribunal de Justiça sub judice (o que não se concede),

74. Os Autores Recorrentes solicitam, nos termos dos artigos 267.º, al. b), do TFUE e 104.º, n.º 2, do Regulamento de Processo de Tribunal, que o Tribunal da Relação de Lisboa proceda ao reenvio da seguinte questão para o TJUE:

“Num caso com a factualidade anteriormente descrita no processo C 160/14, deve considerar-se, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de fevereiro de 2009, ao ter decidido como decidiu, consubstancia uma violação suficientemente caracterizada do direito da UE?”

75. Note-se que o facto de já ter sido efetuado um reenvio prejudicial nos presentes autos, por iniciativa do tribunal a quo, não impede este Tribunal de proceder a um novo reenvio – tal decorre do n.º 2, do artigo 104.º, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

76. Apesar de o Direito da UE não afastar um regime nacional de responsabilidade civil do Estado mais favorável ao lesado, esse regime não pode ser menos favorável do que o regime comunitário, ou seja, não pode impor condições adicionais para a efetivação da responsabilidade do Estado para além das estabelecidas pela jurisprudência do TJUE.

77. Nomeadamente, não pode impor condições mais gravosas quanto à ilicitude, ou seja, não pode impor exigências mais restritivas do que a exigência decorrente da verificação de uma violação suficientemente caracterizada do direito da UE aplicável (Traghetti, parágrafo 44).

78. Não é assim pertinente, por exemplo, a existência de um “erro grosseiro”, tal como previsto pelo artigo 13.º, n.º 1 do RCEE, porquanto mesmo na ausência de um tal erro qualificado o Estado pode ser responsabilizado quando se verifique uma violação suficientemente caracterizada do direito da UE.

79. Até à data não abunda a jurisprudência sobre este conceito, estando limitada aos acórdãos Köbler e Traghetti, ambos com factualidade distinta da do caso sub judice.

80. Deste modo, entendemos que é indispensável questionar o TJUE sobre a interpretação desse conceito de “violação suficientemente caracterizada do direito da UE”, no quadro da factualidade jurídica da presente situação em análise, de forma a evitar o risco de uma interpretação não uniforme do mesmo pelos diferentes tribunais da UE.

[Capítulo 4.2. – Nexo de Causalidade]

[Capítulo 4.2.2. – A Prova efetuada pelos autores quanto ao Nexo de Causalidade]

81. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça tinha como missão decisória aferir da ilicitude do despedimento coletivo dos Recorrentes no âmbito do Processo Laboral que moveram contra a TAP e AIA, e na qual era peticionada a sua integração na TAP.

82. Uma decisão daquele Tribunal no sentido da ilicitude de tal despedimento coletivo teria como consequência jurídica direta e necessária a integração dos Recorrentes na TAP.

83. Também os factos provados A), B), C) M), N), O), R), S), T), U), 2., 3., 4., 9., 10., 11., 13., 14., 15., 16., 17. e 18. nos autos impõem concluir, ao invés do que entendeu o Tribunal Recorrido, que “(…) aquela decisão [do Supremo Tribunal de Justiça] […] teve como consequência, do ponto de vista da teoria da causalidade adequada, a não integração dos Autores na TAP (…) e o consequente não recebimento das retribuições vencidas ao serviço da TAP, bem como demais valores e regalias.”

84. Já nos presentes autos, os Autores não estão a peticionar ao Réu / Recorrido o pagamento de quaisquer valores a título de salários / reformas (nem o poderiam pedir, em consonância com a causa de pedir dos autos). Estão, sim e apenas, a pedir o ressarcimento de um dano patrimonial cuja fórmula de cálculo é baseada em valores referência de salários / reformas.

85. Tais danos emergentes peticionados (cfr. artigos 306.º, 310.º, 315.º e 331.º da Petição Inicial Aperfeiçoada), são concebidos e calculados por referência à diferença entre as remunerações / reformas que os Recorrentes teriam recebido se integrados na TAP e as que efetivamente receberam.

86. Logo, a decisão do Supremo Tribunal de Justiça foi causa direta dos danos peticionados pelos Autores nos presentes autos (e já não a decisão que motivou o seu despedimento da AIA), até porque é por força daquela decisão que os Recorrentes vêm a sua situação e o seu dano cristalizado – é aquela decisão que confirma, sem possibilidade de recurso, a sua não integração na TAP e, com isso, gera os danos reclamados nos autos (que, não se confundem com os danos reclamados / reclamáveis com base no despedimento ilícito).

87. Assente está, portanto, não apenas o nexo naturalístico entre o dano (patrimonial e não patrimonial) peticionado nos autos e a decisão errada do Supremo Tribunal de Justiça, mas também o nexo de causalidade juridicamente relevante, tal como previsto no artigo 563.º do CC.

88. A conclusão a que se chega neste âmbito, por aplicação da teoria da causalidade adequada, não é posta em crise, antes confirmada, quando se considera o problema do prisma da teoria do escopo da norma,

89. Entender-se diferentemente implicaria impedir em absoluto o sancionamento do presente caso de responsabilidade civil por erro judiciário (ou de qualquer outro análogo a este).

90. Ademais, a potencial concorrência de duas co-causas adequadas para produção do dano (in casu, o despedimento ilícito e a decisão do Supremo Tribunal de Justiça) pode eventualmente relevar em termos de quantificação do dano imputável à causa objeto de julgamento, mas não determina, sem mais, a conclusão no sentido da inexistência de um dano apto a ser ressarcido, por inexistência de nexo de causalidade passível de ser estabelecido, em exclusivo, entre o dano e a causa objeto de julgamento (in casu, a decisão do Supremo Tribunal de Justiça) – Cfr. Acórdão do STJ de 20.06.2006, proc. 1504/06, Acórdão do STJ de 23.05.2017, proc. 690/15.0T8VRL.G1.S1, Acórdão do STJ de 22.04.2008, proc. n.º 08B626 e Acórdão do TRP, de 26.06.2012, proc. 506/07.0TBSJM.P1.

91. Entendimento diverso (como o adotado pelo Tribunal a quo) implica cercear em absoluto o sancionamento do presente caso de responsabilidade civil por erro judiciário, o que consubstancia resultado interpretativo inadmissível, que retiraria qualquer conteúdo útil ao regime de responsabilidade civil por erro judiciário, violando artigo 13.º do RRCEE, e artigo 22.º da CRP.

[Capítulo 4.2.3. – Em concreto: o Nexo de Causalidade entre o Pedido de Reenvio Prejudicial e a Consideração do Despedimento Coletivo como ilícito / a Integração dos Autores na TAP [sem prejuízo da nulidade da sentença – conforme capítulo 3. supra]

92. Acaso o Supremo Tribunal de Justiça tivesse deferido o pedido de reenvio prejudicial, a conclusão que teria alcançado seria a de que teria ocorrido a transmissão do estabelecimento da AIA para a TAP (como, de resto, resulta exposto nos capítulos 4.1.1. e 4.1.2. supra e da jurisprudência consolidada do TJUE e, em concreto, do Acórdão do TJUE dos presentes autos).

93. A contrario, estabelecido está o nexo de causalidade adequada entre a decisão errada do Supremo Tribunal de Justiça (e, em particular, o erro desta também por via da não determinação do reenvio prejudicial) e o dano invocado nos autos, com fundamento no não reconhecimento, pelo Supremo Tribunal de Justiça, da ilicitude do seu despedimento da AIA e na sua não integração na TAP.

[Capítulo 4.2.4. – Em concreto: o Nexo de Causalidade entre a Transmissão do Estabelecimento e a consideração do Despedimento Coletivo como ilícito / o Direito dos Autores à sua integração na TAP [sem prejuízo da nulidade da sentença – conforme capítulo 3. supra]

94. Afirma-se também na decisão recorrida que ainda que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça tivesse decidido pela verificação da transmissão de estabelecimento, tal poderia não ser suficiente para alcançar a conclusão de que o despedimento coletivo seria ilícito e de que os Autores teriam de ser integrados na TAP,

95. E isto porquanto ficaram prejudicadas por aquela decisão do Supremo Tribunal de Justiça a apreciação das questões atinentes à preclusão do direito dos então Autores, aqui Recorrentes, de impugnarem o despedimento coletivo, a saber: 8.ª – Da constitucionalidade do art.º 23.º, n.º 3, da LCCT e da sua compatibilidade com o direito comunitário; 9.ª – Se se verificou a aceitação do despedimento pelo recebimento da compensação; 10.ª – Se a inerente declaração negocial é anulável por erro; 11.ª – Se todos os AA. e intervenientes podem beneficiar da anulação da declaração negocial da aceitação (designadamente por via da condenação extra vel ultra petitum prevista no art. 69.º do CPT), ou só os que invocaram o respetivo vício de vontade (ou aderiram às petições iniciais em que o mesmo é invocado).

96. Esclareça-se que tal decisão do Supremo Tribunal de Justiça merece censura por, ao arrepio do disposto no artigo 608.º CPC, ter decidido o mérito da causa sem, antes, decidir a matéria de exceção (conforme jurisprudência supracitada).

97. Donde, não o tendo feito o Supremo Tribunal de Justiça, o Tribunal a quo, mediante um juízo de prognose injustificado, imputa ao Supremo Tribunal de Justiça um potencial sentido decisório desfavorável à pretensão dos aqui Recorrentes;

98. Fá-lo, o Tribunal a quo, via réplica acrítica da decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Processo Laboral e em detrimento i. da decisão proferida nesse processo pelo Tribunal de 1.ª Instância e ii. da alteração decisória que o Supremo Tribunal de Justiça, quanto à caducidade do direito do Processo Laboral, adotou face à decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, aderindo antes à decisão do Tribunal de 1.ª Instância Laboral). Ora,

99. Em 1.º lugar sublinha-se que esta questão da preclusão, ou não, do direito de impugnação do despedimento coletivo, por via da aceitação das compensações pagas aos Recorrentes pelo despedimento coletivo, respeitava e respeita a todos os Recorrentes, exceto ao Autor / Recorrente QQQ, que recusou aceitar tal compensação, como decorre dos factos provados n.os P), al. b), e Q), n.º 18.º-D, Também o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa no âmbito Processo Laboral o confirma

100. Em 2.º lugar, acresce que acaso o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça se tivesse pronunciado sobre as questões atinentes à preclusão do direito dos aqui Recorrentes impugnarem o despedimento coletivo, a sua resposta seria, com um muito elevado grau de probabilidade, favorável à pretensão dos aqui Recorrentes, desse modo caindo por terra a extrapolação manifestamente infundada que o Tribunal a quo faz.

101. Em 3.º lugar, reitera-se (a par do exposto no capítulo 3., supra) que nunca, em nenhuma fase dos autos, foi questionada pelo Réu (sequer pelo Tribunal a quo) a viabilidade do Processo Laboral e/ou decisão do Supremo Tribunal de Justiça no que especificamente se refere à suposta preclusão do direito de impugnação do despedimento coletivo.

102. Por fim, em 4.º lugar, sublinha-se que a valoração a dar àquela não pronúncia do Supremo Tribunal de Justiça e o juízo de prognose que se lhe substitui apenas poderá eventualmente relevar quanto à medida do dano e já não para autorizar uma conclusão no sentido do absoluto não preenchimento do pressuposto do nexo de causalidade.

[Capítulo 4.2.4.2 – Os factos provados relevantes]

103. Foram dados como provados os factos n.os 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 17.º, 29.º, 30.º, 50.º, 51.º, 72.º, 73.º, 74.º, 83.º, 93.º, 94.º, 129.º, 130.º da decisão recorrida, relevantes para a análise da suposta preclusão do direito de impugnar o despedimento coletivo.

[Capítulo 4.2.4.3. – O caráter ilidível e a inconstitucionalidade e incompatibilidade com o direito da União Europeia do artigo 23/3 da LCCT]

104. O ponto de partida para a alegada, mas inexistente, preclusão do direito dos Autores impugnarem o despedimento coletivo é o (já revogado) artigo 23.º, n.º 3, da LCCT, no qual se dispunha o seguinte: “O recebimento pelo trabalho da compensação a que se refere o presente artigo vale como aceitação do despedimento.”

105. Sucede que a aplicação do sobredito artigo não poderá proceder i. quer porque a mencionada norma limitava-se a estabelecer uma presunção juris tantum (tal conclusão resulta, desde logo, da norma do artigo 350.º, n.º 2, in fine, a contrario, do Código Civil), ii. quer porque, ainda que assim não fosse, aquela norma estava ferida de inconstitucionalidade (quer orgânica, quer material, designadamente por violação do direito de ação previsto no artigo 20.º da Constituição e também por violação do procedimento previsto no artigo 165.º da Constituição), iii. quer ainda porque era a mencionada norma, em qualquer caso, desconforme com o direito da União Europeia vigente (designadamente com os artigos 3.º, n.º 1, e 4.º, n.º 1, da Diretiva 77/187 CEE, de 14 de fevereiro).

106. Em face do exposto, a resposta à 8.ª questão identificada pelo Supremo Tribunal de Justiça, não fora ter ficado prejudicada, seria a de ter-se como ilidível a presunção do artigo 23.º, n.º 3, da LCCT e, em qualquer caso, por inaplicável tal presunção, na medida em que a mesma é incompatível com a Constituição da República Portuguesa e com o Direito da União Europeia.

[Capítulo 4.2.4.4. – A Não Aceitação do Despedimento Coletivo]

107. Ora, no concreto circunstancialismo factual do então Processo Laboral (e no dos presentes autos, igualmente), não se levantam dúvidas quanto ao facto dos aqui Recorrentes nunca terem aceitado o despedimento, mas apenas e tão só a compensação,

108. Não sendo, à luz das teorias interpretativas consagradas no artigo 236.º do CC, necessário empregar qualquer especial diligência para o compreender: é razoável para qualquer declaratário normal concluir que nenhum trabalhador quererá ser despedido e que, se o for, então não aceitará essa decisão salvo se se vir forçado a conformar-se com a mesma…

109. E também as então Rés, TAP e AIA, bem conheciam a vontade dos seus trabalhadores quando aceitaram a compensação; 110. Ou seja, ainda que a declaração dos Autores se pudesse considerar ambígua – o que não se concede – a verdade é que as então Rés TAP e AIA bem conheciam a real vontade dos seus trabalhadores, que nunca aceitaram o despedimento de que foram alvo (sendo certo que o contrário nunca ficou provado, nem nos presentes autos, nem no Processo Laboral)!

111. Em face do exposto, a resposta à 9.ª questão identificada pelo Supremo Tribunal de Justiça, não fora ter ficado prejudicada, seria a de que os aqui Recorrentes em momento algum emitiram qualquer declaração negocial de aceitação do despedimento de que foram alvo ou qualquer declaração que, com razoabilidade e fundamentação mínima, pudesse ser interpretada pelas TAP / AIA nesse sentido.

[Capítulo 4.2.4.5 – A nulidade da aceitação da compensação por despedimento coletivo]

112. Verificando-se, como sempre defenderam os aqui Recorrentes, uma transmissão de estabelecimento da AIA para a TAP, tal redunda na inexistência – do ponto de vista fático e jurídico – de qualquer encerramento da empresa, pelo que seria então juridicamente impossível aceitar uma qualquer compensação derivada de uma circunstância que nem sequer se verificou,

113. Donde será de concluir (como oportunamente alegaram os Recorrentes em sede de recurso de revista) que a aceitação da compensação por despedimento coletivo está viciada de nulidade, nos termos do artigo 280.º, n.º 1, do Código Civil, não sendo, portanto, susceptível de produzir qualquer efeito, muito menos qualquer suposto efeito relativamente a uma implícita – não provada – aceitação do referido despedimento, ou sequer a preclusão do direito de impugnação de tal despedimento.

114. Conclusão que também resulta do Parecer de MENEZES CORDEIRO junto os autos de Processo Laboral e que, porque relevante para a boa decisão da causa, nos termos melhor explicitados no capítulo 6. supra, os Recorrentes requerem seja junto aos autos.

115. Em face do exposto, a resposta à 10.ª questão identificada pelo Supremo Tribunal de Justiça, não fora ter ficado prejudicada, seria a de que a suposta declaração negocial de aceitação da compensação por despedimento é nula, por impossibilidade jurídica fruto da transmissão de estabelecimento ocorrida, sendo, portanto, insuscetível de gerar uma qualquer implícita – não provada – aceitação do referido despedimento e preclusão do direito a impugná-lo.

[Capítulo 4.2.4.6. – A Anulabilidade, por erro, da Aceitação da Compensação por Despedimento Coletivo]

116. A invocação e existência de um vício da vontade – erro – dos Recorrentes quando aceitaram a compensação por despedimento coletivo foi, desde logo, confirmada pelo Tribunal de 1.º Instância no âmbito dos autos de Processo Laboral, daqui se extraindo duas conclusões:

117. A primeira quanto a ter sido já proferida uma decisão judicial favorável à alegação dos Recorrentes, no sentido de que estes laboravam em erro quando aceitaram a compensação por despedimento coletivo, o que reforça, desde logo, o entendimento de que também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça poderia ter decidido no mesmo sentido.

118. A segunda quanto a não se compreender como pôde entender o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que mal andou a decisão de 1.ª instância porquanto o erro invocado pelos Autores diria respeito a uma previsão do futuro, porquanto teriam aceitado o despedimento pressupondo o encerramento (futuro) da empresa. Admitindo-se que a empresa não veio a encerrar, o então error in futurum dos Autores não relevaria.

119. Conclusão que é, desde logo, dificilmente percetível (não existindo um qualquer error in futurum (nem uma tal conceção de erro futuro existe em moldes capazes de frustrar a aplicação do regime do erro previsto nos artigos 251.º e 252.º do CC)).

120. É tanto mais infundada quanto, como o refere a decisão a 1.ª Instância Laboral, os trabalhadores não aceitaram o despedimento confiantes de que a empresa não iria encerrar; fizeram-no, sim, conscientes de que a atividade prosseguida pela AIA iria cessar, pelo que, se a mesma afinal continuou, então obviamente que laboravam em erro quando aceitaram a compensação por despedimento.

121. Os factos provados no processo laboral subsumem-se ao escopo do artigo 251.º e 252.º, n.º 2, do Código Civil:

122. No momento de aceitação da compensação por despedimento coletivo os Autores desconheciam que a TAP iria continuar a atividade até então desenvolvida pela AIA, sua empregadora.

123. Estavam, portanto, em erro; erro quanto à suposta fundamentação e licitude do despedimento que deu causa à compensação que aceitaram,

124. Nesse sentido aponta também Parecer de OLIVEIRA ASCENSÃO junto os autos de Processo Laboral e que, porque relevante para a boa decisão da causa, nos termos melhor explicitados no capítulo 6. supra, os Recorrentes requerem seja junto aos autos.

125. Mal andou o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa na interpretação e subsunção jurídica que fez dos factos provados no processo laboral – os aqui Recorrentes laboravam de facto em erro aquando da aceitação da compensação por despedimento coletivo.

126. Em face do exposto (e em linha subsidiária com o concluído no capítulo 4.3.4.5. supra), a resposta à 10.ª questão identificada pelo Supremo Tribunal de Justiça, não fora ter ficado prejudicada, seria a de que a suposta declaração negocial de aceitação da compensação por despedimento é anulável, por erro sobre o negócio ou sobre a base do negócio, nos termos do artigo 252.º, n.º 2, do Código Civil, sendo, portanto, insuscetível de gerar uma qualquer implícita – não provada – aceitação do referido despedimento e preclusão do direito a impugná-lo.

[Capítulo 4.2.4.7 – Os Efeitos da Nulidade / Anulabilidade da Aceitação da Compensação por Despedimento Coletivo]

127. O Processo Laboral era composto por 4 (quatro) processos apensados: i. Processo Laboral 246/93; ii. Processo Laboral 194/94; iii. Processo Laboral 196/94; e iv. Processo Laboral 1263/94.

128. Não corresponde à verdade a enunciação do Acórdão do Tribunal da Relação quanto a apenas ter sido invocado o estado de erro pelos Autores Recorrentes dos Processos Laborais 194/194 e 196/94.

129. Em 1.º lugar, a invocação do estado de erro também foi feita a propósito dos Processo Laborais 246/93 e 1263/94, quer em sede de Petição Inicial, quer em sede de Resposta às Exceções (documentos n.os 3 e 4 que ora se juntam nos termos melhor explicitados no capítulo 5. supra)

130. Em 2.º lugar, a conclusão de que todos os Autores invocaram, oportunamente, o seu estado de erro quanto à aceitação da compensação vai em linha com a factualidade provada no Processo Laboral a esse respeito (e vertida na decisão recorrida), a qual se reporta sempre aos Autores do Processo Laboral em geral e não apenas a um específico Autor / Grupo de Autores – cfr. factos provados n.ºs 14.º, 29.º, 30.º, 50.º, 51.º, 72.º, 73.º, 74.º, 93.º, 94.º, 129.º e 130.º. da decisão recorrida.

131. Em 3.º lugar, é o próprio Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça sindicado nos autos que equipara todos os Autores quando, ao indeferir à alegada caducidade do direito dos Autores de impugnar o despedimento coletivo, conclui que “(…) a situação processual dos autores das diversas ações e dos intervenientes [é] uma situação de litisconsórcio voluntário, mas com características que muito se aproximam do litisconsórcio necessário ativo (…)”.

132. Pelo que é mister entender-se que os Autores do Processo Laboral se encontravam numa situação tipo de litisconsórcio necessário, com relevo e eficácia ao nível da imposição de uma mesma e única composição decisória a todos os Autores, sem exceção, nos termos da conceptualização regra do litisconsórcio necessário e, também, do artigo 33.º, n.º 3, do Código de Processo Civil.

133. Em 4.º lugar, e em decorrência do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, não faria qualquer sentido tratar tais Autores Intervenientes melhor (por se considerar que, via da adesão aos articulados dos autos de Processo Laboral, o seu estado de erro estaria evidenciado) do que outros Autores que (no entender errado do Tribunal da Relação) não terão supostamente feito a invocação do erro em sentido formalmente relevante. Também por este motivo todos os Autores são e terão de ser tratados identicamente.

134. Em face do exposto, a resposta à 11.ª questão identificada pelo Supremo Tribunal de Justiça, não fora ter ficado prejudicada, seria a de que i. a nulidade / anulabilidade da declaração dos Autores no sentido da aceitação da compensação por despedimento coletivo produziria efeitos face a todos os Autores e, em qualquer caso, a de que ii. todos os Autores invocaram, e em tempo, aquele específico vicio da vontade gerador da anulabilidade da declaração de aceitação da compensação por despedimento coletivo, e que, bem assim, iii. mesmo que não o tivessem feito, sempre bastaria que um Autor o fizesse de forma procedente para que todos pudessem aproveitar a procedência de tal vício de vontade.

[Capítulo 4.2.5. – Em suma: os Vícios Imputáveis à Sentença a quo quanto ao Nexo de Causalidade]

135. Os factos provados no Processo Laboral e nos presentes autos apontam no sentido do estabelecimento de um nexo de causalidade entre a errada decisão do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça e os danos invocados nos autos pelos Autores Recorrentes.

136. Idêntico nexo causal existe i. entre a não determinação, pelo Supremo Tribunal de Justiça, do pedido de reenvio prejudicial e a decisão do Supremo Tribunal de Justiça no sentido da licitude do despedimento / a não integração dos Autores na TAP,

137. E, igualmente, ii. entre a transmissão de estabelecimento AIA para a TAP, a ilicitude do despedimento e a consequente integração dos Autores na TAP.

138. Não se compreende por que razão o Tribunal a quo aderiu ao sentido decisório do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, como se este fosse o único sentido decisório possível, e já não ao da Sentença de 1.ª Instância proferida nos autos do Processo Laboral,

139. Tanto mais que o fez de forma acrítica e desconsiderando que o próprio Supremo Tribunal de Justiça, por exemplo em tomada de decisão quanto a tempestividade da instauração do Processo Laboral, aderiu à decisão do Tribunal de 1.ª Instância, discordando com o posicionamento do Tribunal da Relação de Lisboa.

140. Por outro lado, na especulação sobre o sentido decisório das questões que o Supremo Tribunal de Justiça (mal) entendeu estarem prejudicadas, relacionadas com a suposta preclusão do direito de impugnação do despedimento coletivo, o Tribunal Recorrido imputa ao Supremo Tribunal de Justiça um potencial sentido decisório desfavorável à pretensão dos aqui Recorrentes;

141. Fá-lo via réplica acrítica da decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Processo Laboral e em detrimento i. da decisão proferida nesse processo pelo Tribunal de 1.ª Instância e ii. da alteração decisória que o Supremo Tribunal de Justiça, quanto à caducidade do direito do Processo Laboral, adotou face à decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, iii. dos factos provados nos autos (que confirmam o estado de erro de todos os Autores, sem o circunscrever a um Autor ou grupo de Autores em particular) e iv. do enquadramento jurídico que lhes é correspetivo.

142. Em qualquer caso, a valoração a dar àquela não pronúncia do Supremo Tribunal de Justiça e o juízo de prognose que se lhe substitui apenas poderá eventualmente relevar quanto à medida do dano e já não para autorizar uma conclusão no sentido do absoluto não preenchimento do pressuposto do nexo de causalidade.

[Capítulo 4.3. – O Dano]

[Capítulo 4.3.1. – O Dano, tal como concebido pelos Autores]

143. O Tribunal a quo configura incorretamente o dano dos Autores enquanto pedido de salários, reformas e outras compensações associadas que seriam devidas aos Recorrentes acaso tivessem integrado a TAP, consequentemente sindicando o seu quantum e violando o disposto no artigo 562.º do CC.

144. Nunca foi peticionado qualquer montante a esse título, apenas servindo aqueles montantes de referencial para o cálculo do dano patrimonial, o que foi reiterado em sede de Petição Inicial Aperfeiçoada, também quanto à qualificação como danos emergentes (295.º, 306.º, 310.º, 315.º e 331.º), Incidente de Liquidação (14.º e ss.) e Alegações Finais (p. 116 e ss.)

145. Os Recorrentes apenas estão a pedir o ressarcimento de um dano patrimonial cuja fórmula de cálculo utiliza, como valores referência, valores referência de salários / reformas; e, por ser assim, O seu dano tem a natureza de dano emergente e já não de lucros cessantes.

[Capítulo 4.3.2. – A prova do Dano]

146. Dos factos provados da decisão recorrida n.os 45º, 46º, 47º, 48º, 89º, 90º, 91º, 92º, 138º, 139º, 2., 3., 4., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 29., 30., 31., 32., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39. concluiu-se pelo cumprimento do ónus da prova dos Recorrentes quanto ao dano alegado (patrimonial e não patrimonial), donde tendo sido absolvido o Réu, viola o Tribunal a quo o artigo 562.º CC.

[Capítulo 4.4. – A Quantificação do Dano - sem prejuízo da nulidade da sentença, conforme capítulo 3. supra]

[Capítulo 4.4.1. – A decisão do Tribunal Recorrido]

147. As conclusões do Tribunal a quo quanto ao quantum do dano também não encontram qualquer acolhimento na matéria de facto provada e na instrução da causa, sendo antes fruto da alegação intempestiva e processualmente inadmissível do Réu em sede de Alegações finais, às quais a decisão recorrida veio aderir de modo assaz acrítico.

148. Ficaram provados na decisão recorrida factos suficientes para se concluir pela prova do quantum dos danos dos Autores, pelo que incorre a decisão recorrida em manifesta contradição com os factos que deu por provados e sua respetiva fundamentação.

149. Não impendia sobre os Autores Recorrentes qualquer ónus probatório quanto ao quantum do dano, donde provando-se o dano, e os demais pressupostos da responsabilidade civil do Estado – como sucedeu – estaria o Tribunal a quo obrigado a condenar o Réu.

[Capítulo 4.4.2.1 – A Prova Produzida e os Factos Provados quanto à Quantificação do Dano]

[Capítulo 4.4.2.1 – Em Geral]

150. Dos factos provados da decisão recorrida n.os 2., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 29., 30., 31., 32., 33., 34., 35., 36., 37 conclui-se pelo cumprimento do ónus da prova dos Recorrentes quanto ao quantum do dano patrimonial alegado.

151. Em 1.º lugar, quanto aos factos provados n.os 35, 36 e 37 conclui o Tribunal a quo pela validade da documentação junta pelos Autores e, consequentemente, pela prova dos valores alegados, para o que também contribuiu a convergência da perícia quanto aos mesmos e a menção expressa do Réu / Recorrido, quanto a nada ter a opor quanto quantum do dano apurado pelos Autores.

152. Em 2.º lugar, da prova do facto n.º 2 resulta um quantum de dano superior ao alegado pelos Autores, pelo que por maioria de razão e em respeito pelo princípio do pedido sempre estaria o quantum dos danos alegados pelos aqui Autores concretizado e “consumido” por este montante superior, o que também confirmaram os Peritos nomeados nos auto.

153. E o que é por si só já suficiente para afastar o errado entendimento sufragado pela decisão recorrida de que a metodologia de cálculo dos Autores não é conservadora.

154. A prova, e designadamente a fundamentação, deste facto provado n.º 2 revela também para afastar a incompreensível conclusão alcançada pelo Tribunal a quo de que a permanência e normal progressão na TAP não seria um “dado certo”, simultaneamente “registando” e citando o depoimento da testemunha TTTTT que afirma o oposto;

155. Em 3.º lugar o Tribunal a quo dar por provados os factos n.os 23 e 29 (quanto à evidência da progressão na TAP) não é compaginável com a sua afirmação de que a permanência e normal progressão na TAP não seria um “dado certo”, não sendo igualmente compaginável com a fundamentação mobilizada na decisão recorrida que relata o “(…) o carácter estável e duradouro de uma carreira típica na TAP, baseada primordialmente na antiguidade”.

156. E, também assim, não sendo compaginável com a prova do facto n.º 25, do qual se conclui que os autores foram significativamente afetados nas suas carreiras.

157. Em 4.º lugar, resulta daquela que se crê ser igualmente a fundamentação dos factos dados como provados n.ºs 22, 24, 25, 26, 27, 28, 30 a 34 (quanto aos montantes auferidos pelos Autores no período compreendido entre 1993 e 2014 e aquilo que teriam auferido no mesmo período acaso tivessem integrado a TAP) que o cálculo dos Autores é conservadores por não ter contabilizado “(…) numerosas e relevantes regalias sociais e económicas, cujo valor não foi refletido nos cálculos.”

158. Em 5.º lugar, e ao contrário do entendimento sufragado pelo Tribunal a quo não foram dados como provados quaisquer factos relativos a i. não terem sido consideradas nos cálculos as compensações por despedimento recebidas por todos os Recorrentes (à exceção do Recorrente QQQ); ii. à incompatibilidade com da utilização de valores brutos no cômputo dos danos; e iii. à não sujeição desses valores brutos a tributação, como o refere o Tribunal a quo.

159. Donde, não podia o Tribunal a quo ter concluído, como concluiu: “Estas, e outras dificuldades, aconselhariam, quiçá, a opção pela fixação de uma indemnização com recurso a critérios de equidade, nos termos previstos pelo artigo 566º, n.º 3 do Código Civil, caso houvesse lugar, nesta acção, à apreciação desta parte do pedido dos Autores.”

160. Até porque em 6.º lugar, o recurso ao critério decisório da equidade não tem aplicação quando está em causa – como nos autos – o apuramento do valor de danos já incorridos e quando, para tal apuramento, foi disponibilizada – desde logo pelos Autores, e com corroboração dos Senhores Peritos nomeados nos autos – toda a informação necessária e imprescindível para tal apuramento.

161. Uma vez provada a existência dos danos e os factos que constituíram causa desses danos, determina o n.º 3, do artigo 566.º, do Código Civil que o Tribunal apenas julgará conforme a equidade caso não tenha sido possível apurar o valor exato dos danos (566.º, n.º 3, CC).

162. Inversamente, tendo sido o valor real e exato dos danos patrimoniais apurado e quantificado, e ademais provado, não há motivo que justifique o recurso à equidade.

163. Pelo que, provado que o foi o facto ilícito (cfr. 4.1., supra), provado que foi o nexo de causalidade (cfr. 4.3., supra), provado também que está o dano (cfr. 4.4., supra) e ainda o seu quantum, é forçoso concluir pela necessária condenação do Réu, ora Recorrido, no montante peticionado pelos Recorrentes, sob pena de estar o Tribunal a quo a violar as normas dos artigos 342.º e 562.º do Código Civil.

[Capítulo 4.4.2.2 – Em concreto: o cálculo do dano patrimonial com base em valores brutos de salários]

164. Em 1.º lugar, o dano dos Autores / Recorrentes deverá ser juridicamente concebido enquanto um dano emergente (e não enquanto um lucro cessante),

165. Por ser assim, e em 2.º lugar, refira-se que nos termos do artigo 9.º, n.º 1, al. b), do Código do IRS as indemnizações (ressarcitórias de danos) dos Autores serão tributadas a final, sendo, portanto, defensável a utilização de valores brutos.

166. Em 3.º lugar, resulta também esta conclusão daquela que foi a resposta do Senhor Perito dos Autores em sede de audiência de discussão e julgamento quando questionado pelo Digno Magistrado Ministério Público sobre o porquê da utilização de valores brutos no cômputo do dano dos Autores e se esses valores seriam ou não tributados, o qual defende ser mais correta a utilização de valores brutos sob pena de se estar, a final, a tributar duplamente os Autores acaso recebam a indemnização peticionada, sempre reiterando tratar-se de uma indemnização por “dano causado” e já não por rendimento de trabalho.

167. Donde, reitera-se a necessária condenação do Réu, ora Recorrido, no montante peticionado pelos Recorrentes, sob pena de estar o Tribunal a quo a violar as normas dos artigos 342.º e 562.º do Código Civil.

[Capítulo 4.4.2.3 – Em Concreto: o Cálculo do Dano Patrimonial com Base em Valores Brutos de Reformas]

168. Em 1.º lugar, reitere-se, em tudo quanto seja aplicável, aquilo que foi dito pelos aqui Recorrentes quanto à natureza e conceção do seu dano no capítulo que antecede (4.4.2.2.).

169. E, em 2.º lugar, elucide-se este Venerado Tribunal ad quem quanto à circunstância de à data de “fecho de contas” para efeitos de Requerimento Inicial de Incidente de Liquidação (31.12.2014), apenas oito Autores se encontravam reformado, alguns pouquíssimo tempo antes de 31.12.2014.

170. O que vale então por dizer que i. considerando que apenas oito dos Autores estavam reformados, num universo de noventa e cinco; ii. que o estavam há muito pouco tempo por referência à data em que o cômputo do seu dano em reformas foi apurado; iii. então qualquer valor de desconto que houvessem de ter feito em proporção à reforma que teriam auferido acaso tivessem integrado a TAP seria marginal e não impactaria de forma considerável os cálculos.

171. O que também concluiu o Senhor Perito em representação dos Autores nomeado nos autos, explicando que nunca poderia ser feito o desconto total de 11% da TSU, mas apenas o desconto correspondente ao pro-rata por referência à data de 31.12.2014, mais reiterando, em resposta à Mma. Juiz a quo, o não impacto desse montante da TSU.

172. Donde, reitera-se a necessária condenação do Réu, ora Recorrido, no montante peticionado pelos Recorrentes, sob pena de estar o Tribunal a quo a violar as normas dos artigos 342.º e 562.º do Código Civil.

[Capítulo 4.4.2.4 – A impugnação da matéria de facto com recurso à prova gravada]

173. A matéria de facto dada como provada é suficiente para concluir por uma solução de direito diversa daquela a que chegou o Tribunal a quo quanto ao dano e seu quantum.

174. Porém, tal não significa que a decisão daquele Tribunal no que à matéria de facto respeita deva permanecer inalterada: existem determinados pontos da matéria de facto com relevância para os presentes autos que deveriam ter sido considerados pelo Tribunal a quo, mas que não o foram – i.e., não foram incluídos na matéria de facto provada (nem na matéria de facto de facto não provada).

175. São os seguintes os segmentos decisórios da matéria de facto que os Recorrentes entendem que se encontram viciados por erro de julgamento e que deverão ser revistos pelo Tribunal ad quem (designadamente por violação do disposto nos artigos 342.º, 346.º, a contrario, 388.º e 389.º148 do CC e 5.º, n.º 2, alínea b), e 607.º, n.ºs 3, 4 e 5, do CPC):

[Capítulo 4.4.2.4.1. – A suposta desconsideração das indemnizações por despedimento coletivo nos cálculos do dano dos autores]

176. Em 1.º lugar, diga-se que estas indemnizações foram consideradas no cálculo do dano dos Autores, aqui Recorrentes, o qual, conforme oportunamente referido, ficou provado na decisão recorrida – cfr. factos provados n.ºs 35, 36 e 37 da decisão recorrida.

177. Em 2.º lugar, e conforme resulta da respetiva fundamentação, a que também já se aludiu, foram os cálculos dos Recorrentes validados pelos Senhores Peritos nomeados pelo Tribunal, dando-se aqui por reproduzida a nota de rodapé supra, quanto à qualificação da prova pericial como qualificada.

178. Em 3.º lugar, veja-se, ainda, aquela que foi a resposta dos Senhores Peritos em sede de audiência de discussão e julgamento quando questionados sobre se as indemnizações tinham ou não sido considerados no cômputo do dano dos Autores:

179. O Senhor Perito dos Autores admitiu estarem as indemnizações incluídas nos rendimentos dos Autores, até porque seriam as mesmas tributadas e logo forçosamente teriam de constar das declarações fiscais.

180. Mais referiu que a Peritagem na correção dos cálculos a que a Peritagem procedeu, foi contabilizado que todos os Autores teriam auferido subsídio de desemprego na sequência do seu despedimento da AIA, ainda que não tenham os Senhores Peritos confirmado ser assim.

181. Ou seja, confirmou não só o Senhor Peritos dos Autores que as i. indemnizações recebidas foram, de facto, contabilizadas nos cálculos, ii. como também assim o foram os subsídios de desemprego, inclusive para os Autores que não os receberam.

182. Donde, e a contrario da conclusão alcançada pelo Tribunal a quo estaria, sim, o quantum do dano dos Autores negativamente inflacionado.

183. Também assim se pronunciou a Senhora Perita em representação do Réu, afirmou ser sua convicção que as indemnizações recebidas pelos Autores não teriam sido deduzidas, ou seja: teriam sido contabilizadas no cômputo da carreira retributiva efetiva de cada Autor / Recorrente, ao contrário do sufragado na decisão recorrida:

184. Em 4.º lugar, que esta questão nunca poderia sequer configurar “um tema”, porquanto sendo as indemnizações por despedimento tributadas em sede de IRS (cfr. artigo 2.º, n.º 2, al. e) do Código do IRS) – e já em 1993 o eram – então é óbvio que as mesmas teriam de constar das declarações de IRS utilizadas pelos Autores para o apuramento da sua carreira retributiva efetiva tendo, também assim, sido validadas pelos Senhores Peritos.

185. Em 5.º lugar, e conforme razoavelmente se compreenderá sempre seria o montante destas indemnizações completamente irrelevante no cômputo total dos danos peticionados, também assim não se percebendo o porquê de o Tribunal a quo as relevar.

186. Em 6.º lugar, esta indemnização não foi recebida pelo aqui Recorrente QQQ, pelo que quanto a este a Autor nada havia a “contemplar”, seguindo a terminologia da decisão recorrida.

187. Termos em que, por se tratar de um facto instrumental que resultou da instrução da causa (artigo 5.º, n.º 2, alínea a) do CPC), mas não foi considerado na decisão recorrida, deverá ser a mesma revogada e substituída por outra que adite à matéria de facto julgada provada o seguinte facto (com origem nos Temas de Prova n.os 7 e 398, conforme enunciados no Despacho Saneador de 06.07.2017):

“Foi contemplado no cálculo do dano dos Autores (com exceção do Autor QQQ) o montante por estes recebido a título de indemnizações na sequência do seu despedimento da AIA”.

[Capítulo 4.4.2.4 –A carreira que os autores teriam tido na TAP]

188. Em 1.º lugar, resulta da matéria de facto dada como provada pela decisão recorrida uma conclusão diametralmente oposta à conclusão vertida pelo Tribunal a quo nesta consideração que teceu a propósito da permanência e progressão da carreira na TAP.

189. E 2.º lugar, não se percebe como pôde valorar o Tribunal a quo tal depoimento do Senhor Perito do Tribunal, ao ponto de ignorar a matéria de facto que deu provada e sobretudo considerando que o Senhor Perito do Tribunal demonstrou de forma inequívoca não ter qualquer conhecimento sobre aquilo que se discutia nos presentes autos, designadamente o método de cálculo adotado pelos Autores e sobre o qual – pasme-se – até se pronunciou no Relatório Pericial que assinou e apresentou nos autos (ref.ª Citius ...26, de 05.11.2018):

190. E 3.º lugar, atente-se ainda aos elucidativos depoimentos das testemunhas TTTTT, UUUUU e VVVVV.

191. Começando pela testemunha TTTTT, recorde-se que foi o próprio Tribunal a quo a referir ter “registado” o depoimento da testemunha TTTTT quanto a ser a própria TAP (reitere-se: a TAP) a ter por política a progressão garantida dos seus trabalhadores. E, novamente, quanto ao do caráter estável e duradouro da carreira TAP.

192. O que, de facto, vai em linha com aquilo que foi afirmado por esta esta testemunha quanto à evolução de carreira na TAP (em particular a propósito do PNT), que confirma estar assente uma lógica de passagem dos anos, mais afirmando que a TAP não contrata Pilotos, mas sim Comandantes.

193. Também assim a testemunha UUUUU – e, adite-se as demais mencionadas na decisão recorrida – confirmou a progressão da carreira assente apenas numa lógica de antiguidade. Destaque-se a expressão utilizada por esta testemunha – “depois da ida automática [a comando]”.

194. E o mesmo se diga quanto ao PNC, relevando o depoimento da testemunha VVVVV que confirmou que trabalhadores de cabine TAP entrados naquela companhia na data em que os Autores entraram na AIA são hoje supervisores estando, como tal, no seu topo de carreira, o que não estranha porquanto “[s]ão pessoas que eu lembro de ter entrado pouco tempo a seguir a mim na companhia por isso é que falo numa questão de 2/3 anos”

195. Finalmente, resultaram ainda provados nos autos os seguintes factos quanto à capacidade da TAP para integrar os aqui Autores / Recorrentes (cfr. Despacho Saneador datado de 12.12.2012, o qual confirmado por Despacho Saneador datado de 06.07.2017, em particular, Factos Assentes): 56.º, 118.º, 119.º, 119º - A, 120º, 121.º, 122.º, 123.º, 124.º, 125.º e 126.º.

196. Tendo ainda resultado provado da instrução da causa que: i. reintegração dos aqui Autores Recorrentes representaria uma entrada para os quadros de menos de 1%, ii. o tráfego de passageiros aumentou 14% no ano de 1992 e 9% no ano de 1993, conforme se refere no Relatório do Senhor Perito em representação do Tribunal, iii. a TAP cresceu muito após 1995, iv. a maioria dos Autores apenas não voltou a reintegrar a TAP quando foram abertos concursos porque, naquela data, existiam limites de idade bastante estritos e v. não existia qualquer racional em não reintegrar estes Autores, abrindo depois concursos para outras pessoas, quando os mesmos tinham formação TAP.

197. Ou seja, e ao contrário do entendimento – errado, diga-se – plasmado na decisão recorrida, a permanência e progressão na carreira na TAP é, manifestamente, um “dado certo”.

198. Termos em que, por se tratar de um facto instrumental que resultou da instrução da causa (artigo 5.º, n.º 2, alínea a) do CPC), mas não foi considerado na decisão recorrida, deverá ser a mesma revogada e substituída por outra que adite à matéria de facto julgada provada o seguinte facto (com origem nos Temas de Prova n.os 7 e 398, conforme enunciados no Despacho Saneador de 06.07.2017):

“Acaso tivessem integrado a TAP na sequência da decisão final do Processo Laboral, os Autores teriam tido uma permanência e progressão na carreira igual à dos seus pares com a mesma antiguidade”.

[Capítulo 4.5. – [por extrema cautela de patrocínio] Da prévia revogação da decisão errada]

199. O 13.º, n.º 2, do RRCEE estabelece um pressuposto adicional à efetivação da responsabilidade por erro judiciário – a prévia revogada da decisão errada. Contudo, in casu, a responsabilidade por erro judiciário fundamenta-se na violação do direito e jurisprudência da União Europeia que são inequívocos quanto à responsabilidade por erro judiciário depender apenas da verificação dos pressupostos facto ilícito, nexo causal e dano; o pressuposto adicional do 13.º, n.º 2, do RRCEE é, portanto, inaplicável.

200. Em qualquer caso, ainda que o artigo 13.º do RRCEE fosse aplicável aos autos – o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona –, impor-se-ia concluir no sentido da inaplicabilidade do disposto no seu n.º 2, porquanto é o mesmo inconstitucional e violador do direito da UE. Aliás, o próprio Tribunal a quo andou bem ao considerar inaplicável ao caso sub judice o pressuposto de responsabilização acima enunciado.

(…..)

205. Sem prejuízo do exposto e em síntese, a Sentença a quo viola o disposto i. nos artigos 8.º, n.os 3 e 4, 18.º, n.º 2, 20.º, 22.º, 165.º, 204.º da Constituição da República Portuguesa, ii. nos artigos 267.º e 288.º do TFUE, iii. no artigo 4.º, n.º 3, do TUE, iv. nos artigos 3.º, n.º 1, e 4.º, nº 1, da Diretiva 77/187 CEE, de 14 de fevereiro, v. nos artigos 236.º, 251.º, 252.º, 280.º, 342.º, 346.º, 350.º, n.º 2, 388.º, 389.º, 562.º, 563.º do Código Civil, vi. nos artigos 3.º, n.º 3, 4.º, 5.º, n.os 1 e 2, alíneas a) e b), 573.º, 607.º, n.os 3, 4 e 5, e 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, e vii. no artigo 13.º, n.º 1, da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro”.

Concluem, nos seguintes termos:

i. “Deverá ser dado provimento ao presente Recurso de Apelação e, em consequência, ser revogada a Decisão Recorrida, que deve ser substituída por outra por via da qual o Réu / Recorrido seja condenado nos termos conjugados da Petição Inicial, do Incidente de Liquidação e da redução do valor do pedido requerida por alguns dos Recorrentes, nos termos sintetizados no capítulo 2. supra;

ii. Subsidiariamente, caso V. Exas. entendam que dúvidas persistem quanto ao pressuposto de responsabilização “ilicitude”, in casu quanto à violação suficientemente caracterizada cometida pela decisão do Supremo Tribunal de Justiça sub judice, requer-se que o Tribunal ad quem proceda ao reenvio prejudicial da seguinte questão para o TJUE: “Num caso com a factualidade anteriormente descrita no processo C-160/14, deve considerar-se, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de fevereiro de 2009, ao ter decidido como decidiu, consubstancia uma violação suficientemente caracterizada do direito da EU?””.

O ponto iii. reporta-se ao recurso interposto quanto à decisão interlocutória, não admitido pelo Tribunal a quo, tendo esta decisão sido confirmada pelo teor da Decisão singular proferida em sede de Reclamação, constando do mesmo que:

iii. Subsidiariamente face ao ponto i. supra e cumulativamente face ao ponto ii. supra, deverá ser julgado procedente o recurso interposto quanto à decisão interlocutória proferida em 28.02.2014 (ref.ª Citius ...50) e, assim, determinado o reenvio prejudicial para o TJUE para resposta à questão sugerida pelos Autores nos autos via requerimento datado de 20.01.2014 (ref.ª Citius ...18): “Deve considerar-se, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de fevereiro de 2009, ao ter decidido como decidiu, consubstancia o preenchimento dos pressupostos de existência de responsabilidade extracontratual do Estado Português, por violação do direito da União Europeia?”.

10- O Apelado/Recorrido Réu apresentou contra-alegações, nas quais, sem formular Conclusões, enunciou, no essencial, o seguinte:

- nada tem a opor às parciais desistências de pedidos apresentadas, que deverão ser homologadas;

- inexiste qualquer nulidade parcial da sentença decorrente de excesso de pronúncia ou de prolação de decisão surpresa, por segundo, os Recorrentes, a sentença ter aderido “à extemporânea argumentação de «factos e considerações novas» sobre o dano e o nexo de causalidade”, alegadamente apenas invocadas pelo Réu em sede de alegações finais no encerramento da audiência de julgamento, “pelo que não teriam sido sujeitas ao indispensável contraditório e não poderiam, portanto, ter sido acolhidas pela douta sentença”;

- a sentença não conheceu de qualquer questão que não devesse conhecer, nem acolheu quaisquer factos novos alegados pelo Réu, pois este não os invocou, sendo que todas as considerações feitas na alegação final do Réu “foram desenvolvidas segundo a defesa oportunamente apresentada na contestação”, tendo o Tribunal ampla liberdade para aplicar as regras de direito e os argumentos jurídicos invocadas nas alegações finais;

- efectivamente, o que o Réu fez na sua alegação final, através das considerações sobre o dano e nexo causal, “foi questionar a prova realizada pelos Autores sobre a factualidade relevante à configuração desses requisitos, concluindo pela falta ou insuficiência da sua comprovação, ou, pelo menos, pela dúvida quanto à sua plena verificação”;

- não suscitou, deste modo, o Réu, na sua alegação final, qualquer matéria de excepção, nem suscitou questões novas, alheias ou diversas da sua defesa por impugnação oportunamente deduzida na contestação, antes adoptando uma argumentação “perfeitamente lícita, processualmente adequada e indubitavelmente enquadrada no objectivo das alegações finais”;

- inexistindo, assim, qualquer violação “do princípio da concentração da defesa na contestação, pelo que também não assiste razão aos Apelantes quando invocam o decorrente efeito preclusivo”;

- inexiste qualquer válida razão para afastar a aplicação do regime aprovado pela Lei nº. 67/2007 ao caso dos autos, excepto no tocante ao nº. 2, do artº. 13º, nos termos defendidos na sentença recorrida;

- a conclusão alcançada em Ambos os recursos, “no sentido de que os factos apurados não permitiam reconhecer a «transferência do estabelecimento», no todo, ou em parte, da AIA para a TAP, releva – no quadro da sua própria fundamentação – à inexistência de qualquer «erro decisório» cometido nesse âmbito, pois essa conclusão corresponde a uma das soluções plausíveis – de facto e de direito – no processo causal. E, acrescenta-se, é também esta dupla conformidade que atesta sobremaneira a razoabilidade da fundamentação e da própria decisão, ilidindo, portanto, a configuração do «erro» judiciário invocado.

Assim sendo, foi inequivocamente acertada a conclusão alcançada na douta sentença sobre a inexistência do pretenso «erro» do Supremo sobre a questão da transferência do estabelecimento”;

- acresce que, “compulsando o douto Acórdão do Supremo, também facilmente se verificará que teve presente a anterior Jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre as questões suscitadas no requerimento de reenvio prejudicial, pelo que também não se poderá considerar que a recusa desse pedido fosse destinada a afastar a interpretação e aplicação do conceito jurídico de transferência do estabelecimento, ou os critérios a seguir para a averiguar, segundo aquela Jurisprudência. Enfatiza-se ainda que, se deste modo o Supremo chegou à conclusão inversa à pretendida pelos Apelantes, não foi devido ao pretenso «erro» sobre a interpretação do conceito, nem por ter olvidado os critérios a usar, mas sim por considerar que, segundo esse conceito e critérios a factualidade sopesada não autorizava a ter por verificada a transmissão”.

Pelo que, “contrariamente ao entendimento dos Apelantes (cf. Conclusão 71.ª da apelação em resposta), bem andou a douta sentença apelada ao considerar que, também aqui, não se verificou o invocado «erro» ou pretensa «violação suficientemente caracterizada» do direito da União Europeia”;

- desta forma, “não se verificou este «erro», seja como causa concomitante (do primeiro e antes considerado sobre a transferência do estabelecimento) do pedido principal da demanda, seja como causa autónoma do seu pedido subsidiário” ;

- por outro lado, e por mera cautela, “se «erro» (ou «violação suficientemente caracterizada») houvesse – e não há – nunca seria um «erro manifesto» (ou violação manifesta), evidente em si mesmo, nem muito menos «grosseiro», como aditam os Apelantes na sua delimitadora Conclusão 72.ª”;

- por fim, “se assim não fosse ou doutro modo melhor se entendesse pela existência do «erro» em referência, sempre se trataria de um «erro desculpável», segundo os critérios estabelecidos na Jurisprudência do Tribunal de Justiça, na medida em que o Supremo poderia razoavelmente estar convicto de que lhe era facultado recusar o reenvio prejudicial suscitado perante si, como excepção à regra da sua obrigatoriedade, já que essa possibilidade de recusa constava indicada na Nota Informativa do Tribunal de Justiça relativa à apresentação de pedidos de decisão prejudicial pelos órgãos jurisdicionais nacionais, publicada no JO C 143, de 11 de Junho de 2005, então vigente”;

- relativamente ao novo e subsidiário pedido de reenvio prejudicial, resulta claramente ser inadmissível a questão sugerida ;

- com efeito, tal questão “não se prende com a interpretação ou esclarecimento do direito da União Europeia; visaria, outrossim, a sua qualificação como violação desse direito. Ou seja, perante a impossibilidade de recorrerem directamente da decisão do Supremo para o Tribunal de Justiça da União Europeia, os Apelantes – com hábil e implícita dupla preposição quanto à integração do Supremo Tribunal de Justiça entre os órgãos da União Europeia e quanto à possibilidade de pronúncia do Tribunal de Justiça sobre a validade dos seus actos – encontrariam uma forma sucedânea de sindicarem o Acórdão em referência, o que, obviamente, não lhes poderá ser facultado, posto que, em sede de reenvio prejudicial, o Tribunal de Justiça não poderá pronunciar-se sobre a validade de uma decisão dos órgãos jurisdicionais dos Estados-Membro”;

- ademais, acrescenta, “esta sugerida questão é uma mera variante daquela que já foi rejeitada no douto despacho de 28-02-2014 (e do qual igualmente intentam recorrer), pois visaria obter do Tribunal de Justiça uma resposta que decidiria o mérito da presente acção, quando essa não é a função ou propósito do reenvio prejudicial, acrescendo que, por isso e quando doutro modo se entendesse, o Tribunal Nacional (aqui e agora, esse V. Tribunal da Relação de Lisboa) mais não faria do que abdicar da sua competência para decidir o presente litígio”;

- no que concerne ao inexistente nexo de causalidade, os Apelantes partem do princípio errado “de que a decisão do reenvio prejudicial viria a ditar a concreta decisão do processo quando tal não sucede, posto que unicamente poderia esclarecer o sentido interpretativo do direito questionado, sem contudo o aplicar ao caso e, sobretudo, sem assim ditar a sua concreta decisão, tanto mais que não dispensaria a valoração factual que o Supremo teria de realizar para aplicar o esclarecimento prestado”;

- pelo que, “se já mal se compreendia como os Apelantes pretendem reverter a decisão de mérito do processo causal, em ordem a obter uma reparação em tudo equivalente ao seu decaimento nesse processo, pior se compreende como possam agora pretender discutir neste recurso a matéria e decisões desse processo anterior, ao ponto de suscitarem, entre o mais, a “inconstitucionalidade” da pretérita norma em que se baseou o mencionado e douto Acórdão desse V. Tribunal da Relação de Lisboa, de 16-01-2008, de ressuscitarem a questão sobre a «nulidade da aceitação da compensação por despedimento colectivo», de reinvocarem a sua «anulabilidade por erro» e os seus efeitos, para assim defenderem, a todo o custo, verificado o «nexo causal, todavia infirmado, precisamente, pelas razões singelamente apontadas na douta sentença”;

- pois, o que os “Apelantes pretendem indevidamente fazer é alargar o âmbito da «revisão» do processo causal em sede da presente acção indemnizatória, com a agravante de o intentarem em fase de recurso, esquecendo que não o poderão fazer, tanto mais que toda esta sua argumentação respeita a questões que não foram tempestivamente alegadas na acção e que, por isso, tão pouco foram objecto de consideração e decisão na douta sentença recorrida”;

- no respeitante à questão do dano, falece a argumentação dos Apelantes “pela impossibilidade lógica de assim se considerar, sequer, a hipótese de ter havido um «erro» de apreciação e decisão da douta sentença, pois nada apreciou e nada decidiu sobre o «dano» e a sua «quantificação». E nada teria de decidir, pois a apreciação destas questões estava já prejudicada pela inexistência dos demais pressupostos da responsabilidade civil extracontratual imputada ao Estado, que votava a acção à improcedência”;

- assim, não se afigura que fosse sequer “possível atender ao «dano material» invocado pelos Autores, independentemente da sua quantificação, pois esse dito prejuízo – essencialmente a diferença entre a situação real dos Autores/Apelantes e aquela que teriam, caso tivessem sido integrados na TAP – só poderia ser configurado se lhes fosse reconhecido o direito a essa integração, o que não se alcançaria nunca pelo simples e hipotético reconhecimento dos «erros» imputados ao douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (mesmo que, também sem conceder, se entendesse que viciariam a sua decisão), pois a tanto faltaria ainda diversa decisão sobre: 1) a «ilicitude» do despedimento e 2) que, por isso, reconhecesse o direito dos Autores a serem integrados na TAP, o que, por sua vez, 3) dependeria ainda doutra e prévia decisão que declarasse a anulação (ou nulidade) da aceitação do despedimento por parte de todos os Autores que antes tinham recebido a compensação prestada pelo despedimento colectivo”;

- pois, a ser assim, “parece claro, por um lado, que o dano material invocado nunca seria consequência directa e necessária dos «erros» invocados, pois dependeria sempre das novas e diversas decisões apontadas, e, por outro lado, que esta decisões não teriam cabimento em sede da presente acção indemnizatória, na medida em que não poderia aqui ser alterado o já decidido sobre a matéria (e quanto a essas mesmas questões) no anterior processo laboral, ademais em dois sucessivos recursos”;

- e, deste modo, “a pretensão indemnizatória dos Autores estava prejudicada pela impossibilidade lógica de obterem, por via da presente acção, a «revisão» do processo laboral causal, designadamente no tocante à alteração das suas decisões, que só poderiam obter em sede do seu eventual recurso extraordinário de revisão”;

- assim, “o problema equacionado não decorre da limitação do âmbito da acção indemnizatória, nem de um impedimento processual à obtenção da reparação, sendo antes originado pela forma como os Autores configuraram o seu próprio dano, uma vez que não o circunscreveram às consequências directas dos pretensos «erros» invocados e antes pretenderam obter – a pretexto deles – a completa reversão da decisão do processo causal, pedindo, como dano, o equivalente ao que pretendiam e teriam obtido se tivessem ganho a anterior causa, ou seja, no fundo e na prática, o ressarcimento integral do seu decaimento”;

- por fim, “caso houvesse (e não haverá) razão para considerar devida a reparação dos Apelantes, subsistiriam as dificuldades derivadas da inexistência do nexo causal e, para além destas, sempre valeriam, então, as observações feitas pela douta sentença, visto que o «dano» a atender nunca poderia ser configurado e quantificado como pretendem, nem mesmo em nome da sua pretensa prova e validação pericial, seja por consideram como “dano emergente” o que seria antes “lucro cessante” (e assim se superaria a questão tributária decorrente da primeira qualificação) e de nele englobarem “danos futuros” incertos ou de duvidosa probabilidade (assim, carreiras integrais, até à reforma, e depois reformas até ao limite da expectativa média de vida), para além da gritante incongruência de afirmarem que não peticionam remunerações, mas danos por estas aferido/quantificado, quando na prática o fazem, ademais por valores de salário bruto ou ilíquido (não obstante o esforço retórico desenvolvido para o justificar)”;

- pelo que, “tudo somado, correcta seria, então, a perpectiva delineada na douta sentença quanto à hipótese de uma fixação alternativa da indemnização por recurso à equidade, nos termos do art.º 566 n.º 3 do Código Civil”;

- relativamente à impugnação da matéria de facto, esta não assume a sua finalidade, servindo “apenas para um desígnio que extravasa o âmbito do recurso de apelação, com a decorrente conclusão da sua inadmissibilidade”;

- por fim, no que concerne ao pedido de junção de documentos e pareceres, “a questão da aceitação do despedimento e consequente preclusão do direito de os Autores o impugnarem foi definitivamente resolvida pelo douto Acórdão desse V. Tribunal da Relação de Lisboa, de 16-01-2008, dado que o subsequente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça não conheceu da questão. Daí que só a esta decisão final caiba atender, tanto mais que não poderá ser revista ou alterada nesta acção (ainda que seja o que os Apelantes pretendem fazer). Daí, também, que nenhuma prova houvesse de ser apresentada para a boa decisão do tema, já decidido em 2008”;

- assim, “nesta conformidade, a pretendida junção dos documentos, que correspondem às respostas que os Autores apresentaram no processo laboral às excepções deduzidas pelas (ali) Rés AIA e TAP, será manifestamente desprovida de relevo e interesse para a decisão desta causa. E o mesmo se dirá, também, quanto à junção dos Pareceres, igualmente desse processo, pois não cabe rever ou alterar a decisão que visam infirmar”;

- pelo que, “opõe-se à requerida junção documental, que deverá ser indeferida, e sugere seja igualmente declinada a junção dos Pareceres, dado que são manifestamente desprovidos de interesse para a boa decisão do recurso”.

Conclui, no sentido da total improcedência da apelação, com a consequente, e integral, confirmação do julgado.

11- Conforme despacho datado de 30/09/2020 – cf., fls. 9657 vº e 9658 -, foi:

. admitido o recurso interposto, como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo ;

. emitida pronúncia acerca da invocada nulidade de sentença, nos termos do artº. 617º, nº. 1, do Cód. de Processo Civil, no sentido de considerar-se a mesma não verificada ;

. não foi admitido o recurso subsidiário interposto pelos Autores relativamente ao despacho datado de 28/02/2014.

12- Nos termos do nº. 1, do artº. 643º, do Cód. de Processo Civil, foi apresentada Reclamação quanto à não admissibilidade de tal recurso, a qual foi decidida no sentido de manutenção do despacho reclamado.

13- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:

“1- o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

2- Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:

a) As normas jurídicas violadas ;

b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;

c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.

Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação dos recorrentes Apelantes que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do interposto recurso.

Pelo que, no sopesar das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina o conhecimento das seguintes questões:

I) DAS QUESTÕES PRÉVIAS

1. DA REDUÇÃO do VALOR do PEDIDO – Conclusão 5. ;

2. DA NULIDADE de SENTENÇA POR EXCESSO de PRONÚNCIA - os artºs. 5º, 573º, 615º, nº. 1, alín. d), 2ª parte, do Cód. de Processo Civil - Conclusões 6. a 9

II) DAS QUESTÕES PRINCIPAIS

Do ENQUADRAMENTO JURÍDICO

A) DA RESPONSABILIDADE CIVIL do RÉU por ERRO JUDICIÁRIO - Conclusões 10. a 16

1. Da ILICITUDE

a) Da violação suficientemente caracterizada do direito da União Europeia pelo STJ decorrente do erro na interpretação do conceito de transferência de estabelecimento – Conclusões 17. a 52. ;

b) Da violação suficientemente caracterizada do direito da União Europeia pelo STJ decorrente deste não ter procedido ao reenvio prejudicial - Conclusões 53. a 72. ;

c) Subsidiariamente, do pedido de reenvio prejudicial para o TJUE, a efectuar por esta Relação - Conclusões 73. a 80. ;

2. Do NEXO de CAUSALIDADE - Conclusões 81. a 103.

a) Da 8ª Questão do Processo Laboral: a natureza ilidível da presunção do nº. 3, do artº. 23º, do DL nº. 64-A/89, de 27/02

A inconstitucionalidade e a incompatibilidade deste artigo com o direito da União Europeia – Conclusões 104. a 106. ;

b) Da 9ª Questão do Processo Laboral: da (não) aceitação do despedimento colectivo pelo recebimento da compensação - Conclusões 107. a 111. ;

c) Da 10ª Questão do Processo Laboral: da nulidade (por erro) da aceitação da compensação por despedimento colectivo - Conclusões 112. a 115. ;

d) Da 10ª Questão do Processo Laboral (2ª parte): subsidiariamente, da anulabilidade (por erro) da aceitação da compensação por despedimento colectivo - Conclusões 116. a 126. ;

e) Da 11ª Questão do Processo Laboral: dos efeitos da nulidade/anulabilidade da aceitação da compensação por despedimento colectivo - Conclusões 127. a 134. ;

f) Da súmula quanto ao nexo de causalidade - Conclusões 135. a 142. ;

3. Do DANO – Conclusão 146.

4. Da quantificação do dano - Conclusões 147. a 175. ;

a) Da suposta desconsideração das indemnizações por despedimento colectivo nos cálculos dos danos dos Autores:

. Da pretensão de aditamento à matéria de facto provada de um facto instrumental (artº. 5º, nº. 2, alín. a), do Cód. de Processo Civil), com a seguinte redacção:

“foi contemplado no cálculo do dano dos Autores (com excepção do Autor QQQ) o montante por estes recebido a título de indemnizações na sequência do seu despedimento da AIA” - Conclusões 176. a 187. ;

b) Da carreira que os Autores teriam tido na TAP, caso tivessem sido integrados nesta na sequência da decisão final do processo Laboral:

. Da pretensão de aditamento à matéria de facto provada de um facto instrumental (artº. 5º, nº. 2, alín. a), do Cód. de Processo Civil), com a seguinte redacção:

“acaso tivessem integrado a TAP, na sequência da decisão final do processo laboral, os Autores teriam tido uma permanência e progressão na carreira igual à dos seus pares com a mesma antiguidade” - Conclusões 188. a 198. ;

5. Da inaplicabilidade do pressuposto consagrado no art.º 13º, n.º 2, do RRCEE quanto à necessidade da prévia revogação da decisão danosa - Conclusões 199. e 200.;

6. Da pretensão de junção de 4 documentos – fls. 9499 vº. e 9500;

7. Da pretensão de junção de 2 pareceres jurídicos - fls. 9500.

Na ponderação das questões em equação, e eventuais juízos de prejudicialidade, cremos que a apreciação das questões enunciadas deverá operar na seguinte ordem:

I) Conhecer acerca da pretensão de junção dos documentos e pareceres jurídicos – pontos 6. e 7., que conhecer-se-á como questões prévias ;

II) Conhecer acerca da redução do valor do pedido – ponto 1. das questões prévias ;

III) Conhecer da invocada nulidade de sentença - ponto 2. das questões prévias, mas que não será conhecida com tal natureza ;

IV) Conhecer acerca do eventual preenchimento dos requisitos da imputada responsabilidade civil do Réu por erro judiciário – pontos 1. a 5. -, funcionando nesta apreciação putativos juízos de prejudicialidade.

Por fim, consigna-se, ainda, que atenta a precisão e delimitação da impugnação da matéria de facto – limitada ao pretendido aditamento de dois factos instrumentais -, o seu eventual conhecimento, a operar em sede de quantificação do dano, concretizar-se-á aquando da concreta apreciação de tal pressuposto processual, ou seja, aquando da efectiva apreciação se os Autores sofreram ou não dano ressarcível e qual o quantum deste.

QUESTÕES PRÉVIAS

I) Da pretensão de junção dos documentos e pareceres jurídicos

Apresentam os Recorrentes a pretensão de junção de 4 documentos, traduzidos nas respostas às excepções apresentadas pelos então Autores nas acções que correram termos no âmbito laboral – nºs. 194/94, 196/94, 246/93 e 1263/94 -, bem como 2 pareceres jurídicos, juntos ao processo laboral.

Aduzem que o Tribunal a quo, conforme nulidade invocada nos autos, veio a proferir decisão-surpresa que, entre outras questões, “pronunciou-se quanto à preclusão do direito dos Autores de impugnarem o despedimento colectivo”, sendo que tal tema apenas foi suscitado no processo em sede de alegações finais do Recorrido Réu.

Acrescentam que, desta forma, não tiveram a “oportunidade de carrear para os autos toda a necessária prova com vista a acautelar a verdade material do referido tema e a boa decisão do mesmo”.

Donde, conforme referenciado a propósito no nexo de causalidade entre a transmissão do estabelecimento e a consideração do despedimento colectivo como ilícito, nomeadamente no errado juízo de prognose efectuado pelo Tribunal Recorrido quanto à decisão que o Supremo Tribunal de Justiça tomaria a respeito da suposta preclusão do direito de impugnar o despedimento colectivo, no âmbito do contraditório apresentado quanto à suposta preclusão do direito dos Autores de impugnarem o despedimento colectivo, pugnam por tal junção, nos termos dos nºs. 1 e 2, do art.º 651º, e artº. 426º, ambos do Cód. de Processo Civil.

Em sede contra-alegacional, referencia o Recorrido Réu não ser minimamente verdade que tenha invocado a preclusão do direito dos Autores impugnarem o despedimento, nem ser verdade que a sentença apelada o tivesse igualmente considerado.

Acrescenta que nesta acção indemnizatória os Autores não tentam impugnar o seu anterior despedimento colectivo, que já remonta a 1993, e que, tendo tal questão sido “definitivamente decidida no processo laboral causal, não haveria a menor razão para que fosse aqui invocada a preclusão da impossibilidade de o impugnarem”.

Acrescenta que tal questão da aceitação do despedimento, e consequente preclusão do direito dos Autores o impugnarem, foi definitivamente resolvida pelo Acórdão proferido pela Relação de Lisboa de 16/01/2008, pois o subsequente aresto do STJ não conheceu da mesma. Assim, só cabe atender a este último Acórdão, ainda que o mesmo não possa ser revisto no âmbito da presente acção.

Assim, a junção da enunciada prova documental configura-se desprovida de interesse ou relevo para a decisão a proferir na presente acção, o que sucede igualmente com os Pareceres, pois não cabe igualmente rever ou alterar a decisão que visam infirmar. Pelo que, opõe-se quer á requerida junção documental e dos enunciados Pareceres.

Decidindo:

Prescreve o art.º 651º, do Cód. de Processo Civil que:

“1- As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.

2- As partes podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projecto do acórdão”.

O artº. 425º dispõe, por seu lado, que “depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento”.

Os Pareceres cuja junção é requerida, reportam-se a Pareceres juntos no âmbito do processo laboral no qual terá sido cometido o alegado erro judiciário, que sustenta a presente acção indemnizatória decorrente de responsabilidade extracontratual do Estado.

São, deste modo, atinentes a matéria de natureza laboral, nomeadamente ao despedimento colectivo de que os Autores (em ambas as acções) foram alvo, e á existência de alegado erro sobre a base do negócio no acto de aceitação do despedimento por parte da esmagadora maioria dos mesmos demandantes.

Na presente sede não é questionável a tempestividade da sua junção, pois a transcrita norma apenas impõe que tal ocorra até ao início do prazo para a elaboração do projecto de acórdão. O que foi observado.

Pelo que, não se reportando aqueles, directamente, às questões em controvérsia/equação na presente acção, o juízo a efectuar seria apenas o referente a eventual pertinência da admissibilidade da sua junção. Efectivamente, não seria concebível ou justificável conjecturar-se a admissibilidade de junção de Pareceres que nada tivessem a ver com a matéria discutida do processo, ou seja, sem qualquer atinência com os direitos em litígio ou controvérsia.

Ora, apesar dos equacionados Pareceres não se reportarem à questão substantiva dirimida na presente acção – eventual responsabilidade extracontratual do Estado por acto jurisdicional tradutor de erro judiciário, decorrente de violação do Direito Comunitário -, é certo que os mesmos foram apresentados e reportam-se ao âmbito do processo no qual foi proferida a decisão alegadamente violadora e fonte da responsabilidade ora pretendida reivindicar.

E, tratando de matéria atinente ao foro laboral, que ali foi conhecida e definitivamente julgada, não se destinando os presentes autos a revisioná-la ou alterá-la, poderá a sua ponderação vir a revelar-se de alguma pertinência no que concerne a um eventual juízo de aferição/preenchimento do nexo causal que deverá existir entre a decisão ilícita e afectadora de direitos e o prejuízo sofrido pelos Autores. Nomeadamente, no que concerne a uma eventual perda de oportunidade ou de chance decorrente da dispensa no recurso ao mecanismo do reenvio feito plasmar na decisão proferida naquele processo pelo STJ (o que melhor apreciaremos infra).

Por todo o exposto, admite-se a junção dos equacionados Pareceres jurídicos.

Relativamente aos documentos cuja junção é pretendida, tratam-se dos articulados resposta às excepções que os vários demandantes dos 4 processos laborais (que vieram a ser apensados) apresentaram naqueles autos.

Não se estando perante situação de objectiva impossibilidade de junção, nos termos expostos no transcrito art.º 425º, o deferimento da pretendida junção depende, assim, de considerar-se que esta tornou-se “necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância”.

Referenciam os Apelantes ter a sentença sob sindicância proferido uma decisão surpresa, nomeadamente no que concerne à preclusão do direito dos Autores de impugnarem o despedimento colectivo, o que apenas teria sido suscitado no processo em sede de alegações finais do Réu.

E que, deste modo, não tiveram oportunidade de carrear para os autos toda a prova necessária com vista a acautelar a verdade material sob tal tema, o que ora pretendem efectuar com a requerida junção.

Ora, a sentença apelada, na apreciação dos demais pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado – para além do já apreciado requisito da ilicitude -, nomeadamente no que concerne ao pressuposto de nexo de causalidade entre o alegado erro judiciário e o aduzido dano dos Autores, referenciou que, para além de não reconhecer a existência de erro judiciário, sempre os Autores não haviam logrado “demonstrar, com suficiente consistência, se e em que medida aquela decisão pretensamente errada teve como consequência, do ponto de vista da teoria da causalidade adequada, a não integração dos Autores na TAP (…)”.

Acrescentam, ainda, ter ficado “por demonstrar, salvo melhor opinião: em primeiro lugar, que o deferimento do pedido de reenvio tivesse determinado o Supremo a concluir no sentido da procedência do recurso, verificando a transmissão do estabelecimento, como pretendido pelos Autores ; em segundo lugar, que essa verificação da transmissão do estabelecimento conduzisse, por sua vez, à consideração do despedimento colectivo como ilícito, repristinando a decisão da 1ª instância e, consequentemente, à decisão de integração dos Autores na TAP. Veja-se, designadamente, que o Acórdão do Supremo acabou por não se pronunciar sobre a subsistência/preclusão do direito dos Autores à impugnação do despedimento após o recebimento da compensação legalmente prevista, entre outros aspectos, que inculcam a ideia de que os demandantes podem ter feito extrapolações da decisão do Supremo, em diversos sentidos, sem a suficiente fundamentação.

Enfim, em nossa perspectiva, sempre teria ficado por demonstrar se e em que medida a decisão do STJ teria consubstanciado uma «perda de chance» de os Autores obterem uma decisão prejudicial que lhes franquearia o acesso a uma outra decisão, favorável à qualificação do despedimento coletivo como ilícito” (sublinhado nosso).

Analisada a contestação apresentada pelo Réu, no essencial replicada na contestação apresentada na sequência da dedução de petição inicial aperfeiçoada, constata-se que logo se questiona a indemnização do invocado dano como dano da perda de chance ou de perda de oportunidade, o que claramente resulta aduzido acerca do pressuposto processual nexo de causalidade – cf., artigos 56º a 61º -, tendo em consideração o teor da decisão final proferida pelo STJ, na qual radicará o imputado erro judiciário.

Ora, acerca da matéria equacionada, alegadamente justificadora da requerida junção documental – pronúncia quanto à preclusão do direito dos Autores de impugnarem o despedimento colectivo -, constata-se o seguinte:

- a sentença proferida em 1ª instância do processo laboral – datada de 06/02/2007 -, considerou não estar precludido tal direito, por ter anulado, por erro, a aceitação da compensação que, assim, nenhum efeito produziu, por destruição retroactiva de todos os seus efeitos, podendo os Autores impugnar judicialmente a validade do despedimento – cf., fls. 751 a 755 ;

- o douto Acórdão desta Relação – datado de 16/01/2008 -, com excepção de um Autor, julgou precludido, quanto a todos os demais, o direito de impugnação do despedimento colectivo, decorrente do recebimento da respectiva compensação – cf., fls. 783 a 791 ;

- por sua vez, no douto Acórdão do STJ – datado de 25/02/2009 -, o conhecimento de tal questão, aí identificada como questão 9ª e 10ª a decidir, foi considerado prejudicado, em virtude de se ter concluído pela licitude do despedimento – cf., fls. 852 e 884.

Resulta, assim, do exposto, que a problemática do nexo causal entre o alegado erro judiciário (e a reconhecida ilicitude neste contida) e os invocados danos reclamados pelos Autores, sempre seria equacionável, em sede de enquadramento jurídico efectuando, atendendo, desde logo, às questões que, por prejudicialidade, o aresto do STJ não conheceu, entre as quais a da preclusão do direito de impugnação do despedimento colectivo, decorrente do recebimento da compensação por parte da quase totalidade dos Autores. Preclusão que ficou assente, prevalecendo nesta sede o juízo de procedência exceptiva feito consignar no douto aresto desta Relação.

Desta forma, não podem os ora Autores Apelantes afirmar, com razão, que a pretendida junção documental tenha-se tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância, pois, a sua putativa pertinência já pré-existia, desde logo decorrente do teor das diferenciadas decisões acerca daquela matéria e juízo de prejudicialidade consignado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, com todos os potenciais efeitos daí decorrentes para o preenchimento do aduzido requisito ou pressuposto de responsabilidade civil.

Donde, sem ulteriores delongas, decide-se pela não admissibilidade de junção de tais documentos.

Determinando-se, consequentemente, o seu desentranhamento e devolução aos Apelantes apresentantes, bem como a sua eliminação do processo electrónico, logo que transitada a presente decisão.

Custas do presente incidente anómalo a cargo dos Autores Apelantes, fixando-se a taxa de justiça em 1,5 UC – cf., artº. 7º, nºs. 4 e 8 e Tabela II, do Regulamento das Custas Processuais.

II) Da redução do valor do pedido

Referenciam parte dos Apelantes, devidamente identificados em tabela elaborada, que em “razão da contingência de custas associada ao presente litígio e procurando mitigá-la (….) vêm, para efeito de fixação do valor da presente instância recursória, reduzir o valor do seu pedido num percentual de 50%”.

Acrescentam fazê-lo “sem com isso conceder, em qualquer medida, quanto ao mérito do seu pedido”, não procedendo a tal redução do valor do pedido “os Autores Recorrentes (32) FFF,(39) MMM, (40) NNN, (46) TTT, (48) VVV, (49) WWW, (69) QQQQ e (76) XXXX”.

Os 45 Recorrentes apresentam uma tabela devidamente discriminada – cf., fls. 9437 vº a 9438 vº -, donde consta tal redução num percentual de 50%, com excepção dos identificados 8 Recorrentes.

Em sede contra-alegacional, o Recorrido Réu referencia tratar-se de “livre e operante «desistência» parcial do pedido, pelo que, face ao disposto nos artigos 283º, nº. 1 e 286º, nº. 2 do CPC, o Apelado nada lhe poderá opor, aguardando, tão só, seja homologada, com a sua consequente absolvição do pedido desistido (parte e montantes)”.

Aquando da prolação do despacho de (in)admissibilidade do recurso, nos quadros do art.º 641º, do Cód. de Processo Civil, referenciou o Tribunal a quo que “não estando em causa a sucumbência na legitimidade da interposição do recurso, nada há a determinar, nesta sede, quanto à «questão prévia» referente à redução do valor da instância recursória pretendida por parte dos Autores recorrentes”.

Decidindo:

atento o aspecto objectivo do acto, a qualidade dos sujeitos no mesmo intervenientes, a disponibilidade dos direitos em litígio e a observância do legal formalismo, nos quadros dos artigos 277º, alín. d), 283º, nº. 1, 285º, nº. 1, 286º, nº. 2, 289º, nº. 1, ad contrario sensu, e 290º, todos do Cód. de Processo Civil, julga-se válida e operatória a desistência dos pedidos apresentada e, consequentemente, procedendo à sua homologação, julgam-se extintos, nessa parte e por referência aos Autores/Recorrentes desistentes (todos os 45 Recorrentes, com excepção dos 8 supra identificados: (32) FFF,(39) MMM, (40) NNN, (46) TTT, (48) VVV, (49) WWW, (69) QQQQ e (76) XXXX), os direitos pretendidos fazer valer.

Custas, na proporção das desistências, a cargo dos Autores/Apelantes desistentes – cf., artº. 537º, nº. 1, 2ª parte, do Cód. de Processo Civil.

III- FUNDAMENTAÇÃO

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Na sentença recorrida, foi considerado como PROVADO o seguinte (rectificam-se os lapsos de redacção):

1.1. Factos já assentes nos termos do despacho proferido em audiência prévia

A) Os autores são ex-trabalhadores da Air Atlantis, SA (AIA) e foram alvo de despedimento colectivo, com efeitos a partir de 30/04/93, com fundamento no encerramento da empresa.

B) Os ex-trabalhadores da AIA, nos anos de 1993 e 1994, instauraram 4 acções no Tribunal de Trabalho de Lisboa, contra a AIA e TAP, para impugnação do despedimento colectivo, que foram apensadas aos autos n.º 246/93, do 2º Juízo, 1ª secção desse Tribunal.

C) Os autores, naquelas acções, pediram se considerasse ilícito o despedimento colectivo, pediram a sua integração na TAP, sem prejuízo da antiguidade e categoria, e o pagamento de retribuições intercalares, desde 30 dias antes da propositura da acção (15/08/2003) até à prolação da sentença.

D) Em 15 de Setembro de 1993, foi assim instaurada no Tribunal de Trabalho de Lisboa a acção à qual foi atribuído o número de processo 246/1993, na qual são Autores:

1. WWWWW;

2. XXXXX;

3. CCC;

4. YYYYY;

5. DDD;

6. ZZZZZ;

7. GGG;

8. AAAAAA;

9. BBBBBB;

10. CCCCCC;

11. JJJ;

12. KKK;

13. DDDDDD;

14. EEEEEE;

15. LLL

16. FFFFFF

17. QQQ;

18. PPP;

19. RRR;

20. TTT;

21. UUU;

22. VVV;

23. GGGGGG;

24. WWW;

25. HHHHHH;

26. AAAA;

27. ZZZ;

28. BBBB;

29. DDDD;

30. YYY;

31. EEEE;

32. FFFF;

33. IIIIII;

34. JJJJ;

35. KKKK;

36. JJJJJJ;

37. KKKKKK;

38. LLLL;

39. LLLLLL;

40. NNNN;

41. MMMMMM;

42. NNNNNN;

43. OOOO;

44. RRRR;

45. SSSS;

46. OOOOOO;

47. UUUU;

48. VVVV.

E) Em 20 de Abril de 1994, foi instaurada contra a AIA e a TAP a acção à qual foi atribuído o número de processo 194/94, na qual os respectivos Autores pugnaram pela inconstitucionalidade do artigo 23.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27.2, que estabelece a presunção de aceitação do despedimento do trabalhador que aceita a compensação e, subsidiariamente, peticionaram (i) a anulação, por erro, do negócio jurídico consistente no recebimento da indemnização, (ii) a improcedência dos argumentos invocados pela Ré AIA para o despedimento colectivo, devendo julgar-se este ilícito; (iii) a ilicitude do despedimento dos primeiros três autores, por falta de pagamento de integral indemnização; (iv) a condenação das Rés no pagamento das retribuições intercalares que deixaram de auferir desde 20.03.94 até final; (v) a condenação das Rés no pagamento de indemnização, a liquidar em execução de sentença, a título de danos morais; (vi) a reintegração dos Autores pela TAP, sem prejuízo da sua antiguidade e categoria.

F) São Autores da acção correspondendo ao processo 194/94, os seguintes:

1. AA;

2. OO;

3. FF;

4. QQQQ.

G) Na mesma data, em 20 de Abril de 1994, foi igualmente instaurada outra acção, a qual veio a corresponder ao processo nº 196/94, onde os respectivos Autores deduzem idêntica pretensão, estendendo-se, porém, a todos os Autores, o alegado quanto ao recebimento de quantias inferiores às devidas. São Autores da acção correspondendo ao processo 196/94, os seguintes:

1. JJ;

2. RR;

3. HH;

4. II;

5. CC.

H) Foi ainda em 26 de Abril de 1994, instaurada contra a AIA e a TAP a quarta e última acção, à qual foi atribuído o número de processo 1263/94, e nos termos da qual os respectivos Autores peticionaram a condenação da ré TAP (i) na reintegração dos Autores nos seus quadros, com pagamento de remunerações, incluindo as retribuições intercalares que deixaram de auferir desde a cessação do contrato, de acordo com as suas categorias e antiguidade e (ii) no pagamento a cada um dos Autores de indemnizações por danos morais, a liquidar em execução de sentença. Os Autores da acção correspondendo ao processo nº 1263/94 são:

1. BB;

2. DD;

3. PPPPPP;

4. EE;

5. QQQQQQ;

6. NN;

7. PP;

8. QQ;

9. RRRRRR;

10. SS;

11. SSSSSS;

12. TTTTTT;

13. GG;

14. UU;

15. VV;

16. WW;

17. TT;

18. XX;

19. UUUUUU;

20. VVVVVV;

21. YY;

22. KK;

23. ZZ;

24. WWWWWW;

25. AAA;

26. LL;

27. BBB;

28. MM.

I) Todos os referidos processos foram apensados aos autos correspondendo ao processo nº 246/93, passando a correr no Tribunal de Trabalho de Lisboa uma só acção.

J) Ao processo n.º 246/93 associaram-se ainda, na qualidade de intervenientes principais, com junção de articulado e procuração aos autos, os seguintes trabalhadores da Ré AIA:

1. KKKKK;

2. XXXXXX;

3. IIIII;

4. YYYYYY;

5. ZZZZZZ;

6. YYYY;

7. RRRRR;

8. AAAAAAA;

9. BBBBBBB;

10. AAAAA;

11. FFFFF;

12. CCCCCCC;

13. CCCCC;

14. DDDDD;

15. BBBBB;

16. DDDDDDD;

17. EEEEEEE;

18. FFFFFFF;

19. GGGGGGG;

20. LLLLL;

21. HHHHHHH;

22. IIIIIII;

23. JJJJJJJ;

24. KKKKKKK;

25. HHH;

26. LLLLLLL;

28. SSS;

29. NNN;

30. IIII;

31. TTTT;

32. MMMM;

33. MMMMMMM;

34. CCCC;

35. NNNNNNN;

36. EEEEE;

37. MMMMM;

38. ZZZZ;

39. OOOOO;

40. OOOOOOO;

41. HHHHH;

42. PPPPPPP;

43. QQQQQQQ;

44. RRRRRRR;

45. SSSSSSS;

46. SSSSS;

47. TTTTTTT;

48. UUUUUUU;

49. VVVVVVV;

50. WWWWWWW;

51. XXXXXXX;

52. YYYYYYY;

53. PPPPP;

54. ZZZZZZZ;

55. AAAAAAAA;

56. BBBBBBBB;

57. CCCCCCCC;

58. DDDDDDDD;

59. EEEEEEEE;

60. JJJJJ;

61. FFFFFFFF;

62. NNNNN;

63. GGGGGGGG;

64. HHHHHHHH;

65. HHHH;

66. EEE;

67. IIIIIIII;

68. PPPP;

69. FFF;

70. MMM;

71. OOO;

72. GGGG;

73. QQQQQ;

74. JJJJJJJJ;

75. KKKKKKKK;

76. LLLLLLLL;

77. XXX.

L) Alegaram os Autores que, pese embora haja sido invocado como motivo do despedimento colectivo o encerramento definitivo da empresa, nos termos do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 64-A/89, a intenção efectiva da TAP foi a de retomar a actividade, até então desenvolvida pela AIA, no mercado de charter, com custos reduzidos; E, bem assim, que a factualidade verificada deveria ser qualificada como uma transmissão de estabelecimento e não, como defendido pelas Rés TAP e AIA, como um encerramento definitivo da empresa.

M) As pretensões deduzidas em juízo foram apreciadas, em primeira instância, por douta decisão proferida em 6 de Fevereiro de 2007, na qual o Tribunal do Trabalho de Lisboa condenou as ali Rés, designadamente, na reintegração dos Autores nas categorias correspondentes, sem prejuízo da sua antiguidade, e no pagamento dos danos emergentes e dos lucros cessantes.

N) Com efeito, nessa decisão considerou (e bem) o Tribunal do Trabalho de Lisboa o seguinte: “O conceito de empresa e estabelecimento tem sido largamente desenvolvido sobretudo pela jurisprudência do TJCE ao abrigo desta primeira Directiva [Directiva 77/187/CEE, de 14.02.77], que vem sempre afirmando um conceito amplo de transmissão de estabelecimento ao englobar o seu todo, ou apenas uma só parte, entendendo-se por estabelecimento/empresa qualquer unidade mínima de produção capaz de operar com alguma autonomia. A jurisprudência do TJ, neste entendimento amplo de transmissão, sempre considerou como critério decisivo para saber se existiu uma transferência determinar se há conservação da identidade do estabelecimento e prossecução da sua actividade após a passagem de um possuidor para outro.”

O) Mais se considerou nessa sentença: “Por tudo se conclui que ocorreu transmissão de estabelecimento, pelo menos em parte, porque se mantém a sua identidade e prossecução da mesma actividade, passando a ré TAP a ocupar a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho, motivo pelo qual a recusa em admitir aos autores é ilícita, com as legais consequências.”.

P) Essa sentença considerou ainda:

a)

No dia 19.02.93 foi deliberado em Assembleia-geral Extraordinária dissolver a Ré AIA.

b)

Todos os AA, à excepção de QQQ (Proc. 246/93) receberam a compensação que a Ré AIA pôs à sua disposição.

c)

No relatório e Contas da Ré AIA consignou-se ter a Comissão Liquidatária para a Ré TAP todas as existências e praticamente todo o seu imobilizado.

d)

A 1ª Ré, criada em 1985, dedicava-se à indústria de transporte aéreo não regular e serviços complementares com ela relacionados.

e)

A 1ª Ré, na sequência da deliberação tomada pela sua assembleia geral de 19 de Fevereiro de 1993, foi dissolvida por escritura pública de 19 de Abril de 1993, dissolução que foi efectiva e definitivamente registada no registo comercial ..., local da sua sede.

f)

Os intervenientes trabalharam por conta e sob a autoridade da ré AIA nas seguintes condições:

Nº2

KKKKK

Data de Admissão: 08/01/1986

Categoria Profissional -Técnica Qualificada

Remuneração base: 151.450$00

Nº3

XXXXXX

Data de Admissão: 08/01/1986

Categoria Profissional: Técnico Qualificado

Remuneração base: 192.950$00

Remuneração: 309.610$00

Nº5

IIIII

Data de Admissão: 08/01/1986

Categoria Profissional: Técnica Qualificada

Remuneração base:151.450$00

Nº7

YYYYYY

Data de Admissão: 08/01/1986

Categoria Profissional: Técnico Qualificado

Remuneração base:192.950$00

Remuneração:215.326$00

Nº8

ZZZZZZ

Data de Admissão 08/01/1986

Categoria Profissional: Técnico Qualificado

Remuneração base:192.950$00

Remuneração:309.610$00

Nº 9

YYYY

Data de Admissão: 15/04/1986

Categoria Profissional: Técnico Qualificado

Remuneração base:151.450$00

Remuneração:227.735$00

Nº 11

RRRRR

Data de Admissão: 14/02/1989

Categoria Profissional: Técnica Qualificada

Remuneração base:151.450$00

Remuneração:155.050$00

Nº12

AAAAAAA

Data de Admissão 26/05/1986

Categoria Profissional: Licenciada

Remuneração base:158.950$00

Nº 13

BBBBBBB

Data de Admissão: 09/02/1987

Categoria Profissional: Supervisor de Tráfego

Remuneração base:151.450$00

Nº15

AAAAA

Data de Admissão: 09/02/1987

Categoria Profissional: Supervisor de Tráfego

Remuneração base:154.479$00

Nº16

FFFFF

Data de Admissão : 09/02/1987

Categoria Profissional: Técnico Qualificado

Remuneração base :134.250$00

Nº17

CCCCCCC

Data de Admissão: 23/02/1987

Categoria Profissional: Técnico Qualificado

Remuneração base:134.250$00

Remuneração:145.050$00

Nº18

CCCCC

Data de Admissão: 10/03/1987

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base:100.000$00

Remuneração:117.430$0

Nº20

DDDDD

Data de Admissão: 08/05/1987

Categoria Profissional: Técnico Qualificado

Remuneração base:134.250$00

Nº21

BBBBB

Data de Admissão: 10/08/1987

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base:97.500$00

Nº22

DDDDDDD

Data de Admissão: 12/02/1987

Categoria Profissional: Economista

Remuneração base 229.800$00

Nº23

EEEEEEE

Data de Admissão: 04/01/1988

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base 110.200$00

Nº24

FFFFFFF

Data de Admissão: 18/02/1988

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base 100.00$00

Nº32

GGGGGGG

Data de Admissão : 01/04/1988

Categoria Profissional: Assist. de Trafego

Remuneração base 95.200$00

Nº33

LLLLL

Data de Admissão: 22/04/1988

Categoria Profissional: Assistente de Trafego

Remuneração base:100.000$00

Subsídio de supervisão:21.500$00

Subsídio de Turno:14.500$00

Subsídio de refeição: 14.500$00

Nº36

HHHHHHH

Data de Admissão: 01/11/1987

Categoria Profissional: Comissário de Bordo

Remuneração base 167.600$00

Nº37

IIIIIII

Data de Admissão: 01/11/1987

Categoria Profissional: Comissário de Bordo

Remuneração base 167.600$00

Nº38

JJJJJJJ

Data de Admissão: 1/06/1985

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº39

III

Data de Admissão: 15/04/1987

Categoria Profissional: Comissario de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº41

KKKKKKK

Data de Admissão: 01/11/1987

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº42

HHH

Data de Admissão: 01/03/1988

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº44

LLLLLLL

Data de Admissão: 01/05/1989

Categoria Profissional: Comissário/Assistente de Bordo

Remuneração base: 154.400$00

Nº45

SSS

Data de Admissão: 10/03/1989

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 154.400$00

Nº46

NNN

Data de Admissão: 01/04/1988

Categoria Profissional: Comissário de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº47

IIII

Data de Admissão: 01/03/1989

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base: 154.400$00

Nº48

TTTT

Data de Admissão: 10/03/1989

Categoria Profissional: Chefe de cabine

Remuneração base:154.400$00

Nº50

MMMM

Data de Admissão: 01/04/1989

Categoria Profissional: Comissário de Bordo

Remuneração base:154.400$00

Remuneração variável média dos últimos doze meses - 15.000$00 resultantes de comissões sobre vendas a bordo

Nº52

MMMMMMM

Data de Admissão: 01/05/1990

Categoria Profissional: Comissário de Bordo

Remuneração base:154.400$00

Nº53

CCCC

Data de Admissão: 01/05/1990

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base :154.400$00

Nº56

NNNNNNN

Data de Admissão: 22/04/1988

Categoria Profissional: Técnico Qualificado

Remuneração base: 134.250$00

Nº 60

EEEEE

Data de Admissão: 28/04/1988

Categoria Profissional: Assistente de Trafego

Remuneração base: 87.050$00

Ret. Fixa Mensal: 14.500$00

Nº 61

MMMMM

Data de Admissão: 29/04/1988

Categoria Profissional: Empregado de Escritório

Remuneração base: 95.200$00

Remuneração:110.300$00

Nº 62

ZZZZ

Data de Admissão: 08/05/1988

Categoria Profissional: Assistente de Trafego

Remuneração base:121.500$00

Nº 64 OOOOO

Data de Admissão: 16/06/1988

Categoria Profissional: Técnica Administrava

Remuneração base: 100.000$00

Nº 66

WWWW

Data de Admissão 01/08/1988

Categoria Profissional:

Técnica Qualificada

Remuneração base:669.63 €

Subsídio de supervisão: 13.39 €

Nº67

OOOOOOO

Data de Admissão: 12/09/1988

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base :104.950$00

Remuneração: 117.100$00

Nº 68

HHHHH

Data de Admissão: 12/09/1988

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base: 96.000$00

Remuneração: 106.800$00

Nº 70

PPPPPPP

Data de Admissão: 03/10/1988

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base: 100.000$00

Remuneração: 113.680$00

Nº71

QQQQQQQ

Data de Admissão: 03/10/1988

Categoria Profissional: Técnico Qualificado

Remuneração base :134.250$00

Remuneração: 140.000$00

Nº73

RRRRRRR

Data de Admissão 08/11/1988

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base: 91.400$00

Subs.de falhas: 4.570$00

Sub.Kilometros:16.705$00

Nº74

SSSSSSS

Data de Admissão: 12/12/1988

Categoria Profissional: Técnico Qualificado

Remuneração base:192.950$00

Remuneração: 309.610$00

Nº79

SSSSS

Data de Admissão: 30/01/1989

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base :87.050$00

Nº80

TTTTTTT

Data de Admissão: 14/02/1989

Categoria Profissional: Técnica Qualificada

Remuneração base:134.250$00

Nº81

UUUUUUU

Data de Admissão: 01/03/1989

Categoria Profissional: Assistente de Trafego

Remuneração base:87.050$00

Nº83

VVVVVVV

Data de Admissão: 03/04/1989

Categoria Profissional: Técnica Qualificada

Remuneração base:121.500$00

Nº85

WWWWWWW

Data de Admissão: 20/04/1989

Categoria Profissional: Assistente de Trafego

Remuneração base: 121.500$00

Nº87

XXXXXXX

Data de Admissão: 18/04/1989

Categoria Profissional: Empregada de escritório

Remuneração base: 87.050$00

Nº89

YYYYYYY

Data de Admissão: 17/04/1989

Categoria Profissional: Motorista

Remuneração base: 69.000$00

Nº 90

PPPPP

Data de Admissão: 01/04/1989

Categoria Profissional: Assistente de Tráfego

Remuneração base:87.050$00

Nº 92

ZZZZZZZ

Data de Admissão: 24/04/1989

Categoria Profissional: Assistente de Tráfego

Remuneração base: 87.050$00

Nº 93

AAAAAAAA

Data de Admissão: 26/04/1989

Categoria Profissional: Assistente de Tráfego

Remuneração base: 87.050$00

Nº 96

BBBBBBBB

Data de Admissão: 02/05/1989

Categoria Profissional: Assistente de Trafego

Remuneração base:121.500$00

Remuneração:191.539$00

Nº100

CCCCCCCC

Data de Admissão: 14/08/1989

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base:87.050$00

Nº101

DDDDDDDD

Data de Admissão: 09/10/1989

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base: 87.050$00

Remuneração: 97.850$00

Nº103

EEEEEEEE

Data de Admissão: 01/01/1990

Categoria Profissional: Contabilista

Remuneração base: 192.950$00

Nº105

JJJJJ

Data de Admissão: 02/01/1990

Categoria Profissional: Empregada de Escritório

Remuneração base :104.950$00

Remuneração:139.943$00

Nº108

MMMMMMMM

Data de Admissão: 18/02/1990

Categoria Profissional: Tesoureira

Remuneração base: 83.650500

Abono para falhas 5% da remuneração

Subsídio de Alimentação:16.500$00

Nº111

GGGGG

Data de Admissão: 14/03/1990

Categoria Profissional: empregada de escritório

Remuneração base: 95.200$00

Recebeu compensação pelo despedimento no valor de 507.737$00

Nº120

FFFFFFFF

Data de Admissão: 04/07/1990

Categoria Profissional: Empregado de Escritório

Remuneração base: 82.900$00

Remuneração: 98.200$00

Nº121

NNNNN

Data de Admissão: 09/07/1990

Categoria Profissional: Empregado de Escritório

Remuneração base: 82.900$00

Nº122 NNNNNNNN

Data de Admissão: 01/12/1990

Categoria Profissional: Assistente de Tráfego

Remuneração-base: 82.900$00

Nº129

GGGGGGGG

Data de Admissão: 01/05/1991

Categoria Profissional: Assistente de Tráfego

Remuneração base: 82.900$00

Nº 132

HHHHHHHH

Data de Admissão 06/04/1992

Categoria Profissional: Assistente de Tráfego

Remuneração base:79.000$00

(Cont. alínea. f - Intervenientes espontâneos que apresentaram articulado com data; anterior ao despacho de fls. 2046 - o qual mandou intervir os trabalhadores indicados pela ré, na sequencia do acórdão do Tribunal da Relação)

Nº1

HHHH

Data de Admissão 01/03/1989

Categoria Profissional: Comissário de Bordo

Remuneração base: 154.400$00

Nº2

EEE

Data de Admissão 01/11/1987

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº3

IIIIIIII

Data de Admissão 03/05/1988

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 154.400$00

Nº4

PPPP

Data de Admissão 30/04/1986

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº5

FFF

Data de Admissão 01/04/1988

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº6

MMM

Data de Admissão: 01/05/1987

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº7

OOO

Data de Admissão: 01/12/1987

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº8

GGGG

Data de Admissão: 01/11/1987

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº9

QQQQQ

Data de Admissão: 16/03/1990

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 167.600$00

Nº10

JJJJJJJJ

Data de Admissão: 20/03/1989

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 154.400$00

Nº11

KKKKKKKK

Data de Admissão: 01/05/1987

Categoria Profissional: Comissário de Bordo

Remuneração base 167.600$00

Nº12

LLLLLLLL

Data de Admissão: 02/05/1988

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 154.400$00

Nº13

XXX

Data de Admissão 01/04/1990

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 154.400$00

(Cont. alínea f) Intervenientes espontâneos que não constam da lista da TAP -fls.2051- e com requerimentos posteriores ao despacho, de fls. 2046)

Nº14 CONTRATO A TERMO

OOOOOOOO

Data de Admissão: 01/11/1990

Categoria Profissional: Assistente de Tráfego

Remuneração base: 142.150$00

Nº15 CONTRATO A TERMO

PPPPPPPP

Data de Admissão: 01/11/1990

Categoria Profissional: Assistente de Bordo

Remuneração base: 154.400$00

Nº16 QQQQQQQQ

Data de Admissão: 20/05/1990

Categoria Profissional: Assistente de Tráfego

Remuneração base: 82.900$00

(Continuação da alínea f), intervenientes espontâneos, vol. 18, fls. 4759/60, e 4766/7, aditamento resultante do despacho proferido no vol. 19, fls. 4892):

Nº17 RRRRRRRR

Data de Admissão: Abril de 1986

Categoria Profissional: Técnica Qualificada

Remuneração base: 151.450$00

Nº18 SSSSSSSS

Data de Admissão: Agosto de 1989

Categoria Profissional e remuneração base: as mesmas da interveniente nº 17 supra referida.

Nº 19 TTTTTTTT

Data de Admissão: 1988

Categoria Profissional: Programador

Remuneração no ano de 1992 - € 12.299,88

Remuneração do ano de 1993 - 5.424,55 €

g)

Os intervenientes XXXXXX, SSSSSSS, PPPPPPP e OOOOO (1º articulado superveniente de fls.31689), respectivamente, em 22.03.93, 10.03.93, 21.04.93 e 05.04,93, declararam por carta remetida à ré AIA rescindir o contrato ao abrigo do nº2, do artº23 do DL 64-A/89, de 27.02, dando-se por reproduzidos os doc. 1 a 4, de fls. 3171 a 3174 (vol.13).

h)

A interveniente UUUUUUU (2º Articulado superveniente fls. 3243 - vol.14) em 1.03.93 declarou por carta remetida à ré AIA rescindir o contrato ao abrigo do nº2, do artº23 do DL 64-A/89, de 27.02, dando-se por reproduzidos os doc. 4, de fls. 3352).

i)

As intervenientes PPPPPPPP e OOOOOOOO (2º articulado superveniente fls.3243, vol.14) foram admitidas por contrato de trabalho "a termo" celebrado em 1.11.90 e término a 30.04.91, renovado com efeito a partir de 1.05.91 pelo período de um ano (fls.3345 a 3350, 3353 a 3358) tendo a ré AIA comunicado ás intervenientes, por carta de 26.01.93, a sua não renovação e caducidade para 30.04.93 (fls. 3351 e 3359, vol. 14)

j)

A interveniente EEEEEEE (3º articulado superveniente fls.3523 vol. 14) em 31.03.93 declarou por escrito dirigido à ré AIA rescindir o contrato ao abrigo do nº 2, do art.º 23 do DL 64-A/89, de 27.02, dando-se por reproduzidos os doc. de fls. 3536 Vol. 14).

l)

A interveniente IIII (3º articulado superveniente fls.3523 vol.14) declarou por escrito dirigido à ré AIA rescindir o contrato ao abrigo do nº2, do artº23 do DL 64-A/89, de 27.02, com efeitos a partir de 25.04.93.”

Q) No Processo do Tribunal de Trabalho, foram dados como provados os seguintes factos:

1.º Os AA trabalhavam como assistentes/comissários de bordo, sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré AIA desde as datas enunciadas a fls. 11 e 12 que se reproduzem.

2º Os AA auferiam as seguintes retribuições mensais:

a) os identificados como:

1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 12º, 13º, 16º, 17º, 19º, 21º, 22º, 23º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 32º, 34º, 35º, 40º, 41º, 42º, 43º e 44.º auferiam 167.600$00 mensais.

b) Os identificados como:

4º, 10º, 11º, 14º, 15º, 18º, 20º, 24º, 31º CP, 33º, 36º, 37º, 38º, 39º, 45º, 46º, 47º e 48º auferiam 154.400$00 mensais.

4º A partir de 93.05.01 a 2.ª Ré TAP passou a realizar pelo menos parte das operações dos voos de fretamento (charter) já contratados pela 1.a Ré AIA para o período de 93.05.01 a 93.10.31, Verão IATA de 93, contratos firmados antes da sua dissolução.

5º Utilizando, para tal, pelo menos parte do equipamento que a Ré AIA até ali utilizava nas suas operações.

6º Designadamente 3 aviões B 737/300 com as matrículas CS-..., CS-... e CS-..., e 1 avião B 737/200, com a matrícula CS-

7º Igualmente passou a ser utilizado pela 2.ª Ré equipamento de escritório (mobiliário e computadores) que a 1.a Ré possuía e utilizava nas suas instalações em ... e em ..., e outro equipamento tal como as " loiças " utilizadas nos aviões.

11º provado que a Ré TAP assegurou as operações de voo no Verão IATA, mencionadas na resposta ao art.º 4, decisão que, pelo menos em parte, visou evitar os prejuízos decorrentes do não cumprimento dos contratos já celebrados entre a AIA e os operadores turísticos, que implicavam o pagamento de elevadas indemnizações por parte da Ré AIA.

12º A TAP passou a utilizar os aviões mencionados em 6, os quais se encontravam locados (3) e sublocado (1) à ré AIA, e passou também a utilizar parte do equipamento de voo da AIA, aviões esses cuja devolução, antes de esgotados os prazos dos contratos de aluguer, implicava o pagamento pela ré AIA a entidade locadora (lessors) de todas as rendas vincendas ate ao final do prazo do contrato de locação.

13º A ora ré AIA, por intermédio da comissão liquidatária, entregou a ora ré TAP equipamento de escritório e outro, entrega que posteriormente foi tida em conta no âmbito da liquidação da ré AIA, considerando a posição de principal accionista e credora par parte da ré TAP.

14º - Os autores encararam como inevitável o despedimento colectivo face a alegada situação económica, financeira e operacional invocada pela ré AIA.

15º Os aviões ao serviço da 1.a Ré encontravam-se na seguinte situação:

- O avião B737/200 CS-... tinha sido alugado (leasing) pela TAP ao respectivo proprietário/lessor (a ...), tendo a ré TAP posteriormente subalugado o mesmo à Ré AIA, terminando o contrato de aluguer em Novembro de 1998, com opção de rescisão em Novembro de 1995, mediante o pagamento da quantia de 517.500 dólares norte-americanos.

- O avião B737/300 CS-... havia sido alugado pelo proprietário/lessor (a ...) à Ré AIA, assumindo a 2.a Ré TAP a posição de garante do cumprimento das obrigações contratuais, terminando a contrato em Novembro de 1998, com opção da rescisão em Março de 1994, mediante o pagamento adicional de 350.000 dólares - americanos.

- Os aviões B737/300 CS-... e CS-... haviam igualmente sido alugados pela 1.ª Ré ao proprietário/lessor (...), também com a garantia de pagamento dada pela 2.ª Ré, terminando os respectivos contratos em Novembro de 1999, com opção de rescisão mediante pagamento adicional de 480.000 dólares norte-americanos.

17º Por acordo entre as duas rés e o "lessor", após a dissolução da ré AIA a ré TAP passou a utilizá-los, assumindo o pagamento das respectivas rendas nos “leasings” contratados tomando a posição de locatária nos respectivos contratos.

Proc.º 246/93

18º B - Para a realização dos fretamentos previamente contratados pela 1.ª Ré, a 2.a Ré utilizou fundamentalmente os 4 aviões que a AIR Atlantis tinha ao seu dispor (referidos em 6), e em menor frequência, por vezes, os próprios aviões da TAP, -alem de tripulação própria da 2.ª Ré TAP.

18º D - A Ré ofereceu ao A QQQ a compensação que lhe era legalmente devida, mas este não recebeu por a ter recusado.

19º Proc.º 194/94

Os AA trabalharam por conta da 1.ª Ré, sob a autoridade e direcção desta e dos seus representantes desde

1º A - 18 de Janeiro de 1990.

2º A - 3 de Abril de 1990.

3º A - 27 de Abril de 1990

4º A - 01 de Maio de 1987 e até 30 de Abril de 1993.

20º O 1.º e o 3.º AA. tinham atribuída a categoria profissional de Comandante, cujas funções consistentes em exercer o comando de aeronaves, com assunção de toda a responsabilidade pela sua operação técnica, administrativa e comercial - efectivamente exerciam.

21º O 2.º A tinha atribuída a categoria profissional de Oficial Piloto, cujas funções – consistentes na colaboração com o piloto em comando na condução da operação técnica, administrativa e comercial de aeronaves e na substituição daquele quando necessário - efectivamente exercia.

22º A 4.ª A (QQQQ] tinha atribuída a categoria profissional de assistente de bordo, mas exercia há vários anos as funções de chefe de cabine, as quais consistiam em chefiar pessoal e o serviço de cabine sob a directa dependência do piloto comandante, zelando pela segurança e conforto dos passageiros.

23º O 1.º A auferia mensalmente da 1.a Ré, ultimamente:

A remuneração base de Esc. 683.810$00.

Uma prestação mensal, fixa, denominada "ajudas de custo", no valor de Esc.161.350$00;

Uma prestação, igualmente fixa, denominada "Kilómetros em serviço", no valor de Esc. 19.495$00;

Senioridade de Esc. 30.771$00;

Anuidades no valor de Esc. 34.190$00 mensais.

24º O 2.º A auferia mensalmente da 1.a Ré, ultimamente:

A remuneração base de Esc. 512.857$00;

Uma prestação mensal, fixa, denominada "ajudas de custo", no valor de Esc.129.224$00;

Uma prestação, igualmente fixa, denominada " Kilómetros em serviço" no valor de Esc. 19.495$00;

Senioridade de Esc. 23.079$00 mensais;

Anuidades no valor de Esc.30.771$00 mensais.

25º O 3.º A auferia mensalmente da 1.a Ré, ultimamente:

A remuneração base de Esc. 683.810$00;

Uma prestação mensal, fixa, denominada "ajudas de custo", no valor de Esc. 161.350$00;

Uma prestação, igualmente fixa, denominada "Kilómetros em serviço", no valor de Esc. 19.495$00;

Senioridade de Esc. 23.079$00 mensais;

Anuidades no valor de Esc. 30.771$00 mensais.

26º A 4.a A auferia da 1.ª Ré, ultimamente, a retribuição mensal de Esc. 167.600$00, acrescida de prestações mensais de subsídio de chefia no valor de Esc. 35.550$00, num total de Esc. 203.150$00.

29º Os AA. e a generalidade dos colegas, entenderam como inevitável o despedimento colectivo, e decorrente da situação vivida no transporte aéreo internacional, após a conhecida liberalização da exploração de linhas comerciais, e também em resultado da crise geral derivada da Guerra do Golfo.

30º Situação que consideraram como causa da necessidade de encerramento da 1.a Ré.

37º A partir de 1 de Maio de 1993, a 2.a Ré, que se dedicava quase em exclusivo a actividade de transportes aéreos regulares, alem de realizar parte dos voos já contratados pela ré AIA no período referidos em 4, passou a assegurar também operações no mercado "charter" que ate ali não assegurava por constituírem rotas tradicionais da ré AIA.

38º Em Março/Abril de 1994, a 2.ª Ré efectuou os seguintes voos "charter":

Dia

Voo

Destino

31

9954

.../

9910

.../

02

9945

.../

04

9936

.../

9955

.../

07

9910

.../

09

9945

.../

9279

.../

11

9936

.../

43º A 4º A (QQQQ) tem a frequência de curso superior universitário.

45º A situação derivada do despedimento causou abalo e perturbação aos 1º e 4º AA, AA e QQQQ (proc. 194/94).

46º O que se reflectiu negativamente no seu relacionamento social. 47º - Na altura os AA sentiram frustração pelo facto de não poderem exercer a profissão para a qual adquiriram a habilitação académica e experiência prática.

48º E pelo facto de terem ficado na altura desempregados.

50º Os AA aceitaram receber a compensação no convencimento de que a extinção da 1.a Ré era inelutável resultante da liberalização do tráfego aéreo internacional e da crise geral da Guerra do Golfo.

51º Nessa altura os AA não tinham conhecimento de que, após a cessação dos seus contratos de trabalho, a 2.a Ré TAP realizaria pelo menos parte das operações de voos "charter" até ali assegurados pela AIA, nem tão pouco que a ré. TAP ficaria com parte do equipamento daquela, incluindo aviões.

56º Os cursos nºs 27, 28 e 29 de admissão de pilotos foram abertos/iniciados pela TAP antes da dissolução e encerramento da AIA.

60º Os valores de "ajudas de custo" eram pagos aos três primeiros AA (proc. 194/94), com limite anual máximo de onze prestações, sendo reduzidos proporcionalmente somente caso o tripulante se encontre indisponível para o voo.

61º Os valores de senioridade a anuidades referem-se respectivamente a antiguidade na empresa e categoria profissional.

62º A ré AIA pagava anualmente uma comparticipação para o Seguro Colectivo de Voo e para o Seguro de Saúde, paga ao Sindicato dos Pilotos da Aviação Civil.

64º A - Proc. 194/94

O equipamento locado pela AIA em regime de locação financeira constituído pelos 4 aviões foi devolvido pela TAP progressivamente aos locadores em datas incertas entre 1998 e 2000.

65º Proc. 196/94

Os AA trabalharam por conta da 1.a Ré, sob a autoridade e direcção desta e dos seus representantes desde

1.º A (JJ) - 4.02.90.

2.º A (RR) - 19.07.91.

3.º A (HH) - 15.04.90.

4.º A (II) - 22.6.88.

5.º A (CC) - 15.1.90.

66º Os 1.0, 3.º, 4.º e 5.º AA tinham atribuída a categoria profissional de Comandante, cujas funções - consistentes em exercer o comando de aeronaves, com assunção de toda a responsabilidade pela sua operação técnica, administrativa e comercial - efectivamente exerciam.

67º O 2.º A tinha atribuída a categoria profissional de Oficial Piloto, cujas funções – consistentes na colaboração com o piloto em comando, na condução da operação técnica, administrativa e comercial de aeronaves e na substituição daquele quando necessário - efectivamente exercia.

68º Os 1.0, 3.º e 4.º AA auferiam da 1.ª Ré ultimamente:

. A remuneração mensal base de Esc. 683.810$00.

. Uma prestação mensal, paga 11 meses por ano, fixa, denominada "ajudas de custo", no valor de Esc. 161.350$00, somente sendo reduzida proporcionalmente caso o tripulante se encontre indisponível para o voo.

. Uma prestação mensal, denominada "Kilómetros em serviço", no valor de Esc.19.495$00, Senioridade, por antiguidade na empresa, de Esc.30.771$00 mensais.

. Anuidades, por antiguidade na categoria, no valor de Esc. 34.190$00 mensais.

69º O 2.º AA auferia da 1.ª Ré ultimamente:

. A remuneração mensal base de Esc. 512.857$00;

. Uma prestação mensal, paga 11 mesas por ano, fixa, denominada "ajudas de custo", no valor de Esc. 129.224$00, que era recebida sempre desde que o tripulante estivesse disponível para a operação de voo.

. Uma prestação mensal, fixa, denominada "Kilómetros em serviço", no valor de Esc. 19.495$00;

. Senioridade por antiguidade na empresa de Esc. 15.386$00 mensais;

. Anuidades por antiguidade na categoria no valor de Esc. 20.514$00 mensais.

70º O 5.º A auferia da 1.ª Ré ultimamente:

. A remuneração base mensal de Esc.683.810$00

. Uma prestação mensal, paga 11 meses por ano, fixa, denominada "ajudas de custo", no valor de Esc. 161.350500, que era recebida sempre desde que o tripulante estivesse disponível para a operação de voo;

. Uma prestação, denominada "Kilómetros em serviço", no valor de Esc. 19.495$00.

. Senioridade por antiguidade na empresa de Esc. 30.771$00 mensais

. Anuidades por antiguidade na categoria no valor de Esc. 30.771$00 mensais.

72º Os AA., entenderam como inevitável o despedimento colectivo, e decorrente da situação vivida no transporte aéreo internacional, após a conhecida liberalização da exploração de linhas comerciais, e também em resultado da crise geral derivada da Guerra do Golfo.

73º Situação que consideraram coma causa da necessidade de encerramento da 1.ª Ré.

74º Os AA, no momento do seu despedimento, nunca perspectivaram a possibilidade de a 2.ª Ré poder continuar a actividade de voos "charter" ate ali prosseguida pela 1.a Ré.

82º Em Março/Abril de 1994, a 2.ª Ré efectuou os seguintes voos "charter":

Dia

Voo

Destino

31

9954

.../

9910

.../

02

9945

.../

04

9936

.../

9955

.../

07

9910

.../

09

9945

.../

9279

.../

11

9936

.../

14

9910

.../

18

9936

.../

21

9910

.../

9949

.../

25

9936

.../

28

9910

.../

83º A ré TAP não estava vocacionada para a mercado charter à data da dissolução da ré AIA, por a sua estrutura estar fundamentalmente montada para o voo regular (leva carga, correio, duas classes, etc).

89º Os AA ficaram muito preocupados com a situação de desemprego.

90º Preocupação essa que se reflectiu negativamente no seu relacionamento social.

91º Os AA. na altura ficaram muito preocupados pela impossibilidade de exercerem a profissão para que adquiriram a adequada habilitação académica e experiencia pratica.

92º Os AA. permaneceram na situação de desemprego por tempo não concretamente apurado.

93º Os AA. aceitaram receber a compensação no convencimento de que a extinção da 1.ª Ré era inelutável, e resultante da crise derivada liberalização do tráfego aéreo internacional e da crise geral derivada da Guerra do Golfo.

94º Nessa altura os AA não tinham conhecimento de que, após a cessação dos seus contratos de trabalho, a 2.ª Ré TAP realizaria pelo menos parte das operações de voos "charter" até ali assegurados pela AIA, nem tão pouco que a ré TAP ficaria com parte do equipamento daquela, incluindo aviões.

98º Os valores das ajudas de custo eram pagos 11 x por ano, sendo a senioridade e anuidades respeitantes a antiguidade na empresa a na categoria, pagando ainda a ré AIA anualmente uma comparticipação para o Seguro Colectivo de Voo e para o Seguro de Saúde, paga ao Sindicato dos Pilotos da Aviação Civil.

99º A Ré TAP passou a utilizar parte do equipamento de voo da 1.ª Ré supra referido, mudando-lhe, passado algum tempo, as cores e logótipo, que passaram a ser as da 2.ª Ré. Proc. 1263/94

103º Desde que a AIA se constituiu, a Ré nunca mais teve uma actividade de voos "charters ", como actividade própria, dedicando-se apenas a actividade de voos regulares, salvo em casos excepcionais em voos ad hoc de longo curso, ou a pedido da AIA por incapacidade de resposta desta, designadamente quando havia grande procura pontual para finais futebolísticos no estrangeiro.

105º As funcionárias UUUUUUUU e VVVVVVVV, ate então destacadas pela TAP para exercerem funções na Direcção Comercial da AIA, após a dissolução desta, foram colocadas pela ré TAP na sua Direcção Comercial com funções na área de voos não regulares ad hoc e dos contratos de voos "charter" do Verão IATA 93.

106º A Ré fez circular um telex pelos serviços operacionais, em que dava a conhecer os indicativos atribuídos aos voos não regulares, isto é, voos " charters ", sendo que eram os seguintes:

Para o ano de 1993 - voos 9600 - 9749.

Para o ano de 1994 - voos 9256 - 9799.

108º Para o período de Verão 1994, a Ré TAP contratou e após programou voos charter que ate ali não assegurava, e que correspondiam a rotas/destinos tradicionais da ré AIA par esta efectuados anteriormente à sua dissolução.

109º A que corresponderam os seguintes voos:

“..., no período de 27 de Março a 25 de Abril, B737, 132 passageiros em classe turística - ... (...) ... (...). "

“... - sentido contrário, isto é, ...

"..., no período de 27 de Março a 28 de Abril, ..., 156 passageiros em classe turística - ... (...) ... (...). " ... - sentido inverso, isto é, ...

"..., no período de 2 de Abril a 29 de Outubro, B 737 300, 119 passageiros em classe turística -

... - sentido inverso, isto é, ... ..., conforme doc. 224, fls 592, 2º vol., processo 1263/94.

111º Para o período de Verão de 1994, os voos ... e ..., que constavam da programação de doc. 224 (proc. Apenso 1263, vol. 2, fls 592 ) estavam confirmados e constavam do Guia de programação de Horários.

112º A ré TAP programou também os voos ..., ... ..., neste período de Verão IATA 1994.

114º Para além destes voos acima identificados, a Ré programou ainda voos "charters" soltos nomeadamente e entre outros:

..., 27 de Julho de 1994, ...

..., 27 de Julho, ...

..., 28 de Julho, ...

..., 28 de Julho, ...

..., 29 de Julho, ...

..., 29 de Julho, ...

..., 20 de Agosto, ... ... e

..., 21 de Agosto, ...

115º Todos esses voos " charters " correspondem a destinos/rotas que ate a data da dissolução da ré AIA eram por esta contratados junto dos operadores turísticos do mercado, e após também por si programados e efectuados.

116º A Ré TAP ficou em seu poder com quatro BOEING 737 mencionados no art.6, nas seguintes condições:

. tomando o lugar de locatária em substituição da AIA nos três Boing 737/300 (CS-..., CS-..., CS-...), por acordo celebrado em 30.04.93 entre estas duas rés e o lessor (...), conforme documento incluído em pasta Apensa, B 24;

. acordando com a ré AIA o cancelamento da sublocação existente entre ambas no que se refere a aeronave B 737/200 (a ...), voltando a TAP a assumir o papel de locatária no contrato inicial com o lessor (...).

117º provado o que consta na resposta ao art. 6º.

118º À data de deliberação de dissolução da AIA, a Ré TAP já havia aberto/iniciado o curso para novos pilotos mencionados em 56º, com vista à qualificação dos mesmos em BOEING 737, que manteve em funcionamento.

119º A Ré admitiu os seguintes co-pilotos de BOEING 737:

WWWWWWWW, largado em voo em 13 de Abril de 1993.

XXXXXXXX, largado em voo em 13 de Abril de 1993.

JJJJ, largado em voo em 13 de Abril de 1993.

QQQQQQ, largado em voo em 13 de Abril de 1993.

YYYYYYYY, largado em voo em 23 de Abril de 1993.

ZZZZZZZZ, largado em voo em 25 de Abril de 1993.

AAAAAAAAA, largado em voo em Junho de 1993.

KKKKKK, largado em voo em 23 de Junho de 1993.

BBBBBBBBB, largado em voo em 23 de Junho de 1993.

CCCCCCCCC, largado em voo em 10 de Junho de 1993.

DDDDDDDDD, largado em voo em 06 de Junho de 1993.

EEEEEEEEE, largado em voo em 07 de Junho de 1993.

120º Os co-pilotos acima identificados, admitidos nos quadros da Ré a largada em voo, são os pilotos do denominado 27.º Curso.

121º A Ré tinha, ainda, aberto outro curso para admissão de novos pilotos antes da dissolução da ré AIA, a que deu continuidade após esta dissolução, tendo sido largados em voo os seguintes pilotos do BOEING 737: FFFFFFFFF, GGGGGGGGG, HHHHHHHHH, IIIIIIIII, JJJJJJJJJ, KKKKKKKKK, LLLLLLLLL, MMMMMMMMM e NNNNNNNNN.

122º Estes pilotos integraram o denominado 28.º Curso.

123º A Ré abriu ainda em curso, em meados de 1992, de pilotos raiz, a que se denomina de ab initio, para os seguintes candidatos: OOOOOOOOO, PPPPPPPPP, QQQQQQQQQ, RRRRRRRRR, SSSSSSSSS, TTTTTTTTT, UUUUUUUUU, VVVVVVVVV e WWWWWWWWW.

124º Este curso constitui o 29.º Curso e terminou a fase inicial em Julho ou Agosto de 1993.

125º Tendo posteriormente iniciado a parte do curso geral em Agosto ou Setembro de 1993.

126º E após a parte do curso de qualificação em BOEING 737, seguido da fase de qualificação em linha aérea.

127º Em 1993, para o exercício da função de piloto era somente necessária licença comercial.

128º Toda a frota da AIA era constituída par BOEING 737.

129º No momento em que aceitaram as indemnizações as AA tomaram como verdadeiros os motivos adiantados nas cartas dos doc. Nº 169 a 222, de que a ré AIA iria encerrar.

130º O conhecimento de que alguns aviões da AIA passaram para a ré TAP, e que esta passou a assegurar voos charter ate ali correspondentes a rotas AIA, só adveio para os AA após o respectivo despedimento, pela tomada de contacto com as informações que lhe foram transmitidas pelo SPAC.

131º À data dissolução os AA auferiam mensalmente:

a) AA comandantes (1º, 2º,3º, 4º, 9 (RRRRRR), 13 (GG), 19 (UUUUUU), 22 (KK), 26, 28 (MM):

- vencimento base - 683.810$00

- Senioridade - 30.771$00

- anuidade - 34.190$00

- Ajuda de custo fixa, 11 vezes por ano, a reduzir proporcionalmente caso o tripulante se encontre indisponível para o voo - 161.530$00.

- Km. Serviço - 19.495$00

b) AA pilotos (5º - QQQQQQ -, 6, 7, 8, 10 (SS), 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 23, 24, 25, 27 (BBB):

- vencimento base - 512.857$00

- Senioridade - 15 386$00

- anuidade - 20 514$00

- Ajuda de custo fixa, 11 vezes por ano, a reduzir proporcionalmente case o tripulante se encontre indisponível para o voo - 129 224$00

- Km. Serviço - 19 495$00

132 º A situação de desemprego criou uma situação em que os AA não eram aceites pelas companhias de transportes aéreos estrangeiras a quem se candidatavam – com o apoio do SPAC - com fundamentos, reiteradamente invocados, de falta de prática.

133º Uma vez que não estavam a voar em linha.

134º Na altura, os AA viam-se na contingência de perderem as respectivas licenças de voo, por essa mesma razão, por não observaram o número de horas mínima anual, para garantirem a sua manutenção, de acordo com as normas aplicáveis pela autoridade competente, a DGAC.

135º Até cerca de 1995/96, os AA. efectuavam apenas voos em simulador, para esse efeito, o que não obstava a que pudessem perder as licenças de voo, uma vez que não tinham garantia de continuarem a efectuarem verificações em simulador.

136º Para os voos em simulador que os AA estavam na altura a efectuar, a Ré não assumiu os respectivos custos, tendo sido o IEFP que os assumiu, por interferência da DGAC.

137º O simulador não substitui o trabalho efectivo em voo de linha, vendo-se na altura os AA em situação de perderem a possibilidade de exercerem as suas profissões, par carência total de experiência.

138º Os AA na altura sentiram-se psicologicamente abalados, situação agravada pelo facto de terem uma profissão específica sem mercado de oferta de emprego, não tendo formação para exercer qualquer outra profissão.

139º Os AA sentiam-se mais abalados ao presenciarem a admissão de novas pilotos e manutenção de cursos para pilotos de Boeing 737 pela Ré TAP.

143º Os autores encararam como inevitável o despedimento colectivo face a alegada situação económica, financeira e operacional invocada pela ré AIA.

Proc. 1263/94

145º A - Os voos charters realizados pela TAP em 1994 foram programados por si própria após também por si própria terem sido contratados junto dos operadores turísticos do mercado.

Proc. 246/93

(aditamento ordenado por despacho de fls. 3774, vol. 15)

146º A - Em 26.02.93, a ré AIA enviou a todos os ex-trabalhadores a comunicação de despedimento (com efeitos a partir de 30.04.93) a que se refere o artº20 do D.L. 64- A189, conforme doc. fls. 3217, vol. 13.

147º Os intervenientes XXXXXX, SSSSSSS, PPPPPPP, e EEEEEEE, na data em que declararam rescindir o contrato desconheciam que a ré TAP passaria a realizar voos charter que ate ali correspondiam a destinos assegurados pela AIA, e que a ré TAP passaria a utilizar os 4 aviões nas condições supra referidas.

148º Os intervenientes na altura abordaram o director de pessoal da AIA - XXXXXXXXX inquirindo-os sobre as consequências de rescindirem os contratos durante a fase de aviso prévio, dada que tinham propostas de empregos, tendo aquele informado os mesmos que não perderiam seus direitos de indemnização, e que a rescisão agilizaria o processo.

R) Não se conformando com o teor da douta sentença proferida em 1ª Instância pelo Tribunal de Trabalho, as Rés, e bem assim alguns dos Autores e Intervenientes, dela recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa que, em 16 de Janeiro de 2008, alterou a decisão recorrida na parte em que esta havia condenado à reintegração dos Autores e ao pagamento dos danos emergentes e dos lucros cessantes (salvo na parte relativa ao Autor QQQ), absolvendo assim as Rés AIA e TAP dos pedidos, entendendo, entre outros, ser procedente a invocada caducidade do direito de impugnação do despedimento colectivo, quanto aos Autores e Intervenientes das acções n.º 194/94, 196/94 e 1263/94 e estar precludido o direito de impugnação do referido despedimento, à excepção do que assistia ao Autor QQQ.

S) Inconformados, os Autores recorreram desta decisão para o Supremo Tribunal de Justiça que, em 25 de Fevereiro de 2009, profere o Acórdão que absolve, a final, as Rés, por considerar que o despedimento colectivo não enfermava de qualquer ilicitude, rejeitando a verificação da invocada transmissão do estabelecimento.

T) Do Acórdão da Relação foram interpostos os seguintes recursos para o STJ, conforme resulta do próprio Acórdão do STJ que se passa a reproduzir: “Deste aresto, cuja aclaração requerida pelo A. QQQ, foi indeferida em Conferencia (fls. 6642 - XXIV vol e fls. 6824 - XV vol.), foram interpostos os seguintes recursos para o Supremo Tribunal de Justiça:

Fls. 6647 - WWWWW e outros autores do processo n.º 246/93 (com excepção do A. TTT), com alegações a fls. 6894 e ss.;

Fls. 6654 e 6665 - KKKKKKK, com alegações a fls. 7214 e ss. e 7228;

Fls. 6659 - BBBBB, com alegações a fls. 7077 e ss.;

Fls. 6662 - TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SA, com alegações a fls. 7178 e ss.;

Fls. 6670 - WWWW, cujo recurso foi julgado deserto por falta de alegação (despacho de fls. 7283);

Fls. 6672 - BB e restantes Autores do processo nº 1263/94 e aderentes aos recorrentes subordinados AA e Outros, com alegações a fls. 7085 e ss.;

Fls. 6674 - OOOOOOO e restantes intervenientes ali indicados, com alegações a fls. 7121 e ss.;

Fls. 6676 - MMMM, LLLLL, JJJJJJJ e MMMMMMMM, com alegações a fls. 6924 e ss.;

Fls. 6681 - AA, OO, FF, QQQQ, JJ, RR, HH, II e CC, com alegações a fls. 6997 e ss.;

Fls. 6686 e 6700 - AAAAA, com alegações a fls. 7159 e ss.;

FIs. 6688 e 6692 e 6702 - EEEEEEE, com alegações a Fls. 7186 e ss_ e 7200 e ss;

Fls. 6706 e 6764 - GGGGGGG, QQQQQQQQ, CCCCCCCC, DDDDD, FFFFFFF, NNNNNNN, YYYYYYYYY e ZZZZZZZZZ, com alegações a fls. 6764 e ss.;

Fls. 6757 - RRRRRRR, com alegações a fls. 6882 e ss.;

Fls. 6810 - HHHH e Outros, intervenientes principais, e TTT, autor, todos identificados a fls. 6887, com alegações a fls. 6810 e ss.

Os recorrentes WWWWW e outros autores do processo n.º 246/93 (com excepção do autor TTT), em número de 47, remataram as suas alegações com as seguintes conclusões:

1. Com vénia, é entendimento dos ora Recorrentes que o douto aresto em crise, atentos os -factos provados, ao decidir como decidiu, violou o disposto no art.º 37º da LCT; o art.º 23º, 2 do mesmo diploma legal, o art.º 252º, nº 2 do Cod. Civ. e o art.º 683º, nº 2, al. c) do CPC;

2. O presente recurso incidirá assim sobre as situações jurídicas controversas que atingem os AA. acima identificados: a transmissão de estabelecimento e o erro na formação da sua vontade (à excepção do A. QQQ) ao aceitarem a compensação par despedimento colectivo.

3. Quanto à questão da transmissão do estabelecimento, e sempre com o devido respeito, entendemos que bem andou a Mta. juiz "a quo" ao concluir que os factos provados continham indícios bastantes (fls. 77 e 78 da douta sentença) para decidir ter existido aquela transmissão, "pelo menos em parte, porque se mantém a sua identidade e prossecução da mesma actividade, passando a ré TAP a ocupar a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho

4. Resultam esses indícios, mormente, das respostas aos Quesitos 4º, 5º, 6º, 7º e 13º, todos do Proc 246/93; ao Quesito 37º do Proc 194/94 e das respostas aos art.ºs 38º, 82º e 99º do Questionário. Com efeito,

5. Foi a TAP, detentora maioritária do capital social da AIA, quem decidiu o encerramento desta última; e, tal como em 1985 decidiu formar a AIA e entregar-lhe a exploração de um ramo de actividade ate aí explorado por si, em 1993, decidiu voltar a deter a exploração do transporte aéreo não regular.

6. Na verdade, o despedimento colectivo e a dissolução da AIA não passaram de meios desencadeados pela própria TAP para receber uma actividade já anteriormente assegurada por si.

7. Razão porque não podemos aceitar a conclusão da Veneranda Relação de que "a deliberação de dissolução imediata da AIA tomada pelos seus sócios, não acompanhada de qualquer outra deliberação em sentido contrário acarretava inexoravelmente o encerramento da empresa, com a consequente desintegração da organização produtiva", pelo que "com a dissolução e subsequente liquidação da AIA não subsistiu um estabelecimento que pudesse ser transmitido."

8. Até porque, a existência de um processo de liquidação, voluntária ou judicial, da empresa não obsta à aplicação do regime jurídico da transmissão da empresa ou do estabelecimento, acontecendo que há transmissão mesmo quando ocorre o encerramento de uma empresa; para tanto basta que alguém continue a actividade ou parte da actividade que tal empresa vinha desenvolvendo.

Foi o que aconteceu no caso em apreço!

Com efeito,

9. Está provada a continuidade, pela TAP, da actividade desenvolvida pela AIA (pelo menos, em parte), empresa que também adquiriu bens e equipamentos (loiças e outro material de catering, 4 aviões, material de escritório, viaturas) que lhe foram transferidas para o património independentemente do titulo a que o foram (seja ao abrigo de alegada compensação de créditos seja ao abrigo de cumprimento de contratos leasing onde a TAP era avalista).

10. Daí que, após o encerramento da AIA,

a. se verificou o retorno à TAP da capacidade de realização de voos charters;

b. foram transferidos para a TAP e postos em utilização a quase totalidade dos meios materiais (software e computadores, equipamento básico, material de catering, centrais telefónicas, material de escritório, material de carga e transportes, incluindo viaturas) e aviões que suportavam a actividade da AlA;

c. mantiveram-se a trabalhar na TAP, com as mesmas funções, alguns dos anteriores trabalhadores da AIA ("alguns funcionários que exerciam funções de direcção comercial passaram a exercer funções de direcção comercial na TAP" nº 14 da especificação);

d. foram utilizados, pela TAP, durante um determinado período de tempo, os logótipos e as cores da AIA.

11. Ou seja, a AIA cedeu à TAP bens e equipamentos que se integram no conceito de estabelecimento, ainda que esta operação tenha sido realizada à sombra de uma alegada "venda do imobilizado pelo respectivo valor contabilístico" ; e, por outro lado, parte dos voos antes realizados pela AIA, passaram a ser assegurados pela TAP - sendo certo que, se alguns deles correspondiam a compromissos antes assumidos pela .AIA, outros resultaram de negociação directa pela TAP com os operadores turísticos, uma vez que os respectivos contratos podiam ou não ser renovados anualmente - o que é bem revelador da transmissão da posição de possuidor do estabelecimento e da existência de "identidade de actividade charter".

12. Acresce que as razões de ordem subjectiva (evitar maiores prejuízos) que levaram a TAP a assegurar tal continuidade, com os mesmos aviões e as mesmas rotas, não podem obstar a qualificação da situação em apreço como transmissão, pois, tendo sido a TAP, enquanto accionista maioritária da AIA, que convocou a assembleia extraordinária cujo único ponto da ordem de trabalhos consistia na deliberação de dissolução da AlA, terá que ser ela a responsabilizar-se pelas consequências que sabia estarem inerentes a tal deliberação.

13. Sendo ainda certo que, a manutenção das rotas e da actividade de charter constituem um inequívoco indício que se manteve a clientela, que in casu, não serão exactamente "os mesmos passageiros", mas o público-alvo dos voos charter e, mais concretamente, os operadores turísticos que recorrem a este tipo de voos.

14. Por outro lado, o facto de não ter sido possível a transmissão para a TAP da licença da AIA para operar voos não regulares, não pode conduzir à conclusão a que chegou a Veneranda Relação, pois são as Recorridas que afirmam que a "TAP sempre teve, e continua a ter, a sua própria licença para operar o transporte aéreo regular e não regular...".

Ou seja, a TAP já dispunha da autorização necessária para poder dar continuidade a actividade de voos charter

15. E o argumento de que o facto do estabelecimento estar vinculado a uma licença, impossibilitava o trespasse do mesmo, não pode ser relevante, porque a transmissão do estabelecimento, para efeitos laborais, não se confunde com o trespasse. O conceito de transmissão de estabelecimento é muito mais genérico, abrangendo situações de mera cessão de exploração, ou até de mera assunção de facto da exploração do estabelecimento.

16. A manutenção dos aviões e de outros bens corpóreos, a continuação da realização das mesmas rotas e destinos e da clientela, a manutenção de trabalhadores que desempenhavam funções de direcção, o aproveitamento de elementos como os de catering e os logótipos da AIA, constituem indícios bastantes para nos permitirem afirmar que não subsistem dúvidas quanta à efectiva transmissão do estabelecimento, com a inerente transmissão da posição activa e passiva dos contratos de trabalho para a adquirente (TAP), não estando afectada portanto, a subsistência desses contratos nem o respectivo conteúdo, e tendo os trabalhadores direito à sua categoria, à sua antiguidade, à s suas retribuições e a todas as demais regalias adquiridas.

17. Indícios que vão de encontro ao que se defende no douto acórdão recorrido quando, a fls. 52, se afirma: "... o que releva é que a transmissão traduza uma situação de continuidade do estabelecimento, o que envolve a conservação da sua identidade e a prossecução da sua actividade."

18. Daí que, e salvo melhor entendimento, ao decidir a inexistência de transmissão de estabelecimento, o douto aresto, contrariou a legislação vigente, as directivas comunitárias, a jurisprudência nacional e a jurisprudência do TJCE. pois não considerou que a transmissão do estabelecimento pode ocorrer em várias fases, interessando sobretudo a conservação da identidade do mesmo e não o meio pelo qual se procedeu a transmissão.

Efectivamente,

19. Para efeitos do art.º 37º da LCT, o conceito jurídico de estabelecimento tem um sentido lato, abrangendo a transmissão de "partes" do estabelecimento: o que releva é que a parte destacada e transmitida constitua uma unidade produtiva autónoma com organização específica sendo esse também o entendimento consagrado no vigente Código do Trabalho, quo, no seu art.º 318º, define transmissão de estabelecimento ainda que se trate de parte da empresa.

20. Nesse sentido ainda, veja-se o douto Acórdão da Relação de Coimbra de 13/10/2005 (Rec. Nº 1839/05, disponível em www.trc.pt/trc):

"Na expressão «transmissão de estabelecimento» constante no art. 37" da LCT, quis o legislador consagrar uma noção ampla para ambos esses vocábulos, desde logo ao usar na letra da norma o termo «por qualquer titulo», de modo a abranger todas as hipóteses em que a titularidade do estabelecimento se transfere de um sujeito para outro.";

E vide ainda:

- Acórdão de Supremo Tribunal de Justiça nº 0352467, de 27 de Maio de 2004;

- Acórdão de Supremo Tribunal de Justiça nº 05S164, de 29 de Junho de 2005

- Acórdão de Supremo Tribunal de Justiça nº 995330, de 06 de Abril de 2000,

Cujos resumos vêm enunciados nas alegações atrás produzidas, para lá se remetendo.

21. É esta ainda a orientação do direito comunitário, maxime, nas Directivas nº 98/50/CE de 29 de Junho; e nº 2001/23/CE de 12 de Marco.

22. Na verdade, os tribunais dos Estados-membros estão vinculados a interpretar as leis nacionais de acordo, não apenas com as directivas comunitárias, mas também com a interpretação das mesmas realizadas pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia.

Assim, a interpretação do art.º 37.º da LCT terá de ser realizada em harmonia com o diploma comunitário e com a interpretação do mesmo realizada pelo TJCE.

O douto acórdão recorrido entra em conflito directo com a jurisprudência do TJCE, pois não atribui relevância ao facto da transmissão do estabelecimento poder ocorrer em várias fases, interessando sobretudo a conservação da identidade do mesmo e não o meio pelo qual se deu a transmissão.

23. Em face do exposto, resulta inequívoca a transmissão do estabelecimento, sendo pacífico que a mesma implica a transmissão da posição activa e passiva dos contratos de trabalho dos AA. para a adquirente TAP, com todas as consequências legais.

Ora,

24. Havendo transmissão de estabelecimento, caíra por terra o argumento invocado pela Veneranda Relação para não dar relevância ao erro em que assentou a formação da vontade dos AA. quando aceitaram a compensação por despedimento colectivo (à excepção do A. QQQ).

25. Concluiu-se em 1a Instância que, in casu, estamos "perante um erro-vício (falsa representação de encerramento da empresa) que interveio entre os motivos determinantes da vontade e que afecta a declaração negocial de aceitação da compensação e consequentemente de aceitação do despedimento. Ou seja, os AA. declaravam aceitar o despedimento ao receber as compensações por um motivo que afinal vieram a saber ser falso: o encerramento da empresa onde trabalhavam até ali."

26. E, na verdade, perante os factos apurados, maxime no nº 7 da Especificação e nas respostas aos Quesitos 14º, 29º, 72º, 30º,73º, teremos de concluir que constituiu erro relevante "os AA. encararem como inevitável o despedimento colectivo, face à alegada situação económica, financeira e operacional invocada pela AIA; entenderem como inevitável o despedimento colectivo, decorrente da situação vivida no transporte aéreo internacional após a conhecida liberalização da exploração de linhas comerciais e também em resultado da crise geral derivada da Guerra do Golfo";

Factos determinantes para acreditarem na necessidade de encerramento da empresa, aceitando, por todas essas razões, a compensação indemnizatória, convictos de que a extinção da AIA era uma realidade inultrapassável.

27. No caso sub judice, o motivo concreto existente à data em que as AA. receberam a compensação, era o de que a actividade desenvolvida pela AIA não teria continuidade (vd. Resposta ao quesito 51º).

Ou seja, o erro traduziu-se no desconhecimento absoluto de que a TAP iria prosseguir essa actividade, ficando com vários bens móveis da AIA, com os aviões da AIA e com as rotas que até então eram asseguradas pela AIA!!

Factos que esta Empresa omitiu aos tripulantes, sabendo ou não devendo ignorar que os mesmos eram essenciais para a formação da sua vontade.

28. Razão porque também não compreendemos como no douto acórdão recorrido esta situação é tratada no domínio do uma "previsão do futuro”.

É certo que só no futuro os AA./ Recorrentes vieram a tomar conhecimento desses factos, mas eIes existiam e correspondiam à vontade e interesse das Rés AIA e TAP ao tempo em que foi paga a compensação aos trabalhadores.

29. Assim, entendemos que esta questão se enquadra perfeitamente no âmbito do nº 2 do art. 252º do Código Civil: erro sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio (a cessação do contrato de trabalho com fundamento em despedimento colectivo e consequente pagamento/recebimento da compensação).

Tratava-se de circunstâncias que, sendo o suporte do negócio, estavam necessariamente pressupostas por ambas as partes e que integravam a determinante do "negócio".

30. Acresce que "o erro-motivo ou erro-vício inquina a própria formação da vontade negocial, quer a falsa ou inexacta representação de alguma circunstância decisiva para essa formação se refira a factos passados, quer se reporte a circunstâncias futuras" ( Ac. RP8-5- 1986: CI, 1986, 3º-190).

31. Os AA. agiram na ignorância ou numa falsa ideia acerca de circunstâncias de facto e de direito que foram decisivas na formação da vontade.

32. Como avaliar então este erro a luz da presunção iuris et de iure estabelecida no art. 23.º, n.º 3, do DL n.º 64-A/89, de 27 /Fev. na redacção então vigente?

Concluindo que o regime dos vícios da vontade nunca poderia ser afastado por tal presunção, a qual só valeria se a formação da vontade não tivesse sido manchada por deturpações ou circunstâncias erróneas

33. Assim sendo, o mero recebimento da compensação colocada à disposição dos AA., não podia constituir impedimento para que, posteriormente, procedessem à impugnação do despedimento de que foram objecto.

Ademais, importa não esquecer que, tendo-se verificado a transmissão do estabelecimento, os dinheiros por estes recebidos nunca podem ter a qualificação que se pretende.

34. Eis porque é forçoso concluir que o erro na formação da vontade dos tripulantes que aceitaram a compensação é determinante para a anulação desse acto, assistindo-lhes o direito de impugnar o despedimento.

35. Acontecendo até que, cabendo esse direito ao A. QQQ, que o exerceu, os respectivos efeitos sempre teriam de se repercutir na esfera jurídica dos demais AA., uma vez que não se trata de uma causa pessoal.

Efectivamente, ao decidir-se a ilicitude do despedimento colectivo, esta não pode produzir efeitos só em relação a um dos trabalhadores abrangidos, mas a universalidade desses trabalhadores.

36. Valendo, aliás, este mesmo princípio para contrariar o entendimento perfilhado pela Veneranda Relação quando defende que só os AA. dos procs. Nº 194/94 e 196/94 poderiam invocar esse erro para ver declarado que a aceitação da compensação estava viciada.

Estabelece o art.º 683º, nº 2, al. c) do CPC que o recurso interposto por uma das partes aproveita aos seus compartes se estes tiverem um interesse que dependa essencialmente do interesse do recorrente.

Sempre seria o caso dos autos, pois, o interesse de ver declarado o vício na formação da vontade e comum a todos os AA.

37. O que quer significar que o erro na formação da vontade é, no caso em apreço, relevante, não podendo a aceitação da compensação indemnizatória obstar a que os mesmos impugnem o despedimento colectivo.

A recorrente KKKKKKK apresentou as seguintes conclusões do recurso que interpôs:

1. Verifica-se que a Recorrente, tendo sido chamada a intervir nos autos no âmbito do Processo 246/93, associou-se, a fls. 2762 e 2763, como Autora, fazendo seus os articulados dos Autores e ratificando todo a processado.

2. A acção 246/93 deu entrada em tribunal no dia 15.09.1993, sendo que o despedimento produziu os seus eleitos cm 30.04.1993.

3. Face aos factos provados, a acção 246/93 foi interposta dentro do prazo dos 90 dias, pelo que, a ora Recorrente, como Interveniente que aderiu a essa acção, accionou dentro do prazo legal o direito de impugnação do despedimento colectivo.

4. Nos termos do n.º 3 do art. 23º do Decreto-lei 64-A/89, de 27/02, na redacção anterior à Lei 32/99, de 18/05, o recebimento pelo trabalhador da compensação vale como aceitação do despedimento.

5. Tal efeito apenas poderá ser atribuído nos casos da aceitação ser fruto de uma vontade bem formada e sem vícios, situação que não se verificou nos presentes autos.

6. A Recorrente aceitou receber a compensação no convencimento de que a extinção da AIA era inelutável, em resultado da liberação do tráfego aéreo internacional e da crise geral da Guerra do Golfo, desconhecendo que a TAP iria assegurar parte das operações de voos charter com o equipamento daquela, mantendo em uso os logótipos e cores da AIA, e também as rotas e contactos negociais com agentes de viagens, após a cessação do contrato de trabalho.

7. Pelo que, o efeito presuntivo não se aplica ao caso em apreço, no qual existe uma imperfeição negocial que afecta o objecto essencial da declaração e que impede a presunção de produzir os seus efeitos normais.

8. Todavia, o douto Acórdão ora recorrido exclui desta análise os processos 246/93 e 1263/94, uma vez que não arguiram a anulabilidade da declaração negocial viciada, não reconhecendo o direito destes Autores impugnarem o despedimento colectivo.

9. Contudo, tal não poderia ser a interpretação correcta desta questão jurídica.

10. Ao contrário do processo comum civil, na jurisdição do trabalho os termos de interposição da acção não constituem os precisos limites dentro dos quais se mantém a decisão,

11. O art. 69º do Código de Processo de Trabalho na redacção do Decreto-Lei n.º 272-A/81 de 30/09 dispõe que o juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diverso dele quando isso resulte de aplicação à matéria provada, de preceitos interrogáveis de leis ou instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.

12. Se bem que as Autores não arguiram especificamente a anulabilidade, a verdade que tal pedido resulta claramente da causa de pedir.

13. Os Autores invocaram uma situação de erro, enquanto desconhecimento da verdade de um facto que foi determinante na sua decisão, manifestada através "da declaração de aceitação da compensação.

14. A entidade patronal transmitiu aos trabalhadores que o encerramento da empresa era uma realidade iminente e inevitável, para a qual a única solução benéfica seria o despedimento colectivo.

15. Os Autores assumiram essa realidade como verdadeira e com base na qual exteriorizaram uma declaração.

16. Pelo que, ao invocarem o erro da declaração como causa de pedir para fundamentar a ilicitude e improcedência dos fundamentos invocados pela Ré AIA para o despedimento colectivo, os Autores arguiram, ainda que implicitamente, a anulabilidade.

17. Em termos objectivos, dos factos invocados resulta claramente que foi arguido o erro na formação da vontade.

18. Nos termos da lei civil., o erro que recaia nos motivos determinantes da vontade causa da anulação, pelo que a mera arguição do erro funciona como arguição da própria anulabilidade, nos termos e para os efeitos do art.º 287º do CC.

19. Os Autores formularam o pedido de que os fundamentos invocados pelos fossem declarados improcedentes.

20. Entre a causa de pedir e o pedido estabelece-se uma conexão por via da anulabilidade da declaração negocial.

21. Resulta, tanto da causa de pedir, como do próprio pedido, a arguição da anulabilidade, na medida em que apenas poderia ser alcançado o efeito pretendido através da aplicação da lei civil enquanto reguladora desta matéria, logo, a aplicação do regime da anulabilidade.

22. A aceitação do despedimento entende-se como declaração negocial, pelo que é aplicável o regime respeitante aos vícios da vontade.

23. A arguição da nulidade resulta do pedido e da causa de pedir.

24. Ao abrigo do princípio de condenação extra vel ultra petitum, o juiz está necessariamente obrigado a fazer coincidir o direito com o pedido.

25. Se o pedido não coincidir com a pretensão substantiva, o juiz pode, se entender que procede a pretensão substantiva, condenar, apesar de não ter sido adjectivada.

26. Em oposição ao entendimento do acórdão ora recorrido, o juiz deve sempre atingir a verdade substantiva, mecanismo que, ao contrário do que se verifica no direito esta ao seu alcance quando estão em causa direitos dos trabalhadores.

27. Dos factos expostos decorre que foram invocados factos suficientes para que o regime da anulabilidade seja aplicado e produza os seus efeitos quanto à ora Recorrente.

28. Firma o acórdão recorrido que não se verificaram os requisitos necessários para desencadear a aplicação do art.º 252 n.º 1 do CC.

29. A Recorrente entende que o acórdão recorrido não fez uma interpretação e aplicação correctas daquele preceito legal.

30. A invalidade da situação em causa tem que ser analisada de um ponto de vista mais amplo, caindo na aplicação do n.º 2 do art. 252 do CC, que prevê o erro sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio.

31. O vício previsto no n.º 2, erro sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio, e relevante independentemente do reconhecimento expresso da essencialidade dessas circunstancias corno motivo determinante da vontade, porque constituindo elas a base do negócio, estão necessariamente pressupostas por ambas as partes.

32. Não é necessário que as partes tenham reconhecido por acordo a essencialidade dessas circunstâncias como motivo determinante da declaração negocial, embora seja indispensável o conhecimento recíproco da essencialidade do erro.

33. O despedimento colectivo é um processo muito vasto, que se destina a regular em concreto a situação de cada trabalhador, face a determinadas circunstâncias conjunturais que iriam ainda que de qualquer outra forma, levar sempre à cessação do contrato de trabalho.

34. O que as partes fazem é constatar as circunstâncias que levariam a uma inelutável extinção ou cessação do contrato, antecipar essa vicissitude e, de comum acordo, regular as condições de forma a minimizar os seus efeitos.

35. De onde resulta que o encerramento da empresa é parte do conteúdo do acordo de revogação, integrando o objecto da declaração negocial.

36. Existiu no caso em apreço um erro sobre o objecto da declaração negocial e esse erro apenas pode ser verificado após a data da declaração.

37. Sendo parte integrante da declaração negocial, este erro não podia deixar de ser reconhecido como essencial, pois, sem o encerramento, certamente, não haveria lugar a qualquer procedimento de despedimento colectivo.

38. A essencialidade do erro in casu não necessita de ser reconhecida por acordo, uma vez que é apenas a existência do encerramento da empresa como condição sine qua non que justifica a própria negociação de despedimento colectivo e a aceitação pelos trabalhadores.

39. Sem esse erro, não se tinha verificado o despedimento colectivo, uma vez que foi apenas com base nessas circunstâncias que a Recorrente declarou aceitar o despedimento, aceitando a compensação.

40. Existindo erro que determina a anulação da aceitação da compensação, temos que admitir que foi devidamente impugnado o despedimento.

41. A consideração de todos estes aspectos remete-nos para uma outra vexata quaestio fundamental analisada pelos Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa: a transmissão do estabelecimento da Ré Recorrida AIA para a Ré Recorrida TAP.

42. Não assiste razão aos Mmos. Juízes Desembargadores no raciocínio efectuado.

43. No douto acórdão, pouca ou nenhuma relevância são dadas aos seguintes factos, provados:

a) Alguns funcionários que exerciam funções de direcção comercial passaram a exercer funções de direcção comercial na Ré Recorrida TAP;

b) Foram transferidos da AIA para a TAP equipamento de escritório, loiças de bordo e quatro aviões;

c) Mantiveram-se em uso (pela Ré Recorrida TAP) os logótipos e cores da AIA, só passado algum tempo substituídos;

d) Foram realizados pela TAP voos charter já contratados pela AIA;

e) Foram mantidas rotas e contactos negociais com agentes de viagens.

44. Factos estes, que, como se demonstrará infra, são, precisamente, a base determinante de uma decisão em sentido contrário à defendida no acórdão de 16.01.2008.

45. Em primeiro lugar, há que deixar assente a circunstância de o cerne da questão da transmissão se prender com a averiguação da manutenção, ou não, de facto, da identidade da entidade transmitente.

46. São os próprios Desembargadores que reconhecem estarem abrangidas todas as hipóteses de transmissão, o que, desde logo, põe em causa a argumentação expendida na parte em que se descaracteriza a transmissão a propósito, nomeadamente, dos seguintes elementos:

a) A vinculação do estabelecimento de que a AIA era titular a uma licença, o que, alegadamente, impedia o trespasse do estabelecimento e, consequentemente, a transmissão do mesmo;

b) A inexistência de deliberação dos sócios da AIA no sentido de autorizar os liquidatários da AIA a continuar a actividade, a entregar globalmente o património da sociedade a um sócio ou a autorizar o trespasse do estabelecimento.

47. Atente-se na circunstância de não interessar a vinculação do estabelecimento de que a AIA era titular a uma licença, porquanto a noção de transmissão de estabelecimento (nos termos da lei do trabalho) não se confunde com a do trespasse - mera operação comercial.

48. Embora invoquem a interpretação do TJCE e a Directiva n.º 77/187/CEE, de 14.02.1977, não logram os Mmos. Juízes Desembargadores alcançar a perspectiva menos formal e mais prática que se deve fazer – de acordo com a doutrina e jurisprudência comunitárias – do conceito de transmissão de estabelecimento.

49. O âmbito de aplicação daquela Directiva inclui tendencialmente todos os casos em que se esteja perante uma alteração da pessoa singular ou colectiva encarregada de explorar o estabelecimento, sem que se revele necessário atender à transferência da propriedade dos elementos "físicos".

50. É, pois, teleologicamente que deve ser interpretada a norma do art. 37.º da LCT.

51. É aos efeitos que a transmissão produz, as circunstâncias fácticas que a delimitam e sustentam que se deve atender na averiguação da sua existência.

52. O que importa é que a exploração da mesma entidade económica seja assumida por outrem e não as relações existentes entre transmitente e transmissário, a forma coma se opera a transmissão e/ou os bens corpóreos que são efectivamente transferidos.

O conceito que há que relevar é o de entidade económica; o TJCE é claro ao defini-la como um conjunto organizado de pessoas e de elementos que permitam o exercício de uma actividade económica, na prossecução de um objectivo próprio.

54. Para aferir da existência de uma entidade económica, há que adoptar um método indiciário pelo qual seja possível determinar, entre outros, os seguintes elementos:

a) Tipo de empresa ou de estabelecimento;

b) Transferência de elementos físicos (sejam eles móveis ou imóveis);

c) Valor dos elementos incorpóreos no momento da transmissão;

d) Reintegração dos efectivos pelo transmissário;

e) Transferência de clientela;

f) Grau de semelhança entre as actividades exercidas antes e depois da transmissão.

55. Tais elementos devem ser considerados, naturalmente, no seu conjunto, sob pena de, isoladamente, não serem passíveis de caracterizar a transmissão.

56. O que interessa averiguar é se se manteve, ou não, a identidade de uma entidade económica, para que possamos aferir da existência de transmissão.

57. E, in casu, existiu, de facto, uma transmissão de estabelecimento da Ré Recorrida AIA para a Ré Recorrida TAP.

58. O que tem de verificar-se na transmissão de estabelecimento (para efeitos do direito laboral) é a reconstituição - no transmissário -, como unidade económica, dos elementos que compõem a actividade económica do transmitente.

59. A tal não obsta que os elementos que compõem a unidade sejam transmitidos isoladamente, nem tão-pouco a existência de um processo, voluntário ou judicial, de liquidação da empresa.

60. O que interessa é averiguar o efeito prático atingido, e não os trâmites que se percorreram para o atingir, nada impedindo que uma pessoa colectiva se dissolva, e que uma outra pessoa, singular ou colectiva, prossiga com a exploração do estabelecimento, de tal modo que a unidade económica permaneça.

61. Tal é, aliás, o entendimento do TJCE, citado pelos Mmos. Juízes Desembargadores.

62. Pode, portanto, falar-se em transmissão, mesmo quando está em causa uma pessoa colectiva que tenha sido dissolvida.

63. Por força do princípio fraus omnia corrumpit uma situação destas não pode ter por efeito o prejuízo dos direitos dos trabalhadores.

64. O TJCE admite que a transmissão de um estabelecimento se verifique, não só após este ter sido encerrado, mas também tendo decorrido um lapso de tempo sobre a cessação da sua actividade.

65. Ora, no caso dos autos, não existiu qualquer lapso temporal entre o encerramento da AIA e a transmissão, para a TAP, da actividade da AIA, pelo que, é manifesto não ser a dissolução e consequente liquidação da AIA factor impeditivo da transmissão do estabelecimento para a Ré Recorrida TAP.

66. Outro dos argumentos usados pelos Mmos. Juízes Desembargadores para afastar a verificação da transmissão de estabelecimento, é a circunstância de a realização pela TAP de voos charter contratados pela AIA visar evitar o incumprimento dos contratos de trabalho, o que, por sua vez, faria incorrer a AIA em pesadas indemnizações.

67. Sendo manifesta a continuação da actividade da AIA pela TAP, não vislumbramos como a existência de créditos desta última sobre aquela poderá afastar a verificação da transmissão de estabelecimento.

68. Não é admissível que a racionalidade económica inerente a este comportamento faça precludir a consideração de um dos mais relevantes indícios de se ter verificado uma transmissão de estabelecimento.

69. Verificou-se, efectivamente, a transferência de quatro aviões e mantiveram-se as rotas já contratadas pela Ré Recorrida AIA, a que acresce a circunstância (supra assinalada) de não terem sido suprimidos ab initio os logótipos e as cores da AIA - sinais distintivos daquela no comércio.

70. Por outro lado, não podemos olvidar o facto de ter sido a própria TAP (na qualidade de accionista maioritária) a convocar a Assembleia-Geral Extraordinária da Ré Recorrida AIA, cujo ponto único da ordem de trabalhos era, precisamente, a deliberação da dissolução desta última.

71. O qual foi aprovado, ipsis verbis, como a Ré Recorrida TAP o tinha proposto.

72. Não pode senão caber agora à Ré Recorrida TAP suportar as consequências da aprovação da sua proposta (em Assembleia-Geral), porquanto a eventual impossibilidade de cumprimento dos voos charter contratados - e consequente agravamento da situação patrimonial da AIA - se deveu a uma decisão, voluntária, consciente e legítima, daquela.

73. Nos termos do disposto no art. 334.º do Código Civil, «É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».

74. Pelo que, é manifesto que a invocação da referida causa impeditiva do direito em causa revela abuso de direito na vertente de venire contra factum proprium, imputável à Ré Recorrida TAP (cfr. art. 334º do C. Civil).

75. Não podendo, nem devendo, consequentemente, ser atendida por esse douto Tribunal.

76. Afirmam, ainda, os Mmos. Juízes Desembargadores não se poder falar em passagem de clientela, mas não podemos, porém, corroborar esse entendimento.

77. Tendo sido, como foi, mantida pela Ré Recorrida TAP a actividade de charter, a acrescer à subsistência da imagem (pelos logótipos e cores da AIA) e à utilização das mesmas rotas utilizadas pela Ré Recorrida AIA, não podemos senão concluir, igualmente, pela manutenção da clientela.

78. O que neste domínio é relevante, não é tanto a verificação de transferência de passageiros individualizados e concretos, que poderão até não ser os mesmos, mas sim o segmento de utilizadores deste tipo de voos.

79. E, quanto a isto, assumem uma expressão não despicienda as agencias de viagens com as quais as companhias aéreas deste sector - com a Ré Recorrida AIA - contratualizam as condições a oferecer aos passageiros.

80. A variabilidade de operadores turísticos é, significativamente, menor, o que reforça a ideia de transmissão do estabelecimento.

81. Foi dada como provada em sede de especificação que alguns funcionários que exerciam funções de direcção comercial da AIA passaram a exercer funções de direcção comercial na TAP.

82. Tal indício reveste particular acuidade para a aferição da existência de transmissão do estabelecimento, não só pela relevância do tipo de actividade desenvolvida - de direcção -, mas também para efeitos da aferição da existência, ou não, de transmissão de estabelecimento.

83. É que, a transmissão do estabelecimento, como é bom de ver, afectou não apenas os contratos daqueles que passaram a estar, de facto, ao serviço da Recorrida TAP, mas também o de todos os trabalhadores, inclusive o da ora Recorrente.

84. A este título, não colhe a argumentação - alicerçada no art. 37º da LCT - segundo a qual a posição que dos contratos de trabalho resulta para o empregador não se transfere, caso, em momento anterior ao da transmissão, se tenha verificado a cessação dos mesmos.

85. De facto, e salvo melhor opinião, mal andariam a legislador nacional e comunitário se, no espírito das normas jurídicas relativas à transmissão de estabelecimento, quisessem permitir que o empregador pudesse fazer cessar contratos de trabalho (ainda que em momento anterior) por ocasião da transmissão de estabelecimento.

86. Daí que, in casu, se tivesse revelado necessário proceder-se a uma sindicância dos verdadeiros e reais motivos (objectivos) que sustentaram as cessações dos contratos de trabalho dos trabalhadores - entre eles a ora Recorrente - e, principalmente, a sua relação com a transmissão do estabelecimento.

87. É manifesto estarem verificados os indícios necessários à qualificação da actuação concertada das Rés Recorridas AIA e TAP como uma verdadeira transmissão de estabelecimento.

88. Transmissão essa encapotada sob a forma de dissolução da Ré Recorrida AIA - alegadamente, por motivações de ordem económica e outras - por proposta da Ré Recorrida TAP.

89. Que, por sua vez, conduziu a cessação dos contratos de trabalho dos trabalhadores da AIA, entre eles a ora Recorrente.

90. E que não teve senão o fito de frustrar os direitos e legítimas expectativas dos trabalhadores da AIA.

91. Os quais, de boa-fé, se viram na contingência de aceitar as revogações dos seus contratos de trabalho.

92. Para, mais tarde, verificarem que, afinal:

a) Alguns funcionários que exerciam funções de direcção comercial passaram a exercer funções de direcção comercial na Ré Recorrida TAP;

b) Foram transferidos da AIA para a TAP equipamento de escritório, loiças de bordo e quatro aviões;

c) Mantiveram-se em uso (pela Ré Recorrida TAP) os logótipos e cores da AIA, só passado algum tempo substituídos;

d) Foram realizados pela TAP voos charter já contratados pela AIA;

e) Verificou-se a transferência de clientela da AIA para a TAP;

f) Foram mantidas rotas e contactos negociais com agentes de viagens.

93. Nos termos do disposto no art.º 4.º, n.º 1 da Directiva n.º 77/187/CEE, de 14.02.1977, relativa à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transmissão de empresa, proíbem-se os despedimentos ocasionados por motivo de transmissão do estabelecimento.

94. As normas relativas à protecção dos trabalhadores neste particular revestem carácter imperativo, no sentido de não poderem ser derrogadas quando dessa solução advier um efeito desfavorável ao trabalhador.

95. É, pois, manifesto ter sido violada a norma ínsita no referido artigo.

96. Pelo que, por violação do disposto no art.º 37.º da LCT, na interpretação dada pelo art.º 4.º, n.º 1 da Directiva n.º 77/187/CEE, de 14.02.1977, devem os trabalhadores e, consequentemente, a ora Recorrida ser considerados como continuando ao serviço da Ré Recorrida AIA na data da transmissão.

A recorrente BBBBB concluiu as suas alegações com a seguinte síntese conclusiva:

1- a situação sub-judice não constitui uma típica e padronizada impugnação de despedimento colectivo.

2- estando em causa também uma alegada transmissão de estabelecimento e as intervenientes nesta.

3- pelo que não estavam os AA. vinculados ao prazo então previsto no art.º 25-2 da LCCT.

4- sendo certo que a ora recorrente aderiu a acção interposta dentro desse prazo.

5- da factualidade provada nestes autos resulta que a ora recorrente e os restantes envolvidos receberam a compensação e deram quitação na convicção que lhes foi criada que havia efectiva e definitiva cessação da actividade empresarial a que estavam adstrito.

6- a qual foi assumida (bem corno parte substancial do activo disponível recorrida AIA) pela recorrida TAP.

7- pelo que se verifica, in casu, erro da recorrente quer sobre o objecto do negócio quer sobre os motivos.

8- sendo certo também que, face à matéria provada nos autos, ocorreu uma transferência de activo identificado adstrito a actividade da recorrida AlA para a recorrida TAP pelo que, atenta até a concepção ampla com que era acolhida na melhor doutrina e na jurisprudência dominante, se verifica no caso dos autos uma efectiva transmissão de estabelecimento.

9- daí que, ao assim não entender, tenha a douta decisão recorrida violado o art.º 37º do RJCIT, aprovado pelo D.L. 49408, de 23.11.1969 e os art.ºs 251º, 252º, 287º e 289º do Código Civil.

Os recorrentes BB e restantes Autores do processo nº 1263/94, concluíram as suas alegações nos seguintes termos:

a) O objecto do presente recurso está relacionado com a melhor interpretação do Artigo 37º da LCT face as Directivas nº 77/187 CEE, de 14 de Fevereiro e nº 2001/23 CE, de 12 de Marco de 2001, e da interpretação das mesmas realizada pelo TJCE, bem como com a interpretação do Artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 54-A/89, de 27 de Fevereiro face ao disposto no Artigo 4º, nº1, das referidas directivas e a sua não aplicação por incompatibilidade com a referida norma de direito comunitário directamente aplicável.

b) Com vista a uma correcta interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis ao caso, dever-se-á proceder ao reenvio a título prejudicial ao TJCE, nos termos do Artigo 234º do TCE.

c) O Acórdão recorrido entende que a ilicitude do despedimento foi objecto de apreciação no saneador e estando pendente de recurso no STJ não se pronuncia quanta a esta, mas acerca da transmissão do estabelecimento, refere que a deliberação de dissolução da AIA acarretava o encerramento da empresa, com a consequente desintegração da organização produtiva.

d) Foi proferido despacho saneador, onde se decidiu logo de mérito sobre os fundamentos do despedimento, tendo esses sido declarados improcedentes e o despedimento colectivo

e) Entendeu-se neste que, na Assembleia-Geral de 19 de Fevereiro de 1993, o que se deliberou foi a dissolução da AIA e não o encerramento definitivo da empresa.

f) A AIA interpôs recurso de apelação da decisão que, no despacho saneador, julgou improcedentes os fundamentos do despedimento, suscitando as seguintes questões: nulidade do despacho saneador/sentença, nos termos do Artigo 668º, nº 1, d), do CPC, por não se haver o julgador pronunciado sabre as excepções dilatórias deduzidas pela recorrente, que impediriam o mérito da causa e nulidade do despacho saneador/sentença, com base no mesmo preceito legal, bem como nos artigos 167º-F, nº1, b) e nº3 do CPT, por se haver decidido da nulidade do despedimento colectivo, sem prévia apreciação da excepção de caducidade do direito da sua impugnação.

g) A AIA não arguiu as nulidades referidas no requerimento de interposição de recurso, como estipulava o Artigo 72º do CPT, tendo sido proferido Acórdão que não conheceu daquelas questões por extemporâneas.

h) A AIA interpôs recurso de revista para o STJ tendo sido proferido Acórdão no sentido de o recurso de revista da decisão que decretara improcedentes os fundamentos de despedimento e a respectiva ilicitude só subirá a final, não conhecendo do objecto da revista.

i) Não pode apreciar-se a questão da ilicitude do despedimento no presente recurso, devendo aguardar que seja proferido Acórdão por este Venerando Tribunal, no aludido recurso.

j) Contrariamente ao referido no douto Acórdão recorrido, não se verificou o encerramento da empresa, mas a dissolução da AIA,

k) No dia 19 de Fevereiro de 1993, foi deliberado em Assembleia-Geral Extraordinária dissolver a AIA - alínea a) da Especificação.

l) Em 26 de Fevereiro de 1993, a Administração da AIA enviou a todos os ex-trabalhadores a comunicação do despedimento a que se refere o Artigo 20º do DL 64- A/89, (quesito 146-A do Questionário) dizendo e cita-se: «a cessação do contrato de trabalho baseia-se no encerramento definitivo da Empresa, decidido em Assembleia-Geral de Accionistas de 19 de Fevereiro».

m) O pressuposto do despedimento foi o encerramento definitivo da empresa. Uma coisa é a sociedade - entidade jurídica - outra coisa é a empresa - universalidade composta de um conjunto unitário e autónomo de elementos materiais e imateriais, ordenados em vista à prossecução de finalidades económicas, como bem sustenta o Professor Menezes Cordeiro no seu douto Parecer de 28 de Marco de 1993, junto com a p.i. a fls.- dos autos.

n) O que está no poder dispositivo da Assembleia Geral é, não o encerramento da empresa - acto que é da competência exclusiva das comissões liquidatárias, que, nos termos do Artigo 152º do CSC, podem dar destinos diferentes a empresa no seu conjunto e aos bens que a compõem - mas unicamente a dissolução da sociedade.

o) É assim que a comissão liquidatária pode continuar temporariamente com a actividade da sociedade, pode proceder ao trespasse de estabelecimentos, entre outros actos previstos no artigo 152º, nº 2 do CSC.

p) O que a Assembleia-geral da AIA deliberou foi, não a extinção da Empresa, mas sim a dissolução da sociedade, o que não é motivo de despedimento colectivo, como bem sustenta o Professor Menezes Cordeiro no seu Parecer de 25 de Outubro de 2007, junto aos autos a fls.-

q) Demonstrativo da plena aplicação de direito da referida distinção entre dissolução da sociedade e extinção de empresa e poderes que num e noutro caso assistem em exclusive, respectivamente às Assembleias Gerais e às comissões liquidatárias é a realidade de facto em que se traduz o processo de liquidação da AIA.

r) A Comissão liquidatária nomeada pela TAP procedeu à transferência de grande parte do estabelecimento em que se constituía a AIA para a TAP, salvo no que se refere aos contratos de trabalho dos Recorrentes, como de seguida se demonstrará.

s) A ilicitude do despedimento decidida no saneador-sentença mantém-se; a AIA foi dissolvida sem que tenha ficado provado o seu encerramento.

t) Entende o douto Acórdão recorrido que não se verificou a transmissão de qualquer estabelecimento ou de parte dele da TAP para a AIA.

u) À data do despedimento estava em vigor o Artigo 37º da LCT. Actualmente, é jurisprudência pacífica, que o regime jurídico a que se encontra sujeita a transmissão de estabelecimento, bem como as consequências que dela decorrem para a posição jurídica dos trabalhadores, decorre do artigo 37º da LCT, a nível interno, havendo, no entanto, que recorrer ainda à Directiva nº 77/187 de 14 do Fevereiro, e à Directiva nº 2001/23 CL, de 12 de Março de 2001, respeitante à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou parte de estabelecimentos.

v) A Directiva nº 77/187 CEE, de 14 de Fevereiro, não foi transposta para o direito interno mas tal falta de transposição não implica que não deva atender-se à aludida directiva na resolução do caso dos autos. Neste sentido pronunciou-se o Ac. do STJ de 26/02/2003, proc. 0382467, in www.dgsi.pt.

w) Quer a doutrina, quer a jurisprudência recentes aceitam o entendimento do TJCE relativamente à teoria do efeito directo das directivas - quer o efeito vertical, quer o efeito horizontal - não transpostas que contenham regras pormenorizadas e precisas.

x) Os tribunais nacionais devem ter em conta a natureza normativa da jurisprudência do TJCE, natureza que se extrai do estipulado nos Artigos 5º, 220º, 227º e 228º do Tratado de Roma.

y) Para além da directiva acima referida, é ainda aplicável a actual Directiva nº 2001/23 CH., de 12 de Marco de 2001, uma vez que esta directiva é um esclarecimento da anterior Directiva n077/187 CEE, de 14 de Fevereiro como decorre, com clareza, do seu considerando oitavo.

z) O TJCE, na sua jurisprudência nesta matéria, consagrou um conceito ampla de transmissão de estabelecimento, estipulando que as condições fundamentais para que este se verifique são que este constitua à partida uma entidade económica e que haja conservação da identidade do estabelecimento e prossecução da sua actividade após a passagem de um possuidor para outro.

aa) O que é relevante não é o conceito de empresa ou de estabelecimento mas o de unidade económica que surge, nos termos do artigo 1.º, nº 1 da referida Directiva, como «um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória».

bb) Há que analisar, em concreto, o conjunto de circunstâncias de facto presentes neste processo e ponderar o peso relativo de cada uma delas.

cc) Saliente-se que no Artigo 318º do novo Código do Trabalho, que corresponde, com alterações, ao Artigo 37º da LCT, define-se unidade económica como o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica principal ou acessória, em consonância com as alterações impostas pela Directiva nº 2001/23/CE, transposta para a ordem interna.

dd) Os critérios enunciados pelo TJCE mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, bem como a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento e que corresponde a uma visão clássica da empresa.

ee) O meio pelo qual opera a transmissão é irrelevante, englobando-se na noção ampla de transmissão de estabelecimento todas as situações em que a titularidade de estabelecimento se transfere de um sujeito para o outro, seja a que título for, mesmo a aquisição por transmissão inválida.

ff) A teleologia da regulamentação comunitária acima identificada e a da protecção dos trabalhadores e de manutenção dos seus direitos no caso de transmissão de estabelecimento.

gg) Com relevância para a transmissão do estabelecimento ficaram provados os factos constantes da alínea c) da Especificação e os quesitos 4º, 5º, 6º, 7º, 11º, 12º, 13º, 15º, 17º,18º, 37º, 38, 75º, 76º, 77º, 78º, 79º, 80º, 81º, 82º, 95º, 96º, 100º, 105º, 106º, 107º, 108º, 109º, 111º, 112º, 114º, 115º, 116º, 117º e 145º- A, que se dão por integralmente reproduzidos.

hh) A prova dos factos não foi alterada pela Relação.

ii) Refere-se no douto Acórdão recorrido que «com a dissolução e subsequente liquidação da AIA não subsistiu um estabelecimento que pudesse ser transmitido.

jj) De acordo com a jurisprudência do TJCE, o facto de existir um processo de liquidação da empresa, quer voluntária, quer judicial, não é impeditivo da aplicação do regime jurídico da transmissão.

kk) Invoca-se, no Acórdão que está provado que o equipamento de escritório, loiças de bordo e quatro aviões e que essas transmissões ocorreram no decurso do processo de liquidação em diferentes momentos e em circunstâncias diversas, para concluir que como os referidos bens foram adquiridos como elementos isolados, resultantes do desmembramento da organização empresarial que era a AIA, falta-lhes o elemento organizatório e funcional.

ll) O facto de se transmitirem isoladamente os elementos que compõem o estabelecimento e não este como universalidade, não constitui qualquer obstáculo à transmissão, desde que esses elementos permitam a sua reconstituição como unidade económica no destinatário.

mm) Como consta da douta sentença decidiu-se, na sequencia dos factos provados - 37º e 38º - que «Há uma completa situação de continuidade da actividade sem interrupção no tempo, pois que a Ré TAP logo no Verão IATA 1993 assegurou a realização de voos contratados pela ré AIA. Além desta continuidade prova-se ainda, que cumpre contratos que não são seus, bem revelador da transmissão da posição de possuidor do estabelecimento».

nn) Mesmo que se entendesse que tinha havido uma interrupção da actividade da AIA, o que não se aceita e apenas se equaciona, sempre teria havido transmissão do estabelecimento para a TAP, como se pronunciou o Acórdão do TJCE, de 15 de Junho de 1998, processo 101/87, in http.curia.europa.eu/jurisp/pt.

oo) A actividade exercida pela AIA era a de voos charter ou voos irregulares. A TAP tal como resulta da resposta ao questionário, nomeadamente, dos quesitos 4º,5º,6º,12º,18º-8 e 99º, assegurou, nomeadamente, as operações de voo no Verso IATA1993, utilizando parte do equipamento que a AIA utilizava nas suas operações, designadamente, os referidos quatro aviões, que mantiveram durante algum tempo as cores e o logótipo da AIA e, em menor frequência, por vezes, os seus próprios aviões.

pp) Acresce que, «a partir de 1 de Maio de 1993, a TAP, que se dedicava quase em exclusivo a actividade de transportes aéreos regulares, além de realizar parte dos voos já contratados pela Ré AIA no Verão IATA 1993, passou a assegurar também operações no mercado charter, que ate aí não assegurava por constituírem rotas tradicionais da AIA» - quesitos 37º e 108º- tendo, em 1994, realizado e programado por si própria, após também por si própria terem sido contratados junto dos operadores turísticos do mercado quesitos 38, 82, 109, 111, 112 e 114 e 145 -A.

qq) No que se refere à realização dos voos charter realizados em 1993, o douto Acórdão recorrido começa por afirmar que à primeira vista seria um forte indicio da transmissão do estabelecimento, para concluir que afinal os referidos voos foram realizados no interesse que a TAP tinha como credora e accionista da AIA para evitar que esta incorresse em pesadas indemnizações. Assim, os referidos voos deixavam de ter qualquer [valor] indiciário.

rr) A Relação de Lisboa usa argumentação que encerra uma justificação da TAP baseada em Obvio "venire contra facto proprio." –

ss) Qualquer que tenha sido o motivo pelo qual a TAP ficou com os aviões que eram da AIA e realizou os voos charter do Verão IATA 1993, a verdade é que manteve os aviões, equipamentos essenciais à actividade e com eles realizou os aludidos voos.

tt) Acresce que, foi a TAP, como accionista maioritária da AIA - 65, 86% do capital social - fez a proposta de dissolução da AIA e fez aprovar essa proposta na Assembleia Geral extraordinária de 19 de Fevereiro de 1993 e que, na data em que cessou os contratos de trabalho com os trabalhadores, o domínio da TAP era absoluto - detinha 99,76º/a do capital social da AIA -como consta do Relatório e Contas do período de Janeiro a Abril de 1993, junto aos autos a fls.-

uu) Neste quadro, sob pena de manifesta violação do princípio da boa fé, não pode ora, a TAP utilizar tal argumento, uma vez que foi com base na sua decisão acima referida que a AIA ficou impossibilitada de cumprir a programação do Verão IATA 1993, nem tão pouco o Acórdão recorrido pode absorver este "venire contra factum proprium".

vv) O argumento utilizado de que os voos charter realizados pela TAP em 1994, por si contratados e realizados, não constituem uma continuação da actividade antes prosseguida pela AIA, não tem qualquer relevância.

ww) Os voos charter são contratados junto dos operadores turísticos, à época. Muito embora a entidade económica não se confunda com a sua actividade, o tipo de actividade desenvolvido é relevante, sendo delineada em relação às peculiaridades do caso concreto, o que é aplicável ao presente caso.

xx) O que se verificou foi que os mesmos operadores turísticos que contratavam a AIA, na sequencia da sua dissolução passaram a contratar a TAP.

yy) Como se constata - quesitos 108º, 109º, 111º, 112º, 113º, 114º e 155º -, na programação de voos de Verão de 1994, mostra-se que a TAP programou os voos charter que eram efectuados pela AIA, a que revela que lhe foram encomendados pela anterior clientela dela.

zz) Sendo certo que, como consta da matéria provada — quesito 103º — a TAP não assegurava ate ali voos charter de médio curso e mesmo no longo curso só fazia esporadicamente voos isolados.

aaa) Outro dos elementos relevantes a ter em consideração e não levado em conta pelo Acórdão recorrido é o que consta da resposta ao artigo 105º do questionário.

bbb) Com efeito, a manutenção de funcionários é um indício de manutenção da identidade da entidade económica como consta do Acórdão do TJCE, de 11 de Março de 1997, Processo C-13/95, in http./curia.europa.cu/jurisp/pt

ccc) Invoca-se, ainda, no douto Acórdão recorrido que «o estabelecimento de que a AIA era titular era um estabelecimento vinculado a um certo bem que era uma licença, a qual nem sequer era transmissível nos termos do DL 19/82, de 28.01, o que impossibilitava o trespasse do estabelecimento, podendo apenas ser objecto do negócio os bens singulares e não o próprio estabelecimento».

ddd) É irrelevante a forma pela qual foi efectuada essa transmissão e a sua validade ou invalidade, as quais dizem respeito as relações entre o transmitente do estabelecimento e o adquirente e não às relações destes com os trabalhadores, como se decidiu no Acórdão da Relação de Évora, de 7 de Dezembro de 1993, publicado in CJ, Ano XVIII, 1993, V vol., pag. 308 e segs.

eee) Em face do acima invocado, constata-se que se encontra provada a transmissão de estabelecimento da AIA para a TAP.

fff) Em síntese: passagem dos elementos corpóreos, essencialmente dos aviões imprescindíveis à prossecução da actividade; identidade da actividade charter prosseguida pela TAP - nomeadamente, realizando as mesmas rotas e destinos até ali realizados pela AlA; continuidade da actividade sem interrupção temporal e manutenção de alguns trabalhadores.

ggg) Pelo que, [face] ao disposto no citado Artigo 37º da LCT e da Directiva nº 77/187 CEE, de 14 de Fevereiro, é de concluir que ocorreu transmissão de estabelecimento, porque se mantém a sua identidade e a prossecução da mesma actividade.

hhh) Ao não decidir assim, o douto acórdão recorrido violou Artigo 37º da LCT, a Directiva nº 77/187 CEE, de 14 de Fevereiro, a Directiva nº 2001/23 CE, de 12 de Marco de 2001, bem com a interpretação conforme a jurisprudência comunitária.

iii) Estes actos comunitários bastam para desencadear a competência interpretativa, uma vez que subsistem aqui as razões acima referidas que a justificam, tal poderá não ser evidente para este Venerando Tribunal.

jjj) A douta sentença de fls.- decidiu que pelo facto de os AA. terem aceite receber a compensação não ficam impedidos de impugnar o despedimento colectivo, uma vez que essa aceitação corresponde a uma declaração negocial viciada em erro sobre os motivos, nos termos do artigo 252º, nº 1, do CC, o que faria ressurgir o direito a impugnarem o despedimento.

kkk) Entende o douto Acórdão recorrido que não se verificam os requisitos necessários para desencadear a aplicação do Artigo 252º, nº 1, do CC.

lll) Dispunha o Artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei 64-A/99, de 27 de Fevereiro: «O recebimento pelo trabalhador da compensação a que se refere o presente artigo vale come aceitação do despedimento», entendendo a doutrina e a jurisprudência maioritárias que a presunção contida neste preceito era uma presunção "Juris et jure", não podendo ser elidida por prova em contrário, por força do disposto no Artigo 350º do CC.

mmm) De acordo com o artigo 4º, nº 1, da Directiva 77/187 CEP., de 14 de Fevereiro, os contratos cuja cessação, anterior à transmissão, venha a ser judicialmente declarada ilícita consideram-se como continuando ao serviço da empresa e transmitem-se para o respectivo adquirente.

nnn) É jurisprudência comunitária constante que as normas da directiva e, designadamente as relativas à protecção dos direitos dos trabalhadores contra o despedimento em consequência da transferência, devem ser consideradas imperativas, no sentido de que podem ser derrogadas de forma desfavorável para o trabalhador, como se decidiu, no Acórdão do TJCE, de 12 de Marco de 1998, Caso Jules Dethier Equipement SAI Jules Dassy, Processo C- 319/94, In http//curia.europa.eu/jurisp/pt.

ooo) No quadro da aplicação do Artigo 234º TCE, o TJCE não é competente para se pronunciar sobre a compatibilidade de uma disposição nacional com o Direito Comunitário nem para interpretar disposições legislativas ou regulamentares nacionais, como se decidiu no Acórdão do TJCE de 30 de Abril de 1986, Caso ASJES e outros, Processo 209/84, Colectânea, pág. 1425.

ppp) No entanto, é competente para fornecer ao Órgão jurisdicional nacional todos os elementos de interpretação que se prendem com o Direito Comunitário e que possam permitir-lhe apreciar essa compatibilidade para julgar o processo que lhe é submetido, como se decidiu no Acórdão do TJCE de 28 de Janeiro de 1992, Casa Bachmanm, Processo—C- 204/90, Colectânea, pág. 249.

qqq) E este o motivo pelo qual o TJCE exige que o tribunal nacional esclareça qual é o enquadramento concreto, quer jurídico, quer factual, em que se incluem as questões prejudiciais que lhe são colocadas, sob pena de não as admitir.

rrr) De acordo com a jurisprudência comunitária, quando a legislação nacional se adequa, para as soluções que dá a situações puramente internas, as soluções acolhidas em Direito Comunitário, há um manifesto interesse comunitário em que para evitar divergências de interpretação, as disposições que se forem buscar ao Direito Comunitário sejam aplicadas de forma uniforme.

sss) As directivas, de acordo com a interpretação do TJCE, tem efeito directo na ordem interna desde que sejam claras e precisas e incondicionais.

ttt) Relativamente a posição hierárquica do direito comunitário em face do direito nacional, de acordo com o Artigo 8º, nº 4, da CRP, tem-se entendido que as normas comunitárias gozam de primazia sobre o direito interno.

uuu) O TJCE tem, também, o entendimento do primado do direito comunitário sobre o direito nacional, o que leva a que uma norma de direito interno que colida com uma norma comunitária ceda perante esta. O juiz nacional tem obrigação de respeitar esse primado, garantindo o efeito das normas comunitárias, devendo aplicar e interpretar o direito nacional de acordo com as disposições comunitárias.

vvv) Em síntese, podemos afirmar que de acordo com a jurisprudência uniforme do TJCE, as directivas são invocáveis em juízo contra o Estado-membro, tanto por via de excepção, como por via de acção, quando não tenham sido transpostas atempadamente, desde que sejam claras, precisas e incondicionais e criem direitos a favor dos particulares, corno é o caso da directiva questionada nos presentes autos.

www) O papel do juiz nacional como juiz de direito comunitário implica a não aplicação duma norma nacional incompatível com uma norma de direito comunitário directamente aplicável, como é o caso da presunção estabelecida no Artigo 23º, nº 3, da LCCT perante o Artigo 4º da Directiva 77/187/CEE, de 14 de Fevereiro.

xxx) A "interpretação conforme" constitui uma obrigação que impende sobre os tribunais nacionais, cujo fundamento decorre nomeadamente do Artigo 10º do TCE. Se a interpretação conforme não é possível deve aplicar-se o direito comunitário e proteger os direitos que este concede aos particulares, assim como abster-se de aplicar qualquer disposição, na medida em que tal aplicação conduza, no processo em análise, a um resultado contrário ao direito comunitário.

yyy) O TJCE não fez qualquer distinção entre relações verticais e horizontais quando implementou a obrigatoriedade de interpretar o direito nacional de acordo com as directivas.

zzz) No Caso Marleasing acima referido impôs-se, na prática, uma obrigação de não aplicação de uma norma prevista no Código Civil espanhol, por contrária a uma directiva comunitária, sem se fazer qualquer referência à relação vertical ou horizontal. Tal critério é seguido pela Jurisprudência Comunitária desde então. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do TJCE de 14 de Julho de 1994, Caso Faccini Dori, C-91/92; de 27 de Junho de 2000, Caso Murciano Quintero, C-240/98 e C-244/98; de 26 de Setembro de 2000, Caso Engelbrecht, C¬262/97, in http./cúria.europa.eu/jurisp/pt.

aaaa) Em face do que fica exposto a presunção estabelecida no Artigo 23º, nº 3, da LCCT não pode ser aplicada.

bbbb) Pelo que a douto Acórdão recorrido violou o Artigo 4º da Directiva nº 77/187 CEE, de 14 de Fevereiro.

cccc) Mas mesmo que assim não se entenda, o que não se aceita e apenas se equaciona, com relevância neste domínio ficaram provados os factos constantes da alínea b) da Especificação e os quesitos 14º e 143º, 72º, 30º e 73º, 74º, 50º e 93º, 51º e 94º, 129º, 130º e 147º que se dão por integralmente reproduzidos.

dddd) Ou seja, os trabalhadores receberam uma declaração de despedimento da AlA em que esta invocou como fundamento para esse despedimento o encerramento da empresa. Porém, posteriormente, constatam que não só não encerrou, como houve uma transferência de estabelecimento. Sendo certo que foi a actuação da AIA, ao comunicar aos recorrentes um facto falso que sabia que não se estava a verificar, que levou à aceitação destes.

eeee) Como sustenta o Professor Menezes Cordeiro no seu douto parecer de 25 de Outubro de 2007, junto aos autos a fls.-, estamos perante uma nulidade de aceitação por impossibilidade jurídica, nos termos do Artigo 280º, nº 1, do CC, o que conduz à nulidade por fora do Artigo 286º do CC.

ffff) Mesmo que assim não se entenda, o que não se aceita e apenas se equaciona, a referida situação configuraria uma situação de anulação por erro sobre o objecto da declaração, nos termos do Artigo 251º, do CC., sendo evidente, quer a essencialidade do ponto em que recaiu o erro, quer a sua cognoscibilidade.

gggg) Poder-se-ia, ainda, configurar a existência de um erro sobre o objecto do negócio, nos temos do Artigo 252º, nº 1, do CC., uma vez que os Recorrentes receberam a compensação de que a AlA ia encerrar quando afinal se verificou a transmissão do estabelecimento.

hhhh) Mas, mesmo que fosse esta a situação, manter-se-ia a anulabilidade, uma vez que o acordo sobre a essencialidade dos motivos, é, neste caso, tácito.

iiii) O acordo exigido para a relevância dos motivos pode ser tácito, como se refere no douto Acórdão do STJ, de 22 de Fevereiro de 1994 ou pode consistir num "recíproco reconhecimento" sobre a relevância dos motivos.

jjjj) Pelo que o douto Acórdão recorrido violou os Artigos 23º, nº 2 da LCCT, 280º, 286º, 251º e 252º, nº 1, todos do CC.

kkkk) Pronunciou-se o douto Acórdão recorrido pela procedência da excepção de caducidade, nomeadamente, em relação à acção nº1263/94, estando, assim, precludido o direito desses Autores.

llll) Como ficou provado, nomeadamente da resposta nos quesitos nºs 50º, 51º, 93º, 94º e 143º, os Recorrentes aceitaram como verdadeiros os factos motivos invocados pela AIA, i.é., o encerramento da empresa e apenas tomaram conhecimento de um conjunto de factos donde extraíram a conclusão que houve transmissão de estabelecimento, algum tempo depois de terem recebido a comunicação do despedimento.

mmmm) Como acima se invoca, não houve encerramento definitivo da empresa, tendo-se transmitido a posição de empregador da AlA para a TAP. Consequentemente, os contratos de trabalho não cessaram tendo passado legalmente para a TAP.

nnnn) Dá-se aqui por integralmente reproduzido, o acima referido nos nºs 30 e 31 das presentes alegações.

oooo) Assim, não há qualquer caducidade por impossibilidade jurídica que conduz nulidade por força do Artigo 286º do CC e que é invocável a todo o tempo.

pppp) Caso se entenda que existe erro sobre o objecto ou sobre os motivos, com acordo tácito quanta à sua essencialidade, tal conduz à anulabilidade "ex vi do Artigo 251º ou 252º, nº 1 do CC, respectivamente.

qqqq) Neste caso, o prazo de impugnação de despedimento terá de contar-se a partir do conhecimento do facto gerador do direito à obtenção da declaração de nulidade do despedimento por insubsistência do fundamento invocado, ou seja, o prazo de um ano por aplicação do regime geral previsto no Artigo 287º do CC.

rrrr) Pelo que, o douto Acórdão recorrido violou os Artigos 25º, nº 2 da LCCT e 280º, 286º, 251º, 252º, nº 1 e 287º, todos do CC.

ssss) No caso dos autos, a Administração da AIA, em 26 de Fevereiro de 1993, enviou a todos as ex-trabalhadores a comunicação do despedimento, a que se refere o Artigo 20º do DL 64-A/89, de 27 de Fevereiro, invocando que a cessação do contrato de trabalho se baseava no encerramento definitivo da Empresa, decidido em Assembleia Geral de Accionistas de 19 de Fevereiro.

tttt) O encerramento definitivo da empresa permite o despedimento colectivo, desde que reunidos os demais requisitos, nos termos do Artigo 16º do Decreto- Lei nº 64- A/89, de 27 de Fevereiro.

uuuu) A extinção da sociedade implica a caducidade do contrato de trabalho, nos termos do Artigo 6º, nº 3, Decreto Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, excepto se se verificar a transmissão do estabelecimento, caso em que se aplica o disposto no Artigo 37º da LCT.

vvvv) Mesmo que não se colocasse a questão da transmissão do estabelecimento para a TAP e consequentemente dos contratos de trabalho, o regime aplicável sempre seria o regime da cessação do contrato de trabalho resultante do despedimento colectivo.

wwww) Uma vez que se verificou a transmissão do estabelecimento, a questão nem sequer se coloca. Com efeito, os contratos de trabalho dos Recorrentes transferiram-se para a TAP, não se verificando a caducidade dos contratos de trabalho, nos termos do Artigo 6º, nº 3 do Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro.

xxxx) Pelo que o douto Acórdão recorrido violou os Artigos 6º, nº 3 a 16º da I.CCT e o Artigo 37º da LCT.

yyyy) Como refere o Professor Menezes Cordeiro, nos seus doutos pareceres juntos aos autos a fls., para além das razões de direito - o não encerramento da empresa - há que ter em consideração as exigências da boa fé.

zzzz) Como aí se expõe, a AIA não era mais do que um prolongamento da TAP. Esta ao extingui-la e transferindo para si o estabelecimento, nomeadamente, os aviões – todos BOEING 737 – e clientela valeu-se do «levantamento de personalidade» para atingir os seus objectivos não permitidos por lei, ou seja, os despedimentos.

aaaaa) É contrário à boa fé o apelo feito pela TAP à diferenciação de pessoas colectivas para se eximir aos compromissos laborais da AIA.

bbbbb) A Relação de Lisboa sem prejuízo de validar um "venire contra factum próprio" branqueia a argumentação da TAP associada aos argumentos de personalidade jurídica da TAP. No mesmo texto usa dois argumentos de sinal absolutamente contrários.

ccccc) Esta situação é ainda agravada pelo facto de a TAP ter mantido e organizado cursos de BOEING 737, como decorre da matéria de facto provada, nomeadamente dos quesitos 118º a 128º.

ddddd) Pelo que, também por esta via, se impõe que a TAP assuma os contratos de trabalho dos Recorrentes.

eeeee) Os recorrentes aderiram ao recurso interposto pelos AA. AA e outros, nos termos do Artigo 683º do CPC que tinha como objecto a quantificação dos salários intercalares devidos aos Recorrentes, tendo sido tempestivamente arguida a nulidade da sentença, nos termos do Artigo 77º, nº 1, do CPT.

fffff) O douto Acórdão recorrido não tomou conhecimento do objecto do referido recurso, uma vez que o conhecimento dessa questão pressupunha a manutenção da condenação das RR., o que não se verificou. Assim, os recorrentes vêm ora retomar a referida questão.

ggggg) Decidiu-se na douta sentença de fls. 5059 e seguintes dos autos e cita-se: «Têm assim os AA. direito a reintegração na TAP e recebimento dos salários intercalares, desde 30 dias antes da propositura da acção e até ao trânsito em julgado, descontando-se as quantias relativas a rendimentos de trabalho que entretanto tenham auferido, nos termos do art. 13º da LCCT»

hhhhh) As Recorridas nas suas contestações não formularam o pedido de dedução das remunerações que os M., ora recorrentes, terão auferido em actividades exercidas após o despedimento.

iiiii) Não efectuaram diligências com vista a apurar se os Recorrentes auferiram quaisquer rendimentos após o despedimento, nem solicitaram ao tribunal, a notificação, da Segurança Social e dos Serviços de Finanças, a fim de estas informarem quais os montantes que os Recorrentes teriam eventualmente auferido após o despedimento.

jjjjj) Nos termos do Artigo 661º, do CPC, aplicável ex vi do Artigo 1º, nº 2, a) do CPT, a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, sob pena de nulidade por excesso de pronúncia.

kkkkk) No caso dos autos não é possível aplicar a condenação extra vel ultra petitum, prevista no Artigo 74º do CPT, apenas estatuída em benefício do trabalhador.

lllll) Por outro lado, face ao disposto no Artigo 264º, nº2, do CPC, aplicável ex vi do Artigo 1º, nº 2, a) do CPT, o juiz só pode basear a decisão em factos alegados pelas partes.

mmmmm) Nos termos do Artigo 668º, nº 1, d) e e) do CPC, aplicável ex vi do Artigo 1º, nº 2, a) do CPT, a sentença é nula «quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento» ou «quando condene em quantidade superior ou em objecto superior ao pedido».

nnnnn) Pelo que a sentença é nula na parte em que ordenou que as Recorridas deduzissem aos montantes a pagar aos Recorrentes, as quantias auferidas após o despedimento, nos termos do Artigo 13º, nº 2, b) da LCCT.

ooooo) A douta sentença não podia ter relegado para execução de sentença o apuramento das quantias ora questionadas.

ppppp) A sentença apenas pode relegar para liquidação em execução de sentença a exacta quantificação do pedido quando tenha sido deduzido um pedido genérico, nos termos do Artigo 471º do CPC ou quando o autor faça apelo ao estipulado no Artigo 569º do CC.

qqqqq) A douta sentença apenas podia ter relegado para execução de sentença o apuramento dessas remunerações, caso as Recorridas tivessem pedido a compensação dos créditos reconhecidos aos Recorrentes com a remunerações que estes eventualmente tivessem auferido após o despedimento, com dedução destas no montante daquelas e tivessem provado que, após o despedimento, os recorrentes exerceram actividades remuneradas.

rrrrr) Pelo que a douta sentença violou o disposto nos Artigos 471º e 661º, do CPC, aplicáveis ex vi do Artigo 1º, nº 2, a) do CPT.

sssss) Encontram-se preenchidos os pressupostos de reenvio prejudicial nos termos do Artigo 234.º CE.

ttttt) Trata-se de uma directiva, acto previsto no Artigo 249.º CE, e o TJCE é competente para a «interpretação».

uuuuu) Se, por um lado, se reconhece aos tribunais nacionais, no julgamento dos casos concretos, a plena liberdade de interpretação e aplicação do Direito Comunitário, por outro, assegurou-se através da introdução do Artigo 234º CE que a uniformidade deste é respeitada, atribuindo ao Tribunal de Justiça a sua interpretação definitiva.

vvvvv) Com referência ao acórdão, competira ao TJCE, a título prejudicial, decidir sobre a interpretação da Directiva 77/187/CEE, de 14 de Fevereiro, nomeadamente sobre o conceito de transmissão de estabelecimento, perante a matéria jurídica e factual do presente processo.

wwwww) O papel do juiz nacional como juiz de direito comunitário implica a não aplicação duma norma nacional incompatível com uma norma de direito comunitário directamente aplicável, como é o caso da presunção estabelecida no Artigo 23º, nº 3, da LCCT perante o Artigo 4º da Directiva nº 77/187/CEE, de 14 de Fevereiro.

xxxxx) No caso dos autos estamos perante um reenvio prejudicial obrigatório uma vez que é suscitado em processo pendente, cuja decisão não é susceptível de recurso judicial de direito interno.

yyyyy) A obrigatoriedade do reenvio comporta excepções, apreciadas pelo TJCE e, posteriormente, consagradas no Regulamento de Processo do TJCE, no artigo 104º, n.º 3. Assim: falta de pertinência da questão suscitada no processo; existência de previa decisão do TJCE de interpretação da norma em causa ou de apreciação da validade do acto comunitário impugnado; clareza objectiva da norma em causa.

zzzzz) Caso se entenda que a interpretação correcta do direito comunitário e da sua aplicação à situação factual deve ser efectuada pelo TJCE, devem ser colocadas as seguintes questões a título prejudicial ao TJCE:

- O disposto na Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, aplica-se quando a transferência for feita por uma empresa em processo de liquidação voluntária, cuja principal finalidade, é proceder à partilha dos bens entre sócios?

- Para determinar a existência de uma transferência de estabelecimento é necessário haver identidade entre as empresas da Cedente e da Cessionária ou, pelo contrário, a identidade terá de ser aferida em termos de actividade, nomeadamente, pelo facto de a empresa Cessionária continuar, de forma efectiva, a exploração da actividade da empresa Cedente?

- Constitui indício relevante de transmissão de estabelecimento:

a) a ocupação de uma quota de mercado na realização de voos charter, deixada livre por uma empresa dissolvida, caracterizada pela contratação com os mesmos operadores turísticos, a realização de voos com as mesmas rotas e utilização dos aviões da sociedade dissolvida;

b) o facto de, após a dissolução da Cedente, as funcionárias pertencentes à sua Direcção Comercial serem reintegradas na Direcção Comercial da Cessionária, precisamente com as mesmas funções na área de voos não regulares ad hoc e nos contratos de voos charter;

c) a prossecução, pela Cessionária, da actividade contratada e programada pela Cedente, após a sua dissolução, com fundamento no especial interesse que representa para a Cessionária, enquanto accionista e principal credora, pois o incumprimento dos contratos, agravavam as possibilidades de reembolso dos seus créditos, bem como o seu saldo de liquidação;

d) o facto de a clientela no mercado de realização de voos charter ser muito volátil mesmo que a Cessionária mantenha a clientela da Cedente;

e) o facto de o estabelecimento da sociedade dissolvida requerer uma licença administrativa e esta ser intransmissível.

- O Artigo 4.º, nº 1, da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, que não foi transposta para o ordenamento nacional português, aplica-se directamente no sentido de derrogar, com um intuito mais favorável para as trabalhadores, a presunção iuris el de iure da norma prevista no revogado Artigo 23.º, n.º 3 do Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, que dispõe que o recebimento pelo trabalhador da compensação a que se refere o presente artigo vale como aceitação do despedimento, e tem como consequência a impossibilidade legal de o trabalhador requerer a suspensão judicial do despedimento, tal como a sua impugnação?

Terminam pedindo a revogação do acórdão recorrido.

Os intervenientes OOOOOOO, TTTTTTT, YYYY, XXXXXX, ZZZZ, CCCCC, XXXXXXX, SSSSSSS, BBBBBBB, BBBBBBBB, ZZZZZZ, DDDDDDD, YYYYYY, HHHHH, DDDDDDDD, JJJJJ, KKKKK, IIIII, RRRRR, PPPPPPP, MMMMM, VVVVVVV, QQQQQQQ, NNNNN, FFFFFFFF, AAAAAAA, SSSSS, EEEEEEEE, TTTT e CCCCCCC (intervenientes), apresentaram um núcleo conclusivo praticamente idêntico ao dos anteriores recorrentes autores do processo nº 1263/94 com a especificidade de questionarem também a questão da quantificação dos salários intercalares, e a condenação das RR. nas retribuições vencidas desde 30 dias antes da entrada dos respectivos requerimentos de intervenção (vide as alegações a fls. 7121 e ss.)

São as seguintes, as conclusões, no que de específico têm relativamente aqueles recorrentes:

(…)

fffff) Os Recorrentes aderiram ao recurso interposto pelos intervenientes MMMM e outros, nos termos do Artigo 683º do CPC que tinha como objecto, quer a quantificação dos salários intercalares devidos aos Recorrentes, quer a condenação das RR., ora Recorridas, nas retribuições vencidas 30 dias antes da entrada dos respectivos requerimentos de intervenção, tendo sido tempestivamente arguida a nulidade da sentença, nos termos do Artigo 77º, nº 1, do CPT.

(…)

ttttt) As recorridas foram [condenadas] a pagar aos intervenientes o montante dos salários vencidos, incluindo férias, subsídios de férias e de Natal intercalares, a contar desde 30 dias antes da data da entrada dos respectivos requerimentos de intervenção.

uuuuu) De acordo com o disposto no Artigo 156-A do CPT, na sua anterior redacção: «Nas acções de impugnação de despedimento colectivo deve o réu requerer, dentro do prazo para a contestação, o chamamento para intervenção dos trabalhadores com legitimidade processual, nos termos do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, não se aplicando, neste caso, o disposto no nº 2 do artigo 357º do Código do Processo Civil.».

vvvvv) As recorridas não deram cumprimento ao estabelecido neste preceito legal, razão pela qual o chamamento dos intervenientes só veio a ocorrer muito depois, quer por via espontânea, quer de forma provocada.

wwwww) A douta sentença devia, no mínimo, ter condenado as Recorridas ao pagamento das retribuições a contar da data em que terminou o prazo da contestação destas, uma vez que os intervenientes deviam ter tido intervenção na sequência desta.

xxxxx) Pelo que, a douta sentença ao condenar as recorridas no pagamento às intervenientes que estes auferiram a partir de 30 dias antes da entrada dos respectivos requerimentos de intervenção violou, nomeadamente, o Artigo 13º, nº 2, a) do Decreto-Lei 64¬A/89, de 27 de Fevereiro e o Artigo 156º-A, do CPT, na sua anterior redacção.

(…)

Os recorrentes MMMM, LLLLL, JJJJJJJ e MMMMMMMM apresentaram as seguintes conclusões:

Quanto à aceitação do despedimento

1. É irrelevante a aceitação das compensações, pelo erro em que os ex-trabalhadores da AIA incorreram ao recebe-las, tendo sido inteiramente acolhida pela douta sentença da 1ª instância a argumentação por eles nesta matéria expendida.

2. O acórdão ora em recurso, porem, adoptou, no que respeita ao erro, tese oposta, cuja critica abaixo se abordará. Para aí se remete.

3. O então nº 3 do artigo 23º da LCCT limitava-se a estabelecer uma mera presunção "juris tantum", admitindo prova em contrário, tese que as instâncias não aceitaram.

4. A Lei 32/99, de 18/5, veio revogar, pura e simplesmente, tal preceito e o Código do Trabalho, entretanto entrado em vigor, veio a consagrar a posição que doutrinariamente se impunha: a de que o recebimento da indemnização é mera presunção "juris tantum" de aceitação do despedimento.

5. Ao contrário do que decidiram as instâncias, já então devia interpretar-se o nº 3 do artigo 23º da LCCT como estabelecendo uma mera presunção "juris tantum", sendo certo que, no caso sub analise, uma tal presunção deve ter-se por exuberantemente ilidida e mesmo prejudicada, ainda, pela procedência da invocação do erro como vício de vontade referido ao acto do recebimento da indemnização.

Da inconstitucionalidade orgânica e material do artigo 23º nº3 do DL 64-A/89, de 27 de Fevereiro

1. Ao contrário do que decidiram as instâncias, o disposto no nº 3 do artº 23º da LCCT não podia ser aplicado por ser norma ferida de inconstitucionalidade.

2. O legislador ordinário confiscou, ao trabalhador que recebeu a compensação, o direito de impugnar judicialmente o despedimento, ou seja, confiscou-lhe o respectivo direito de acção.

3. A lei 107/88, de 17 de Setembro, lei habilitante, não autorizou o governo a estabelecer na lei ordinária um tal confisco do direito de acção, sendo certo que se trata de matéria da competência reservada da Assembleia da República.

4. A norma em apreço constitui inesperada e ilícita redução do quadro de garantias dos trabalhadores em caso de despedimento colectivo sendo desconhecida do ordenamento vigente a data da lei de autorização.

5. Está assim o preceito em causa ferido de inconstitucionalidade orgânica por violação do disposto no artigo 165º da Constituição da Republica Portuguesa.

6. Enquanto injustificada constrição do direito de acesso aos tribunais o preceito em causa (artigo 23º nº 3 do DL 64-A/891 de 27 de Fevereiro) viola o disposto no artigo 20º nº 1 da CRP, sendo materialmente inconstitucional.

7. Por outro lado, o referido normativo estabelece uma condição económica como condição de acesso à Justiça.

8. Se o trabalhador não receber a compensação pelo seu despedimento pode impugná-lo judicialmente; se receber tal compensação já não pode donde resulta que o apontado preceito faz afinal depender o acesso à Justiça da situação económica do trabalhador.

9. Com efeito se o trabalhador e/ou o seu agregado familiar não tem recursos económicos para enfrentar o desemprego sem receber a respectiva indemnização não tem o direito de impugnar o despedimento.

10. Afinal o direito de acção depende de "condição de recursos": é só para quem tem suficiente poder económico, privilegiando o ter em detrimento do ser.

11. Denega-se, pois, o direito de acesso aos tribunais ao trabalhador economicamente carenciado, do mesmo passo que se institui uma intolerável discriminação entre trabalhadores, entre cidadãos.

12. Nesta justa medida o artigo 23º nº 3 do DL 64-A/89 viola os artigos 13º nº 2 e 20º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, pelo que está inexoravelmente ferido de inconstitucionalidade material.

Da caducidade do direito de acção

1. As então RR. AIA e TAP não cumpriram o disposto no artigo 156º-A do então CPT e só mais tarde foi ordenado, pelo Tribunal da Relação e por esse Supremo Tribunal o chamamento de todos os ex-trabalhadores da AIA, que foram objecto do despedimento colectivo.

2. Não se operou, pois, quanto a nenhum dos Recorrentes, a caducidade do direito de acção de impugnação do despedimento colectivo.

3. Na verdade, se a primeira acção entrou em tempo em juízo no prazo de 90 dias e se, pelo regime processual aplicável sempre os demais ex-trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo teriam que ser chamados ao processo, então não se vê como possa ter operado a caducidade do direito de acção destes.

4. E também não se perceberia muito bem que o Tribunal da Relação e esse Supremo Tribunal tivessem ordenado o chamamento de todos os ex-trabalhadores da AIA a intervir no processo, se estivesse quanta a eles caducado o direito de acção.

5. Finalmente, ainda quanto à pretensa caducidade do direito de acção, dir-se-á, com a M.ma Juíza da 1ª Instância, que “a aplicação do prazo do caducidade do direito de acção pressupõe um quadro normal no que respeita aos motivos revelados pela entidade empregadora para o despedimento, isto é, que aquela dá a conhecer aos trabalhadores a realidade dos factos e que, na sua posse, estes, se forem diligentes, logo o podem impugnar caso não aceitem aquela realidade ou a sua suficiência como fundamento lícito do despedimento".

6. Porém, foi trazida aos autos uma realidade muito especial, tendo sido invocada uma situação de erro no recebimento das indemnizações e uma situação de erro com respeito aos motivos invocados pela R. AIA para fundar o despedimento colectivo.

7. Não se afigura razoável sustentar que o prazo de caducidade do direito de acção estaria a correr mesmo antes de as AA. terem tornado conhecimento de todos os factos atinentes à transmissão do negócio e do "estabelecimento" da AIA para a TAP.

8. Nem lhes seria possível exercer o direito enquanto se mantivessem em erro no que respeita à real motivação da AIA e da TAP.

9. Assim, sempre disporiam os AA. do prazo de um ano que a lei estabelece para ser suscitada a anulabilidade dos negócios jurídicos viciados de erro, prazo esse contado da cessação do vício (momento em que o declarante se apercebe do erro).

10. Ao contrário do que decidiu o tribunal "a quo", não se verificou, pois, a caducidade do direito de acção.

11. Ao decidir como decidiu, o Tribunal "a quo" violou designadamente o disposto no artigo 156º-A do então CPT e o artigo 287º do Código Civil.

Do erro

1. Os Recorrentes dos procs. 194 e 196/94 alegaram, e provaram, que

(a) entenderam como inevitável o despedimento colectivo, e decorrente da situação vivida no transporte aéreo internacional após a conhecida liberalização da exploração das linhas comerciais, e também em resultado da crise geral derivada da Guerra do Golfo (artº 72º Proc. 196/94 e artº 29º Proc. 194/94);

(b) situação que consideraram como causa da necessidade de encerramento da AIA (73º Proc. 196/94 e 30º Proc. 194/94);

(c) aceitaram receber a compensação no convencimento de que a extinção da 1ª Recorrida era inelutável e resultante das indicadas causas (93º Proc. 196/94 e 50º Proc. 194/94);

(d) no momento do despedimento, nunca perspectivaram a possibilidade de a TAP poder continuar a actividade de voos "charter" até então prosseguida pela 1ª Recorrida (74º Proc.196/94);

(e) nessa altura, os Recorrentes não tinham conhecimento de que, após a cessação dos seus contratos de trabalho, a Recorrida TAP realizaria pelo menos parte das operações de voos "charter" até ali assegurados pela Recorrida AIA, nem tão pouco que a TAP ficaria com parte do equipamento daquela, incluindo aviões (94º Proc. 196/94 e 51º Proc. 194/94);

2. O Aresto sob recurso desde logo inadequadamente afasta a jurisprudência decorrente do douto Acórdão desse Supremo Tribunal de Justiça junto pelos ora Recorrentes aos autos.

Na verdade,

3. O encerramento de secção apreciado naquele Acórdão não difere, na sua natureza, do encerramento da AIA sendo, como são, num caso e noutro, encerramento de estabelecimento em que laboravam os trabalhadores envolvidos;

4. Por outro lado, como bem se decidiu naquele Acórdão, são distintos os pianos de intervenção dos artºs 287º, 1 do Cod. Civil e 25º, 2 da LCCT, inexistindo entre ambos os normativos uma relação de "lex generalis / lex specialis";

5. Embora qualificando o erro dos Recorrentes como erro sobre o objecto do negócio, o certo é que o Acórdão recorrido reconhece a relevância do mesmo desde que se tenha por verificada a transmissão do estabelecimento da Recorrida AIA.

6. Contrariamente ao decidido no Acórdão sob recurso, não se verifica um "error in futurum".

Na realidade,

7. Os Recorrentes entenderam o despedimento colectivo e aceitaram a respectiva compensação no convencimento de que a cessação dos seus contratos de trabalho era uma inelutável decorrência da liberalização do espaço aéreo e da crise económica subsequente à Guerra do Golfo;

8. A falsa representação da realidade existia já no momento da concretização do negócio rescisório;

9. O erro sobre as circunstâncias do negócio gera a anulabilidade do negócio, devendo a remissão para o artº 437º do Cod. Civil ser entendida com o sentido de indicar apenas os pressupostos respectivos (Mota Pinto, "Teoria Geral do Direito Civil", pág. 385), isto é, que a "exigência das obrigações assumidas pelo errante afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato";

10. A "base do negócio" consiste numa "representação de uma das partes, conhecida pela outra e relativa a certa circunstância basilar atinente ao próprio contrato e que foi essencial para a decisão de contratar" (Menezes Cordeiro, "Tratado de Direito Civil Português", 1ª ed. Parte Geral Tomo I, pág. 546);

11. A falsa representação das circunstâncias que constituem a base do negócio não carece de ser bilateral igualmente se não exigindo o acordo quanto à essencialidade (Pedro Pais Vasconcelos, "Teoria Geral", pág. 669 e Menezes Cordeiro, "Tratado" pág. 547);

12. A falsa representação dos elementos essenciais para a formação de vontade torna a exigência do cumprimento do negócio concluído gravemente contraria aos princípios da boa fé (Menezes Cordeiro, "Tratado", pág. 547);

13. No sentido da não exigência de reconhecimento, por acordo, da essencialidade das circunstâncias, se pronunciou já esse Supremo Tribunal em Acórdão de 10.12.85, Proc. 073026, Solano Viana, in www.dgsi.pt);

14. A falsa representação dos elementos essenciais que motivaram os Recorrentes celebração do negócio é causa de anulabilidade, como requerida atempadamente;

15. O douto Acórdão recorrido violou o disposto no nº 2, do artº 252º do Cod. Civil devendo, no que à relevância do erro diz respeito, ser substituído por Acórdão desse Supremo Tribunal que, reconhecendo a relevância do erro dos Recorrentes, anule a aceitação do despedimento colectivo e a subsequente aceitação da compensação.

Até porque, ocorreu a transmissão de estabelecimento.

Da transmissão do estabelecimento - Pedido de reenvio prejudicial

1. Sobre a matéria da transmissão do estabelecimento regia ao tempo a Directiva 77/187 /CEE, de 14/02/77 (hoje a Directiva 2001/23).

2. O TJCE tem vindo a pronunciar-se em diversos Acórdãos sobre a aplicação da Directiva 77/187 /CEE, hoje 2001/23, cabendo sublinhar que esta última representa um mero esclarecimento da anterior, que entretanto fora já objecto de alteração pela Directiva 98/50/CE, sendo, por isso, aplicável ao caso dos autos, ainda que haja sido publicada posteriormente.

3. Pelo menos uma parte da argumentação expendida pelo Tribunal da Relação de Lisboa (mormente quando olvida que a transmissão do estabelecimento pode fazer-se em várias fases, quando menciona que o estabelecimento implicava urna licença e seria por isso intransmissível, quando afirma que só foram transmitidos elementos soltos do estabelecimento, recusando a análise global de todos os índices usualmente apontados pelo TJCE para indagar da transmissão, etc.) contraria o sentido da jurisprudência do TJCE (vide por exemplo Acórdão Nurten Güney-Gõrres e Gul Demir, de 15 de Dezembro de 2005, processos apensos C-232/04 e C-233/04, CJ, 2005, págs. 11237 e ss.).

4. É patente que o TJCE privilegia o resultado prático das operações que tem por objecto a transmissão do estabelecimento, dando relevância a índices factuais e não a aspectos formais que o Tribunal da Relação de Lisboa e outra jurisprudência nacional vem valorizando.

5. Sobre a matéria ora em apreço se pronunciou o Sr. Prof. Júlio Gomes, em extenso artigo já referido na sentença da 1ª instância, publicado na RDES 1996, com o título "O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do tribunal das Comunidades Europeias em matéria de transmissão do estabelecimento".

6. Pelo exposto e dada a importância desta parte da problemática "sub judice", os Recorrentes requerem a esse Supremo Tribunal que, considerando a matéria-de-facto acima referenciada, submeta ao Tribunal de Justiça, em reenvio prejudicial, a decisão sobre a questão de saber se a interpretação das referidas Directivas, efectuada por aquele Tribunal de Justiça, se mostra consentânea com a interpretação e aplicação do artigo 37º da LCT, a que procedeu o Tribunal da Relação de Lisboa, no caso em apreço.

Da transmissão do estabelecimento, propriamente dita

1. Ao tempo em que se verificou a decisão de dissolução da Recorrida Air Atlantis, adiante apenas AIA, a transmissão do estabelecimento regia-se pelo artigo 37º da LCT

2. Havia que ter então também já em conta quanto dispunha a Directiva 77/187/CEE, de 14/02/77.

3. A doutrina da Directiva foi, porém, interpretada e aplicada de forma restritiva e tecnicamente incorrecta pelo acórdão "sub judice".

4. Se bem aplicarmos a sua doutrina, forçoso será concluir pela transmissão do estabelecimento e dos contratos de trabalho da AIA para a TAP, sendo certo que a jurisprudência do TJCE tem insistentemente afirmado um conceito amplo de transmissão do estabelecimento, bastando-se para o efeito com exigências mínimas de identidade do estabelecimento ou parte dele e de continuidade da actividade após a mudança de titular.

5. Como resulta da matéria de facto provada, a Recorrida AIA decidiu dissolver-se.

6. Mas o negócio que a AIA prosseguia - o transporte aéreo não regular - foi, todo ele, transmitido pela comissão liquidatária da AIA à Recorrida TAP, que, sem qualquer quebra ou descontinuidade, o fez seu.

7. E, como se verificou a transmissão, para a TAP, da totalidade do estabelecimento e do negócio da AIA, não há necessidade de longas dissertações ou indagações sobre questões corno a da preservação da identidade do estabelecimento.

8. De resto, a TAP passou a utilizar parte do equipamento de voo da AIA, tendo-lhe mudado, passado algum tempo, as cores e o logótipo, que passaram a ser as da TAP.

9. Alias, com a M.ma Juíza, sublinhamos, em síntese, que:

i. A actividade da AIA era desenvolvida numa unidade económica susceptível de transmissão;

ii. verifica-se identidade da actividade "charter" que a AIA desenvolvia e da actividade "charter" que a TAP herdou e continuou a desenvolver;

iii. Há uma completa situação de continuidade da actividade sem interrupção no tempo;

iv. Verifica-se também a passagem de elementos corpóreos, como equipamentos de mobiliário, "loiças" de avião e, acima de tudo, 4 aeronaves.

10. É manifestamente indiferente para a problemática da transmissão do estabelecimento saber a que titulo se verificou a transmissão das aeronaves e dos demais bens.

11. Afigura-se de todo evidente aos Recorrentes que o complexo jurídico-económico para utilizar a linguagem do Acórdão do STJ de 29/4/99, in BMJ nº 386, pág. 36 - onde os mesmos prestavam o seu trabalho foi transmitido a TAP.

12. Ao decidir como decidiu, o acórdão sob censura violou, designadamente, o artigo 37º da LCT e a Directiva 77/187/CEE, de 14/02/77, com as alterações da Directiva 98/50/CE e da Directiva 2001/23.

Da preclusão da possibilidade de alterar o saneador-sentença quanto à declaração de ilicitude do despedimento colectivo

1. O saneador-sentença não pode já ser alterado, na parte em que declarou a ilicitude do despedimento colectivo.

2. Desta decisão foi interposto recurso de apelação pela R. AIA em que, entre outras, foram suscitadas as seguintes questões:

i. a nulidade do saneador-sentença nos termos do disposto no artº 668º, 1, d), do CPC, por não se haver o julgador pronunciado sobre as excepções dilatórias deduzidas pela recorrente, que impediriam o conhecimento do mérito da causa.

ii. a nulidade do saneador-sentença, com base no mesmo dispositivo como nos artºs 167-F, 1, e 3º do CPT, por se haver decidido da nulidade do despedimento colectivo, sem previa apreciação da excepção da caducidade do direito da sua impugnação.

3. Sucede que a Apelante não arguiu as nulidades referidas no requerimento de interposição do recurso, expressa e separadamente, como determinava que o tivesse feito a artº 72º do CPT.

4. Deste modo, por extemporâneas, não foram aquelas questões sequer conhecidas pelo douto Acórdão da Relação.

5. Deste Acórdão, foi pedida revista pela R. AlA.

6. A interposta Revista não foi ainda, julgada, uma vez que o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que "O presente recurso de revista apenas deverá subir a final".

7. As apontadas supostas nulidades não poderão ser conhecidas pelo Supremo Tribunal de Justiça, com as consequências daí decorrentes quanto ao trânsito em julgado do Saneador-Sentença, nessa parte.

Das retribuições intercalares

1. Percorrendo a contestação que as RR. oportunamente apresentaram, nela não se descortina o pedido de dedução das remunerações que os Recorrentes terão auferido em actividades iniciadas posteriormente ao despedimento.

2. As RR., ora Recorridas, nada articularam de que pudesse resultar o desconto de quaisquer remunerações auferidas pelos Recorrentes, posteriormente ao despedimento.

3. As RR. não efectuaram quaisquer diligencias no sentido de averiguarem se os Recorrentes auferiram rendimentos após o despedimento.

4. De harmonia com o disposto no artigo 661º do CPC, a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir.

5. Por outra via, o juiz só pode fundar a decisão em factos alegados pelas partes, como flui do disposto no artigo 264º nº 2 do CPC.

6. A sentença é nula "quando o juiz...conheça de questões de que não podia tomar conhecimento" ou "quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido" [artigo 668º nº 1 d) e e) do CPC].

7. Em sede de recurso subordinado para o Tribunal da Relação, os ora Recorrentes arguiram tal nulidade, no requerimento de interposição.

8. O Tribunal da Relação não chegou a debruçar-se sobre a matéria.

9. De resto, a senhora juíza "a quo" não podia relegar para execução de sentença o apuramento das importâncias que os Recorrentes terão auferido em actividades porventura iniciadas após o despedimento.

10. Contra todas as regras, oferecer-se-ia a quem não teve o cuidado de alegar e provar certos factos, uma segunda oportunidade de o fazer.

11. Nesta matéria, importa ter presente o disposto nos artigos 471 º e 661º, ambos do CPC, na redacção anterior à actualmente vigente, única aplicável "in casu".

12. A sentença só pode relegar para liquidação em execução a exacta quantificação do pedido, nos seguintes casos:

Quando tenha sido deduzido um pedido genérico, nos termos do disposto no artigo 471 º do CPC;

Quando o autor se socorra do direito consignado no artigo 569º do Código Civil.

13. Face ao exposto, não podia a sentença do tribunal "a quo" ter relegado para execução a liquidação das remunerações que os Recorrentes auferiram em actividades iniciadas após o despedimento.

14. Ao decidir como decidiu, a M.ma Juíza violou, designadamente, o disposto nos artigos 471º e 661º, ambos do CPC.

A condenação das RR. nas retribuições a contar desde 30 dias antes da data de entrada dos requerimentos de intervenção

1. As RR. não deram cumprimento ao disposto no artigo 156º-A do CPT, na redacção então vigente, razão por que o chamamento dos intervenientes só veio a ocorrer muito depois desse momento, ou por via espontânea ou de forma provocada.

2. Foram as RR. quem omitiu o dever legal de, até ao termo do prazo de contestação, requerer o chamamento dos trabalhadores que haviam sido abrangidos pelo despedimento colectivo e não tinham instaurado acção de impugnação do mesmo.

3. Seria absurdo que da omissão de tal dever pudesse o infractor - as R.R. - colher benefício.

4. Face ao exposto, improcede a douta sentença em apreço, também na parte em que condena as RR., apenas, nas retribuições vencidas a partir de 30 dias antes da entrada dos respectivos requerimentos de intervenção.

5. Na verdade, as RR. deveriam ter sido condenadas nas retribuições contadas a partir, pelo menos, da data em que terminou o prazo para as RR. contestarem, já que era suposto que os ora Recorrentes tivessem intervindo nos autos logo a seguir.

6. A M.ma Juíza violou, pois, designadamente o artigo 13º nº 2 a) do DL 64-A/89, de 27 de Fevereiro, e o artigo 156º-A do CPT, na redacção então vigente.

Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, deferindo-se o requerido reenvio prejudicial para o TJCE, revogando-se a final o acórdão sob censura e confirmando-se, no que aos Recorrentes respeita, a douta sentença da 1 a instancia salvo quanto às renumerações intercalares, a que não devem ser deduzidas as quantias a que se reporta o nº 2 alínea b) do artº 13º do DL 64-A/89, de 27/2, e salvo quanto ao momento a partir do qual devem julgar-se devidas as mesmas remunerações intercalares, com as legais consequências.

Os recorrentes AA, OO, FF, QQQQ, JJ, RR, HH, II e CC (autores nas acções n.º 194/94 e n.º 196/94) remataram as suas alegações com conclusões em tudo idênticas às antecedentes, diferindo na exclusão da parte relativa à condenação das RR. nas retribuições a contar desde 30 dias antes da data de entrada dos requerimentos de intervenção e no excerto que se reporta ao alegado erro, aí sublinhando, em suma:

Do erro

1. Os ora Recorrentes são os Autores dos processos nºs 194/94 e 196/94.

2. Assiste-lhes, por conseguinte, o direito de, perante Vossas Excelências, suscitarem a questão do erro que a 1 a instância julgou verificado.

Com efeito,

3. Os ora Recorrentes alegaram - e provaram - factos que, em seu entender, são suficientes para demonstrar a ocorrência e relevância daquele vício na formação da vontade que os levou a concluir o negócio cuja anulabilidade pretendem.

De resto,

4. As próprias Recorridas, os Pareceres dos Profs. Carvalho Fernandes e Lobo Xavier e o próprio Acórdão recorrido, igualmente constaram a legitimidade e o direito dos Recorrentes a verem apreciada e decidida esta questão.

5. O douto Acórdão “sub judicio”, revogando a sentença de 1ª instância, desatendeu a pretensão dos aqui Recorrentes nesta matéria, incorrectamente procedendo à aplicação das normas legais à factualidade apurada.

A recorrente AAAAA apresentou as seguintes conclusões:

1. Dão-se por reproduzidos todos os articulados apresentados pelas partes e intervenientes, sejam eles os do processo principal, sejam os contidos em todos os apensos, todos os documentos juntos aos autos e toda a prova produzida, bem como a douta Sentença da Primeira Instância, as alegações de recurso das Rés Apelantes e respectivas conclusões, o douto Aresto recorrido da Relação de Lisboa e toda a doutrina e jurisprudência citadas nas presentes alegações.

2. Para apurar da (in)existência da transmissão do estabelecimento temos de analisar o artigo 37º da LCT em diálogo com o direito comunitário, interpretar teleologicamente a Directiva n.º 77/187/CEE e, sobretudo, seguir o percurso trilhado pelo TICE e não tanto as regras contidas no Código das Sociedades Comerciais.

3. Até porque o direito laboral está a autonomizar-se cada vez mais dos critérios próprios do Direito Comercial, superando-os, em clara defesa dos direitos dos trabalhadores e da continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica.

4. Contrariamente aos acórdãos que o douto Aresto recorrido cita, o facto de uma sociedade se encontrar em fase de liquidação não permite concluir pela não continuidade de um estabelecimento comercial.

5. Isto porque o estabelecimento comercial de uma empresa pode subsistir e ser transmitido, ainda que parcialmente, mesmo que a sociedade tenha sido dissolvida e se encontre em liquidação.

6. Aliás, o encerramento definitivo da empresa social (AIA) não se reconduz ao encerramento deste ou daquele concreto estabelecimento comercial.

7. E é também por isso que a dissolução da AIA não comportou o encerramento (total) do estabelecimento comercial.

8. No artigo 37º da LCT, o legislador laboral consagrou um conceito amplo de transmissão de estabelecimento ao dizer que a transmissão se pode efectuar por "qualquer título".

9. Também a Directiva 77/187 ICEE consagra um regime benfazejo para os trabalhadores ao manter, mesmo contra a vontade do cessionário, os contratos de trabalho dos trabalhadores do cedente, em caso de transmissão da empresa, do estabelecimento ou de parte do estabelecimento.

10. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, em atenção à Directiva, ampliou consideravelmente o conceito de "transferência", que interpreta teleologicamente e de forma ampla e generosa, e entende que para se transmitir o estabelecimento basta que se mantenha identidade, prescindindo-se de qualquer definição do que seja uma empresa, um estabelecimento ou parte de estabelecimento.

11. O Tribunal de Justiça indica exemplificadamente como factores ou indícios de uma transmissão, cm concreto, da entidade económica (empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento): a) O tipo de empresa ou de estabelecimento; b) A transferência de elementos corpóreos (edifícios, bens móveis, imóveis...); c) A transmissão de elementos do activo; d) O valor dos bens incorpóreos / imateriais no momento da transferência; e) A manutenção do pessoal; f) A transferência de clientela; g) O grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência; h) A duração de uma eventual interrupção da actividade;

12. E interpreta com flexibilidade a Directiva tendo em conta as preocupações de ordem social que lhe estão subjacentes, mormente acautelando os direitos dos trabalhadores.

13. É que são frequentes as fraudes por parte das entidades empregadoras!

14. Por detrás de uma aparência de licitude de um despedimento colectivo, o que existe as mais das vezes é uma transmissão camuflada de um estabelecimento para outra sociedade, com o fito de contornar normas laborais imperativas e esvaziar os direitos dos trabalhadores.

15. Os factos provados denunciam a existência de uma verdadeira transmissão do estabelecimento comercial da AIA para a TAP. a) A actividade charter - único objecto social da AIA - constitui uma actividade económica; b) A identidade da actividade: a TAP continuou a contratar com os operadores turísticos que operavam com a AIA, a realizar as mesmas rotas e destinos, não converteu em regulares os voos charters, entre outros; c) A continuidade pela TAP da actividade da AIA sem qualquer interrupção temporal; d) A passagem para a TAP de elementos corpóreos da AIA: equipamentos de escritórios, loiças de bordo, quatro aeronaves, algum pessoal; e) A passagem de clientela (os operadores turísticos no mercado são os mesmos); f) A assunção pela TAP dos compromissos contratuais da AIA.

16. Os factos provados espelham também a existência de uma verdadeira relação de "grupo" entre ambas as Recorridas.

17. Por isso, temos de analisar o caso dos autos com referência ao quadro empresarial correspondente à globalidade do grupo de empresas, tomando em consideração, quer o momento da cessação dos contratos de trabalho, quer as posteriores alterações na estrutura e na organização do grupo.

18. Pois embora não tenha sido contratualmente estabelecida, a relação entre as Recorridas é de grupo de facto: de domínio e de dependência entre as duas sociedades, sendo a TAP a sociedade dominante, enquanto accionista maioritária da AIA.

19. Nas relações de grupos de sociedades há autonomia jurídica das sociedades integrantes (cada qual com a sua personalidade jurídica, quer a TAP, quer a AIA) e há também a unidade de direcção económica, em que prepondera uma das entidades do grupo (a TAP).

20. E como uma das sociedades do grupo (a AIA) extinguiu a sua personalidade jurídica, existiu uma fusão - uma coligação de sociedades mediante a aquisição pela TAP das participações sociais da AIA.

21. Pois com a aquisição da totalidade ou da maioria das participações sociais da AIA, a TAP obteve o controlo societário da AIA e, consequentemente, o poder de determinar a gestão desta empresa social.

22. Ora, a TAP, ao adquirir participações sociais da AIA e ao se transformar sua accionista maioritária, quis assumir o controlo e ter poderes para dissolver a AIA quando achasse oportuno – o que fez, através da convocação da Assembleia Geral que dissolveu a AIA.

23. E assim se extinguiu a sociedade AIA, para causar a caducidade dos contratos de trabalho e efectuar um verdadeiro despedimento colectivo.

24. E a actividade da AIA passou a ser desenvolvida pela TAP que passou a desempenhar sozinha as actividades económicas e comerciais do grupo, ate aí desempenhadas exclusivamente pela AIA.

25. Contudo, não quis assumir toda a transmissão do lastro ostensivo do estabelecimento comercial da AIA, nomeadamente, não quis reintegrar os trabalhadores da dissolvida AIA no seu estabelecimento comercial.

26. Ora, esta situação configura uma verdadeira FRAUDE À LEI e é regulada actualmente como transmissão do estabelecimento.

27. Para combater estas situações de fraude (lesivas dos trabalhadores) ternos de considerar ineficaz a posteriori o despedimento dos autos que, no momento em que foi praticado, parecia revestido de licitude, mas que é materialmente ilícito, a posteriori.

28. Existe, como se disse, uma situação de coligação (fusão), ou seja, de relação de grupo (de facto) das duas empresas - AIA e TAP - que envolve, com a dissolução de uma delas (AIA) a transmissão do estabelecimento (artigo 37.º da LCT) para a TAP e a necessária reintegração dos trabalhadores - Autores e Intervenientes.

29. Até porque nestes casos, e em rigor, a entidade EMPREGADORA VERDADEIRAMENTE NÃO MUDA, por isso há que manter os contratos de trabalho e os direitos dos trabalhadores.

30. Acresce que houve um vício da vontade dos trabalhadores, quer quanta ao objecto do negócio, quer sobre os motivos/fundamentos do despedimento.

31. Erro esse que foi essencial e determinou a aceitação pelos mesmos da compensação, no errado convencimento de que o estabelecimento da AIA e a própria empresa iriam encerrar (alegadamente por causa da conjuntura económica recessiva), quando, afinal, foi transferido para a TAP, ainda que parcialmente.

32. E ERRO que está provado nos autos e não pode ser obnubilado, nem encoberto com o pretexto de se aplicar a "presunção inilidível” do artigo 23º/3 da LCCT.

33. Além disso, este n.º 3 do artigo 23º da LCCT não preclude a aplicação do regime geral respeitante aos vícios da vontade e a possibilidade de os trabalhadores impugnarem o despedimento colectivo com fundamento em erro.

34. Até porque a lei especial só derroga e prevalece sobre a lei geral quando regular expressamente a situação, e o certo é que o artigo 23º/3 da LCCT é omisso quanto às hipóteses de erro, que foram inequivocamente provadas nos autos.

35. Nos termos do artigo 251º do Código Civil, "O erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira a pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, torna este anulável"

36. A anulabilidade é também a consequência das situações de erro sobre os motivos (artigo 252º CC).

37. As Recorridas induziram os trabalhadores em ERRO, que só por via deste aceitaram como irreversível e necessário o seu despedimento colectivo.

38. As Recorridas fizeram os Trabalhadores LABORAR EM ERRO ao utilizarem manipulando-o, um instrumento legítimo (a convocação regular da Assembleia Geral para dissolver a AIA e o consequente despedimento colectivo) para obterem um fim ilegítimo – que é a não reintegração dos trabalhadores por força da transmissão do estabelecimento.

39. Como a declaração de anulação tem efeito retroactivo e importa a cessação do vicio, ter-se-á de considerar que a aceitação da compensação verdadeiramente não pode produzir efeitos e os trabalhadores têm de ser reintegrados na TAP, em cumprimento do artigo 37º da LCT.

40. Será ainda de referir que as Recorridas contornaram a legalidade e ofenderam princípios fundamentais do direito, nomeadamente os princípios do "favor laboratoris" protegidos pelo Direito Comunitário, veiculados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, consagrados na Constituição da República Portuguesa e nas demais leis laborais internas.

41. O que constitui NULIDADE por MANIFESTO ABUSO DE DIREITO das Recorridas, que violaram os limites impostos pela boa fé, bons costumes e o fim social e económico desse direito ao despedimento colectivo.

42. Diga-se, por último, que os trabalhadores podem impugnar o despedimento depois de decorrido o prazo legal.

43. Até porque o legislador dá primazia ao princípio do favor laboratoris, relativamente à necessidade da rápida estabilização das situações jurídicas recíprocas entre trabalhadores e empregador.

44. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) e própria jurisprudência Espanhola se referem a uma "ressurreição do contrato de trabalho" e a "ressurreição da acção de impugnação do despedimento colectivo", como formas de combate às situações em fraude à Iei do contrato de trabalho e, mais propriamente, às situações em que se defrauda a continuidade dos contratos de trabalho nas hipóteses de sucessão de empresas.

45. "Ressurreição" da relação laboral que tem cabimento sempre que os trabalhadores despedidos provem – COMO LOGRARAM PROVAR - que a empresa continuou a sua actividade depois do decurso do prazo para a impugnação, seja por via da transmissão da empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento.

46. E como houve transmissão do estabelecimento para a TAP, a mesma tem de ser condenada a reintegrar os trabalhadores (logo, a ora Recorrente) se os mesmos assim o desejarem, mantendo os contratos de trabalho e pagando-lhes todos os salários intercalares desde os 30 dias antes da propositura da acção até ao trânsito em julgado da decisão.

47. Por tudo o antes exposto, caso os mesmos não venham a ser reintegrados, ter-se-á de considerar o despedimento colectivo dos autos como ILÍCITO, sendo as Recorridas obrigadas a indemnizar cada um dos trabalhadores por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais que lhes causaram.

48. Assim não tendo decidido, o douto Acórdão recorrido violou, entre outras, as normas de direito comunitário, nomeadamente as Directivas n.º 77/187/CEE, n.º 98/50/CE e n.º 2001/23/CE, os artigos 58º e 59º da Constituição da República Portuguesa, o artigo 37º da LCT (aprovado pelo DL, 49408, de 24/11/69), os artigos 6º/3, 13º/3, 16º, 17º, 18º e 23º da LCCT (DL n.º 64-A/89, de 27/02), os artigos 251º, 252º, 287º e 334º do Código Civil e o artigo 659º do Código de Processo Civil.

A recorrente EEEEEEE, terminou as alegações que produziu concluindo que:

1.ª Conforme se pode constatar das respostas dadas à matéria de facto, maxime as relativas aos Arts. 14, 50, 51, 72 a 74, 93, 94, 129 e 130 da douta base instrutória, todos os AA. e intervenientes tomaram como verdadeiros os motivos invocados pela co-ré AIA, ou seja, que o encerramento da empresa se deveu a conjuntura recessiva, desconhecendo, porém, todos aqueles, que a co-ré TAP continuaria, afinal, a actividade "charter", até ali desenvolvida pela 1.ª R. AIA;

2.ª O prazo de 90 dias a que se alude no nº 2 do Artº 25º do RGCIT, para instauração das competentes acções de impugnação de despedimento colectivo, de que se fala no douto acórdão recorrido, pressupõe um quadro normal no que respeita aos motivos revelados pela entidade patronal para despedimento. O que não é o caso dos autos;

3.ª Representando falsamente a ré AIA os motivos para o despedimento sempre teria de concluir-se que a AIA procedera ao despedimento colectivo sem organizar o respectivo processo negocial previsto nos Art.ºs 17º e 23º do Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho (RJCCIT) sendo que, nesse caso, a acção de impugnação de despedimento colectivo, de que se fala nos Arts. 156º e ss. do CPT poderia ter sido instaurada no prazo de UM ANO ex vi do disposto no nº 1 do Artº 38º do DL. 49.408 de 24.11.69 (RJCIT);

4.ª A questão da caducidade do direito de impugnação do despedimento colectivo, seja relativamente aos AA. seja em relação aos intervenientes, deve ser tida como caso julgado na sequência de Acórdão do tribunal aqui recorrido (fls. 1922 - Vol. 6), decisão essa confirmada mais tarde por esse Venerando Supremo Tribunal de Justiça (fls. 2029 - Vol. 6) ao determinar-se a baixa do processo à 1ª instância tendo em vista o CHAMAMENTO de todos os trabalhadores.

5.ª Os AA. e intervenientes, ao receberem as compensações de que se fala nos autos, tomaram como boas as razões invocadas para o despedimento colectivo, tendo constatado mais tarde ter sido FALSO O MOTIVO INVOCADO para o encerramento da empresa AIA, uma vez que não foi a sua situação financeiramente deficitária o motivo determinante do despedimento colectivo mas sim o facto de a AIA ter transferido bens e serviços, clientela e trabalhadores para a co-ré TAP;

6.ª A aceitação da compensação por parte da aqui interveniente e demais trabalhadores da AIA, interpretada à luz do critério legal fixado no Artº 236º do CC leva à conclusão de que os AA. e INTERVENIENTES não teriam querido o que quiseram (negocialmente falando) se conhecessem a realidade que lhes foi conscientemente ocultada pelos RR, ou seja, se soubessem que, pelo menos uma boa parte do ACTIVO incorpóreo da AIA, fora objecto de cessão à co-ré TAP, não tendo assim aquela encerrado definitivamente.

7.ª No Artº 37º da LCT o legislador laboral consagrou um conceito amplo de transmissão de estabelecimento ao dizer que a transmissão se pode efectuar por qualquer titulo sendo que da factualidade tida por provada na 1ª instancia - e que não foi verdadeiramente posta em causa, em sede de recurso - terá se de inferir pela existência de uma verdadeira transmissão de estabelecimento comercial, da AIA para a TAP.

São disso indícios suficientes e bem reveladores:

a. A actividade charter - único objecto social da AIA - constitui uma actividade económica;

b. A TAP continuou a contratar com os operadores turísticos que operavam com a AIA, a realizar as mesmas rotas e destinos, não converteu em regulares os voos charters, entre outros;

c. A continuidade pela TAP da actividade da AIA sem qualquer interrupção temporal;

d. A passagem para a TAP de elementos corpóreos da AIA: equipamentos de escritórios, loiças de bordo, quatro aeronaves, algum pessoal;

e. A passagem de clientela (os operadores turísticos no mercado são os mesmos);

f. A assunção pela TAP dos compromissos contratuais da AIA;

8.ª O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias indica exemplificadamente como factores ou indícios de uma transmissão, em concreto, da entidade económica (empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento):

a. O tipo de empresa ou de estabelecimento;

b. A transferência de elementos corpóreos (edifícios, bens móveis, imóveis );

c. A transmissão de elementos do activo;

d. O valor dos bens incorpóreos / imateriais no momento da transferência;

e. A manutenção do pessoal;

f. A transferência de clientela;

g. O grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência;

h. A duração de uma eventual interrupção da actividade;

9.ª Contrariamente aos acórdãos que o douto acórdão recorrido cita, o facto de uma sociedade se encontrar em fase de liquidação não permite concluir pela não continuidade de um estabelecimento comercial. E isto porque o estabelecimento comercial de uma empresa pode subsistir e ser transmitido, ainda que parcialmente, mesmo que a sociedade tenha sido dissolvida e se encontre em liquidação;

10.ª Por isso que a dissolução da AlA não comportou o encerramento (total) do estabelecimento comercial;

11.ª A TAP, ao adquirir participações sociais da AIA e ao se transformar sua accionista maioritária, quis assumir o controlo e ter poderes para dissolver a AIA quando achasse oportuno - o que fez, através da convocação da Assembleia Geral que dissolveu a AIA;

12.ª Assim se extinguindo a sociedade AIA, para causar a caducidade dos contratos de trabalho e efectuar um verdadeiro despedimento colectivo tendo a actividade da AIA passado a ser desenvolvida pela TAP, que por sua vez passou a desempenhar sozinha as actividades económicas e comerciais do grupo, ate aí desempenhadas exclusivamente pela AIA;

13.ª E, tendo havido consequentemente transmissão do estabelecimento para a TAP, a mesma tem de ser condenada a reintegrar os trabalhadores (e, no caso, a aqui recorrente), se os mesmos assim o desejarem, mantendo os contratos de trabalho e pagando-lhes todos os salários intercalares desde os 30 dias antes da propositura da acção até ao trânsito em julgado da decisão;

14.ª Para a eventualidade de não se verificar a reintegração deverá considerar-se o despedimento colectivo dos autos como ÍLICITO, sendo as rés-recorridas condenadas a indemnizar cada um dos AA. e intervenientes - nestes se incluindo a aqui recorrente - de todos os danos patrimoniais e não patrimoniais que lhes causaram;

15.ª Em suma, o douto acórdão recorrido violou, entre outras, as normas de direito comunitário, nomeadamente as Directrizes n.º 77/187/CEE, n.º 98/50/CE e n.º 2001 /23/CE, os artigos 58º e 59º da Constituição da República Portuguesa, o artigo 37º da LCT (aprovado pelo DL 49408, de 24/11/69), os artigos 6º/3, 13º/3, 16º, 17º, 18º e 23º da LCCT (DL n.º 64¬A/89, de 27/02), os artigos 251º, 252º, 287º e 334º do Código Civil e o artigo 659º do Código de Processo Civil.

Por seu turno os recorrentes GGGGGGG, QQQQQQQQ, CCCCCCCC, DDDDD, FFFFFFF, NNNNNNN, YYYYYYYYY e ZZZZZZZZZ, concluíram do seguinte modo:

1.ª O Tribunal da Relação de Lisboa ao decidir favoravelmente pela procedência da excepção da caducidade do direito de impugnação do despedimento colectivo relativamente aos autores das acções nºs 194/94, 196/94 e 1263/94 e intervenientes, fê-lo a nosso ver erradamente, pois não ponderou antecipadamente, como deveria ter feito, a questão fundamental referente à obrigação que assistia às RR de cumprir com o disposto no artigo 156º do Código de Processo Trabalho. Ou seja, com a interposição da primeira acção de impugnação do despedimento colectivo (e com a entrada na petição inicia] no âmbito do Proc. 246/93) deveriam as R.R, dentro do prazo para a contestação, ter chamado ao processo todos os trabalhadores não intervenientes, o que não fizeram.

2.ª Motivo pelo qual, praticaram as RR, ao longo de todo o processo, urna irregularidade processual, que só viria a ser sanada através das decisões do Tribunal da Relação e, posteriormente, por este próprio Supremo Tribunal de Justiça (tendo este confirmado a decisão daquele) ordenando a intervenção de todos os trabalhadores por forma a que respeitando o espírito e "intenção do legislador" fosse "...proferida decisão que vincule todos".

3.ª Na realidade, as doutos Acórdãos do Tribunal da Relação e deste S.T.J. ao decidir pela intervenção de todos os trabalhadores, fizeram "retroagir" os efeitos das suas decisões ao momento em que as RR deveriam ter cumprido com o disposto no Art. 156ºdo Código de Processo de Trabalho e não o fizeram, ou seja, dentro do prazo para a contestação do Proc. 246/93.

4.ª E a referida obrigação de intervenção de todos os trabalhadores, abrange não só aqueles que foram chamados por ordem deste Tribunal da Relação e S.T.J., bem como os que interpuseram as acções nºs 194/94, 196/94 e 1263/94, pois na realidade só o fizeram porque as RR não cumpriram com [o disposto] no artigo 156º do Código de Processo de Trabalho.

5.ª Efectivamente, se as RR tivessem cumprido com o disposto no artigo 156º do Código de Processo de Trabalho, possibilitando o direito dos trabalhadores a manifestarem-se pela intervenção ou não no processo, desnecessário seria que os mesmos tivessem que interpor as acções que originaram os Processos 194/94, 196/94 e 1263/94 que, posteriormente, viriam a ser apensados, bem como o posteriormente ordenado quanto ao chamamento dos Intervenientes.

6.ª Esqueceram as Mmos. Juízes deste Tribunal da Relação, não só os efeitos da decisão que antes proferiram quanto à necessidade e obrigação de intervenção de todos os trabalhadores, como não tomaram em consideração que os intervenientes neste processo, nos termos do disposto no art.º 321 º do Código de Processo Civil fazem valer um direito próprio paralelo ao dos A.A., neste caso aos do Proc. 246/93, ocupando as suas respectivas posições no processo, inclusivamente desde o momento em que a petição inicial deu entrada em juízo em 15/09/1993.

7.ª Faz o Tribunal da Relação "tábua rasa" dos princípios que enformam o despedimento colectivo, pois é disso que efectivamente se trata neste processo, "atropelando" os direitos dos trabalhadores a intervir legitimamente num processo, que só não sucedeu em tempo, por exclusiva responsabilidade das RR a quem pertencia essa obrigação, nos termos do disposto no artigo 156º do Código de Processo de Trabalho.

8.ª Não pode este Tribunal procurar, posteriormente, dividir aquilo que não é divisível, ou seja, invocar o prazo de 90 dias contido no artigo 25º, nº 2 da LCCT para considerar caducados os direitos de uns trabalhadores e não o de outros a "impugnarem o despedimento colectivo", quando todos, por douto Acórdão da Relação e STJ, foram anteriormente chamados a intervir e a ocupar "em bloco unitário" a posição idêntica à dos autores do Proc. 246/93.

9.ª Estamos perante um litisconsórcio necessário, conforme dispõe o artigo 28º do C.P.C., pelo que não faz qualquer sentido que o Tribunal da Relação venha agora procurar diferenciar e tratar de forma desigual trabalhadores que se encontram com os mesmos direitos dos que interpuseram o Proc. 246/1993 e respectivos processos apensos.

10.ª Deste modo, tendo a ilegalidade de obrigação de chamamento de todos os trabalhadores vitimas de despedimento colectivo decorrido única e exclusivamente da conduta das RR não podia o Tribunal da Relação decidir, como decidiu, pela caducidade do direito de acção dos trabalhadores dos Processos 194/94, 196/94 e 1263/94 e intervenientes chamados, que como vitimas da omissão das R.R não podem ver os seus direitos "apagados".

11.ª Ao decidir como decidiu, o Tribunal da Relação premiou a actuação ilícita das R.R. ao não cumprir com a obrigação de chamamento de todos os trabalhadores no prazo para a contestação do Proc. 246/93.

12.ª Acrescendo que o Tribunal da Relação, ao vir a considerar caducados os direitos de acção dos trabalhadores dos Processos 194/94, 196/94 e 1263/94 e intervenientes chamados, decidiu sobre matéria que já havia sido decidida, não só em contradição com a sua própria decisão anterior, bem como por Tribunal de Jurisdição superior que é o Supremo Tribunal de Justiça

13.ª Quanto à caducidade do direito de acção por via da aceitação do despedimento pelo recebimento da compensação, entendemos que o Tribunal da Relação também não ponderou adequadamente a matéria de facto provada e o devido enquadramento jurídico, pois ficou claramente provado, conforme resulta da resposta ao questionário - (vd. entre outros Arts. 14, 50, 51, 72 a 74, 93, 94,129 c 130): que todos os AA tomaram coma verdadeiros os motivos invocados pela ré AIA, ou seja, o encerramento da empresa que atribuíram à conjuntura recessiva, desconhecendo que a 2ª ré continuaria afinal a actividade charter até ali desenvolvida pela co-ré, servindo-se de equipamento (aviões e mobiliário) que esta utilizava antes, o que fez sem interrupção logo no Verão IATA 93, verificando-se, portanto, no entendimento da Mmo. Juiz do Tribunal de 1a Instancia, a falsidade do motivo invocado.

14.ª Daí que os trabalhadores, laborando em erro sabre os motivos do despedimento comunicado nesses termos não verdadeiros pela própria entidade patronal, e sendo certo que, sem estarem na posse desses dados concretos, não poderiam impugnar judicialmente o mesmo.

15.ª O Tribunal da Relação, ao decidir como decidiu e caso o seu entendimento revestisse forma de Lei, terminariam todas as possibilidades de impugnação de despedimento colectivo na legislação laboral, pois conhecendo posteriormente os trabalhadores a verdade dos factos quanto à ilicitude do seu despedimento, nunca o poderiam impugnar, resignando-se a aceitar que tinham sido enganados e que nenhuma justiça poderia ser feita, pois é disso que efectivamente estamos a falar.

16.ª E ao contrario do que decidiu o Tribunal da Relação, ficou efectivamente provado que os trabalhadores tomaram conhecimento da verdadeira realidade após a cessação dos contratos (30.04.93) e recebimento das invocadas compensações, sendo aplicável de facto e de direito o regime respeitante aos vícios da vontade.

17.ª Carece o Tribunal da Relação de razão quando afirma que só os A.A. dos Processos nºs 194/94 e 196/94 invocaram esse específico erro, quando na realidade esses mesmos trabalhadores, enquanto vítimas de um despedimento colectivo, compõem e fazem parte integrante, em litisconsórcio necessário, de um só único processo ao qual foram apensos outros em face da omissão das R.R., estendendo-se necessariamente a legitimidade de arguição a todos o que o compõem, intervenientes inclusive.

18.ª Incorre o Tribunal da Relação em grave equívoco quando procura provar a inexistência de erro dos trabalhadores, admitindo que não ocorreu o encerramento definitivo da empresa AIA e tratando-se este de um facto futuro e incerto à data em que os trabalhadores prestam consentimento, não poder falar-se em erro sobre os motivos.

19.ª Ao contrário do entendimento expresso pelo Tribunal da Relação, ficou efectivamente provado que houve transmissão do estabelecimento, logo outra não poderia ser a conclusão retirada quanto ao verificado erro sobre os motivos. E como se pode impugnar um despedimento sem antes saber que o mesmo é ilícito. 20.ª Ora, os autores vieram efectivamente invocar nos autos uma situação de erro enquanto desconhecimento da realidade de um facto que foi determinante no seu processo volitivo, posteriormente exteriorizada pela declaração de aceitação da compensação e, consequentemente, do despedimento.

21.ª Essa ignorância sobre uma realidade factual, já na altura em desenvolvimento, mas pelos autores desconhecida, reporta-se aos actos de transmissão do estabelecimento por parte da comissão liquidatária da ré AIA para a ré TAP. Consistiram eles desde logo na passagem de todo equipamento (mobiliário e outro), parte dos aviões (4 Boeing), e continuação da actividade charter exclusiva da AlA que passou a ser assumida pela TAP logo através do cumprimento dos contratos de fretamento que, apesar de firmados pela AIA para o Verão IATA/93, foram realizados pela AIA, substituindo aquela claramente a esta, o que, aliás, continuou no ano seguinte, assegurando a realização de rotas e destinos charter médio curso que até nitidamente não fazia. Toda esta matéria ficou provada.

22.ª Verifica-se efectivamente um erro VICIO (falsa representação de encerramento da empresa) que interveio entre os motivos determinantes da vontade e que afecta a declaração negocial de aceitação da compensação e, consequentemente, de aceitação do despedimento.

23.ª Em resumo, os autores declaravam aceitar o despedimento ao receber as compensações por um motivo que afinal vieram a saber ser falso: o encerramento da empresa onde trabalhavam até ali. Este erro encontra-se sujeito ao regime do art. 252º, 1 do Cod. Civil: é relevante e permite ao declarante pedir a sua anulação caso as partes hajam reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo, o que sucedeu efectivamente, pois para a ré AlA era claro que o encerramento do estabelecimento era causa essencial e determinante da aceitação do despedimento por parte dos trabalhadores, razão pela qual o erro dos autores é relevante e confere-lhes legitimidade para arguirem a respectiva anulabilidade – artº 289º do CC, o que fizeram em litisconsórcio necessário.

24.ª E como pode o Tribunal da Relação, em face da matéria considerada por ele próprio provada, defender a ideia "peregrine" que:

"Quanto a factos futuros não pode haver erro, se, no momento da celebração do negócio, o declarante admite a sua verificação e esta se dá em sentido diferente, quando ocorrerem, ou se não se atende a sua verificação e eles ocorrerem, então dá-se uma previsão deficiente ou imprevisão", quando na realidade nenhum dos trabalhadores concebeu ou considerou que aquilo que as R.R. lhe disseram para o seu despedimento não fosse verdade e que só viriam a conhecer e comprovar como sendo falso posteriormente, ou seja no futuro, pelo que só aí o poderiam ter invocado, precisamente: só no futuro.

25.ª Quanto à douta decisão do Tribunal da Relação em considerar que não ocorreu a transmissão do estabelecimento, cumpre mencionar que o mesmo esquece deliberadamente o facto de estarmos perante um processo de despedimento colectivo, pois a saída dos trabalhadores foi motivada por um acto voluntário da ré AIA que lhes comunicou expressamente que pretendia cessar o vínculo destes com a empresa, e mesmo que não se colocasse a questão da transmissão do estabelecimento para a TAP, e portanto dos contratos de trabalho, nem isso impediria que se aplicasse à ré AIA o regime da cessação do contrato resultante de despedimentos colectivos.

26.ª E tratando-se de um processo de despedimento colectivo está sobretudo em causa a necessidade de protecção do trabalhador e a segurança do emprego, nomeadamente quando ele ocorre em caso de transmissão de um estabelecimento, sendo relevante apenas a conservação da identidade do estabelecimento ou exploração, independentemente da validade do negócio subjacente à sua passagem, ou mesmo da inexistência de relação contratual directa entre os dois possuidores sucessivos.

27.ª Como indicadores de conservação de identidade temos os factos provados nos autos e demonstrativos das seguintes ocorrências: a) a exploração em causa foi continuada ou recomeçada pelo novo empregador com a mesma actividade económica ou actividade económica similar; b) o tipo de empresa em causa; c) os bens corpóreos (vg edifícios, móveis, equipamento) e incorpóreos (v.g. clientela) foram transferidos; d) uma parte do pessoal continuou a trabalhar agora ao serviço do novo empregador; e) se houve encerramento temporário da actividade aquando da transferência ou se, ao invés, houve continuação da exploração sem interrupção.

28.ª E nos termos da Lei, basta que a transmissão de estabelecimento seja parcial, que em face das referidas ocorrências consideradas provadas efectivamente ocorreu.

29.ª Deste modo, consideramos abusiva a conduta do Tribunal da Relação em desconsiderar a matéria de facto dada como provada e que reflecte a aceite pela Mma Juiz do Tribunal de 1ª instância, revelando a mesma que: a) A actividade em causa - voos irregulares ou charter constituía uma unidade com autonomia, com meios organizativos próprios com vista ao seu funcionamento, aliás a mesma era precisamente o único objecto social da ré AIA. Logo, sendo uma unidade económica é susceptível de transmissão; b) A Identidade de actividade charter prosseguida pela ré TAP que continuou a assegurar, contratando junto dos operadores turísticos que operava no mercado, realizando as mesmas rotas e destinos até ali assegurados pela ré AIA, e que continuaram a ser charter e não se converterem em regulares, esses sim diferentes e próprios da ré TAP; c) ao contrário do alegado pela R. TAP, esta não assegurava até ali voos charter de médio curso, e mesmo longo curso só fazia esporadicamente voos isolados, acrescendo efectivamente à sua actividade de voos regulares a de fretamentos dos voos Charter; d) bastando a manutenção do núcleo principal da actividade Charter, ainda que mais reduzida; e) Há uma completa situação de continuidade da actividade sem interrupção no tempo, pois que a ré TAP logo no Verão IATA passou a iniciar a actividade charter. f) Além desta continuidade, prova-se ainda que cumpre contratos que não são seus, bem revelador da transmissão da posição de possuidor do estabelecimento e carecendo de fundamento a suposta preocupação com possíveis incumprimentos que sempre estariam, salvaguardados através do processo de liquidação da AIA; g) Verifica-se a passagem de elementos corpóreos, como equipamentos de mobiliário, "loiças" de avião, e acima de tudo quatro aeronaves, sendo irrelevante que estas não sejam propriedade da AIA, mas sim locados ou sub locados, o que alias é normal nesta actividade, sendo apenas importante que a AIA os utilizasse até ali e que a ré TAP os passasse também a utilizar.

30.ª É também irrelevante que o Tribunal da Relação considere que, na referida transmissão, teria que existir um elemento organizatório e funcional, quando na realidade as R.R. tudo fizeram para dar a entender que se trataria de um despedimento colectivo lícito em face da suposta extinção da AIA, o que, na realidade, não ocorreu.

31.ª Como pode o Tribunal da Relação pretender atribuir legalidade aos actos de extinção da AIA, quando na sua génese ficou provado que os mesmos apenas procuraram enganar os trabalhadores.

32.ª E que natureza tem a preocupação revelada pelo Tribunal da Relação quanto às "pesadas indemnizações" que a TAP teria que suportar quando na realidade elas nunca seriam assacadas à própria TAP, pois derivavam da AIA e estariam sempre asseguradas pelo processo de liquidação em curso.

33.ª Por tudo se conclui, ao contrário do Tribunal da Relação, que se manteve por parte da TAP a prossecução da actividade da AIA, conservando-se na TAP a identidade do estabelecimento da AIA, que a TAP antes da dissolução da AIA não possuía, tendo ocorrido efectiva transmissão de estabelecimento.

34.ª Deve, por isso, ser revogado o douto Acórdão da Relação de Lisboa e considerar-se válida a decisão da 1ª instância, excepto na parte que foi desfavorável ao Intervenientes chamados pelo STJ, nomeadamente na alínea H) do Ponto III da Decisão da Sentença de 1.'ª Instância, fls 84 e 85 da sentença e 5101 v. e 5102 dos autos (As Rés foram condenadas a pagar aos intervenientes principais "O valor correspondente às retribuições, incluindo férias, subsídios e férias e de Natal, a contar de 30 dias antes da entrada dos respectivos requerimentos de intervenção "até trânsito em julgado e acrescidos juros de mora, à taxa legal também a contar do trânsito em julgado", "A estas quantias serão no entanto deduzidas as "que reporta o nº 2 alínea b) do art. 13º do DL 64- A/89, de 27.02 a liquidar em execução de sentença".

35.ª Não se conformam os Intervenientes, e ora recorrentes, porquanto a decisão para além de ter sido considerada indevidamente prejudicada pelo Tribunal da Relação, não se encontra devidamente fundamentada pela 1ª Instância quanto ao porquê dos intervenientes principais apenas terem direito a receberem as retribuições a contar de 30 dias antes da entrada dos respectivos requerimentos de intervenção.

36.ª Tal constitui um tratamento diferenciado dos intervenientes principais relativamente aos AA, tanto mais que, nos termos do disposto no art.º 321 do CPC, o interveniente principal faz valer um direito próprio, paralelo ao dos AA. Sendo certo que os intervenientes e ora recorrentes aderiram ao articulado apresentada pela parte a que se associaram.

37.ª Por outro lado, existia e existe na nossa Legislação a obrigatoriedade dos RR chamarem a intervir nos autos no prazo da contestação todos os trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo. E as RR não chamaram todos os trabalhadores a intervir, violando claramente a Lei, não podendo as RR ser beneficiadas pelo incumprimento das regras processuais, nomeadamente as estipuladas no artº 156º do C.P.T.

38.ª Acrescendo que, neste sentido, se pronunciou favoravelmente e anteriormente o Tribunal da Relação, bem como este STJ que veio então dar razão à pretensão dos ora recorrentes serem todos admitidos a intervir nos autos.

39.ª Está-se perante um litisconsórcio necessário – artº 28º do CPC pelo que não faz qualquer sentido diferenciarem-se e dar-se tratamento desigual aos trabalhadores abrangidos pelo mesmo despedimento colectivo.

40.ª Por outro lado, a dedução das quantias a que se reporta o nº 2 da alínea b) do artº 13º do DL 64-A/89, de 27.02, a liquidar em execução de sentença, no que respeita aos intervenientes principais bem como aos AA, não tem qualquer cabimento dado que extrapola o objecto da discussão da causa, não tendo sido alegado por nenhuma das partes. E não tinha a Meritíssima Senhora Dra. Juiz da 1ª Instância de se pronunciar sobre esta matéria, considerada agora prejudicada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, o que se discorda completamente.

41.ª Motivo pelo qual a sentença de 1a Instância e o Acórdão da Relação que vê prejudicada aquela questão essencial dos Intervenientes deve ser considerada nula, nos termos e para os efeitos da alínea c) do nº 1 do artº 668º do CPC, porquanto se debruça e conhece de questões de que não podia tomar conhecimento.

42.ª O Acórdão da Relação deve ser alterado quanto a considerar prejudicada a questão dos intervenientes principais por apenas terem direito a receber as retribuições a contar de 30 dias antes da entrada dos respectivos requerimentos de intervenção e a deduzir as quantias a que se reporta o nº 2 da alínea b) do art.º 13º do DL 64-A/89, de 27.02, a liquidar em execução de sentença, devendo passar a considerar-se como efectivamente devidos todos aqueles montantes desde 15/08/9.3 até ao trânsito em julgado.

43.ª O Acórdão e, consequentemente, a sentença de 1ª Instância deve ser alterado nas partes a que respeita o invocando no ponto anterior porquanto viola as regras estipuladas nos art.º 28º do CPC, 156º do CPT e 321º do CPT.

44.ª Mais viola o princípio da legalidade e o dever de cooperação entre as partes ao beneficiar as RR por incumprimento do art.º 156º do CPT.

45.ª Bem como viola o princípio de igualdade estipulado no art.º 13º do CRP, na interpretação que faz relativamente aos intervenientes principais no que respeita à aplicação dos Art.ºs 28º e 321º do CPC, nomeadamente quanto à obrigatoriedade do litisconsórcio necessário e à validação do direito paralelo no dos AA.

46.ª O douto Acórdão recorrido, contra o disposto no art.º 659º do CPC, não fez uma correcta subsunção dos factos ao direito e violou, entre outras normas jurídicas aplicáveis ao caso sub judice, os normativos seguintes: do Código Processo Civil – os art.ºs 28º e 321º; o Regime Jurídico da Cessação do Contrato de Trabalho respeitante ao despedimento colectivo e o Art.º 158º do Código de Processo de Trabalho.

Termos em que, e nos mais de direito, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se inteiramente o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa e decidindo este Supremo Tribunal nos mesmos termos da Sentença de 1ª Instância, com excepção das questões referentes às limitações das retribuições a pagar aos Intervenientes a contar de 30 dias da entrada do respectivo requerimento de intervenção e a dedução das quantias a que se reporta o nº 2, alínea b) do art.º 13º do D.L. 64-A/89, de 27.2, a liquidar em execução de Sentença, decidindo-se que as retribuições devem remontar à data de interposição do Proc. 246/1993 e que não são deduzidos quaisquer montantes.

A recorrente RRRRRRR terminou as suas alegações com as conclusões que se seguem:

1. O tribunal a quo, relativamente à excepção de caducidade do direito de impugnação do despedimento colectivo quanto aos AA. e intervenientes que a eles aderiram, veio, além de outros, estatuir a especialidade da norma prevista no art.º 25, n.º 2 da LCCT face ao prazo geral previsto no art.º 287, n.º 1 do CC.

2. Porém, olvidou a, aliás, douta decisão de que ora se recorre que e tal como resulta da resposta ao questionário, todos os AA. e intervenientes tomaram como verdadeiros os motivos invocados pela R. AIA (o encerramento da empresa), sendo certo que só posteriormente tomaram conhecimento que a segunda R. continuaria a actividade até ali desenvolvida pela primeira R., o que conduziu à inevitável conclusão da falsidade do motivo invocado.

3. Ora, só na posse do conhecimento sobre os reais motivos, os AA. puderam impugnar judicialmente o despedimento, i.é, tem plena aplicação ao caso o disposto no art.º 287º, n.º 1 do CC, pela situação de erro sobre os motivos do despedimento tal como comunicado pela entidade patronal.

4. Ao decidir como decidiu, o douto Acórdão violou o art.º 287º do CC., como, aliás, bem sustenta o Ac. do STJ de 29/09/91, publicado em Acórdãos Doutrinais do STJ, ano XXXIX, n.º 460, págs. 419 e seguintes, aquele prazo "pressupõe um quadro normal no que respeita aos motivos revelados pela entidade patronal para despedimento...", uma vez que foi plenamente provada a situação de erro em que laboraram os AA., pelo que não se entende, salvo melhor opinião, a aplicação que a douta decisão de que ora se recorre, fez da lei.

5. Ao que acresce o facto de os intervenientes terem sido chamados por Acórdão da Relação de Lisboa (fls. 1922, vol. 6), decisão confirmada posteriormente pelo STJ (fls. 2029, volume 6) quando ordenou a baixa do processo para continuação com o chamamento de todos os trabalhadores.

6. O que conduzirá necessariamente à não caducidade do direito de acção dos AA e, consequentemente, dos Intervenientes aderentes.

7. Também a douta decisão de que ora se recorre considera que a aceitação compensação e facto impeditivo dos AA. impugnarem o despedimento colectivo, alegando, em suma, que apenas os AA. dos procs. n.ºs 194/94 e 196/94 invocaram erro sobre os motivos, mas que, de qualquer forma, não se encontra preenchido o art. 252º, n.º 1 do CC, pelo que todos os AA, à excepção de um, ficaram impossibilitados de impugnar o despedimento.

8. Novamente, não tem em conta a douta decisão de que ora se recorre que, não obstante, a presunção da aceitação do despedimento, novamente as A.A. alegaram e provaram a situação de erro sobre a vontade e que, obviamente afectou a aceitação da compensação. Sendo certo que o encerramento do estabelecimento - condição comunicada pela entidade patronal para o despedimento — era essencial para a aceitação do mesmo despedimento e agindo, afinal, os trabalhadores em erro, faculta-lhes a lei a possibilidade de arguirem a respectiva anulabilidade, o que, novamente, só pode levar à conclusão que a aceitação do despedimento derivada da compensação não produziu quaisquer efeitos, podendo as AA. impugnar o seu despedimento, bem como as intervenientes aderentes, o que o douto Acórdão não considera, violando, assim, claramente, o art.º 252º, n.º 1 do CC.

9. Manifesta-se o douto Acórdão pela não transferência parcial do mesmo da AlA para a TAP; no entanto, não leva em linha de conta que, além de outros, verificou-se que, temporalmente, a R. TAP continuou a assegurar a actividade charter tal como prosseguida pela R. AlA, não convertendo os voos em regulares, pelo contrário, mantendo as mesmas rotas e com total identidade, actividade essa que a R. TAP iniciou logo, sem qualquer interrupção, além da passagem de elementos corpóreos, o que obriga, necessariamente, à conclusão da transmissão do estabelecimento.

10. Nestes termos, deveria o douto Acórdão ora recorrido ter confirmado a decisão proferida em primeira instância, à excepção da parte do mesmo em que esta decidiu limitar a 30 dias antes da interposição do requerimento de intervenção a contagem das retribuições, incluindo salários mensais, férias, subsídios de férias e de Natal aos intervenientes e deduzir-lhe naquelas as quantias a que se reporta a art.º 13º, n.º 2, al. b) do DL 64-A/89 de 27/02.

11. Ao contrário, tal parte da decisão proferida em primeira instancia deveria ter sido declarada ferida de nulidade, nos termos do art.º 668º, n.º 1, al. d) do CPC, uma vez que tal questão não foi suscitada pelas RR., encontrando-se assim vedado ao juiz conhecê-la, violando, desta forma, os art.ºs 28º e 321º do CPC e 156º do CPT.

12. Por tudo o que antecede, deverá o, aliás, douto Acórdão ser revogado, confirmando-se a decisão tal como proferida em primeira instância, anulando-se desta, apenas a parte da mesma que limitou a 30 dias antes da interposição do requerimento de intervenção a contagem das retribuições a que os intervenientes têm direito, bem como a dedução das quantias a que alude o art. 13º, n.º 2, b) do DL 64-A/89, de 27/02.

Os recorrentes intervenientes HHHH e Outros, intervenientes principais, e TTT, autor, todos identificados a fls. 6887, apresentaram as seguintes conclusões:

1. O Recurso de apelação dos recorrentes intervenientes principais no Proc. 246/93 do ... Juízo, 1ª do Tribunal de Trabalho de Lisboa não foi julgado pelo Tribunal da Relação de Lisboa por ter sido julgado prejudicado o conhecimento do seu objecto em função da Decisão A), B), e C) do Processo de Apelação 6748/07-4 do Tribunal da Relação de Lisboa.

2. O citado Acórdão, ao julgar procedente a excepção da caducidade do direito de impugnação do despedimento colectivo, relativamente aos Autores das acções 192/94, 196/94 e 1263/94 e intervenientes que a ela aderiram e ao alterar a decisão recorrida, com o Acórdão Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça, Revista 592/01- de Fevereiro de 2002, transitado em julgado, que ordena que seja proferida na 1ª Instância decisão que vincule todos os trabalhadores, atento o nº 3 do Art.º 156º do Cod. Proc. Trabalho, então em vigor, ao prescrever que "...no prazo referido no nº 1 (para contestar) deve ainda o Réu requerer o chamamento para intervenção dos trabalhadores que, não sendo autores, tenham sido abrangidos pelo despedimento.".

3. A decisão deste Acórdão 592/01- 4ª, vem no seguimento do Acórdão da Relação de Lisboa, transitado em julgado, que ordenou o chamamento de todos os trabalhadores ainda intervenientes (pág. 2033 dos autos).

4. A decisão recorrida, para além de estar em contradição com o citado acórdão do STJ, viola o estipulado no n.º 3 do art.º 156.º do C.P.Trabalho então em vigor e a alínea d) do art.º 668.º do C.P.C., bem como

5. não acata Acórdãos transitados em julgado, quer da Relação de Lisboa, quer do Supremo Tribunal de Justiça, o que viola o art.º 671.º do C.P.C

6. Daqui ocorre uma clara situação de má fé por parte das rés Air Atlantis e TAP, que não podem alegar desconhecimento da lei e que não será de justiça saírem beneficiadas com a sua violação.

7. O acórdão recorrido é omisso quanto à harmonização que deveria, em nosso entender, ter feito entre os acórdãos transitados em julgado, a má fé e violação da lei por parte da Air Atlantis e TAP quanto ao chamamento de todos os trabalhadores aos autos e demais acções conexas intentadas para além do proc. 246/93.

8. O acórdão recorrido constitui decisão contraditória aos citados acórdãos da Relação de Lisboa e S.T.J., violando o art.º 675.º do C.P.C., que estabelece que se cumprirá a decisão que passou em julgado em primeiro lugar.

9. As rés Air Atlantis e TAP estão a ser indevidamente beneficiadas por violarem a lei, ao não chamarem aos autos todos os trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo que desencadearam – n.º 3 do art. 156.º do C.P.T.

10. Às rés Air Atlantis e TAP deve ser imputado o não cumprimento dos deveres de boa fé, nomeadamente da lealdade e de informação, que levaram a induzir os trabalhadores que aceitaram a indemnização por extinção da Air Atlantis em erro na formação da vontade (erro-vicio).

11. A omissão por parte das Rés da transmissão de estabelecimento da Air Atlantis para a TAP constitui erro essencial, causal e determinante na aceitação da indemnização pelos trabalhadores, que é determinante na formação da sua vontade, o que acarreta a nulidade desse negócio jurídico.

12. Existindo erro e, consequentemente, viciação da vontade dos trabalhadores por parte das Rés Air Atlantis e Tap, afigura-se a existência de dolo por parte destas, como pressuposto ou condição do negócio jurídico realizado, sendo este consequentemente objecto de nulidade.

A mencionada "Decisão da Comissão" 94/698/CE anexa aos autos pelas Rés reflecte claramente esta situação ao referir:

“O novo Conselho de Administração da TAP, nomeado no final de 1992, adoptou diversas medidas com vista a iniciar o processo de recuperação da companhia.

Nomeadamente...após a liquidação da filial Atlantis

Tudo indica um plano de «engenharia financeira» por parte da TAP, principal accionista da Air Atlantis, já traçado antes do despedimento colectivo da Air Atlantis, dado que no mesmo documento se pode ler:

"Segundo o plano, tais objectivos deverão ser alcançados mediante a:

a) (…)- concentração na actividade principal da TAP, ou seja, o transporte aéreo- (…)- implementação de uma gestão integrada de todas as companhias possuídas pela TAP.".

Ora ocorrendo a dissolução da Air Atlantis em Fevereiro de 1993. nada disto se afigura não ter sido planeado no interesse exclusivo do maior accionista da Air Atlantis, a TAP.

13. Existindo a violação da aplicação da lei de processo, nomeadamente do Art.º 675º do C.P.C, quanto à decisão recorrida no referente a A) da Decisão do Acórdão da Relação de Lisboa, deve esta ser anulada e modificada a alínea C) dessa Decisão.

14. O mesmo se diga em relação à alínea B) dessa Decisão e

15. consequentemente deve o S.T.J. ordenar a modificação do Acórdão recorrido, dando razão à decisão de 1ª Instância,

16. com excepção da matéria dos recursos referidos na alínea D) da Decisão recorrida, que devera ser objecto de conhecimento e decisão.

17. As regras violadas deveriam ser interpretadas no sentido próprio que o legislador lhes e não da forma como o fez o Acórdão recorrido.»

U) No acórdão do STJ foi ainda decidido o seguinte:

«3.6.2. O caso “sub judice"

Situando-nos neste cenário normativo, e assentes os critérios que resultam do direito nacional e comunitário (e perante a interpretação que a jurisprudência deles vem fazendo) quanto à integração do conceito de estabelecimento, à noção da sua transmissão e à possibilidade da sua transmissão parcial, verifiquemos então se ocorreu no caso "sub-judice” uma transmissão, ainda que parcial, da empresa que a AIA explorava para a TAP, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 37º da LCT, visto este preceito à luz do direito comunitário.

3.6.2. 1. Segundo a alegação dos recorrentes, após a dissolução da AIA, verificou-se uma transmissão da empresa para a TAP, o que é demonstrado pela utilização pela TAP dos mesmos aviões da AIA, pela transferência para a TAP de equipamento de voo e de material de escritório e de alguns trabalhadores, e ainda pelo facto de a TAP ter mantido as rotas charter em que até então a AIA operava, transmissão esta que determinaria a assunção da qualidade de empregador pela TAP em relação aos trabalhadores da AIA, nos termos do art.º 37º da LCT, pelo que, não havendo fundamento para o despedimento colectivo - a AIA não teria encerrado mas teria, antes, sido transmitida —, a aceitação pelos trabalhadores da compensação teria sido feita em erro e deveria ser anulada, com a inerente consequência de os trabalhadores serem reintegrados na TAP e terem direito a auferir os salários intercalares.

3.6.2. 2. Posto isto, passemos à análise do caso concreto.

Os factos provados são muitos, porque se repetem nas várias acções, mas no essencial resumem-se no seguinte:

A TAP a partir de 1 de Maio de 1993 passou a realizar pelo menos parte dos voos charter já contratados pela AIA - os relativos ao Verão IATA 1993 - utilizando, para o efeito, parte do equipamento antes usado por esta, nomeadamente 4 aviões, e equipamento de escritório e algumas louças de bordo.

Importa antes de mais contextualizar e esclarecer estes factos, com outros que também estão provados ou que resultam dos autos:

- No dia 19.02.93 foi deliberado em Assembleia-Geral Extraordinária dissolver a Ré AIA, dissolução essa que foi efectuada por escritura pública de 19 de Abril de 1993 e que foi efectiva e definitivamente registada no registo comercial ..., local da sua sede.

- Em 26.02.93, a ré AIA enviou a todos os ex-trabalhadores a comunicação de despedimento, a que se refere o artº 20 do D.L. 64-A/89, na qual fazia saber que, decorrido o prazo do aviso prévio de 60 dias, os respectivos contratos cessariam a 30 de Abril de 1993.

- Do relatório dos assessores resulta que a liquidação da AIA se iniciou em 30.04.93, data a que foram reportados os documentos de prestação de contas da sociedade.

- E desse relatório resulta ainda que a AIA operava com oito aviões, dois dos quais foram devolvidos ao lessor e outros dois sublocados a outra companhia. E os restantes quatro aviões que passaram para a TAP, um deles tinha sido sublocado pela TAP à AIA e dos outros três a TAP era garante do pagamento das obrigações dos contratos de leasing celebrados pela AIA.

- Estes quatro aviões que passaram para a TAP foram devolvidos por esta empresa aos respectivos locadores entre os anos de 1998 e 2000.

- Do relatório dos assessores resulta ainda que os contratos de arrendamento dos imóveis onde a AIA operava foram denunciados e os imóveis entregues à ANA, sua proprietária. E resulta ainda que outros bens, como automóveis foram adquiridos por terceiros e não pela TAP.

Perante este complexo factual, importa desde logo ponderar que a AIA foi dissolvida por deliberação legítima dos seus sócios reunidos em Assembleia-Geral para o efeito regularmente convocada. A decisão de dissolução de uma sociedade anónima é matéria da competência exclusiva dos sócios bastando, para o efeito, a simples vontade destes em lhe porem fim, o que emana da liberdade de iniciativa económica constitucionalmente consagrada, a qual encerra a dúplice dimensão de liberdade de investimento e de liberdade de desinvestimento.

No caso concreto, porém, a dissolução até encontrava fundamento justificativo nos maus resultados da empresa, estando à beira da falência, fruto da conjuntura económica que afectava o sector dos voos charter, em resultado da guerra do Golfo.

(...) a deliberação de dissolução imediata da AIA, tomada pelos seus sócios, não acompanhada de qualquer outra deliberação em sentido contrário, acarretava inexoravelmente o encerramento da empresa, com a consequente desintegração da organização produtiva.

E em obediência a esse desiderato que a administração da Ré procedeu ao despedimento colectivo de todos os trabalhadores da empresa e, no decurso do processo de liquidação, foi dando um destino aos bens patrimoniais desta com vista ao encerramento definitivo da empresa, que suspendeu toda a actividade a partir de 30.04.93.

Daqui resulta que com a dissolução e subsequente liquidação da AIA não subsistiu um estabelecimento que pudesse ser transmitido.

Mas vejamos se, ao nível dos factos, os concretos bens que foram transmitidos para a TAP podem configurar uma transferência de estabelecimento ou de parte dele.

Está provado que passou da AIA para a TAP "equipamento de escritório, loiças de bordo e quatro aviões".

Antes de mais essas transmissões ocorreram no decurso do processo de liquidação, em diferentes momentos e por circunstâncias diversas: dação em cumprimento no caso do mobiliário de escritório e das louças de bordo e, quanto aos aviões, a TAP já era locatária em um deles e nos três restantes era avalista nos contratos de leasing.

Tais bens quando transmitidos já não estavam afectos autonomamente à actividade de charter, nem tinham directamente afectos quaisquer trabalhadores, não constituindo um conjunto qualificável como unidade económica, com identidade própria, que pudesse ser enquadrável, ainda, como estabelecimento da AIA.

Na verdade, tais bens foram adquiridos pela TAP como elementos isolados, resultantes do desmembramento da organização empresarial que era a AIA, não dotados de organização própria susceptível de os qualificar como unidade económica capaz de operar no mercado por si mesma, faltando-lhe, para isso, o elemento organizatório e funcional a que atrás se referiu.

Por outro lado, nenhum desses elementos por si mesmo ou no seu conjunto é decisivo ou essencial enquanto suporte da actividade charter levada a cabo pela TAP. Com efeito, é manifesto que as louças ou o mobiliário são irrelevantes para a prestação da actividade do transporte aeronáutico não regular e, no que se refere aos aviões, embora resulte dos factos provados que os quatro aviões foram utilizados pela TAP nos voos IATA 1993, já contratados pela AIA, também está provado que alguns desses voos foram realizados por aviões da TAP e ainda que tais aviões também efectuaram voos regulares ao serviço da TAP até serem devolvidos. Estes elementos corpóreos, nomeadamente os aviões transmitidos para a TAP não constituíam, por si mesmos, suporte decisivo para a actividade charter que a TAP passou a desenvolver uma vez extinta a AIA.

Não podia, por isso, a transmissão desses bens, reconduzir-se a uma transferência, ainda que parcial, de estabelecimento.

No que se refere à realização pela TAP de voos charter, logo a partir de 1.04.93, e que já haviam sido contratados pela AIA, nomeadamente os relativos ao verão IATA 1993, à primeira vista poderia dizer-se que configuram uma continuação pela TAP da actividade que era desempenhada pela AIA, o que seria um forte indício de transmissão do estabelecimento. Mas, numa análise mais aprofundada, verifica-se que tais voos foram realizados em circunstâncias que retiram todo o valor indiciário a essa actuação da TAP. Com efeito, o incumprimento desses contratos faria incorrer a AIA em pesadas indemnizações, como aliás está provado. E a TAP enquanto accionista e principal credora tinha especial interesse na situação patrimonial da AIA, pois tal incumprimento agravava as suas possibilidades de reembolso dos seus créditos, bem como o saldo de liquidação da TAP. Acresce que a TAP tinha a possibilidade de por si própria assumir o cumprimento desses compromissos contratuais da AIA, pois dispunha de meios para o efeito, nomeadamente aviões, tripulação, experiência e licença para a realização de voos charter. Assim, atento o processo de liquidação em curso e a impossibilidade de a AIA realizar tais voos, nada obstava a que a comissão liquidatária da AIA cometesse à TAP a realização desses voos, o que se insere plenamente no âmbito de actuação dessa comissão ao abrigo do art.º 152º nº 3 al. a) e b) do CSC, o que não envolve a transferência de estabelecimento.

Acresce que à luz da Directiva 77/187/CE, conforme já foi dito, para que haja transmissão de estabelecimento não basta a simples prossecução da actividade, sendo ainda necessário que se verifique a conservação da identidade do estabelecimento, que resulta de elementos, como o pessoal que o compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração, entre outros.

Ora, no caso vertente, a TAP na realização dos voos relativos ao Verão IATA 1993, não fez uso de uma "entidade" com a mesma identidade da "entidade" que antes pertencera à AIA, antes fez uso do seu próprio instrumento de intervenção no mercado em causa, que era a sua própria empresa, pelo que falecendo a identidade das duas "entidades", não se concebe a possibilidade de ocorrer uma transmissão de estabelecimento.

No que se refere à realização de voos charter no ano de 1994, estes já contratados pela TAP, verifica--se que essa actuação resultou de uma ocupação pela TAP da quota de mercado deixada livre pelo encerramento da AIA, o que não constitui indício relevante de transmissão de estabelecimento.

No que se refere à clientela, também entendemos que não se verificou passagem de clientela da AIA para a TAP, pois tal não decorre do facto dos "operadores turísticos continuarem a ser os mesmos". Na verdade, no mercado dos voos charter a clientela é muito volátil alterando-se com muita facilidade de um ano para outro conforme as concretas condições oferecidas pelas companhias aéreas que se dedicam a essa actividade. Aliás, com a dissolução e consequente encerramento da AIA a clientela que antes era dela ficou à solta, à mercê de quem a souber conquistar, nas palavras sugestivas de Nogueira Serens, (pág. 6365 dos autos).

Acresce, ainda, que o estabelecimento de que a AIA era titular era um estabelecimento vinculado a certo bem que era uma licença, a qual nem sequer era transmissível nos termos do art.º 11.º do DL 19/82 de 28.01, o que impossibilitava o trespasse do estabelecimento, podendo apenas ser objecto do negócio os bens singulares e não o próprio estabelecimento.

Podemos, assim, concluir que a transferência dos citados bens do património da AIA para a TAP, nas circunstâncias concretas em que ocorreu, não é susceptível de configurar uma transmissão (total ou parcial) de um hipotético estabelecimento comercial de que a AIA ainda fosse titular na sua fase de liquidação.

Não se verificou, pois, a transmissão de qualquer estabelecimento ou parte dele da AIA para a TAP.» (Fim de transcrição)

3.6.2. 3. Subscrevemos no essencial estas acertadas considerações — e daí a longa transcrição a que se procedeu —, bem como a conclusão que delas extraiu a Relação, apenas discordando do relevo que é dado ao facto de a AIA ser titular de um estabelecimento vinculado a uma licença não transmissível nos termos do art.º 11º do DL 19/82 de 28.01, na medida em que, estando a TAP habilitada a operar, quer na área dos voos "regulares", quer dos "não regulares" (cfr. o art.º 4.º do DL n.º 471-A/76, de 14 de Junho que aprovou os Estatutos da TAP), a vinculação do estabelecimento de transporte aéreo não regular a uma licença não constituía óbice a que a TAP pudesse explorar tal estabelecimento.

Assim, e desde que a sucessão de actos ocorrida permitisse a afirmação de que a TAP assumiu da AIA um conjunto de bens organizados com suficiente autonomia para poder funcionar independentemente no mercado (um estabelecimento, entendido este como uma unidade económica nos termos assinalados), aquele factor não obstaria à afirmação da transmissão para efeitos laborais.

Só que não pode efectivamente extrair-se da matéria de facto a conclusão de que foi transferido da AIA para a TAP um conjunto organizado de factores produtivos com relevância suficiente para poder afirmar-se que constitui um suporte autónomo para o desempenho da actividade dos voos não regulares.

Aliás, note-se que, tendo-se expressamente quesitado se “[a] R. criou um departamento de voos não regulares que constitui, precisamente, a reposição da estrutura que antes correspondia à AIA", (quesito 104.º) este quesito mereceu a resposta de não provado na presente acção (vide fls. 5046 verso).

Analisando a globalidade da matéria de facto apurada, consideramos que não subsistiu efectivamente no âmbito da TAP, após os actos que se sucederam na fase de liquidação do património da AIA, uma entidade económica directa e autonomamente vocacionada para dar continuidade à área de actividade de voos charter anteriormente desenvolvida pela AIA.

Não houve, por um lado, um negócio transmissivo formal da AIA para a TAP (que a haver seria nulo por extrapolar os poderes da comissão liquidatária previstos no art. 152,º, n.º 3 do CSC).

Nem houve, por outro, uma transmissão material ou de facto de vários elementos desconexos que depois se reorganizaram no seio da TAP fazendo ressurgir uma empresa (ou estabelecimento) autónoma. Mesmo admitindo, em tese geral, que os elementos transmitidos de forma desagregada podem permitir em alguns casos a reconstituição do estabelecimento como unidade económica com a mesma identidade no seio do destinatário - possibilitando aquilo que a jurisprudência espanhola denomina de "efeito Lázaro -" o certo é que, no caso vertente, não há indícios que permitam reconhecer na titularidade da TAP uma unidade de negócio dedicada à actividade de voos charter e autonomamente organizada para esse efeito, não consentindo os factos apurados a afirmação de que se verificou a transmissão material de uma unidade económica da AIA para a TAP, nos termos do art.º 37º da LCT e da Dir. n.º 2001/23.

Para alicerçar esta conclusão quanto aos vários indícios ponderados, sublinharemos apenas alguns aspectos, simultaneamente apreciando alguns argumentos a que os recorrentes dão maior relevância nas revistas interpostas.

3.6.2. 4. No que diz respeito aos quatro aviões que a TAP passou a utilizar, não obstante ser evidente a importância do investimento em aeronaves no transporte aeronáutico, é muito relevante a circunstância de a sua passagem para a TAP (credora da AIA, locatária de um dos aviões e garante da locação dos outros três) ter resultado de um acordo realizado no âmbito da liquidação entre a comissão liquidatária, a TAP e os locadores e ter-se destinado a minorar os prejuízos para os credores (nos quais se inclui a TAP) decorrentes da dissolução da AIA.

Estes actos correspondem, assim, a actos de destinação do património de uma empresa dissolvida, em benefício dos respectivos credores e em cumprimento diligente dos deveres legais dos liquidatários: perante as consequências que implicava a devolução dos aviões ao locador antes de esgotados os prazos do aluguer (o pagamento pela AIA, ou pela própria TAP que era locatária de um deles e garante do pagamento das rendas dos outro três, de todas as rendas vincendas até ao final do prazo do contrato de locação), a TAP assumiu o pagamento das rendas, tomou a posição de locatária nos respectivos contratos, e passou a utilizar os aviões na sua actividade.

Atendendo a esta motivação, a que os aviões foram indiferenciadamente utilizados no transporte regular e não regular (não tendo a nosso ver relevo que durante algum tempo tenham voado com as cores e logotipo da AIA) e a que foram sendo devolvidos aos locadores logo que findos os contratos de locação até 1998-2000, permanecendo ao serviço da TAP num horizonte temporal limitado, o facto de a TAP os ter passado a utilizar quando assumiu o pagamento das rendas respectivas em 1993, não revela a intenção de assumir o negócio da aviação charter nem é suficiente para se afirmar que a actividade charter foi desenvolvida com autonomia no seio da TAP.

Quanto aos voos charter realizados em 1993 e 1994, é importante sublinhar que se desconhece o número de voos que a AIA efectuava anualmente, em média, o que dificulta a ponderação do significado da actividade charter desenvolvida pela TAP nestes anos (relativamente à actividade anteriormente desenvolvida pela AIA e no próprio contexto da actividade global da TAP).

De todo o modo, sabe-se que a TAP estava legalmente habilitada a operar no mercado charter e que anteriormente já o fazia, embora pontualmente.

E sabe-se, também, que desenvolveu os voos de 1993 para cumprir obrigações assumidas no processo de liquidação da AIA (e evitar o prejuízo do incumprimento de contratos já celebrados pela AIA com os operadores), que utilizou os aviões que provinham da AIA nas rotas regulares e não regulares e também que utilizou indiferenciadamente o seu pessoal nos voos regulares e não regulares, mais uma vez não se descortinando uma entidade económica independente dedicada à actividade dos voos não regulares no âmbito da TAP.

Como bem aponta o acórdão recorrido, nos voos de 1993, a TAP fez uso do seu próprio instrumento de intervenção no mercado, a sua empresa, para cumprir obrigações assumidas no processo de liquidação da AIA.

Enquanto principal credora da AIA, a TAP tinha especial interesse em obstar ao incumprimento daqueles contratos e às pesadas indemnizações a ele associadas, pois tal incumprimento agravava as possibilidades de reembolso dos seus créditos, sendo certo que a TAP tinha a possibilidade de, por si própria, assumir o cumprimento desses contratos da AIA, pois dispunha de meios para o efeito, nomeadamente aviões, tripulação e licença para a realização de voos charter.

Não se descortina por que razão alguns dos recorrentes invocam, a este propósito da realização dos voos de 1993, que não pode agora a TAP usar o argumento de que realizou os voos para obstar a pesadas indemnizações, uma vez que foi com base na sua decisão que a AIA ficou impossibilitada de cumprir a programação do Verão IATA 1993, nem tão pouco o Acórdão recorrido pode absorver este "venire contra factum proprium".

A actuação da TAP no plano económico é coerente: propôs a dissolução da AIA por ser inviável a exploração económica desta e, no âmbito da liquidação, assumiu realizar voos antes contratados pela AIA para obstar a pesadas indemnizações.

Sendo este o móbil da realização de tais voos - como se provou - e se o mesmo tem relevo para compreender as razões da prática dos factos em análise na acção, não se vê em que é que a TAP contraria a sua anterior actuação ao alegar essas mesmas razões.

Como se tem entendido na jurisprudência do T], é necessária a apreciação da globalidade das circunstâncias em que se processaram os factos susceptíveis de indiciar a transferência de estabelecimento para aferir do valor indiciário destes.

Foi isto, e apenas isto — a alegação destas circunstâncias -. que a R. TAP efectuou ao explicitar na acção as razões da realização dos voos charter de 1993.

Já nos voos de 1994 - contratados pela TAP directamente com os operadores turísticos para rotas que até então não assegurava por constituírem rotas tradicionais da AIA -. a TAP exerceu, como qualquer Companhia Aérea podia ter exercido, uma actividade que não representa" mais do que a ocupação de um espaço de mercado deixado livre pelo encerramento da AIA.

Deve notar-se que o TJCE, confrontado com situações em que, por diversos motivos, uma empresa prosseguia a actividade até então levada a cabo por outra, considerou que essa "mera circunstância" não permite concluir pela transferência de uma entidade económica entre a primeira e a segunda empresa, uma vez que "uma entidade não pode ser reduzida à actividade de que está encarregada. A sua identidade resulta também de outros elementos, como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou ainda, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição”43.

No que diz respeito à entrega de loiças usadas em aviões e equipamento de escritório da AIA à TAP, a mesma é irrelevante, não só porque foi tida em conta no âmbito da liquidação, como ainda porque não está demonstrado que estas loiças e equipamento tenham sido afectos à actividade charter, o que impossibilita a afirmação de que fazem parte de um complexo organizado de bens e pessoas especificamente dedicado à actividade de voos não regulares.

Finalmente uma palavra quanto ao facto que emerge da resposta ao quesito 105.º, já que os recorrentes sublinham ter este facto um importante valor como indício da transferência de estabelecimento: a manutenção de funcionários, que indicia a manutenção da identidade, da entidade económica.

Ora, do facto provado no ponto 105º não resulta que ocorreu a manutenção (ou sequer o despedimento pela AIA e a readmissão posterior pela TAP) de funcionários da AIA no seio da TAP.

No ponto 105º da matéria de facto ficou provado que "as funcionárias UUUUUUUU e VVVVVVVV, até então destacadas pela TAP para exercerem funções na Direcção Comercial da AIA, após a dissolução desta foram colocadas pela TAP na sua Direcção Comercial com funções na área de voos não regulares ad hoc e dos contratos de voos charter do Verão IATA 93".

Verifica-se, assim, que as referidas funcionárias estavam ligadas à TAP por um contrato de trabalho (sendo por isso trabalhadoras da TAP e não da AIA), tendo sido destacadas pela TAP para exercerem funções na AIA, e vindo a regressar à empresa da sua empregadora, após a dissolução da AIA, o que é realidade bem distinta da invocada "manutenção de trabalhadores".

O regresso de trabalhadoras da TAP à própria empresa, após a dissolução da AIA em que estavam destacadas, decorre do cumprimento dos respectivos contratos de trabalho com a sua empregadora (a TAP), compreendendo-se a sua integração em funções correspondentes à sua categoria e que no Verão de 1993 tenham desenvolvido funções na área dos voos não regulares que a TAP desenvolveu nesse ano (desconhecendo-se, também, se a sua actividade laboral se dirigia apenas a este tipo de voos). Não se identifica, pois, também, com a actividade destes trabalhadores no seio da TAP, a organização de uma entidade económica autónoma dedicada aos voos não regulares.

3.6.2. 5. Em suma, nenhum dos indícios apontados é concludente no sentido de que se verificou a transmissão (total ou parcial) da unidade de negócio prosseguida pela AIA para a TAP.

A análise global dos indícios não permite reconhecer no âmbito da TAP um conjunto de meios materiais e humanos que constitua o suporte da actividade de voos charter, organizado autonomamente para esse efeito, ou seja, uma entidade económica que mantém a sua identidade e prossegue com autonomia a actividade de aviação comercial irregular no seio - da TAP.

Ao invés, o equipamento da AIA que a TAP passou a utilizar diluiu-se no conjunto do equipamento da TAP e esta efectuou voos regulares e não regulares, neles utilizando indiferenciadamente o seu pessoal e o equipamento da sua Companhia Aérea.

3.7. O reenvio prejudicial

Alguns dos recorrentes (os que apresentaram alegações a fls. 6924 e ss. e os que apresentaram alegações a fls. 699.7 e ss.) requerem a este Supremo Tribunal que, considerando a matéria de facto provada, submeta ao Tribunal de Justiça, em reenvio prejudicial, a decisão sobre a questão de saber se a interpretação das referidas Directivas, efectuada por aquele Tribunal de Justiça, se mostra consentânea com a interpretação e aplicação do artigo 37º da LCT, a que procedeu o Tribunal da Relação de Lisboa, no caso em apreço.

Outros recorrentes (os que apresentaram alegações a fls. 7085 e ss. e os que apresentaram alegações a fls.. 7121 e ss.) defendem que, caso se entenda que a interpretação correcta do direito comunitário e da sua aplicação à situação factual deve ser efectuada pelo TJCE, devem ser colocadas as seguintes questões a título prejudicial ao TJCE:

- “O disposto na Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, aplica-se quando a transferência for feita por uma empresa em processo de liquidação voluntária, cuja principal finalidade, é proceder à partilha dos bens entre sócios?

- Para determinar a existência de uma transferência de estabelecimento é necessário haver identidade entre as empresas da Cedente e da Cessionária ou, pelo contrário, a identidade terá de ser aferida em termos de actividade, nomeadamente, pelo facto de a empresa Cessionária continuar, de forma efectiva, a exploração da actividade da empresa Cedente?

- Constitui indício relevante de transmissão de estabelecimento:

a) a ocupação de uma quota de mercado na realização de voos charter, deixada livre por uma empresa dissolvida, caracterizada pela contratação com os mesmos operadores turísticos, a realização de voos com as mesmas rotas e utilização dos aviões da sociedade dissolvida;

b) o facto de, após a dissolução da Cedente, as funcionárias pertencentes à sua Direcção Comercial serem reintegradas na Direcção Comercial da Cessionária, precisamente com as mesmas funções na área de voos não regulares ad hoc e nos contratos de voos charter;

c) a prossecução pela Cessionária, da actividade contratada e programada pela Cedente, após a sua dissolução, com fundamento no especial interesse que representa para a Cessionária, enquanto accionista e principal credora, pois o incumprimento dos contratos, agravavam as possibilidades de reembolso dos seus créditos, bem como o seu saldo de liquidação;

d) o facto de a clientela no mercado de realização de voos charter ser muito volátil mesmo que a Cessionária mantenha a clientela da Cedente;

e) o facto de o estabelecimento da sociedade dissolvida requerer uma licença administrativa e esta ser intransmissível.

- O Artigo 4.º, n.º 1, da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, que não foi transposta para o ordenamento nacional português, aplica-se directamente no sentido de derrogar, com um intuito mais favorável para os trabalhadores, a presunção iuris et de iure da norma prevista no revogado Artigo 23.º, n.º 3 do Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, que dispõe que o recebimento pelo trabalhador da compensação a que se refere o presente artigo vale como aceitação do despedimento, e tem como consequência a impossibilidade legal de o trabalhador requerer a suspensão judicial do despedimento, tal como a sua impugnação?"

O artigo 234º do Tratado de Roma permite aos juízes nacionais interrogar o Tribunal de Justiça sobre a interpretação de normas comunitárias por via do designado reenvio prejudicial, com vista à interpretação uniforme do direito comunitário em toda a União Europeia e, em alguns casos, estabelece a obrigação de o fazer.

O Supremo Tribunal de Justiça constitui um dos órgãos jurisdicionais nacionais sobre os quais impende a obrigação de reenvio prejudicial, plasmada no terceiro parágrafo do art.º 234.º.

Essa interpelação pressupõe que, suscitando-se uma questão de interpretação do direito comunitário, o Supremo Tribunal de Justiça considere que essa questão é relevante para a solução do litígio, que foi chamado a conhecer, e sobre o qual julgará em última instância.

A obrigação de reenvio prejudicial, que impende sobre os órgãos jurisdicionais nacionais cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, só se afirma quando esses mesmos órgãos jurisdicionais considerem que o recurso ao direito comunitário é necessário para a solução do litígio que perante eles corre e, além disso, que se tenha suscitado uma questão de interpretação desse direito.

Mas, mesmo nessas circunstâncias, a referida obrigação não se afirma sem limites.

Pode acontecer que, não obstante ter concluído no sentido da relevância da questão suscitada, o Supremo Tribunal de Justiça não fique obrigado a interpelar os Juízes do Luxemburgo sobre essa mesma questão ou, dizendo de outra forma, seja livre de não efectuar o reenvio prejudicial.

Naturalmente só se justifica que os órgãos jurisdicionais de algum Estado-Membro implementem o referido reenvio quando, como se referiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Outubro de 2007, ocorra dúvida sobre a interpretação das normas comunitárias.

Este pressuposto essencial do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia pelos órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros determina que, só verificando-se um caso de dúvida quanto à interpretação das normas comunitárias, deva o STJ colocar a questão ao Tribunal de Justiça.

O próprio Tribunal de Justiça, expressamente reconheceu que "a correcta aplicação do direito comunitário pode impor-se com tal evidência que não dê lugar a qualquer dúvida razoável quanto à solução a dar à questão suscitada", afastando, por conseguinte, também nesta hipótese, a obrigação de reenvio prejudicial.

Nunca a obrigação de reenvio se impõe apenas porque as partes no processo manifestam a vontade de que se faça a interpelação do Tribunal de Justiça, pois de outro modo o referido artigo do Tratado seria transformado numa via de recurso à disposição das partes no processo.

Ora, face ao conteúdo das normas das Directivas Comunitárias referenciadas pelos recorrentes, face à interpretação que das mesmas vem sendo feita pelo TJCE e face aos contornos do caso "sub judice" que foram ponderados no decurso deste aresto, inexiste dúvida relevante na operação interpretativa que implique a necessidade do reenvio prejudicial, não relevando que entre as questões suscitadas nestes autos e as situações que foram submetidas à apreciação do TJ não exista uma estrita identidade.

Como resulta deste próprio texto e da doutrina e jurisprudência que nele se foi citando, o TJ tem uma vasta e já sedimentada jurisprudência sobre a problemática da interpretação das normas comunitárias que se reportam à "transmissão de estabelecimento”, sendo que a última Directiva emitida a propósito traduz já a consolidação dos conceitos nela enunciados por força daquela jurisprudência e estes apresentam-se agora com uma clareza em termos de interpretação jurisprudencial (comunitária e, mesmo, nacional) que dispensa, no caso vertente, a consulta prévia ao Tribunal de Justiça.

Deve acrescentar-se que a questão da compatibilidade do art.º 23.º, nº 3 da LCCT com o art.º 4.º da Directiva não poderia igualmente ser objecto de reenvio prejudicial. Uma vez que o objecto do reenvio tem que respeitar as competências do TJCE, o juiz nacional não pode efectuar um reenvio que tenha por objecto a interpretação do direito nacional ou pedir ao TJ que julgue da compatibilidade entre um preceito de direito interno e outro de direito comunitário. Como refere M. Almeida Andrade, são tarefas que incumbem "em exclusivo” ao juiz nacional, bem como o conhecimento dos factos e a aplicação do direito ao caso concreto.

Finalmente, como se referiu no Ac. deste Supremo Tribunal de 4 de Junho de 2008 (Recurso n.º 1035/08 - 4.a Secção) não se insere na competência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias saber se determinado normativo de direito comunitário é, ou não, aplicável (ainda que não directamente) a uma dada situação sobre a qual se debruçam os tribunais nacionais dos vários Estados Membros.

Nunca poderia, pois, ser directamente colocada ao TJ a questão enunciada pelo primeiro grupo de recorrentes de saber se a interpretação das referidas Directivas, efectuada por aquele Tribunal de Justiça, se mostra consentânea com a interpretação e aplicação do artigo 37º da LCT, a que procedeu o Tribunal da Relação de Lisboa, no caso em apreço.

Não se procederá, assim, ao pretendido reenvio prejudicial.

3.8. A licitude do despedimento

Como decorre do exposto, a sucessão de actos praticados pela AIA, pela TAP e pela comissão liquidatária, após a dissolução da AIA e no contexto da liquidação do seu património, não configura uma transmissão (total ou parcial) de estabelecimento para efeitos do art.º 37.º da LCT, interpretado à luz da legislação e da jurisprudência comunitárias, devendo concluir-se que, com a cessação da sua actividade, a empresa explorada pela AIA encerrou definitivamente em 30 de Abril de 1993.

E todos os actos que, entretanto, se desenvolveram se explicam pelos objectivos inerentes à dissolução da AIA: cessar definitivamente a actividade da sociedade, proceder ao encerramento definitivo da empresa que explora e liquidar o seu património.

Nesta conformidade, o despedimento dos recorrentes trabalhadores da AIA, decidido e efectivado, entre Fevereiro e Abril de 1993 como despedimento colectivo, cujo fundamento substancial foi o encerramento definitivo da empresa, fundado numa deliberação da Assembleia-Geral que a ele necessariamente conduz, em virtude da grave situação económica em que se encontrava a sociedade, é lícito por se verificar o fundamento legal enunciado no art.º 16.º da LCCT.

Por este motivo, e porque não se configura a factispecie do art.º 37.º da LCT, a posição contratual que a R. AIA detinha nos contratos de trabalho que a vinculavam aos seus trabalhadores, incluindo ao A. QQQ, não se transmitiu de modo algum para a R. TAP, nada permitindo que se afirme a vinculação laboral desta a qualquer dos AA. ou intervenientes.

Tanto basta para que se julguem improcedentes as pretensões dos recorrentes autores e intervenientes e para que se julguem procedentes as revistas interpostas pelas rés AIA e TAP.

Sempre se dirá, todavia, que não se configurando na sucessão de actos da AIA e da TAP, por ocasião da dissolução da primeira empresa um caso de transmissão do estabelecimento, subsumível ao art. 37º da LCT e à directiva comunitária, não tem aqui aplicação a norma do art.º 4.º nº 1 da Directiva, que integra o regime da transmissão, relativa à proibição dos despedimentos com fundamento directo na transmissão, nem o art.º. 5.º, n.º 1 da mesma, pois que também este pressupõe a verificação de uma transmissão que não ocorreu.

Aliás, o despedimento colectivo a que a AIA procedeu não seria posto em causa pela aplicação de qualquer destas normas na medida em que:

- Quanto à regra do art.º 4.º, n.º 1, nada resulta dos autos demonstrativo de que o despedimento se funda directamente num indemonstrado acto de transmissão; o despedimento colectivo fundou-se no encerramento da empresa decorrente da dissolução da AIA e da consequente cessação da sua actividade, tendo a inerente decisão de gestão por base um motivo económico ponderoso;

- Quanto à regra do art.º 5.º, n.º 1, ainda que tivesse ocorrido a transmissão da empresa no contexto da liquidação, esta mesma situação de liquidação inviabilizaria a transmissão dos contratos de trabalho para a TAP e seria compatível com o despedimento dos trabalhadores da AIA.

É assim de considerar que a R. AIA demonstrou em juízo os fundamentos que invocou para o despedimento colectivo, sendo que o art.º 16.º da LCCT lhes confere relevância fundamentadora desta forma de cessação do vínculo contratual laboral: o encerramento da empresa da AIA que cessou definitivamente a sua actividade.

Assim considerando, e não perdendo de vista que a motivação legal do despedimento colectivo é de natureza economicista e que o controlo judicial tem de se harmonizar com a liberdade da empresa e da sua gestão, impõe-se a afirmação de que os fundamentos invocados para o despedimento colectivo dos AA. e dos intervenientes recorrentes são procedentes, não são procedentes, não se verificando a hipótese dos AA. e dos intervenientes recorrentes são procedentes, não se verificando a hipótese de ilicitude prevista no art.º 24.º, n.º1 al. e) da LCCT.

3.9. Do abuso do direito e da desconsideração da personalidade colectiva em atenção às exigências da boa-fé

De acordo com a alegação de alguns dos recorrentes, as recorridas contornaram a legalidade e ofenderam princípios fundamentais do direito, nomeadamente os princípios do "favor laboratoris” protegidos pelo Direito Comunitário, veiculados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, consagrados na Constituição da República Portuguesa e nas demais leis laborais internas, o que constitui manifesto "abuso do direito'' das Recorridas, que violaram os limites impostos pela boa-fé, bons costumes e o fim social e económico desse direito ao despedimento colectivo.

Invocam, também, que há que ter em consideração, as exigências da boa fé e que a AIA não era mais do que um prolongamento da TAP, sendo que esta, ao extingui-la e transferindo para si o estabelecimento, nomeadamente, os aviões e clientela se valeu do "levantamento de personalidade" para atingir os objectivos não permitidos por lei, ou seja, os despedimentos.

Concluem que é contrário à boa-fé o apelo feito pela TAP à diferenciação de pessoas colectivas para se eximir aos compromissos laborais da AIA, que a Relação valida um "venire contra factum proprium" e branqueia a argumentação da TAP associada aos argumentos de personalidade jurídica, situação que é ainda agravada pelo facto de a TAP ter mantido e organizado cursos de BOEING 737, pelo que, também por esta via se impõe que a TAP assuma os contratos de trabalho dos Recorrentes.

Dispõe o art.º 334.º do Cód. Civil, sob a epígrafe "Abuso do direito” que é "ilegítimo o exercido de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito ".

O direito que os recorrentes invocam ter sido abusivamente exercido é o de proceder ao seu despedimento colectivo.

Ora a nosso ver, a matéria apurada não permite a afirmação de que a recorrida AIA tenha abusado do seu direito de proceder àquele despedimento, vg ofendendo os invocados princípios do "favor laboratoris".

Ao invés, e como decorre do exposto, julgamos que o despedimento encontra justificação no encerramento da empresa e que este foi motivado pela dissolução deliberada na Assembleia-Geral da AIA em razão das graves dificuldades económicas que esta atravessava.

Perante a cessação da actividade da sociedade, por virtude da sua dissolução, e perante o encerramento da empresa que necessariamente estava implicado numa deliberação de dissolução desacompanhada de uma outra deliberação que autorizasse os liquidatários, quer a continuar a actividade, quer a autorizar a entrega global do património da sociedade a um sócio, quer a autorizar o trespasse do estabelecimento, é absolutamente compreensível e legítima a cessação dos contratos de trabalho dos trabalhadores da empresa com efeitos a 30 de Abril de 1993, data em que se consumou o encerramento da empresa.

Além disso, e como se refere no já citado Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Novembro de 2005, a invocação de abuso do direito relativa aos despedimentos colectivos tem de reportar-se a esses mesmos despedimentos e não permite a apreciação de condutas gestionárias da empresa que lhe sejam alheias.

Perante a factualidade apurada, de forma alguma se pode afirmar que a R. AIA visou apenas ou primacialmente prejudicar os recorrentes com o exercício do direito ao despedimento colectivo, ou que as "utilidades” que para si resultam desse exercício correspondem a "desutilidades” para a outra parte não previstas e cobertas pelo direito exercido, ou que de tal exercício resulte em concreto apenas (ou sobretudo) uma desvantagem para os recorrentes.

Nada indicia, pois, que as recorridas tenham excedido os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito e, muito menos, "manifestamente", como exige o art.º 334º do C.Civil para que se considere ilegítimo o exercício do direito.

No que diz respeito especificamente à atitude da TAP de propor a dissolução da AIA e de, no âmbito do processo de liquidação, ter assumido alguns bens desconexos que passou a afectar à sua actividade nos termos já profusamente analisados, não se descortina na matéria de facto apurada nenhuma circunstância que denote ter-se a TAP valido do facto de ser uma pessoa jurídica distinta da AIA para atingir objectivos não permitidos por lei, ou-seja, os despedimentos.

A proposta da TAP de dissolver a AIA encontra-se justificada - nos termos enunciados na acta da dissolução a que se reporta a alínea a) da especificação - e a TAP não havia assumido quaisquer compromissos laborais com os trabalhadores que a AIA admitiu, não podendo afirmar-se que a mesma pretendeu eximir-se a tais inexistentes compromissos. Especificamente no que diz respeito aos concursos de BOEING 737, a matéria de facto não demonstra o que os recorrentes alegam de que foram abertos após a extinção da AIA.

Deve notar-se que os AA. alegaram especificamente factos que poderiam relevar a este propósito e que, uma vez submetidos a prova, não foram demonstrados.

Assim, foi expressamente formulado o seguinte quesito:

"3.º A dissolução da AIA e o despedimento colectivo de todos os trabalhadores da AIA foram desencadeados pela TAP, e com a conivência da AIA, para com redução de custos, voltar a deter a exploração do transporte aéreo não regular nas condições em que o detinha quando a AIA foi constituída.

A este quesito foi dada a resposta de "não provado".

Enfim, nada resulta da matéria fáctica que possibilite a afirmação de que a TAP violou as regras da boa-fé na conduta assumida no contexto dos factos em análise nesta acção, não podendo afirmar-se que a TAP, ao propor a dissolução da AIA e ao passar a utilizar alguns aviões e equipamento que anteriormente esteve afecto à AIA por força das operações de liquidação, estava de algum modo a recorrer à separação de personalidades para conseguir os despedimentos que, de outro modo, a lei não permitiria.

Repare-se que, como se decidiu no Ac. do STJ de 16 de Novembro de 2004, só é possível proceder ao levantamento da personalidade colectiva "quando a personalidade colectiva seja usada de modo ilícito ou abusivo para prejudicar terceiros, existindo uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios?”, ou seja, e usando agora a expressão do STJ 23 de Março de 2006 “[t]rata-se de casos em que o exercido do direito subjectivo conduz a um resultado clamorosamente divergente do fim para que a lei o concedeu e dos interesses jurídica e socialmente aceitáveis?”.

Nenhum destes quadros ressalta da matéria, de facto apurada na presente acção.

Improcede, assim, a tese de que as recorridas abusaram do seu direito não se vislumbrando válidas razões para desconsiderar a personalidade colectiva no caso "sub judice".

Sendo o despedimento colectivo lícito, não se chegam a colocar os problemas do relevo da aceitação, ou não, das compensações que foram pagas aos recorrentes, da constitucionalidade do preceito que associa o percebimento da compensação à aceitação do despedimento, de saber se todos ou alguns dos autores e intervenientes podem invocar a anulabilidade da declaração negocial de aceitação, de aferir do eventual erro sobre os motivos ou sobre o objecto do negócio, sob o qual os trabalhadores teriam formado a decisão de aceitarem a indemnização correspondente, aquiescendo assim no próprio despedimento, bem como as questões relacionadas com a quantificação dos salários intercalares que seriam devidos se o despedimento fosse ilícito.

Em consequência, mostra-se prejudicada a apreciação das demais questões colocadas nos recursos interpostos (art.º 660.º, n.º 2 do CPC, aplicável por força do disposto nos art.ºs 713.º, n.º 2 e 726.º do mesmo diploma legal).

4. Assim, acorda-se em negar as revistas dos AA. e intervenientes e em conceder as revistas das RR. e, em consequência, absolvem-se as RR. dos pedidos.

Custas das revistas a cargo dos AA: e intervenientes recorrentes e custas nas instâncias a cargo dos AA. intervenientes, sendo as mesmas na proporção dos respectivos decaimentos.»

(ponto 3.6.2 a 3.8. do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça - fls. 874 verso a 882).

V) Pelos Autores dos processos laborais foi junto aos autos, com as alegações para o Supremo Tribunal de Justiça, um parecer do Prof. Júlio Gomes e da Dra. Catarina Carvalho, onde fazem referência a jurisprudência do TJCE sobre a transferência de estabelecimento.

Z) No processo laboral foi junto aos autos um documento denominado “relação dos voos charter” realizados pela TAP entre o período de 1993 e 1997, ao qual foi feita referência na decisão da fundamentação da matéria de facto da Sentença da 1.ª Instância.

1.2. Factos resultantes da instrução da causa, de acordo com a enunciação efectuada em termos de base instrutória/temas da prova:

1. Os Autores não referidos em P) assumiam as seguintes funções à data do despedimento (art.º 1º da b.i.):

1. AA - Comandante

2. BB - Comandante

3. CC - Comandante

4. DD - Comandante

5. EE - Comandante

6. FF - Comandante

7. GG - Comandante

8. HH - Comandante

9. JJ - Comandante

10. KK – Comandante

11. LL - Comandante

12. MM - Comandante

13. NN – Co-Piloto

14. OO - Co-Piloto

15. PP - Co-Piloto

16. QQ - Co - Piloto

17. RR - Co-Piloto

18. SS - Co-Piloto

19. TT - Co-Piloto

20. UU - Co-Piloto

21. VV - Co-Piloto

22. WW – Co-Piloto

23. XX - Co-Piloto

24. YY - Co-Piloto

25. ZZ - Co-Piloto

26. AAA - Co-Piloto

27. BBB - Co-Piloto

28. CCC – Chefe de Cabine

29. DDD - Chefe de Cabine

30. GGG - Chefe de Cabine

31. JJJ – Assistente de Bordo

32. KKK - Chefe de Cabine

33. LLL - Assistente de Bordo

34. PPP - Chefe de Cabine

35. QQQ - Chefe de Cabine

36. RRR - Chefe de Cabine

37. TTT - Chefe de Cabine

38. UUU – Comissário de Bordo

39. VVV - Chefe de Cabine

40. WWW - Chefe de Cabine

41. YYY - Chefe de Cabine

42. ZZZ - Chefe de Cabine

43. AAAA - Chefe de Cabine

44. BBBB - Chefe de Cabine

45. DDDD - Chefe de Cabine

46. EEEE - Chefe de Cabine

47. FFFF - Chefe de Cabine

48. JJJJ – Assistente de Bordo

49. KKKK - Chefe de Cabine

50. LLLL - Chefe de Cabine

51. NNNN - Chefe de Cabine

52. OOOO - Chefe de Cabine

53. QQQQ - Chefe de Cabine

54. RRRR - Chefe de Cabine

55. SSSS - Assistente de Bordo

56. UUUU – Comissário de Bordo

57. VVVV – Comissário de Bordo

2. Se tivessem sido integrados na TAP em 01.05.1993, os salários dos aqui Autores teriam evoluído nos termos acordados no âmbito da respectiva negociação colectiva, realizada anual ou periodicamente, pelas Entidades envolvidas, Entidade Patronal e representantes dos trabalhadores, os Sindicatos, actualizações essas constantes dos dados oficiais dos respectivos sindicatos (art.º 1º-A da b.i.).

3. Os Autores n.ºs 6, 14, 30, 36, 38, 42, 43, 44, 54, 57, 62, 63, 65, 67 e 71 foram posteriormente admitidos na TAP por concurso público (art.º 101º da b.i.).

4. O que lhes acarretou prejuízo a nível de retribuições auferidas e na progressão na carreira (art.º 102º da b.i.).

5. Os seguintes Autores estão actualmente em funções na TAP, na seguinte categoria, reportada a 31.12.2014 (art.º 103º da b.i.):

Autor n.º 6 FF - Comandante

14 NN - Comandante

30 DDD- Chefe de Cabine

36 JJJ - Chefe de Cabine

38 LLL - Chefe de Cabine

42 PPP - Chefe de Cabine

43 QQQ - Comissário de Bordo

44 RRR - Comissário de Bordo

54 BBBB - Chefe de Cabine

56 DDDD - Chefe de Cabine

57 EEEE - Chefe de Cabine

62 JJJJ - Chefe de Cabine

63 KKKK - Chefe de Cabine

65 MMMM - Comissário de Bordo

67 OOOO - Chefe de Cabine

71 SSSS - Chefe de Cabine

6. Sendo que as Autoras CCC, XXXX e DDDDD (com funções de Serviço de Terra), pese embora hajam sido admitidas na TAP encontram-se, actualmente [31.12.2014], em situação de desemprego (art.º 104º da b.i.).

7. O Autor NN entrou para a TAP em 1996 no início da carreira de Co-piloto, com antiguidade de 1996, apesar de possuir antiguidade na AIA de 1990, onde era Co-piloto.

8. O Autor FF entrou para a TAP em 2005 como Co-piloto, apesar de possuir antiguidade na AIA de 1989, onde era Comandante.

9. A TAP assegura o pagamento a cada Piloto, independentemente da sua categoria (Comandante, ou Co-piloto) de um prémio de jubilação, a ser pago de uma só vez no mês subsequente ao do acesso à situação de reforma.

10. Este prémio de jubilação é calculado nos termos dos Regulamentos de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais (“RRRGS”) anexos aos Acordos de Empresa da TAP em vigor desde 1999 até 2014, sendo que: i. no caso dos Autores já reformados até 2008 aplicar-se-ia o Acordo de Empresa de 1999; ii. no caso dos Autores já reformados a partir de 2008 até 2010 aplicar-se-ia o Acordo de Empresa de 2008 e iii. no caso dos Autores já reformados de 2010 em diante aplicar-se-ia o Acordo de Empresa de 2010.

11. Nos termos do Acordo de Empresa da TAP de 1999 (“AE 1999”), este prémio de jubilação era pago de uma só vez até aos 60 anos de idade e era calculado multiplicando o i. valor de capitalização, ii. pelo rendimento base (“RB”) (cfr. Cláusula 18.ª do RRRGS anexo ao AE de 1999).

12. O valor de capitalização, no caso de reforma aos 60 anos, corresponde a 16 meses de RB, o qual resulta da soma dos valores do i. vencimento base, ii. do vencimento de exercício, e iii. do vencimento de senioridade (cfr. Tabela n.º 4 do RRRGS anexo ao AE de 1999).

13. O Acordo de Empresa da TAP de 2008 (“AE 2008”) elimina a Cláusula 18.ª do anterior RRRGS referido em 11., prevendo que o prémio de jubilação é pago no mês subsequente ao do acesso à situação de reforma e é apurado multiplicando i. o valor da remuneração mensal relevante ii. pelo valor da capitalização (cfr. Cláusula 5 do Anexo n.º 2 do RRRGS anexo ao AE de 2008).

14. O valor da remuneração mensal relevante é equivalente a 16 meses de RB, sendo que este RB é apurado através da diferença entre a pensão garantida e a pensão estatutária (cfr. Cláusula 3.7. do Anexo n.º 2 e Anexo 2.º-B do RRRGS anexo ao AE de 2008).

15. A pensão garantida é calculada de acordo com a seguinte fórmula: (RB x n x 3,2%) + (RB x n’ x 3,2%) com o mínimo de 40% e o máximo de 80% do RB, sendo que: i. “RB” corresponde à soma dos valores a. do vencimento base, b. do vencimento de exercício e c. do vencimento de senioridade (à semelhança do que se deixou exposto para o AE de 1999); ii. “n” corresponde ao número de anos completos de antiguidade na empresa; e iii. “n’” corresponde ao número de anos completos de serviço após formação da pensão completa (cfr. Cláusula 3.7. do Anexo n.º 2 do RRRGS anexo ao AE de 2008).

16. A pensão estatutária consiste no valor da pensão garantida pela segurança social antes da aplicação de quaisquer penalizações ou do factor de sustentabilidade, acrescido de quaisquer valores decorrentes da prestação de serviço público (cfr. Cláusula 3.7. do Anexo n.º 2 do RRRGS anexo ao AE de 2008).

17. O cálculo do valor da capitalização tem em consideração a idade com que o Piloto se reforma até um máximo de 27 meses de RB (cfr. nota constante do Anexo n.º 2-B do RRRGS anexo ao AE de 2008), ao qual A este valor será também acrescido, cumulativamente, o valor: i. de seis meses de RB no final do 1.º ano de serviço em regime de bonificação prevista na lei, ii. de cinco meses de RB no final do 2.º ano de serviço, iii. de quatro meses de RB no final do 3.º ano de serviço, iv. de três meses de RB no final do 4.º ano de serviço e v. de dois meses de RB no final do 5.º ano de serviço (Cláusula 5.2. do Anexo n.º 2 do RRRGS anexo ao AE de 2008).

18. O RRRGS do Acordo de Empresa da TAP de 2010 mantém o mesmo critério de cálculo do prémio de jubilação do AE de 2008.

19. O Comandante de referência AAAAAAAAAA entrou para a TAP em 1990 com a função de Co-piloto, ou seja, numa fase da carreira anterior a qualquer um dos Autores dos autos, que já eram Pilotos na AIR ATLANTIS em 1990.

20. O valor da capitalização foi calculado tendo por referência a idade com que o Comandante, ou Co-piloto se reformou ou se reformará, considerando para o efeito desde os 16 aos 27 meses de RB de acordo com o disposto nos referidos RRRGS anexos aos AEs de 1999, de 2008 e 2010: i. No caso dos Autores que se reformaram antes de 2008 serão considerados os 16 meses de RB, conforme já resultaria do AE de 1999 que lhes seria aplicável (cfr. Tabela n.º 4 do RRRGS anexo ao AE de 1999); e ii. No caso dos Autores que se reformaram entre 2008 e 2014 e no caso dos Autores que previsivelmente se reformarão até 2031 serão considerados os 27 meses de RB, conforme já resultaria dos AEs de 2008 e 2010 (cfr. Anexo 2.º-B do RRRGS anexo aos AEs de 2008 e 2010).

21. Os Autores n.ºs 6 e 14, como foram mais tarde integrados na TAP, não incorrerão num dano relativo ao prémio de jubilação.

22. Os Pilotos admitidos na TAP entre 1987 e 1990 auferiram em média €2.421.538,40, no período entre 1993 e 2014:

ANO

AAAAAAAAAA

BBBBBBBBBB

CCCCCCCCCC

UUUUU

1993

€ 39.193,44

€ 43.251,31

€ 39.988,51

€ 41.282,44

1994

€ 40.066,84

€ 43.271,25

€ 41.021,04

€ 33.326,02

1995

€ 39.858,70

€ 45.559,43

€ 43.288,37

€ 39.003,34

1996

€ 45.294,72

€ 48.848,42

€ 46.266,64

€ 47.797,48

1997

€ 50.334,92

€ 53.258,73

€ 50.967,36

€ 52.284,85

1998

€ 67.903,72

€ 64.132,31

€ 55.309,65

€ 56.629,92

1999

€ 75.905,46

€ 93.149,70

€ 66.439,59

€ 81.793,22

2000

€ 76.844,61

€ 113.893,08

€ 110.384,12

€ 110.045,68

2001

€ 55.842,16

€ 114.522,29

€ 103.018,91

€ 104.835,17

2002

€ 100.469,47

€ 101.886,67

€ 105.242,00

€ 107.052,60

2003

€ 107.701,49

€ 121.282,76

€ 108.075,77

€ 110.071,68

2004

€ 111.198,27

€ 125.497,02

€ 116.175,37

€ 124.289,71

2005

€ 105.361,68

€ 120.642,59

€ 119.897,35

€ 121.855,07

2006

€ 142.254,60

€ 136.710,03

€ 151.612,93

€ 153.117,58

2007

€ 146.319,17

€ 176.856,95

€ 135.604,39

€ 153.054,73

23. Sendo que os Pilotos admitidos na TAP entre 1987 e 1990 são hoje todos Comandantes de Longo Curso, ou seja, atingiram o topo da carreira.

24. Os Autores com a função de Pilotos na AIR ATLANTIS, ainda não reformados em 2014, auferiram em média, no período entre 1993 e 2014, o valor de € 1.586.867,28:

ANO

2- CC

4- EE

6- FF

7- GG

9- II

10- JJ

13- MM

1993

€25.530,43

€ 24.972,20

€34.037,94

€ 33.717,32

€ 47.908,96

€ 26.262,84

€24.644,95

1994

€ 9.310,52

€ -

€13.160,89

€ -

€ 15.927,83

€ -

€15.462,73

1995

€17.268,46

€ -

€26.751,07

€ 23.024,61

€ -

€ -

€ 5.985,57

1996

€46.998,73

€ 46.998,73

€37.114,43

€ 39.765,47

€ 65.798,23

€ 65.798,23

€46.998,73

1997

€71.484,76

€ 71.484,76

€44.916,51

€ 30.230,54

€ 76.983,59

€ 76.983,59

€71.484,76

1998

€44.685,11

€ 67.027,66

€20.696,12

€ 34.203,23

€ 72.183,64

€ 72.183,64

€67.027,66

1999

€74.640,50

€ 25.034,76

€32.184,25

€ 68.406,71

€ 87.335,04

€ 41.312,72

€25.034,76

2000

€74.353,47

€ 25.057,29

€99.548,19

€ 25.184,31

€ 87.335,04

€ 40.574,71

€45.604,48

2001

€76.259,65

€ 23.726,58

€115.464,74

€ 55.639,56

€ 87.335,04

€ 55.639,56

€11.401,12

2002

€71.335,90

€ 28.234,58

€71.228,24

€ 63.211,13

€ 87.335,04

€ 64.582,07

€ 48.000,00

2003

€65.839,95

€ 33.851,06

€ 94.789,11

€ 66.965,37

€ 87.335,04

€ 68.340,30

€ 48.000,00

2004

€29.276,67

€ 36.555,05

€98.707,31

€ 70.246,00

€ 87.335,04

€ 71.251,09

€ 28.286,67

2005

€28.690,00

€ 14.361,12

€75.384,24

€ 78.341,82

€ 87.335,04

€ 79.360,04

€ 29.380,00

2006

€15.782,31

€ 47.700,74

€81.392,41

€ 82.486,61

€ 87.335,04

€ 85.032,47

€ 24.045,00

2007

€63.543,66

€ 78.334,00

€112.078,45

€ 86.222,71

€ 87.335,04

€ 88.286,14

€ 78.334,00

2008

€114.150,64

€ 29.463,90

€126.876,33

€107.669,24

€ 87.335,04

€109.078,84

€ 78.334,00

2009

€94.219,14

€ 88.874,59

€117.167,03

€102.955,52

€ 87.335,04

€127.035,15

€ 51.872,73

2010

€102.331,77

€ 84.771,81

€121.066,99

€126.621,74

€ 87.335,04

€127.441,48

€ 98.045,00

2011

€118.350,22

€ 69.454,67

€139.074,44

€119.486,46

€ 87.335,04

€122.195,39

€91.475,00

2012

€128.605,83

€ 64.377,33

€149.119,03

€116.411,40

€ 87.335,04

€113.250,00

€111.940,00

2013

€127.976,52

€ 86.548,13

€161.410,32

€131.646,31

€ 87.335,04

€130.587,81

€97.075,63

2014

€130.708,04

€ 86.406,15

€196.049,00

€129.862,20

€ 87.335,04

€132.873,78

€101.674,99

Total

€1.531.342,28

€1.033.235,11

€1.968.217,04

€1.592.298,26

€1.676.162,89

€1.698.069,85

€1.200.107,78

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

11- 09-1989

11- 09-1989

11- 09-1989

11- 09-1989

14- 12-1987

11- 09-1989

11- 09-1989

ANO

14- NN

16- PP

17- QQ

18- RR

19- SS

20- TT

21- UU

1993

€18.997,97

€ 34.694,11

€19.878,40

€ 32.490,30

€ 18.304,45

€ 18.344,24

€17.876,38

1994

€ 9.278,55

€ -

€19.442,22

€ -

€ 1.596,15

€ -

€ 6.331,16

1995

€36.370,76

€ 12.860,84

€22.599,00

€ 17.886,45

€ 17.147,78

€ 3.849,71

€23.098,29

1996

€22.520,29

€ 26.420,21

€38.603,29

€ 18.721,08

€ 22.016,85

€ 46.998,73

€26.595,14

1997

€36.311,04

€ 22.672,91

€42.708,85

€ 10.956,93

€ 42.708,85

€ 71.484,76

€63.484,14

1998

€52.208,46

€ 16.757,50

€41.046,25

€ 20.992,74

€ 10.000,33

€ 67.027,66

€39.690,67

1999

€62.205,96

€ 68.406,71

€20.816,43

€ 36.711,53

€ 33.818,50

€ 53.379,89

€62.200,42

2000

€73.221,46

€ 68.406,71

€87.681,83

€ 38.989,04

€ 38.989,04

€ 39.175,59

€74.353,47

2001

€73.735,91

€ 68.406,71

€53.929,87

€ 55.639,56

€ 57.510,06

€ 56.049,24

€76.259,65

2002

€74.371,26

€ 93.648,00

€46.833,68

€ 69.810,99

€ 72.504,36

€ 64.706,66

€71.335,90

2003

€77.382,99

€ 93.648,00

€47.693,16

€ 71.481,83

€ 75.822,27

€ 67.848,39

€54.866,63

2004

€92.176,26

€ 93.648,00

€80.494,00

€ 76.846,37

€ 78.354,62

€ 71.406,18

€90.000,00

2005

€108.739,39

€ 93.648,00

€95.393,64

€ 86.460,27

€ 86.757,14

€ 79.608,91

€90.000,00

2006

€138.002,00

€ 93.648,00

€93.790,00

€ 98.288,89

€ 92.716,44

€ 85.330,76

€90.000,00

2007

€169.047,89

€ 93.648,00

€ 97.492,75

€ 92.478,48

€ 100.244,28

€ 84.223,04

€90.000,00

2008

€161.144,98

€ 93.648,00

€56.460,03

€121.041,64

€ 126.615,70

€108.982,26

€90.000,00

2009

€157.980,77

€119.220,00

€96.000,00

€128.093,60

€ 133.541,42

€114.515,43

€54.500,00

2010

€160.452,78

€119.220,00

€80.000,00

€133.369,60

€ 143.527,72

€120.208,29

€55.911,00

2011

€168.457,46

€119.220,00

€24.066,12

€136.866,00

€ 146.247,47

€121.622,60

€57.036,00

2012

€149.106,40

€116.880,00

€101.593,80

€131.988,00

€ 144.801,46

€112.959,03

€60.500,00

2013

€154.319,85

€116.880,00

€79.643,03

€139.502,13

€ 164.546,93

€128.318,61

€56.000,00

2014

€190.408,17

€ 87.108,00

€48.000,00

€141.246,44

€ 157.747,88

€132.113,37

€54.500,00

Total

€2.186.440,60

€1.652.689,70

€1.294.166,35

€1.659.861,87

€1.765.519,70

€1.648.153,35

€1.304.538,85

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

23- 04-1990

23- 04-1990

11- 09-1989

23- 04-1990

11- 09-1989

11- 09-1989

23- 04-1990

ANO

22- VV

24- XX

25- YY

26- ZZ

27- AAA

28- BBB

1993

€ 18.344,24

€ 23.048,96

€ 24.411,37

€ 17.796,51

€ 17.537,07

€ 25.553,81

1994

€ 2.992,79

€ 22.902,63

€ 3.857,37

€ 6.331,16

€ -

€ 4.156,65

1995

€ 17.147,78

€ 17.886,45

€ 5.962,15

€ 23.098,29

€ -

€ 13.843,94

1996

€ 20.708,06

€ 24.961,44

€ 9.360,54

€ 26.595,14

€ 15.969,72

€ 13.966,34

1997

€ 21.228,21

€ 11.855,72

€ 2.596,86

€ 63.484,14

€ 19.450,37

€ 13.966,34

1998

€ 34.541,75

€ 30.576,18

€ 20.696,12

€ 39.690,67

€ 25.257,07

€ 22.056,84

1999

€ 37.709,12

€ 47.534,90

€ 32.284,02

€ 62.200,42

€ 29.055,16

€ 37.236,51

2000

€ 55.935,20

€ 49.613,95

€ 27.932,68

€ 74.353,47

€ 41.455,02

€ 39.648,45

2001

€ 74.700,65

€ 55.015,53

€ 66.949,05

€ 76.259,65

€ 50.079,72

€ 57.634,76

2002

€ 86.337,83

€ 66.570,60

€ 64.487,98

€ 71.335,90

€ 58.824,77

€ 69.862,78

2003

€ 90.264,31

€ 59.247,21

€ 89.113,25

€ 54.866,63

€ 55.056,88

€ 75.559,93

2004

€ 94.764,79

€ 68.443,66

€ 230.281,50

€ 75.000,00

€ 59.887,18

€ 78.950,87

2005

€ 102.505,59

€ 81.480,53

€ 110.667,75

€ 90.000,00

€ 77.866,33

€ 86.243,44

2006

€ 112.692,66

€ 74.136,14

€ 173.924,86

€ 60.000,00

€ 34.355,75

€ 91.339,38

2007

€ 128.811,71

€ 78.391,02

€ 225.710,70

€ 60.000,00

€ 61.514,77

€ 98.572,83

2008

€ 152.355,75

€ 106.112,94

€ 223.831,09

€ 6.766,60

€ 98.412,00

€ 118.654,25

2009

€ 143.555,00

€ 99.638,54

€ 162.859,57

€ 67.025,81

€ 10.785,96

€ 129.555,98

2010

€ 142.030,00

€ 92.430,77

€ 139.128,27

€ 81.827,34

€ 7.501,83

€ 130.184,17

2011

€ 144.865,00

€ 90.286,98

€ 145.808,63

€ 78.989,20

€ 69.304,00

€ 132.317,58

2012

€ 145.390,00

€ 84.694,57

€ 143.706,35

€ 80.996,97

€ 75.947,00

€ 121.316,64

2013

€ 132.091,38

€ 104.126,12

€ 174.251,70

€ 99.114,04

€ 82.876,28

€ 131.705,25

2014

€ 141.092,23

€ 109.714,01

€ 213.092,79

€ 115.921,06

€ 80.367,40

€ 141.410,53

Total

€1.900.064,05

€1.398.668,85

€2.290.914,60

€1.331.653,00

€971.504,28

€1.633.737,27

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

11- 09-1989

11- 09-1989

23- 04-1990

23- 04-1990

23- 04-1990

23- 04-1990

25. Os Autores foram significativamente afectados nas suas carreiras, com consequências que perduraram no tempo e que, na maior parte dos casos, chegam até aos dias de hoje.

26. Entre 2007 e 2014 os Pilotos TAP aqui considerados auferiram em média o valor total de € 1.300.875,77:

ANO

DDDDDDDDDD

AAAAAAAAAA

BBBBBBBBBB

EEEEEEEEEE

CCCCCCCCCC

2007

€ 145.461,00

€ 146.319,17

€ 176.856,95

€ 219.928,58

€ 135.604,39

2008

€ 145.498,00

€ 138.554,49

€ 176.742,69

€ 162.076,59

€ 136.575,68

2009

€ 138.041,00

€ 133.777,36

€ 175.614,33

€ 140.099,15

€ 134.485,77

2010

€ 153.259,00

€ 141.329,37

€ 165.992,48

€ 152.044,41

€ 144.382,93

2011

€ 156.663,00

€ 147.911,82

€ 144.937,56

€ 159.732,33

€ 144.146,23

2012

€ 151.498,00

€ 141.649,29

€ 134.831,39

€ 150.009,59

€ 138.163,31

2013

€ 176.160,00

€ 171.372,66

€ 176.205,63

€ 149.867,01

€ 172.420,32

2014

€ 190.588,00

€ 190.976,88

€ 203.290,57

€ 207.350,17

€ 175.018,61

Total

€ 1.257.168,00

€ 1.211.891,04

€ 1.354.471,60

€ 1.341.107,83

€ 1.180.797,24

Admissão TAP

Admissão TAP

Admissão TAP

Admissão TAP

Admissão TAP

14- 11-1988

05- 04-1990

14- 03-1988

14- 11-1988

02- 10-1989

ANO

FFFFFFFFFF

UUUUU

GGGGGGGGGG

HHHHHHHHHH

IIIIIIIIII

2007

€ 146.878,57

€ 153.054,73

€ 137.761,81

€ 162.736,39

€ 199.607,60

2008

€ 160.975,75

€ 176.580,84

€ 140.241,04

€ 176.169,66

€ 149.259,72

2009

€ 143.068,05

€ 151.532,86

€ 138.504,08

€ 156.001,60

€ 141.783,37

2010

€ 153.027,19

€ 157.176,95

€ 151.908,63

€ 165.800,36

€ 153.586,72

2011

€ 157.240,84

€ 159.907,92

€ 157.064,89

€ 158.676,64

€ 179.209,83

2012

€ 149.050,60

€ 151.717,07

€ 144.601,84

€ 154.668,71

€ 175.077,11

2013

€ 172.284,57

€ 172.121,10

€ 177.767,46

€ 209.288,53

€ 201.123,25

2014

€ 195.931,43

€ 191.694,19

€ 190.052,08

€ 242.297,02

€ 207.891,03

Total

€ 1.278.457,00

€ 1.313.785,66

€ 1.237.901,83

€ 1.425.638,91

€ 1.407.538,63

Admissão TAP

Admissão TAP

Admissão TAP

Admissão TAP

Admissão TAP

14- 03-1988

01- 08-1988

10- 04-1989

14- 11-1988

14- 03-1988

27. Por outro lado, os Autores com a função de Pilotos na AIR ATLANTIS, ainda não reformados em 2014, auferiram, no período entre 2007 e 2014, o valor médio total de € 880.915,14:

ANO

2- CC

4- EE

6- FF

7- GG

9- II

10- JJ

13- MM

2007

€ 63.543,66

€ 78.334,00

€ 112.078,45

€ 86.222,71

€ 87.335,04

€ 88.286,14

€ 78.334,00

2008

€ 114.150,64

€ 29.463,90

€ 126.876,33

€ 107.669,24

€ 87.335,04

€ 109.078,84

€ 78.334,00

2009

€ 94.219,14

€ 88.874,59

€ 117.167,03

€ 102.955,52

€ 87.335,04

€ 127.035,15

€ 51.872,73

2010

€ 102.331,77

€ 84.771,81

€ 121.066,99

€ 126.621,74

€ 87.335,04

€ 127.441,48

€ 98.045,00

2011

€ 118.350,22

€ 69.454,67

€ 139.074,44

€ 119.486,46

€ 87.335,04

€ 122.195,39

€ 91.475,00

2012

€ 128.605,83

€ 64.377,33

€ 149.119,03

€ 116.411,40

€ 87.335,04

€ 113.250,00

€111.940,00

2013

€ 127.976,52

€ 86.548,13

€ 161.410,32

€ 131.646,31

€ 87.335,04

€ 130.587,81

€ 97.075,63

2014

€ 130.708,04

€ 86.406,15

€ 196.049,00

€ 129.862,20

€ 87.335,04

€ 132.873,78

€101.674,99

Total

€ 879.885,82

€588.230,58

€1.122.841,59

€ 920.875,58

€698.680,32

€ 950.748,59

€708.751,35

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

11- 09-1989

11- 09-1989

11- 09-1989

11- 09-1989

14- 12-1987

11- 09-1989

11- 09-1989

ANO

14- NN

16- PP

17- QQ

18- RR

19- SS

20- TT

21- UU

2007

€ 169.047,89

€ 93.648,00

€ 97.492,75

€ 92.478,48

€ 100.244,28

€ 84.223,04

€ 90.000,00

2008

€ 161.144,98

€ 93.648,00

€ 56.460,03

€ 121.041,64

€ 126.615,70

€ 108.982,26

€ 90.000,00

2009

€ 157.980,77

€ 119.220,00

€ 96.000,00

€ 128.093,60

€ 133.541,42

€ 114.515,43

€ 54.500,00

2010

€ 160.452,78

€ 119.220,00

€ 80.000,00

€ 133.369,60

€ 143.527,72

€ 120.208,29

€ 55.911,00

2011

€ 168.457,46

€ 119.220,00

€ 24.066,12

€ 136.866,00

€ 146.247,47

€ 121.622,60

€ 57.036,00

2012

€ 149.106,40

€ 116.880,00

€ 101.593,80

€ 131.988,00

€ 144.801,46

€ 112.959,03

€ 60.500,00

2013

€ 154.319,85

€ 116.880,00

€ 79.643,03

€ 139.502,13

€ 164.546,93

€ 128.318,61

€ 56.000,00

2014

€ 190.408,17

€ 87.108,00

€ 48.000,00

€ 141.246,44

€ 157.747,88

€ 132.113,37

€ 54.500,00

Total

€ 1.310.918,30

€ 865.824,00

€ 583.255,73

€ 1.024.585,89

€ 1.117.272,86

€ 922.942,63

€ 518.447,00

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

23- 04-1990

23- 04-1990

11- 09-1989

23- 04-1990

11- 09-1989

11- 09-1989

23- 04-1990

ANO

22- VV

24- XX

25- YY

26- ZZ

27- AAA

28- BBB

2007€ 128.811,71€ 78.391,02€ 225.710,70€ 60.000,00€ 61.514,77€ 98.572,83

2008€ 152.355,75€ 106.112,94€ 223.831,09€ 6.766,60€ 98.412,00€ 118.654,25

2009€ 143.555,00€ 99.638,54€ 162.859,57€ 67.025,81€ 10.785,96€ 129.555,98

2010€ 142.030,00€ 92.430,77€ 139.128,27€ 81.827,34€ 7.501,83€ 130.184,17

2011€ 144.865,00€ 90.286,98€ 145.808,63€ 78.989,20€ 69.304,00€ 132.317,58

2012€ 145.390,00€ 84.694,57€ 143.706,35€ 80.996,97€ 75.947,00€ 121.316,64

2013€ 132.091,38€ 104.126,12€ 174.251,70€ 99.114,04€ 82.876,28€ 131.705,25

2014€ 141.092,23€ 109.714,01€ 213.092,79€ 115.921,06€ 80.367,40€ 141.410,53

Total

€ 1.130.191,07€ 765.394,95€ 1.428.389,10€ 590.641,02€ 486.709,24€ 1.003.717,23

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

11- 09-1989

11- 09-1989

23- 04-1990

23- 04-1990

23- 04-1990

23- 04-1990

28. Comparando as remunerações auferidas pelo Pessoal de Cabine admitido na TAP entre 1987 e 1990 constata-se que, no período entre 1993 e 2014, estes trabalhadores auferiram em média o total de € 778.674,01:

ANO

JJJJJJJJJJ

KKKKKKKKKK

LLLLLLLLLL

1993

€ 17.017,80

€ 17.159,28

€ 10.920,29

1994

€ 13.716,10

€ 11.434,92

€ 10.474,26

1995

€ 15.401,82

€ 14.493,96

€ 12.415,01

1996

€ 18.523,83

€ 17.960,74

€ 18.396,67

1997

€ 20.217,43

€ 22.180,00

€ 20.632,59

1998

€ 27.351,91

€ 25.123,94

€ 24.915,62

1999

€ 27.324,09

€ 28.433,47

€ 27.290,11

2000

€ 31.366,88

€ 26.343,01

€ 22.828,61

2001

€ 31.962,99

€ 43.724,04

€ 27.797,39

2002

€ 29.831,40

€ 27.892,73

€ 36.757,41

2003

€ 29.090,63

€ 28.195,13

€ 29.224,92

2004

€ 36.310,97

€ 40.822,27

€ 35.559,21

2005

€ 39.411,39

€ 43.525,97

€ 35.628,92

2006

€ 44.711,26

€ 43.556,29

€ 46.751,86

2007

€ 52.847,71

€ 48.439,47

€ 48.247,83

2008

€ 42.267,83

€ 46.404,11

€ 50.945,11

2009

€ 47.322,37

€ 41.833,04

€ 50.903,63

2010

€ 48.654,52

€ 55.665,21

€ 50.365,42

2011

€ 53.717,72

€ 47.240,63

€ 53.833,48

2012

€ 48.470,89

€ 44.452,94

€ 46.771,67

2013

€ 46.697,97

€ 52.452,90

€ 59.288,58

2014

€ 51.258,70

€ 52.535,57

€ 62.727,62

Total

€ 773.476,21

€ 779.869,62

€ 782.676,21

Admissão TAP

Admissão TAP

Admissão TAP

01- 12-1988

01- 11-1989

01- 12-1989

29. Sendo que os trabalhadores com a função de Pessoal de Cabine admitidos na TAP entre 1987 e 1990 são hoje, todos eles, Chefes de Cabine de Longo Curso, e alguns deles Supervisores, ou seja, atingiram quase todos o topo da carreira.

30. Comparando estes trabalhadores da TAP com os Autores que, não tendo sido admitidos posteriormente na TAP, continuaram a trabalhar em companhias de aviação, constatamos que estes Autores auferiram, no período entre 1993 e 2014, o valor médio de € 306.536,50:

ANO

29- CCC

34- HHH

37- KKK

45- SSS

50- XXX

72- TTTT

1993

€17.397,33

€ 7.025,45

€ 15.201,79

€ 5.445,28

€ 5.128,48

€ 7.135,16

1994

€10.637,53

€ 2.866,02

€ 10.445,49

€ 1.681,51

€ -

€ 4.580,98

1995

€ 7.358,90

€ 5.944,52

€ 4.006,56

€ 5.762,61

€ 4.006,56

€ 6.424,82

1996

€ 11.053,88

€ 5.414,33

€ 3.165,71

€ 1.796,96

€ -

€ 10.502,13

1997

€ 13.324,52

€ 5.607,21

€ 5.189,77

€ 727,65

€ 4.500,82

€ 9.526,73

1998

€ 12.829,53

€ 9.934,78

€ 6.455,04

€ 293,79

€ 4.261,40

€ 7.663,20

1999

€ 13.081,88

€ 11.043,00

€ 9.956,01

€ 3.633,24

€ 3.371,87

€ 9.541,59

2000

€ 14.276,16

€ 11.076,87

€ 18.166,24

€ 6.134,39

€ 10.139,60

€ 7.681,49

2001

€ 15.445,41

€ 11.881,74

€ 18.081,42

€ 6.750,42

€ 14.978,62

€ 20.587,93

2002

€ 17.972,54

€ 15.124,01

€ 20.450,90

€ 7.175,05

€ 16.032,39

€ 18.181,52

2003

€ 20.283,75

€ 16.017,89

€ 21.023,50

€ 6.726,50

€ 18.673,43

€ 11.531,52

2004

€ 20.392,48

€ 17.918,67

€ 22.825,00

€ 9.318,79

€ 16.383,37

€ 10.981,52

2005

€ 24.175,57

€ 20.754,45

€ 25.907,35

€ 10.059,87

€ 16.251,19

€ 13.025,00

2006

€ 26.790,63

€ 24.266,07

€ 23.080,82

€ 10.794,09

€ 17.110,27

€ 12.881,00

2007

€ 27.025,97

€ 24.974,25

€ 21.422,82

€ 11.982,64

€ 17.394,87

€ 20.759,26

2008

€ 28.109,35

€ 25.505,40

€ 24.480,68

€ 14.489,04

€ 10.409,18

€ 11.784,55

2009

€ 30.079,35

€ 31.066,62

€ 26.394,84

€ 16.096,53

€ 8.304,40

€ 14.209,41

2010

€ 29.602,52

€ 28.868,00

€ 27.663,52

€ 17.181,88

€ 18.473,75

€ 13.592,40

2011

€ 11.004,27

€ 9.746,00

€ 34.043,79

€ 19.148,40

€ 18.957,50

€ 16.608,01

2012

€ 4.620,52

€ -

€ 24.896,58

€ 20.103,57

€ 19.093,08

€ 19.950,34

2013

€ -

€ -

€ 27.131,06

€ 22.423,96

€ 18.951,19

€ 15.968,70

2014

€ -

€ 2.617,00

€ 31.671,26

€ 22.444,00

€ 18.851,30

€ 29.883,77

Total

€ 355.462,09

€ 287.652,28

€ 421.660,15

€ 220.170,17

€ 261.273,27

€ 293.001,03

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

12- 02-1986

01- 03-1988

01- 06-1985

10- 03-1989

01- 04-1990

10- 03-1989

31. No período de 2007 a 2014, os trabalhadores da TAP com a função de Pessoal de Cabine auferiram em média €398.935,73:

CHEFES DE CABINE

ANO

JJJJJJJJJJ

KKKKKKKKKK

LLLLLLLLLL

MMMMMMMMMM

2007

€ 52.847,71

€ 48.439,47

€ 48.247,83

€ 30.613,00

2008

€ 42.267,83

€ 46.404,11

€ 50.945,11

€ 45.642,00

2009

€ 47.322,37

€ 41.833,04

€ 50.903,63

€ 50.825,00

2010

€ 48.654,52

€ 55.665,21

€ 50.365,42

€ 52.224,00

2011

€ 53.717,72

€ 47.240,63

€ 53.833,48

€ 51.978,00

2012

€ 48.470,89

€ 44.452,94

€ 46.771,67

€ 51.064,00

2013

€ 46.697,97

€ 52.452,90

€ 59.288,58

€ 51.848,00

2014

€ 51.258,70

€ 52.535,57

€ 62.727,62

€ 58.204,00

Total

€ 391.237,71

€ 389.023,87

€ 423.083,34

€ 392.398,00

Admissão TAP

Admissão TAP

Admissão TAP

Admissão TAP

01- 12-1988

01- 11-1989

01- 12-1989

18- 09-1988

32. Os Autores com a função de Pessoal de Cabine na AIR ATLANTIS que continuaram a trabalhar em empresas de aviação auferiram em média neste período € 147.997,59:

ANO

29- CCC

34- HHH

37- KKK

45- SSS

50- XXX

72- TTTT

2007

€ 27.025,97

€ 24.974,25

€ 21.422,82

€ 11.982,64

€ 17.394,87

€ 20.759,26

2008

€ 28.109,35

€ 25.505,40

€ 24.480,68

€ 14.489,04

€ 10.409,18

€ 11.784,55

2009

€ 30.079,35

€ 31.066,62

€ 26.394,84

€ 16.096,53

€ 8.304,40

€ 14.209,41

2010

€ 29.602,52

€ 28.868,00

€ 27.663,52

€ 17.181,88

€ 18.473,75

€ 13.592,40

2011

€ 11.004,27

€ 9.746,00

€ 34.043,79

€ 19.148,40

€ 18.957,50

€ 16.608,01

2012

€ 4.620,52

€ -

€ 24.896,58

€ 20.103,57

€ 19.093,08

€ 19.950,34

2013

€ -

€ -

€ 27.131,06

€ 22.423,96

€ 18.951,19

€ 15.968,70

2014

€ -

€ 2.617,00

€ 31.671,26

€ 22.444,00

€ 18.851,30

€ 29.883,77

Total

€ 130.441,98

€ 122.777,27

€ 217.704,55

€ 143.870,02

€ 130.435,27

€ 142.756,44

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

12- 02-1986

01- 03-1988

01- 06-1985

10- 03-1989

01- 04-1990

10- 03-1989

33. Assim, em média, os Autores com a função de Pessoal de Cabine, e que continuaram a trabalhar em empresas de aviação, auferiram, neste período de 2007 a 2014, menos € 250.938,14 do que os trabalhadores que entraram para a TAP na mesma altura em que estes Autores entraram na AIR ATLANTIS.

34. Por outro lado, por comparação, os Autores com a função de Pessoal de Cabine na AIR ATLANTIS, ainda não reformados em 2014, e que posteriormente foram admitidos na TAP, auferiram em média, no período entre 1993 e 2014, o valor de € 616.359,22:

ANO

30- DDD

36- JJJ

38- LLL

42- PPP

43- QQQ

44- RRR

54- BBBB

1993

€ 7.094,24

€ 2.333,77

€ 6.825,81

€ 5.418,37

€ 7.670,31

€ 8.328,77

€ 7.185,88

1994

€ -

€ 1.312,35

€ -

€ -

€ 1.891,28

€ 3.404,30

€ -

1995

€ 5.109,73

€ 5.261,13

€ 5.060,50

€ 5.449,96

€ 8.746,62

€ 8.663,29

€ 6.354,28

1996

€ 6.717,84

€ 7.817,93

€ 6.842,17

€ 7.154,67

€ 7.514,39

€ 7.085,01

€ 6.937,97

1997

€ 15.916,97

€ 13.800,48

€ 12.970,49

€ 13.168,69

€ 15.062,10

€ 13.206,07

€ 16.208,96

1998

€ 18.494,39

€ 17.016,95

€ 19.414,33

€ 19.481,16

€ 20.601,24

€ 17.990,69

€ 21.097,05

1999

€ 20.361,56

€ 21.926,35

€ 21.283,81

€ 19.917,21

€ 21.841,12

€ 21.318,69

€ 21.549,30

2000

€ 25.132,63

€ 14.787,08

€ 22.341,41

€ 21.201,74

€ 23.116,10

€ 28.255,63

€ 25.889,71

2001

€ 26.091,58

€ 23.977,39

€ 24.042,18

€ 24.804,69

€ 25.374,78

€ 25.602,72

€ 28.055,02

2002

€ 24.977,13

€ 25.131,88

€ 26.188,85

€ 28.190,39

€ 32.046,35

€ 24.239,33

€ 25.480,09

2003

€ 30.181,92

€ 27.549,58

€ 27.010,36

€ 28.196,00

€ 27.871,76

€ 25.503,84

€ 31.361,90

2004

€ 36.851,50

€ 33.275,01

€ 33.571,78

€ 33.911,00

€ 36.295,50

€ 29.802,51

€ 40.021,36

2005

€ 37.194,58

€ 36.626,67

€ 31.091,66

€ 32.502,00

€ 36.356,84

€ 28.847,33

€ 37.095,02

2006

€ 35.900,86

€ 40.692,70

€ 38.537,13

€ 35.515,00

€ 35.076,71

€ 28.975,51

€ 42.474,37

2007

€ 40.131,73

€ 41.063,82

€ 43.798,73

€ 43.988,70

€ 39.377,52

€ 25.177,94

€ 42.777,01

2008

€ 33.589,12

€ 39.172,84

€ 44.032,99

€ 40.155,75

€ 36.386,22

€ 29.965,89

€ 43.035,35

2009

€ 35.899,17

€ 38.769,84

€ 39.558,22

€ 39.792,17

€ 37.290,88

€ 34.669,83

€ 36.068,33

2010

€ 39.136,20

€ 40.400,71

€ 43.080,16

€ 38.791,34

€ 39.031,20

€ 40.041,13

€ 40.409,37

2011

€ 44.361,60

€ 46.295,80

€ 45.702,54

€ 40.906,43

€ 42.521,63

€ 32.312,93

€ 47.735,36

2012

€ 41.571,13

€ 36.338,57

€ 38.569,66

€ 40.654,61

€ 42.150,85

€ 33.288,81

€ 37.679,35

2013

€ 44.966,30

€ 43.507,00

€ 48.044,80

€ 42.869,84

€ 52.410,15

€ 44.585,50

€ 50.746,99

2014

€ 47.082,69

€ 50.511,19

€ 50.201,84

€ 46.322,02

€ 51.885,55

€ 41.702,04

€ 51.971,94

Total

€ 616.762,87

€ 607.569,04

€ 628.169,42

€ 608.391,74

€ 640.519,09

€ 552.967,76

€ 660.134,61

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

Admissão AIA

14- 01-1988

10- 03-1989

01- 04-1989

26- 04-1988

01- 01-1988

15- 04-1987

01- 11-1987

35. Quanto aos Autores da categoria Pessoal Navegante Técnico (PNT), infra referidos, os mesmos teriam auferido os seguintes valores brutos, caso tivessem sido integrados na TAP, entre 01.05.1993 e 31.12.2014:

N. º Autor

Autor

Remunerações entre 01/05/1993 e 31/12/2014

Reformas até 31/12/2014

Prémio de jubilação

Total

1

AA

906 309,20 €

3 776,44 €

281 589,75 €

1 191 675,39 €

2

BB

400 575,42 €

204 875,40 €

94 949,60 €

700 400,42 €

3

CC

971 597,29 €

- €

- €

971 597,29 €

4

DD

99 238,42 €

315 356,94 €

91 267,52 €

505 862,88 €

5

EE

1 456 653,43 €

- €

- €

1 456 653,43 €

6

FF

534 722,50 €

- €

- €

534 722,50 €

7

GG

903 264,28 €

- €

- €

903 264,28 €

8

HH

602 006,98 €

10 747,80 €

278 214,75 €

890 969,52 €

9

II

830 369,45 €

- €

- €

830 369,45 €

10

JJ

793 157,49 €

- €

- €

793 157,49 €

11

KK

457 175,51 €

201 257,18 €

120 080,00 €

778 512,69 €

12

LL

540 237,69 €

131 346,25 €

120 080,00 €

791 663,94 €

13

MM

1 306 424,56 €

- €

- €

1 306 424,56 €

14

NN

153 744,34 €

- €

- €

153 744,34 €

15

OO

376 819,04 €

146 846,60 €

120 080,00 €

643 745,64 €

16

PP

672 968,24 €

- €

- €

672 968,24 €

17

QQ

1 046 018,56 €

- €

- €

1 046 018,56 €

18

RR

669 485,05 €

- €

- €

669 485,05 €

19

SS

560 956,38 €

- €

- €

560 956,38 €

20

TT

676 726,56 €

- €

- €

676 726,56 €

21

UU

1 031 139,23 €

- €

- €

1 031 139,23 €

22

VV

430 062,66 €

- €

- €

430 062,66 €

23

WW

461 055,00 €

416 339,68 €

68 924,64 €

946 319,32 €

24

XX

941 516,06 €

- €

- €

941 516,06 €

25

YY

43 596,32 €

- €

- €

43 596,32 €

26

ZZ

997 693,92 €

- €

- €

997 693,92 €

27

AAA

1 360 055,64 €

- €

- €

1 360 055,64 €

28

BBB

715 823,24 €

- €

- €

715 823,24 €

36. Quanto aos Autores da categoria Pessoal Navegante Cabine (PNC), infra referidos, caso tivessem sido integrados na TAP entre 01.05.1993 e 31.12.2014, os mesmos teriam auferido os seguintes valores brutos – a título de remunerações e reformas (quando seja o caso), respetivamente, com excepção da Autora n.º 55, CCCC, a qual aufere, desde 07.11.2014, uma pensão de invalidez no valor mensal de € 962,38:

N. º Autor

Autor

Remunerações entre 01/05/1993 e 31/12/2014

Reformas até 31/12/2014

Total

29

CCC

391 972,36 €

- €

391 972,36 €

30

DDD

175 671,33 €

- €

175 671,33 €

31

EEE

142 207,74 €

- €

142 207,74 €

32

FFF

649 557,53 €

- €

649 557,53 €

33

GGG

658 275,03 €

- €

658 275,03 €

34

HHH

480 502,48 €

- €

480 502,48 €

35

III

435 701,79 €

- €

435 701,79 €

36

JJJ

173 665,35 €

- €

173 665,35 €

37

KKK

375 384,61 €

- €

375 384,61 €

38

LLL

149 560,80 €

- €

149 560,80 €

39

MMM

716 726,56 €

- €

716 726,56 €

40

NNN

691 988,17 €

- €

691 988,17 €

41

OOO

129 056,06 €

- €

129 056,06 €

42

PPP

181 219,51 €

- €

181 219,51 €

43

QQQ

156 525,66 €

- €

156 525,66 €

44

RRR

244 077,00 €

- €

244 077,00 €

45

SSS

571 904,49 €

- €

571 904,49 €

46

TTT

687 502,06 €

- €

687 502,06 €

47

UUU

636 430,08 €

- €

636 430,08 €

48

VVV

405 722,95 €

- €

405 722,95 €

49

WWW

474 348,42 €

- €

474 348,42 €

50

XXX

517 958,72 €

- €

517 958,72 €

51

YYY

20 527,79 €

- €

20 527,79 €

52

ZZZ

646 160,30 €

- €

646 160,30 €

53

AAAA

399 543,98 €

- €

399 543,98 €

54

BBBB

136 910,15 €

- €

136 910,15 €

55

CCCC

489 703,26 €

1 995,86 €

491 699,13 €

56

DDDD

155 833,81 €

- €

155 833,81 €

57

EEEE

168 301,13 €

- €

168 301,13 €

58

FFFF

538 920,90 €

- €

538 920,90 €

59

GGGG

688 095,01 €

- €

688 095,01 €

60

HHHH

628 792,46 €

- €

628 792,46 €

61

IIII

648 648,55 €

- €

641 789,19 €

62

JJJJ

205 771,95 €

- €

205 771,95 €

63

KKKK

183 392,51 €

- €

183 392,51 €

64

LLLL

393 636,29 €

- €

393 636,29 €

65

MMMM

137 809,30 €

- €

137 809,30 €

66

NNNN

542 375,77 €

- €

542 375,77 €

67

OOOO

137 766,80 €

- €

137 766,80 €

68

PPPP

652 605,26 €

- €

652 605,26 €

69

QQQQ

758 681,92 €

- €

758 681,92 €

70

RRRR

31 169,00 €

- €

31 169,00 €

71

SSSS

83 237,39 €

- €

83 237,39 €

72

TTTT

499 073,64 €

- €

499 073,64 €

73

UUUU

270 491,55 €

- €

270 491,55 €

74

VVVV

624 157,65 €

- €

624 157,65 €

95

QQQQQ

604 311,35 €

- €

604 311,35 €

37. Quanto aos Autores da categoria Pessoal de Terra (PT), infra referidos, caso tivessem sido integrados na TAP entre 01.05.1993 e 31.12.2014, os mesmos teriam auferido os seguintes valores brutos – a título de remunerações e reformas (quando seja o caso), respectivamente:

N. º Autor

Autor

Remunerações entre 01/05/1993 e 31/12/2014

Reformas até 31/12/2014

Total

75

WWWW

197 629,06 €

- €

197 629,06 €

76

XXXX

62 831,52 €

- €

62 831,52 €

77

YYYY

55 430,22 €

- €

55 430,22 €

78

ZZZZ

86 505,10 €

- €

86 505,10 €

79

AAAAA

328 832,07 €

- €

328 832,07 €

80

BBBBB

350 975,03 €

- €

350 975,03 €

81

CCCCC

177 134,81 €

- €

177 134,81 €

82

DDDDD

152 568,90 €

- €

152 568,90 €

83

EEEEE

11 303,12 €

- €

11 303,12 €

84

FFFFF

15 414,48 €

- €

15 414,48 €

85

GGGGG

180 793,38 €

- €

180 793,38 €

86

HHHHH

215 615,13 €

- €

215 615,13 €

87

IIIII

140 788,31 €

- €

140 788,31 €

88

JJJJJ

218 509,19 €

- €

218 509,19 €

89

KKKKK

263 579,82 €

- €

263 579,82 €

90

LLLLL

16 037,78 €

- €

16 037,78 €

91

MMMMM

55 302,80 €

- €

55 302,80 €

92

NNNNN

43 404,62 €

- €

43 404,62 €

93

OOOOO

85 338,19 €

- €

85 338,19 €

94PPPPP

100 812,15 €

- €

100 812,15 €

38. Os Autores sentiram angústia, irritação, ansiedade e revolta, desânimo e preocupação (parte do art. 106º da b.i.).

39. Os Autores, ao ingressarem na AIA, tinham expectativa profissional de virem a ter uma carreira de prestígio, reputação e fiabilidade na TAP (art. 107º da b.i.).

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

I) Da NULIDADE da SENTENÇA, por preenchimento da causa enunciada na 2ª parte, da alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil – excesso de pronúncia

Invocam os Apelantes ter o Apelado Réu, apenas nas alegações finais (quanto aos pressupostos nexo de causalidade e dano), referenciado que:

. o dano dos Autores não seria imputável a qualquer erro judiciário, mas ao seu despedimento da AIA;

. estaria precludido o direito dos Autores (exceto o Autor QQQ) de impugnarem o despedimento coletivo ;

. não são consideradas, no cálculo, as indemnizações recebidas a título do despedimento coletivo e são utilizados valores brutos (de salários e reformas);

. a situação económico-financeira da TAP não permitiria que os Autores lá fizessem carreira até à idade da reforma.

Acrescentam que tal argumentação baseia-se em factos que não foram oportunamente alegados [quer porque estava em causa o conhecimento de factos essenciais principais não oportuna e tempestivamente alegados no processo (artigo 5.º, n.º 1, e 573.º do CPC), quer porque tal se traduzia no conhecimento de factos essenciais complementares ou concretizadores sem a observância do disposto no artigo 5.º, n.º 2, al. b) do CPC)], que não estão devidamente provados, e que os provados permitem conclusão oposta.

Aduzem, ainda, que a sentença recorrida adere acriticamente a estes factos e argumentos extemporâneos, o que viola o princípio do dispositivo (artigo 5.º do CPC) e o direito ao contraditório e à igualdade das partes (artigos 3.º, n.º 3, e 4.º do CPC), porquanto não foi dada oportunidade aos Autores de se pronunciarem nem de produzir prova sobre as considerações e os factos em causa.

Resultando, assim, ainda, a prolação de uma decisão surpresa, processualmente proibida, pelo que a sentença proferida é parcialmente nula (quanto à análise dos pressupostos nexo de causalidade e dano, cfr. páginas 216 a 219 da decisão recorrida e cfr. excertos transcritos no início do presente subcapítulo – notas de rodapé 10 a 13) por excesso de pronúncia (artigos 3.º, n.º 3, 4.º, 5.º, 573.º e 615.º, n.º 1, al. d), 2.ª parte do CPC).

Na resposta ao teor alegacional, referencia o Recorrido Réu não padecer a sentença questionada da invocada nulidade, “pois não decidiu nenhuma questão de que não devesse conhecer e não acolheu, nem poderia ter acolhido, quaisquer «factos novos» alegados pelo Réu, pela simples razão de este não os ter invocado”.

Acrescenta que todas as considerações feitas “foram desenvolvidas segundo a defesa oportunamente apresentada na contestação”, tendo o “Tribunal «a quo» ampla liberdade para indagar, interpretar e aplicar as regras de direito que fundamentam a sua decisão”, bem como “igual liberdade para acolher (ou rejeitar) os argumentos jurídicos invocados nas alegações finais”.

Assim, em sede da sua alegação final, “o Réu Estado não alegou quaisquer «factos», muito menos «novos»; diversamente «alegou sobre os factos» do processo. Para tanto, enunciou as ilações por si extraídas da factualidade assente e do demais resultado da prova dos Autores, como lhe competia fazer à luz do disposto no art.º 604.º n.º 3, alínea e), do CPC”. Ou seja, “foi apenas com base em «considerações» sobre a alegação e prova dos Autores que o Réu Estado argumentou pela improcedência da demanda, o que, obviamente, não poderá ser confundido com a alegação de «factos novos»”.

Por outro lado, e contrariamente ao que os Autores aduzem, na contestação apresentada o Réu “não se limitou a impugnar a existência, verificação, ou relevância do duplo «erro judiciário» invocado pelos Autores e, depois, a impugnar, tão só, o «dano por perda da “chance”» (atinente ao pedido subsidiário da demanda), posto que igualmente negou que a matéria alegada na demanda preenchesse os [demais] pressupostos da responsabilidade civil, e, por isso, que lhes fosse devida a indemnização peticionada - cf. artigos 54.º e 55.º da contestação do réu Estado, apresentada em 8-03-2010, reafirmada no art.º 1.º da segunda contestação, junta a 16-04-2012 [Ref.ª ...08], na sequência da nova e aperfeiçoada Petição Inicial dos Autores”.

Assim, ainda que seja patente tal validade impugnatória da contestação, o que é certo é que tal impugnação não importava para o Réu, pois não tinha “o ónus de alegação e prova de quaisquer factos (ou argumentos justificativos); inversamente obrigava os Autores a fazerem prova da matéria impugnada”.

Deste modo, “nada impediria o Réu Estado de, em sede das alegações finais, se pronunciar sobre a prova realizada pelos Autores, pois a tanto estava habilitado pela prévia impugnação da matéria a ela sujeita, era essa a finalidade daquelas alegações (art.º 604.º n.º 3, alínea e), do CPC), e sempre se justificaria, em exercício do contraditório, na sequência da alegação final dos Autores. Assim, o que o Réu fez na sua alegação final, designadamente através das suas «considerações» sobre o dano e o nexo causal, foi questionar a prova realizada pelos Autores sobre a factualidade relevante à configuração desses requisitos, concluindo pela falta ou insuficiência da sua comprovação, ou, pelo menos, pela dúvida quanto à sua plena verificação”.

Particularizando, e relativamente às referências efectuadas pelos Apelantes, acrescenta que:

- não é verdade “que o Réu tenha alegado que o «dano dos Autores» não seria imputável ao «erro judiciário», mas ao seu despedimento da Air Atlantis (AIA); o que se disse (no final da alegação) foi simplesmente que «os Autores não lograram comprovar o dano moral resultante da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, pois o que foi testemunhalmente referido foram os sentimentos (dos Autores) causados pelo despedimento colectivo” ;

- não é verdade “que o Réu tenha alegado que estivesse precludido o direito dos Autores (exceto o Autor QQQ) de impugnarem o despedimento coletivo, pois o que se disse (em breve resumo) foi que a questão colocada no processo causal sobre a anulação da aceitação do despedimento por parte dos Autores que receberam a compensação prestada pela AIA – com excepção de um único Autor, que a recusou – foi negativamente decidida no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16-01-2008, e não chegou a ser apreciada no seguinte e douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, que a considerou prejudicada pela conclusão alcançada sobre a validade e licitude do despedimento; por isso, mesmo quando – sem conceder e por mera hipótese – houvesse de ser reconhecido o «erro decisório» do Supremo sobre a questão da transferência do estabelecimento (…), nem assim (e sem mais) se poderia concluir pelo direito dos Autores a serem reintegrados na TAP, pois a tanto obstaria ainda o facto de não ter sido anulada (no processo laboral) a aceitação do despedimento, por parte dos Autores que receberam a compensação prestada pela AIA, com a decorrente preclusão da possibilidade de o impugnarem”.

Assim, facilmente se verifica não ter o Réu invocado “a preclusão do direito de impugnação do despedimento (que nem sequer teria cabimento nesta acção), limitando-se à referência do facto assente (a decisão do Tribunal da Relação) e ao sublinhado de que, perante ele, não se poderia ter por estabelecido o nexo causal”;

- não é verdade “que o Réu tenha simplesmente alegado que não são consideradas, no cálculo, as indemnizações recebidas a título do despedimento coletivo e são utilizados valores brutos (de salários e reformas), pois estas referências foram enquadradas em momentos diferentes da alegação final do Réu e respeitavam a considerações diversas entre si. O que se disse, ainda em sede das considerações antes referidas em b), foi: «A propósito, acresce notar que os Autores nem sequer descontam o valor das compensações recebidas pelo despedimento colectivo nos montantes aqui peticionados». Só depois, quando se considerou a liquidação do «dano» invocado pelos Autores, o Réu apontou, primeiramente: «Os Autores, pese embora referindo que não peticionam remunerações, pedem (ao que se depreende, como dano emergente) uma indemnização correspondente aos valores salariais que teriam recebido se tivessem sido reintegrados na TAP, porém, com a gritante incongruência de contabilizarem salários brutos (sem descontos fiscais e sem as contribuições para a Segurança Social), ou seja, valores que nunca teriam recebido na totalidade»; Acrescentando-se, depois: «Parece inviável seja considerado o valor diferencial das reformas peticionado, pois os Autores só poderiam receber montantes de reforma correspondentes aos descontos efectivamente realizados – seja pelos próprios, seja da entidade patronal – sobre o vencimento auferido, não valendo ao caso a ficção do seu recebimento sem esses descontos»” ;

- por fim, não é igualmente verdade “que o Réu tenha alegado que a situação económico-financeira da TAP não permitiria que os Autores lá fizessem carreira até à idade da reforma, pois na verdade o que se disse foi: «acresce ainda que a reintegração dos Autores na TAP não garantiria certeza da sua permanência nessa empresa até à idade da reforma, até por se verificar que as conhecidas dificuldades financeiras desta empresa a tanto poderiam obstar». O esclarecimento feito permitirá alcançar que se tratou aqui de um comentário que não importou a afirmação (ou o seu sentido) indicada pelos Apelantes, visando antes questionar a «certeza» (tal como indicada nas declarações e depoimentos prestados em julgamento) de que a reintegração dos Autores na TAP lhes garantisse a permanência nessa empresa até à idade da reforma”.

Desta forma, “na sua alegação final o réu Estado não invocou matéria de excepção e não suscitou questões novas, alheias ou diversas da sua defesa por impugnação oportunamente deduzida na contestação; bem pelo contrário, repete-se, agora na sequência de melhor análise e, acredita-se, cabal demonstração, a sua alegação foi desenvolvida segundo as linhas dessa defesa por impugnação e em consonância com as razões de direito ali invocadas em oposição à demanda, ainda que, como devia e lhe competia, tenha ao efeito considerado a matéria do processo e referenciado a prova realizada pelos Autores”.

Ora, esta é uma “argumentação, perfeitamente lícita, processualmente adequada e indubitavelmente enquadrada no objectivo das alegações finais, que os Apelantes confundem, sem razão, com a pretensa e extemporânea alegação de «factos e considerações novas»”.

Inexiste, deste modo, “qualquer violação do princípio da concentração da defesa na contestação, pelo que também não assiste razão aos Apelantes quando invocam o decorrente efeito preclusivo”.

Ademais, cautelarmente, “sempre se dirá que o disposto no art.º 573.º n.º 1 do CPC não impediria o Réu de suscitar questões de conhecimento oficioso, dada a ressalva estabelecida na parte final do n.º 2 do mesmo preceito. O mesmo se dirá, especificamente quanto aos argumentos de direito que assim fossem usados, pois não são «factos» abrangidos pelo ónus de alegação (art.º 5.º n.º 1 do CPC), nem dela careceriam (art.º 5.º n.º 3 do CPC)”.

Não é assim configurável a existência de qualquer nulidade por excesso de pronúncia, pois, “atenta a causa de pedir invocada pelos Autores e o pedido formulado na demanda, bem como a supra referida posição sobre ela assumida pelo Réu na contestação, resulta claro que a decisão do mérito da acção dependia de saber se era exigível o pressuposto da prévia revogação da decisão danosa (não ocorrido), e depois, em caso negativo, se a factualidade apurada permitia, ou não, considerar verificados os requisitos da responsabilidade civil extracontratual do Estado, sendo pois esta a questão central que a douta sentença apelada teria de resolver”.

Donde, e para além do mais, sempre lhe cumpriria apreciar “a verificação do dano e do nexo de causalidade, como questões parcelares (e complementares) a resolver no âmbito daquela questão central, o que, só por si, demonstra à evidência que, longe de indevida, a pronúncia relativa a estas “questões” era devida. Daí que não tenha havido o excesso de pronúncia invocado pelos Apelantes.

Por outro lado, nada obstaria a que a douta sentença apelada tivesse acolhido parte da argumentação produzida pelo Réu para fundamentar a decisão das questões que teria de resolver. Na verdade, esse é justamente o desiderato da alegação de direito, ou, pelo menos, a expectativa da parte que a produz, já que intenta convencer o Tribunal da pertinência e acerto da sua posição defendida.

Em todo o caso, certo é que o Juiz não está vinculado à alegação das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art.º 5.º n.º 3 do CPC), dispondo, portanto, de ampla liberdade na fundamentação jurídica das decisões. Assim, se a alegação jurídica das partes não o obriga e não o limita, tal só poderá significar que tem igual liberdade para a aceitar, ou rejeitar, consoante a entenda pertinente, ou não”.

Por fim, é completamente impertinente aludir-se á existência da denominada “decisão surpresa”, e à inexistência de contraditório, pois, desde logo, “os Autores replicaram a alegação final do Réu, como se vê da Acta da Audiência de Julgamento de 11-12-2019 [Ref.ª Citius n.º ...57], sendo certo que, para o efeito, foi-lhes concedido o período que tiveram por necessário para preparem essa resposta”. O que inviabiliza qualquer pretensa violação do princípio do contraditório.

Ademais, é ainda incompreensível a alusão a qualquer pretensa surpresa da decisão ou seus fundamentos, pois é “correspondente a uma das posições defendidas durante a discussão da causa, em particular, no tocante a argumentação que replicaram, posto que assim a conheciam e, em função daquela discussão, poderiam ter previsto que essa viesse a ser a solução adoptada.

Acresce que a «decisão surpresa» não se confunde com a suposição que as partes possam ter feito, nem com a expectativa que possam ter acalentado, quanto à decisão da causa, como bem, e desde há muito, tem vindo a ser salientado pela Jurisprudência”.

Apreciemos:

Prescreve a enunciada alínea d), do nº. 1, do art.º 615º, do Cód. de Processo Civil, ser “nula a sentença quando:

d) o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” (realce nosso).

Por sua vez, o nº. 2, do artº. 608º, do mesmo diploma, prevendo acerca das questões a resolver e sua ordem, referencia que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras ; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.

No regime jurídico das nulidades dos actos decisórios releva “a divergência entre o que é objectivamente praticado ou declarado pelo juiz, e o que a lei determina ou o que resultou demonstrado da produção de prova”. Estamos no campo do error in procedendo, que se traduz “na violação de uma disposição reguladora da forma (em sentido amplo) do ato processual: o ato executado é formalmente diferente do legalmente previsto. Aqui não se discute se a questão foi bem julgada, refletindo a decisão este julgamento acertado – por exemplo, é irrelevante que a sentença (à qual falte a fundamentação) reconheça a cada parte o que lhe pertence (suum cuique tribuere)” [2] [3].

Assim, nas situações ou manifestações mais graves, o error in procedendo fere o acto de nulidade, estando-se perante vícios do acto processual formais, pois os “vícios substanciais, como por ex., os cometidos na apreciação da matéria de fundo, ou na tramitação do processo, são objecto de recurso, não se inserindo na previsão normativa das nulidades” [4].

A diferenciação ocorre, assim, por referência ao error in judicando, que “é um vício de julgamento do thema decidendum (seja este de direito, processual ou material ou de facto). O juiz falha na escolha da norma pertinente ou na sua interpretação, não aplicando apropriadamente o direito – dito de outro modo, não subsume correctamente os factos fundamento da decisão à realidade normativa vigente (questão de direito) -; ou falha na afirmação ou na negação dos factos ocorridos (positivos ou negativos), tal como a realidade histórica resultou demonstrada da prova produzida, havendo uma divergência entre esta demonstração e o conteúdo da decisão de facto (questão de facto). Não está aqui em causa a regularidade formal do ato decisório, isto é, se este satisfaz ou não as disposições da lei processual que regulam a forma dos atos. A questão não foi bem julgada, embora a decisão – isto é, o ato processual decisório – possa ter sido formalmente bem elaborada.

A decisão (ato decisório) que exteriorize um error in judicando não é, com este fundamento, inválida. O meio adequado à sua impugnação é o recurso, sendo o objecto deste o julgamento em que assenta a pronúncia. Confirmando-se o julgamento, a decisão é mantida; no caso oposto, é, por consequência, cassada, ou revogada e substituída – dependendo do sistema de recursos vigente” [5].

As nulidades de sentença – cf., artigos 615º e 666º -, integrando, juntamente com as nulidades de processo – artigos 186º a 202º -, “o género das nulidades judiciais ou adjectivas”, distinguem-se, entre si, “porquanto, às primeiras, subjazem desvios ao formalismo processual prescrito na lei, quer por se praticar um ato proibido, quer por se omitir uma ato prescrito na lei, quer por se realizar um acto imposto ou permitido por lei mas sem o formalismo requerido, enquanto que as segundas se traduzem na violação da lei processual por parte do juiz (ou do tribunal) prolator de alguma decisão”.

Como vício de limite, a nulidade de sentença enunciada na transcrita alínea d) divide-se em dois segmentos, sendo o segundo atinente ao excesso de pronúncia.

Neste, em correspondência com o citado 2º segmento, do nº. 2 do artº. 608º, “encontra-se vedado ao juiz conhecer de causas de pedir não invocadas ou de excepções que não sejam do seu conhecimento oficioso” [6].

No excesso de pronúncia, e a nulidade daí resultante de excesso de pronúncia de facto, nas palavras de Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro [7], “não é de conhecimento oficioso, só podendo o tribunal que proferiu a decisão anular (parcialmente) a sentença com esse fundamento, sobre requerimento da parte (art. 196º).

Embora este vício seja impressivo, por representar uma ostensiva violação do matricial princípio dispositivo, é por esta mesma razão que não se justifica o seu conhecimento oficioso. Se o vencido renuncia a invocar a inadmissibilidade da pronúncia sobre o facto essencial – o que está na sua disponibilidade (art. 264º) -, sujeita-se á sua consideração pelo tribunal ad quem na base factual do julgamento de direito”.

Analisemos, de forma mais concreta, o aduzido.

Na contestação apresentada, o Réu desde logo referenciou que a matéria alegada pelos Autores não preenchia “os pressupostos essenciais da responsabilidade civil por erro judiciário que pretendem imputar ao Réu Estado”, pelo que não seria devida a indemnização peticionada, em virtude de ser “inexistente a responsabilidade em que se baseia esse pedido” e não “se verificarem os pressupostos de que dependeria” – artigos 54º e 55º.

Tal teor foi replicado na nova contestação apresentada posteriormente em resposta à petição inicial aperfeiçoada junta.

Por outro lado, a parte decisória alegadamente nula, por excesso de pronúncia, reporta-se à análise que foi feita aos pressupostos de responsabilidade civil nexo de causalidade e dano.

Assim, e após concluir pelo não preenchimento do pressuposto de responsabilidade civil ilicitude, conducente à improcedência da acção e perda de utilidade na apreciação dos demais requisitos, julgou a sentença sob sindicância ser pertinente assinalar e apreciar alguns aspectos.

No primeiro, reportado ao pressuposto nexo de causalidade, refere-se precisamente “com a imputação dos danos causados pelos Autores ao facto que os mesmos reputaram de ilícito – o erro judiciário apontado ao Acórdão do STJ”.

Reiterando a conclusão de não verificação de erro judiciário, quer na acepção acolhida pela lei nacional, quer segundo a que decorre do direito da União, referenciou-se não terem os Autores logrado demonstrar, “com suficiente consistência, se e em que medida aquela decisão pretensamente errada teve como consequência, do ponto de vista da teoria da causalidade adequada, a não integração dos Autores na TAP (aqui aproveitamos para assinalar que sempre usámos o termo “integração” e não “reintegração”, este preferido pelos Autores, dado que estes nunca estiveram integrados na TAP, enquanto trabalhadores AIA) e o consequente não recebimento das retribuições vencidas ao serviço da TAP, bem como demais valores e regalias”.

Acrescentou que, conforme bem observou o Réu, “ficou por demonstrar, salvo melhor opinião: em primeiro lugar, que o deferimento do pedido de reenvio tivesse determinado o Supremo a concluir no sentido da procedência do recurso, verificando a transmissão do estabelecimento, como pretendido pelos Autores; em segundo lugar, que essa verificação da transmissão do estabelecimento conduzisse, por sua vez, à consideração do despedimento colectivo como ilícito, repristinando a decisão da 1ª instância, e, consequentemente, à decisão de integração dos Autores na TAP. Veja-se, designadamente, que o Acórdão do Supremo acabou por não se pronunciar sobre a subsistência/preclusão do direito dos Autores à impugnação do despedimento após o recebimento da compensação legalmente prevista, entre outros aspectos, que inculcam a ideia de que os demandantes podem ter feito extrapolações da decisão do Supremo, em diversos sentidos, sem a suficiente fundamentação”.

Pelo que “sempre teria ficado por demonstrar se e em que medida a decisão do STJ teria consubstanciado uma “perda de chance” de os Autores obterem uma decisão prejudicial que lhes franquearia o acesso a uma outra decisão, favorável à qualificação do despedimento colectivo como ilícito”.

A que acresce existirem idênticas reservas relativamente à “imputação do nexo de causalidade ao nível do pedido referente a danos não patrimoniais”, pois, “da prova produzida ficou a noção de que estes danos foram provocados, não pela decisão do Supremo cuja correcção foi posta em causa na presente acção, mas sim pelo despedimento em si, com a consequente decisão de não transição dos trabalhadores para a TAP. Pelo que improcederia, nesta parte, o peticionado”.

O segundo aspecto assinalado, reporta-se ao pressuposto dano, nomeadamente à quantificação dos danos patrimoniais.

Referenciou-se que os Autores, “ainda que usando uma metodologia tida como “conservadora”, procuraram calcular a diferença patrimonial na esfera jurídica de cada um, entre a situação real respectiva e aquela em que estariam, caso tivessem transitado para a TAP após o encerramento da AIA. Mas, nesse cálculo, ficou por contemplar e ponderar a atribuição de compensações indemnizatórias, no âmbito do processo de despedimento, e ainda a circunstância de os montantes calculados o terem sido de acordo com rendimentos brutos, pressupondo (quiçá, erradamente) que a indemnização a que tivessem direito no âmbito desta acção estaria sujeita a tributação, quer em sede de IRS, quer em sede de descontos para a Segurança Social. Isto, para não mencionar outras vicissitudes, afloradas ao longo da produção de prova (de que foi exemplo demonstrativo o “parecer” do Sr. Perito em representação do Tribunal), relacionadas com o próprio pressuposto de que, uma vez integrados, a permanência dos Autores na TAP seria um dado certo, assim como a sua “normal” progressão na carreira, face à história de quase permanentes dificuldades económico-financeiras desta empresa ao longo, pelo menos, das duas últimas décadas (o que constitui facto notório)”.

No essencial, os Recorrentes Autores, na fundamentação da invocada nulidade da sentença por excesso de pronúncia, invocam o seguinte:

. a nulidade, pelo menos, da parte da sentença recorrida relativa à análise dos pressupostos nexo de causalidade e dano ;

. ocorre violação do princípio do dispositivo, consagrado no art.º 5º do Cód. de Processo Civil ;

. ocorre violação dos direitos ao contraditório e à igualdade das armas, previstos nos artigos 3º, nº. 3 e 4º, ambos do Cód. de Processo Civil.

Em primeiro lugar, no que concerne ao aludido excesso de pronúncia, não vislumbramos que a decisão sob apelo tenho violado o nuclear princípio do dispositivo, ou seja, que esta tenha conhecido de qualquer causa de pedir não invocada pela parte competente, ou de excepções não invocadas, para além das que permitem o oficioso conhecimento.

Por outro lado, a apreciação efectuada relativamente aos pressupostos de responsabilidade civil nexo de causalidade e dano (e para além da própria prejudicialidade decisória que sempre dispensaria tal conhecimento) reporta-se ao concreto enquadramento jurídico da causa, tendo por base a factualidade dada como assente, sendo certo que, relativamente a tal matéria – indagação, interpretação e aplicação das regras de direito -, existe liberdade do julgador, e não sujeição ao dispositivo decorrente das alegações das partes em litígio – cf., o nº. 3, do art.º 5º, do Cód. de Processo Civil.

Assim, em tal conhecimento não vislumbramos qualquer afectação do princípio do dispositivo plasmado nos demais números do mesmo normativo, pois aquele enquadramento jurídico efectuado não se suportou em qualquer lastro factual que extravasasse a matéria de facto dada como provada.

Com efeito, suportou-se na mesma prova (e, desde logo, no próprio teor das várias decisões dos tribunais proferidas em sede laboral), e daí partiu para um ajuizar das dificuldades que sempre surgiriam no preenchimento dos enunciados pressupostos de responsabilidade civil.

E, mesmo quanto ao próprio questionar do entendimento jurídico consignado, a sua apreciação sempre resultaria da posição assumida em sede de contestação, nos termos supra expostos.

Por outro lado, e apesar de não regateado esforço, não descortinamos como podemos concluir pela reivindicada violação dos direitos ao contraditório e igualdade de armas, enunciados nos artigos 3º, nº. 3 e 4º, ambos do Cód. de Processo Civil.

Por um lado, aquele preenchimento dos identificados pressupostos de responsabilidade havia sido questionado pelo demandado Réu, nos termos mencionados, daí surgindo uma necessária dialéctica posterior, na qual, para além do indagar e conhecer acerca do preenchimento do requisito ilicitude, também os demais mereceram a devida apreciação e aferição, com base na potencialidade probatória apresentada.

Por outro, ainda que de nova matéria de tratasse, o que não se reconhece, ou se tratasse de inovatório núcleo factual, que os Apelantes não identificam minimamente e que não descortinamos (para além do apelo ao facto qualificado como notório de permanentes dificuldades económico-financeiras da empresa TAP), a sua suscitação em sede de alegações finais sempre permitiu a devida réplica por parte dos Autores, que efetivamente a utilizaram – cf., acta de julgamento de 11/12/2019, a fls. 9221 -, assim permitindo a pronúncia da contraparte, ainda que o enquadramento jurídico se tivesse revestido de alguma inovação.

Donde, não descortinamos que a apreciação efectuada na sentença apelada, e concretamente no que respeita às dificuldades de preenchimentos dos enunciados pressupostos, se possa configurar como algo inesperado ou surpreendente, ou seja, com qualquer natureza de surpresa, de forma a entendê-la como processualmente ilícita.

O que determina, necessariamente, e sem outras delongas, improcedência da invocada nulidade da sentença, com legal inscrição na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil e, consequentemente, juízo de improcedência, nesta parte, da apelação em apreciação.

II) Da RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

A) Da imputada responsabilidade civil do Estado Português por erro judiciário

Através da presente acção pretendem os Autores exercitar o seu alegado direito a uma indemnização fundada na responsabilidade civil extracontratual do Estado Réu.

Especificamente, urge aferir se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/02/2009, proferido no âmbito da Revista nº. 2309/08 (4ª Secção), incorre em erro judiciário, no que concerne a dois pontos essenciais:

1) Por ter feito uma incorrecta interpretação do conceito de transferência de estabelecimento, à luz da Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12/03/2001, face aos elementos de facto de que dispunha ;

2) Por o STJ estar obrigado a cumprir um dever de reenvio prejudicial, de acordo com o que lhe havia sido solicitado por alguns dos aí recorrentes, face às decisões divergentes das instâncias sobre a mesma questão e por constituir o tribunal nacional de última instância.

Antes de mais, efectuemos um pequeno enquadramento cronológico, que poderá revelar-se útil na subsequente tramitação:

- A sociedade Air Atlantis, S.A. (AIA) foi criada em 1985 e voluntariamente dissolvida em 1993, tendo a administração, em 26/02/1993, comunicado aos trabalhadores o despedimento colectivo, com efeitos a 30/04/1993, com fundamento no encerramento da empresa ;

- A acção de natureza laboral que deu origem aos presentes autos trata-se do processo nº. 246/93, do 2º Juízo, da 1ª Secção, do Tribunal de Trabalho de Lisboa (ao qual foram apensos os processos nºs. 194/94, 1263/94 e 196/94) ;

- nesta acção, os trabalhadores da AIA, entre os quais os ora Autores, peticionaram a sua integração na TAP, com reconhecimento da antiguidade e categoria profissional que tinham na AIA ;

- neste processo, foi proferida sentença, datada de 06/02/2007, que condenou as demandadas Rés (Air Atlantis, S.A., Sociedade em Liquidação, e TAP – Transportes Aéreos Portugueses, S.A.) na reintegração dos Autores nas categorias correspondentes, sem prejuízo da sua antiguidade, e no pagamento dos danos emergentes e lucros cessantes ;

- interposto recurso, por Acórdão desta Relação de Lisboa, datado de 16/01/2008, foi aquela sentença alterada:

. Na parte em que havia condenado à reintegração dos Autores e ao pagamento dos danos emergentes e dos lucros cessantes (salvo na parte relativa ao Autor QQQ) ;

. Absolvendo, assim, as Rés AIA e TAP dos pedidos, entendendo, entre outros, ser procedente a invocada excepção de caducidade do direito de impugnação do despedimento colectivo, quanto aos Autores e Intervenientes das acções nºs. 194/94, 196/94 e 1263/94, e estar precludido o direito de impugnação do referido despedimento, à excepção do que assistia ao Autor QQQ ;

- novamente interposto recurso, por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/02/2009 foram, a final, absolvidas as Rés, tendo-se considerado que o despedimento colectivo não enfermava de qualquer ilicitude, rejeitando a verificação da invocada transmissão do estabelecimento ;

- ou seja, entendeu o STJ não ter ocorrido qualquer transmissão de estabelecimento, julgando improcedente o “processo laboral” ;

- foi, então, intentada a presente acção, em Dezembro de 2009, tendo por fundamento alegado erro judiciário cometido por este Acórdão do STJ, ou seja, imputando a existência de uma decisão judicial manifestamente ilegal, por que proferida ao arrepio:

. do disposto na Directiva nº. 2001/23/CE (art.º 4º) ;

. do disposto no artº. 267º (ex-artigo 234º) do TFUE, que obrigava o STJ ao reenvio prejudicial, de forma a ver esclarecida a correcta interpretação do conceito de transferência de estabelecimento, na acepção daquela Directiva nº. 2001/23/CE.

- relativamente ao primeiro fundamento do imputado erro judiciário, referencia-se que, atentos os factos provados, e considerando o conceito de transmissão de estabelecimento à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), ficou demonstrada, no processo laboral, a existência de uma transmissão do estabelecimento da AIA para a TAP ;

- por outro lado, no que concerne ao segundo fundamento, estando em causa a aplicação da directiva comunitária sobre a transmissão de estabelecimento, estava o STJ obrigado a cumprir um reenvio prejudicial ao TJUE, o que não fez ;

- nomeadamente, indagando junto do TJUE, face aos factos apurados, acerca da correcta aplicação do direito comunitário.

A. 1) A responsabilidade fundada no Direito Interno

A responsabilidade do Estado por factos ou actos tem necessário fundamento constitucional, enunciando o artº. 22º da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe da responsabilidade das entidades públicas, que “o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem”.

Responsabilidade que é extensível às situações de erro judiciário, fundado naquele princípio de responsabilidade patrimonial do Estado decorrente de danos causados pelo exercício das diversas funções estaduais, entre as quais a função jurisdicional.

Efectivamente, o “Estado pode causar prejuízos merecedores de tutela reparatória no exercício de qualquer das funções soberanas: legislação, administração e jurisdição”, o que provoca “responsabilidade por facto das leis”, “responsabilidade por facto da função jurisdicional” e “responsabilidade da administração” – José Joaquim Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Almedina, 1974, pág. 144.

Tal responsabilidade constitucionalmente fundada dos poderes públicos está associada a princípios constitucionais estruturantes, nomeadamente o princípio democrático, em virtude de assentar “na primazia da lei e no dever daí decorrente de legalidade da atuação dos poderes públicos”, e no princípio do Estado de direito, “na medida em que retira consequências indemnizatórias da violação de normas jurídicas” - Jónatas E. M. Machado, A responsabilidade dos Estados Membros da União Europeia por atos e omissões do Poder Judicial, RLJ, Ano 144º, nº. 3991, Março-Abril de 2015, pág. 246 e 247.

No âmbito do Direito Interno, e para além da fonte constitucional supracitada, o diploma matriz a ponderar é a Lei nº. 67/2007, de 31/12, que veio estabelecer acerca do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas (RRCEE), sendo que anteriormente a regulamentação da responsabilidade “respeitante aos sacrifícios impostos por actos soberanos” - José Joaquim Gomes Canotilho, ob. cit., pág. 144 - constava do Decreto 48051, de 21/11/1967 [8].

Todavia, foi através daquela Lei nº. 67/2007 que a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas passou a ter uma natureza global ou abrangente, enunciando, de forma sistemática, “o exercício das diferentes funções estaduais: a função administrativa, a função jurisdicional e (assim é aí designada) a função político-legislativa”, pois, até à emanação de tal diploma apenas se encontrava unitariamente regulada “a responsabilidade extracontratual do Estado (e outras pessoas colectivas públicas) por actos da função administrativa, no Decreto-Lei nº. 48.051, de 21 de Novembro de 1967 (..)”.

Assim, até tal codificação, que mais não traduziu do que a concretização e substantivização ao nível infraconstitucional do transcrito artº. 22º da Constituição da República Portuguesa, era com base no normativo estatutário previsto no artº. 5º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, em articulação com o artº. 1083º, do Cód. de Processo Civil (na redacção anterior à da Lei nº. 13/2002, de 19/02), que previa acerca do princípio de (ir)responsabilidade dos juízes pelas suas decisões, sendo responsáveis apenas nos caos especialmente previstos na lei, que se alargava “o âmbito da responsabilidade civil do Estado por actos da função jurisdicional, e em tais termos que bem se poderia dizer que, por via do mesmo preceito, se estabelecia um princípio de responsabilidade «directa» daquele pelos prejuízos decorrentes de tais actos”.

Porém, tal previsão traduzia “sempre um âmbito de responsabilidade «fragmentário», não delimitado pelo enunciado de uma cláusula geral e cingido às situações especificamente tipificadas na lei”, ainda que se fosse “desenhando uma tendência jurisprudencial crescente para, mesmo no silêncio da lei, reconhecer já, implícita ou explicitamente, e seja com um , seja com outro fundamento, a responsabilidade do Estado por danos decorrentes de certos actos ou omissões (ilícitos) ocorridos na administração da justiça” – Cardoso da Costa, Sobre o novo regime da responsabilidade do Estado por actos da função judicial, RLJ, 138º Ano, 2008-2009, nº. 3954, pág. 156 a 158 e 160 (nota 6).

Na previsão daquele diploma, e para além do seu âmbito de aplicação enunciado no artº. 1º - abrangendo a responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas colectivas de direito público por danos resultantes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa -, temos que:

- a obrigação de indemnizar está tipificada no artº. 3º, abrangendo os danos patrimoniais e não patrimoniais, bem como os já produzidos e futuros, nos termos do regime geral civilístico ;

- é enunciado um princípio geral de responsabilidade civil pelos “danos ilicitamente causados pela administração da justiça”, efectuando remissão de aplicabilidade para o “regime da responsabilidade por factos ilícitos cometidos no exercício da função administrativa” – cf., artº. 12º ;

- alarga-se a responsabilidade estadual aos danos causados por erro judiciário, enunciando o artº. 13º que:

“1- Sem prejuízo do regime especial aplicável aos casos de sentença penal condenatória injusta e de privação injustificada da liberdade, o Estado é civilmente responsável pelos danos decorrentes de decisões jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de facto.

2- O pedido de indemnização deve ser fundado na prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente” (sublinhado nosso).

Relativamente à amplitude previsional legal da responsabilidade por erro judiciário, constata-se a sua limitação “às situações de erro grave, ou porventura muito grave, do ponto de vista da percepção do direito ou dos factos exigível ao decisor jurisdicional, já que apenas poderá caber nos casos em que tal percepção contraria, de modo manifesto, o sentido normativo autêntico da Constituição ou da lei, ou se traduza numa análise grosseiramente errada dos factos”.

Tal previsão, com carácter geral ou de princípio, não se aplica apenas às decisões finais ou de mérito, nem exige a produção de um dano anormal ou imbuído de especial gravidade, pelo que reconhecer-se-á “que o legislador foi bastante longe, na consagração da responsabilidade por erro judiciário: poderá mesmo dizer-se que foi tão longe quanto podia”.

Efectivamente, tendo-se em atenção a específica natureza da função jurisdicional, na qual “o «erro» do juiz – a possibilidade do qual, por outro lado, é sempre (por força da natureza das coisas e dos homens) uma inevitabilidade – não será rigorosamente recondutível, enquanto puro «erro», e só por si (isto é, quando não tenha ocorrido a consciente quebra ou incumprimento de nenhum dever deontológico, que sobre aquele impenda), a uma situação de «ilicitude»: quando simplesmente «erra», o juiz não terá propriamente «violado» o direito, mas antes feito dele uma interpretação e aplicação que, de um ponto de vista externo, serão incorrectas”.

O que logicamente leva a entender e concluir que “a responsabilidade civil do Estado por danos resultantes de erro judiciário haja de ser limitada, e restringir-se a determinadas situações cuja gravidade a possam justificar. No «Regime» em apreço entendeu-se que essa gravidade se verificava desde que o erro fosse «manifesto» ou «grosseiro»” (sublinhado nosso) – Idem, pág. 162 e 163.

A responsabilidade civil por erro judiciário está, deste modo, sujeita a um regime específico próprio, o que é justificável pela especial natureza da função atribuída aos tribunais, podendo o mesmo consubstanciar-se em erro de direito ou erro de facto.

Relativamente ao primeiro – erro de direito -, referencia Carlos Alberto Fernandes Cadilha – Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas Anotado, Coimbra Editora, pág. 210 – exigir o legislador “uma especial qualificação do erro de direito, não se bastando, para efeito do funcionamento do dever de indemnizar, com a mera existência da ilegalidade ou inconstitucionalidade da solução jurídica adoptada na decisão judicial, quando esta tenha vindo a ser revogada por decisão do tribunal superior”.

Assim, o erro de direito, “enquanto fundamento de responsabilidade civil, deverá revestir-se de um suficiente grau de intensidade, no sentido de que deverá resultar de uma decisão que, de modo evidente, seja contrária à Constituição ou à lei, e por isso desconforme ao direito, e que não possa aceitar-se como uma das soluções plausíveis da questão de direito. Deverá tratar-se, nestes termos, de uma decisão proferida contra lei expressa e que, em si, represente um comportamento anti-jurídico susceptível de gerar, nos termos gerais, um dever de indemnizar”.

Por outro lado, tal erro pode traduzir-se num “erro de qualificação jurídica”, num “erro de subsunção jurídica” ou num “erro de estatuição”, podendo, ainda, traduzir-se na “aplicação de uma norma que devesse ser tida como inconstitucional”, bem como, ainda, incidir sobre uma norma de lei substantiva ou em violação de norma processual.

Deste modo, “o pressuposto material da responsabilidade civil pelo exercício da função jurisdicional, quando se baseie em erro judiciário, é o carácter ilegal (ou inconstitucional) da interpretação ou da aplicação do direito que tenha sido efectuada pela decisão judicial, pelo que o requisito de ilicitude pode ter-se como verificado sempre que a decisão represente uma solução jurídica não conforme ao direito, independentemente de estar em causa a violação de norma substantiva ou processual”.

Não basta, porém, a mera constatação “de uma errada interpretação e aplicação do direito; tornando-se ainda exigível que se trate de um erro evidente que, por ser evitável segundo a normalidade das coisas, tenha necessariamente gerando prejuízos a uma das partes” (sublinhado nosso) - Idem, pág. 212 e 213.

Na explicitação de tal regime de responsabilidade, enuncia Luís Heleno Terrinha – A responsabilidade extracontratual do Estado-juiz por violação do Direito da União Europeia: os requisitos, as diferentes concepções subjacentes aos regimes europeu e português de responsabilidade e a hipótese do regime português como um regime especificamente mais favorável, O Direito, 145º (2013), IV, pág. 929 a 932 – que o princípio da responsabilidade dos poderes públicos, na vertente da responsabilidade patrimonial do Estado, que emana do artº. 22º da CRP, conexiona-se com outros princípios constitucionais, nomeadamente o “princípio do Estado de Direito democrático (vd. artigos 1º e 2º CRP)” e “princípio da constitucionalidade e legalidade da acção do Estado (vd. Artigo 4º CRP)”, integrando e complementando um quadro constitucional baseado “no respeito pelo cidadão, e que afirma um verdadeiro direito deste à reparação dos danos provocados na sua esfera jurídica pelas actuações ilícitas e lesivas dos poderes públicos”.

Acrescenta, procurando concretizar o que deve entender-se por erro de direito manifesto, que o advérbio de modo utilizado na estatuição legal “remete para algo que seja ostensivo e evidente. Nesse sentido, parte-se do princípio de que era exigível mais ao juiz que tomou a decisão: o erro era de tal forma reconhecível que «um juiz normal e exigivelmente preparado e cuidadoso» o teria podido evitar. A solução encontrada terá sido assim absolutamente irrazoável, não plausível ou «fora dos cânones minimamente aceitáveis”.

E, citando uma definição jurisprudencialmente utilizada – nomeadamente no polémico Acórdão do STJ de 03/12/2009, Relator: Moreira Camilo (a que voltaremos infra) -, referencia que “«o erro de direito praticado pelo juiz só poderá constituir fundamento de responsabilidade civil do Estado quando seja grosseiro, evidente, crasso, palmar, indiscutível e de tal modo grave que torne a decisão judicial numa decisão claramente arbitrária, assente em conclusões absurdas, demonstrativas de uma actividade dolosa ou gravemente negligente» pressupondo-se, portanto, a «manifesta falta de razoabilidade do juiz, o erro grosseiro em grave violação da lei, a afirmação ou negação de factos incontestavelmente não provados ou assentes nos autos, por culpa grave e indesculpável do julgador»” (sublinhado nosso).

Jurisprudencialmente, acerca do erro judiciário previsto no artº. 13º da Lei nº. 67/2007, referenciou o douto Acórdão desta Relação de 13/09/2018 – Processo nº. 9000/16.8T8LSB.L1-2, Relatora: Ondina Carmo Alves, no qual o ora Relator figurou com o 2º Adjunto – que o “erro de direito terá de ser manifestamente inconstitucional ou ilegal, não bastando a mera existência de inconstitucionalidade ou ilegalidade, devendo tratar-se de erro evidente, crasso, indesculpável, que o magistrado tem a obrigação de não cometer”.

Releva, assim, para efeitos de responsabilidade civil por erro judiciário “o erro manifesto ou grosseiro”, devendo o erro de direito ser “especialmente qualificado e intenso e, por outro lado, o erro na apreciação dos pressupostos de facto deve igualmente ser grosseiro”.

Nas palavras do douro Acórdão da RC de 13/11/2019 – Processo nº. 2519/18.8T8LRA.C1, Relatora: Maria Teresa Albuquerque, in www.dgsi.pt -, o erro deve ser manifesto, no sentido de “evidente, notório, que toda a gente pode reconhecer, patente, claro, inegável, flagrante.

Para melhor percepção da caracterização do erro judiciário, numa e noutra das vertentes, repetem-se aqui as citações jurisprudenciais utilizadas no Ac STJ 10/5/2016. Assim:

- no Ac STJ 8/9/2009, (Sebastião Póvoas) – “O erro grosseiro é o que se revela indesculpável, intolerável, constituindo, enfim, uma “aberratio legis”. Terá de se traduzir num óbvio erro de julgamento, por divergência entre a verdade fáctica ou jurídica e a afirmada na decisão, a interferir no seu mérito, resultante de lapso grosseiro e patente”;

-no Ac STJ de 15/12/2011 (João Trindade) – “O erro de direito praticado pelo juiz só poderá constituir fundamento de responsabilidade civil do Estado quando seja grosseiro, evidente, crasso, palmar, indiscutível e de tal modo grave que torne a decisão judicial numa decisão claramente arbitrária, assente em conclusões absurdas, demonstrativa de ou gravemente negligente”;

-Ac STJ de 28/2/2102 (Nuno Cameira) – “O erro de direito só constituirá fundamento de responsabilidade civil quando, salvaguardada a essência da função jurisdicional, seja grosseiro, evidente, crasso, palmar, indiscutível e de tal modo grave que tome a decisão judicial numa decisão claramente arbitrária, assente em conclusões absurdas”;

-Ac STJ 23/10/2014 (Fernanda Isabel) – “O erro de direito, para fundamentar a obrigação de indemnizar, terá de ser “escandaloso, crasso, supino, procedente de culpa grave do errante”, sendo que só o erro que conduza a uma decisão aberrante e reveladora de uma actuação dolosa ou gravemente negligente é susceptível de ser qualificada como inquinada de “erro grosseiro.”;

-Ac STJ 24/2/2015 (Pinto de Almeida) “O erro de direito deve ser manifestamente inconstitucional ou ilegal: não basta a mera existência de inconstitucionalidade ou ilegalidade, devendo tratar-se de erro evidente, crasso e indesculpável de qualificação, subsunção ou aplicação de uma norma jurídica; o erro de facto deve ser clamoroso e grosseiro, no que toca à admissão e valoração dos meios de prova e à fixação dos factos materiais da causa”.

No que concerne à condição ou pressuposto, enunciada no nº. 2, de cuja verificação depende a possibilidade de acionar tal responsabilidade, “não há-de poder atribuir-se qualquer relevo a um alegado «erro judiciário» sem que ele seja reconhecido como tal pela competente instância jurisdicional de revisão”, sendo, desde logo e fundamentalmente, “uma razão dogmático-institucional, ligada à própria natureza da função judicial” a impor tal condição, assim excluindo que “a ocorrência e o eventual relevo do erro judiciário possam ser aferidos directamente, e sem mais, em sede de responsabilidade e pelo tribunal competente para o apuramento desta”.

Por outro lado, tal revogação há-de “provir de um tribunal superior, e ser obtida através de recurso”, podendo, ainda, e caso seja processualmente admissível, provir “do próprio tribunal que proferiu a decisão questionada (…), ou mediante reclamação ou (mormente) pedido de reforma da mesma decisão (…)”.

Porém, “onde não caiba ou não seja viável qualquer destes instrumentos processuais, ficará também precludida a possibilidade da acção de responsabilidade – mas essa é uma consequência que não haverá de estranhar-se, pois que necessariamente derivada de uma condição a que a mesma acção não pode deixar de estar sujeita”.

Acresce que é nesta acção revogatória que “terá de reconhecer-se o carácter «manifesto» do erro de direito ou o carácter «grosseiro» do erro na apreciação dos factos, que são pressuposto substantivo da responsabilidade do Estado”, ficando para a acção indemnizatória (e correspondente tribunal competente) “a verificação de outros pressupostos da responsabilidade, designadamente a averiguação da efectiva ocorrência de dano e o estabelecimento da sua medida” – Cardoso da Costa, ob. cit., pág. 163 a 165.

Em idêntico sentido, referencia Carlos Alberto Fernandes Cadilha – ob. cit., pág. 217 e 220 – que a exigência de revogação prévia da decisão significa “que o requisito da ilicitude – consubstanciado na existência de um erro de julgamento -, terá de ser demonstrado, não através da acção de responsabilidade civil que se destine a efectivar o direito de indemnização pelo exercício da função jurisdicional, mas no próprio processo judicial em que foi cometido o erro e por via dos meios impugnatórios que, no caso, forem admissíveis”.

Tal reconhecimento judicial do erro constitui, assim, “um pré-requisito da responsabilidade civil pelo exercício da função jurisdicional, sendo uma condição prévia à demostração da ilicitude, como pressuposto necessário do direito de indemnização”.

Pelo que, caso não se faça prova, na acção indemnizatória, da revogação da decisão que tenha incorrido em erro judiciário, “não será possível considerar verificada a ilicitude, pelo que a acção deverá necessariamente improceder”.

Acrescenta, concludentemente, que “se a decisão pretensamente ilegal ou inconstitucional não é recorrível ou se o tribunal de recurso, que poderia pronunciar-se em última instância sobre a matéria da causa, manteve o entendimento do tribunal recorrido, não pode dar-se como existente um erro de julgamento para efeitos de responsabilidade civil”.

Perfilhando idêntico entendimento, aduz Luís Heleno Terrinha – ob. cit., pág. 934 – que “quando não houver meio de recurso disponível, então nunca poderá haver acção de indemnização e, sejamos claros, verdadeiramente nunca poderá juridicamente haver erro (porque nunca foi, nem será reconhecido juridicamente, logo ele é inexistente por nunca ter ocorrido no processo comunicativo e operativo que se desenvolve no seio do sistema jurídico — pura e simplesmente nunca aconteceu).

Assim, uma decisão definitiva que, por exemplo, em virtude dos valores da alçada, não admita recurso, não poderá despoletar a responsabilidade do Estado. Se nos quisermos abstrair dos valores da alçada podemos exprimir-nos doutra maneira (…): em Portugal, os tribunais que decidem em última instância ou, então, os que são os tribunais superiores —pense-se, à cabeça, no Supremo Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Administrativo — nunca cometem erro judiciário”.

Ora, tal conclusão parece colocar evidentes questões de constitucionalidade, pois o crivo legal enunciado, traduzido na limitação inscrita no citado nº. 2, do artº. 13º do RRCEE, parece ser passível de funcionar como um esvaziamento do artº. 22º da CRP. Conducente a que o mesmo Autor – idem, pág. 942 e 943 – defenda a concreta inconstitucionalidade de tal normativo, por afrontar a garantia inscrita no artº. 22º da CRP.

Explicita, considerando que “afecta o direito constitucionalmente consagrado de um cidadão obter a reparação dos danos provocados por sentenças definitivas, não susceptíveis de recurso ordinário, algo que nos parece indiscutivelmente abrangido pelo preceito constitucional. É, em particular, perante estes acórdãos ou sentenças de que o particular lesado já não pode recorrer para alcançar a protecção jurídica primária (isto é, para realizar efectivamente dos seus direitos), que mais se faz sentir a necessidade de providenciar o meio da protecção jurídica secundária, de forma a que, ainda que já não podendo ser alterada a decisão que entretanto adquiriu caso julgado e se consolidou, pelo menos o particular seja ressarcido dos danos pela ilegalidade ou inconstitucionalidade e receba assim compensação monetária e indemnizatória por tal facto. Parece-nos que o artigo 22.º CRP inclui estes casos das decisões insusceptíveis de recurso e, por isso, o legislador cometeu uma inconstitucionalidade ao restringir de forma desproporcionada e inaceitável as pretensões e os direitos dos cidadãos à responsabilidade do Estado por facto materialmente jurisdicional”.

Tal restrição, conclui, deve “ser de bom grado erradicada”, assim se procedendo a uma “aproximação ao regime europeu, na medida em que se passa a aceitar que a discussão da ilicitude da decisão danosa seja efectuada no tribunal (não de recurso, mas) onde se proporá a acção de responsabilidade civil contra o Estado”.

Acrescenta Jónatas E. M. Machado - A responsabilidade dos Estados Membros da União Europeia por atos e omissões do Poder Judicial, RLJ, Ano 144º, nº. 3991, Março-Abril de 2015, pág. 273 – que sendo a revisão enunciada no nº. 2, do artº. 13º, da Lei nº. 67/2007, “levada a cabo imediatamente pelo tribunal que proferiu a decisão causadora de dano, ela não garante sequer um mínimo de independência, imparcialidade e distanciamento, necessário para sustentar a expectativa razoável de que tribunal de revisão venha decidir em conformidade com o direito da UE”.

Todavia, tal entendimento parece não ser sufragado pelo Tribunal Constitucional, que vem considerando tal normativo como constitucionalmente admissível.

Referencie-se, nesse sentido, o douto Acórdão nº. 363/2015 – Processo nº. 185/15, 2ª Secção, Relator: Conselheiro Pedro Machete -, que decidiu “não julgar inconstitucional a norma do artigo 13.º, n.º 2, do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, segundo o qual o pedido de indemnização fundado em responsabilidade por erro judiciário deve ser fundado na prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente”.

Afirmando as especificidades próprias do regime do erro judiciário, nomeadamente a “circunstância de a verificação do mesmo implicar um reexercício da função jurisdicional sobre uma questão já objecto de decisão judicial”, entende que “é na própria natureza da função jurisdicional e no modo como o respetivo exercício se encontra estruturado – o sistema de recursos e a hierarquia dos tribunais – que se pode encontrar justificação para a não arbitrariedade e para a justificação de uma limitação como a estatuída no n.º 2 do artigo 13.º do RCEEP”.

Acrescenta poderem existir “razões de peso que justifiquem a modelação do direito à indemnização sempre que este interfira com a lógica de organização e funcionamento do próprio sistema judiciário. E são tais razões que também podem justificar a solução do artigo 13.º, n.º 2, do RCEEP quando cotejada com os parâmetros constitucionais da igualdade ou da tutela jurisdicional efetiva.

A segurança jurídica, associada às decisões judiciais transitadas em julgado, e a autoridade das decisões dos tribunais superiores, inerente à estrutura hierarquizada do sistema judiciário – em que, por regra, as decisões mais importantes e mais bem fundamentadas são tomadas por tribunais onde têm assento os juízes mais qualificados (cfr. por exemplo, o artigo 211.º e ss. da Constituição) – constituem bens constitucionais reconhecidos. Por outro lado, é ainda uma lógica sistémica que explica que o recurso jurisdicional não seja nem universal nem ilimitado, ou que os tribunais se organizem de acordo com certos critérios de especialização. Ora, são precisamente estas considerações que estão na base da ideia de que permitir que um ato judicial «consolidado» – porque não impugnável ou não impugnado tempestivamente – possa vir a ser ulteriormente «desautorizado», mesmo que para os efeitos limitados de reconhecimento de um erro judiciário, por outro tribunal – porventura até de diferente espécie ou pertencente a uma ordem diversa de jurisdição, ou inclusivamente da mesma espécie, mas de grau inferior – constitui um ilogismo institucional (cfr. o Acórdão n.º 90/84 e Cardoso da Costa, “Sobre o novo regime da responsabilidade do Estado…”, cit., p. 164)”.

E, apreciando em concreto a solução plasmada no nº. 2, do artº. 13º, do RRCEE, alude ao “amplo espaço de conformação legislativa quanto à definição do âmbito e dos pressupostos da responsabilidade do Estado reconhecido pelo artigo 22.º da Constituição”, considerando que a solução legal “não exclui em absoluto tal direito, limitando-se a estabelecer que o erro judiciário relevante seja previamente reconhecido pela jurisdição competente, o mesmo é dizer, que o reexercício da função jurisdicional coenvolvido na reapreciação da decisão judicial danosa se faça com respeito pelas competências e hierarquia próprias do sistema judiciário e de acordo com o seu específico modo de funcionamento: o reconhecimento do erro judiciário implica uma revogação da decisão danosa pelo órgão jurisdicional competente no quadro de um recurso ou de uma reclamação (ou, porventura, de uma revisão oficiosa)”.

Desta forma, quer o nº. 2, quer o nº. 1, de tal normativo, concorrem “para a configuração do conteúdo do direito de indemnização emergente da responsabilidade do Estado por erro judiciário do Estado”, não eliminando o nº. 2 o “direito à indemnização por erro judiciário, limitando-se a acomodar no regime respetivo, as exigências correspondentes à estrutura e ao modo de funcionamento do sistema judiciário constitucionalmente consagrado”.

E, conclui, referenciando que “se à partida, e de modo constitucionalmente legítimo, o direito à indemnização em causa é delimitado negativamente em função da possibilidade legal de reapreciação judicial pelo tribunal competente antes do trânsito em julgado da decisão tida como danosa, também não se coloca qualquer problema de acesso ao direito. Este último, enquanto direito-garantia, pressupões um direito material, que, no caso, inexiste”.

Todavia, aduzimos nós, questão diferenciada é a que se reporta á (in)compatibilidade de tal normativo – o nº. 2, do artº. 13º, do RRCEE – com o direito da União Europeia, ou seja, aferir se tal normativo é inaplicável à responsabilidade do Estado Português por acções e omissões dos seus tribunais violadoras de normas do direito da União Europeia [9].

Concretizando, urge apurar se para efectivação da responsabilidade civil indemnizatória do Estado Português, decorrente de uma decisão jurisdicional violadora das normas do Direito da União, é igualmente exigível a prévia revogação da decisão pretensamente danosa pela jurisdição competente, ou se, ao invés, esta exigência viola e contradiz os ditames do Direito da União, assim determinando a sua inaplicabilidade.

O que apreciaremos infra.

A. 2) A responsabilidade fundada no Direito da União Europeia

Exposto, sistematicamente, o quadro normativo interno, urge apreciar o quadro de responsabilidade civil do Estados membros fundado no Direito da União Europeia, nomeadamente no que concerne à decorrente de actos e omissões do poder judicial (função jurisdicional).

Em tal tarefa, é preciso atentar, em primeiro lugar, para o estatuído no nº. 4, do artº. 8º da Constituição da República Portuguesa, ao dispor que “as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”, assim consagrando “a primazia da aplicação do direito da União sobre o direito interno, incluindo a própria Constituição (…)” – Direito da União, Miguel Gorjão-Henriques, Almedina, 8ª Edição, 2019, pág. 391.

O que implica o necessário reconhecimento do princípio do primado do direito europeu, impondo a todos os órgãos nacionais “o dever de assegurar a plena eficácia do direito da União”, ou seja, reconhecer que as entidades responsáveis pela implementação das normas europeias e as restantes autoridades nacionais são “obrigadas a interpretar o direito nacional em conformidade com a directiva”, devendo “desaplicar quaisquer normas nacionais que conflituem com uma disposição dotada de efeito directo, aplicando, quando apropriado, as disposições europeias pertinentes” – Idem, pág. 394.

Estatui o nº. 3, do artº. 4º, do Tratado da União Europeia, que “em virtude do princípio da cooperação leal, a União e os Estados-Membros respeitam-se e assistem-se mutuamente no cumprimento das missões decorrentes dos Tratados.

Os Estados-Membros tomam todas as medidas gerais ou específicas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos Tratados ou resultantes dos atos das instituições da União.

Os Estados-Membros facilitam à União o cumprimento da sua missão e abstêm-se de qualquer medida suscetível de pôr em perigo a realização dos objetivos da União”.

Quer do enunciado princípio da cooperação leal, quer do princípio da legalidade, “decorrem para as instituições da UE e para os Estados membros, deveres de não contradição com o direito da UE e de execução e aplicação do mesmo”, o que significa “que o direito da UE pode ser violado pela ação e omissão das instituições e dos órgãos e organismos da UE, bem como dos Estados membros”.

Assim, a responsabilidade civil extracontratual “integra hoje um domínio substancial do direito da UE”, aludindo-se à “construção de uma verdadeira narrativa da responsabilidade pelo TJUE. A par da responsabilidade dos Estados membros, a que dedicaremos maior atenção a seguir, deve salientar-se a relevância da responsabilidade extracontratual das instituições, órgãos e organismos da UE, prevista no artigo 340.º TFUE, juntamente com a responsabilidade das entidades privadas pela violação do direito da UE”.

Todavia, diferentemente com o que sucede com a responsabilidade extracontratual das instituições, órgãos e organismos da UE, expressamente enunciada no citado artº. 340º do TFUE, “a responsabilidade dos Estados membros pela violação ativa ou passiva do direito da UE não se encontra expressamente prevista nos Tratados” – Jónatas E. M. Machado, ob. cit., pág. 246 e 247.

Com efeito, a afirmação do princípio de responsabilidade do Estado-membro por violação do Direito da União Europeia, de forma a permitir a sua responsabilização judicial por parte dos particulares, é criação ou obra do Tribunal de Justiça, que a concretizou “sem que qualquer norma europeia o previsse expressamente”.

Fê-lo, assente no princípio da lealdade europeia ou cooperação leal, previsto no transcrito nº. 3, do artº. 4º, do Tratado, sendo que “dentre as obrigações decorrentes da lealdade europeia para os Estados-Membros encontra-se aquela de eliminar as consequências ilícitas de uma violação do Direito da União” – Alessandra Silveira, Da (ir)responsabilidade do Estado-juiz por violação do Direito da União Europeia, Scientia Ivridica, Tomo LVIII, nº. 320, Outubro/Dezembro 2009, Universidade do Minho, pág. 776.

A primeira afirmação da responsabilidade dos Estados membros, originária do TJUE, ocorreu com o caso Francovich, tendo por base um reenvio prejudicial operado por vários tribunais italianos.

Através do aresto proferido, o TJUE “pronunciou-se sobre a questão da responsabilidade dos Estados membros por violação do direito comunitário”, considerando que se estava “diante de uma lacuna que deveria ser integrada de acordo com os princípios fundamentais que decorrem da essência da ordem jurídica criada pelos Tratados e da necessidade de lhe reconhecer a devida primazia e conferir um efeito direto e um sentido útil às suas disposições”.

Entendeu o TJUE decorrer a responsabilidade dos Estados membros “do imperativo de efetividade do direito da UE e das posições jurídicas por ele garantidas aos particulares”, ao que acresce incorporar o citado artº. 340º do TFUE “um princípio geral de responsabilidade extracontratual das autoridades públicas, sejam elas da UE ou dos Estados, por danos causados por violações das normas jurídicas que regem a sua atividade, princípio esse reconhecido pelo direito da UE e pelo direito interno da generalidade dos Estados membros”.

Reflete, assim, a responsabilidade extracontratual dos Estados “o compromisso entre soberania estadual e integração europeia que foi acolhido pelo direito da UE”.

Assim, através do caso Francovich, consignou o TJUE dever um Estado membro responder civil e extracontratualmente, pelos danos concretamente causados aos particulares, pela não transposição duma Directiva, caso:

“1) a Diretiva tiver como objetivo conceder direitos aos particulares,

2) se o conteúdo destes direitos for suficientemente determinável a partir do texto da Diretiva e

3) se existir um nexo de causalidade entre a violação do direito da UE e o dano causado ao particular”.

Desta forma, mediante tal aresto, o TJUE “aproveitou a oportunidade para edificar uma teoria geral da responsabilidade dos Estados membros, em que esta é entendida como inerente aos Tratados e ao princípio da cooperação leal que deve reger as relações entre a UE e os Estados membros” (sublinhado nosso).

A qual foi, posteriormente, alargada aos demais actos e omissões dos Estados que traduzam uma violação do direito da União Europeia, independentemente da natureza do órgão estadual donde emane, o que constituiu caminho para efectivar tal responsabilidade aos actos do poder judicial que, assim, podem ser atribuídos ao Estado para efeitos da responsabilidade de direito da União Europeia.

Pode, assim, afirmar-se que subjacente ao caso Francovich encontra-se a “presunção de que se os Estados aceitaram transferir a sua soberania para a UE e ser demandados judicialmente, diante do TJUE, no caso de incumprimento das respetivas normas, então também aceitaram ser demandados, nos seus próprios tribunais, pelos particulares de qualquer Estado membro em ações judiciais de responsabilidade civil extracontratual por danos causados por ações e omissões violadoras das normas de direito da UE” – Jónatas E. M. Machado, ob. cit, pág. 247 a 249.

Apreciando de forma mais próxima o Acórdão do Tribunal de Justiça de 19/11/1991 – Processos C-6/90 e C-9/90, entre Andrea Francovich e Danila Bonifaci e outros, versus República Italiana -, subjacente ao caso Francovich, constata-se o seguinte:

- consignou-se no § 32 incumbir aos “aos órgãos jurisdicionais nacionais encarregados de aplicar, no âmbito das suas competências, as disposições do direito comunitário, assegurar o pleno efeito dessas normas e proteger os direitos que as mesmas conferem aos particulares” ;

- reconhece-se que a plena eficácia das normas comunitárias ficava comprometida “se os particulares não tivessem a possibilidade de obter reparação quando os seus direitos são lesados por uma violação do direito comunitário imputável ao Estado- -membro” - § 33 ;

- consignou-se ser inerente ao Tratado o princípio de responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe sejam imputáveis, o que igualmente fundam no artº. 5º do Tratado, “nos termos do qual os Estados-membros são obrigados a tomar todas as medidas gerais ou particulares adequadas para assegurar a execução das obrigações que lhes incumbem por força do direito comunitário. Ora, entre estas obrigações encontra-se a de eliminar as consequências ilícitas de uma violação do direito comunitário” – cf., § 35 e 36 ;

- enuncia as condições para o direito à reparação, já supra expostas, que são assim bastantes e suficientes para instituir a favor dos particulares um direito a obterem a reparação, fundado directamente no direito comunitário – cf., § 39 a 41 ;

- determina ficar para a ordem interna de cada Estado, na efectivação da responsabilidade deste pela reparação das consequências do prejuízo causado, a responsabilidade pela:

. designação dos órgãos jurisdicionais competentes ;

. regulamentação das modalidades processuais das acções judiciais destinadas a assegurar tal protecção - § 42 ;

- tais condições, a estabelecer internamente pelas legislações de cada Estado, não podem, contudo, “ser menos favoráveis do que as que dizem respeito a reclamações semelhantes de natureza interna e não podem ser organizadas de forma a tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil a obtenção da reparação” - § 43 -, o que traduz a adopção dos princípios da equivalência e da efectividade.

Resulta, assim, que “a responsabilidade do Estado por atos e omissões dos seus órgãos violadores do direito da UE é geralmente entendida como tendo o seu fundamento imediato no direito da UE”, cabendo ao direito nacional da responsabilidade de cada Estado a definição das “consequências jurídicas e os devidos processos de efectivação”.

Donde decorre que a “responsabilidade dos Estados membros por violação do direito da UE tem um fundamento europeu autónomo, independente do direito nacional, sem prejuízo da função instrumental que este desempenha na garantia da sua eficácia”, ou seja, a “responsabilidade dos Estados membros encontra o seu fundamento imediato no direito da UE, decorrendo da essência dos princípios jurídicos aí consagrados” (sublinhado nosso). Ou, ainda, de forma mais liminar, é o direito da União Europeia que define os pressupostos da responsabilidade dos Estados – Idem, pág. 251 e 252.

Ou seja, “as condições substanciais da responsabilidade do Estado por vio­lação do DIreIto da União (seja por acção ou omissão) são defini­das pela ordem jurídica europeia, em termos distintos da responsabilidade do Estado definida pelo direito interno”, sendo que aos tribunais nacionais, “enquanto tribunais funcionalmente europeus, compete determinar o ressarcimento dos danos à luz daquelas condições substanciais de responsabilidade do Estado definidas pelo Direito da União — e afastar, caso seja necessário, as normas nacionais que obstem a efectividade daquele princípio” - Alessandra Silveira, Da …..ob. cit., pág. 776.

Já supra enunciámos quais os três específicos pressupostos da responsabilidade do Estado, ou seja, quais as condições de necessário preenchimento, enunciadas no Acórdão Francovich, para que a responsabilidade do Estado possa proceder. Nomeadamente:

- o resultado pretendido pela Directiva deve visar a atribuição de direitos aos particulares ;

- o conteúdo desses direitos atribuídos deve ser identificável com base em tais disposições ;

- deve existir um nexo directo de causalidade entre a violação da obrigação de transposição e o dano sofrido pelo particular.

Tal princípio de responsabilidade do Estado foi “substancialmente reafirmado e clarificado em 1996, no processo Brasserie du Pêcheur”, não só na hipótese de “incumprimento de norma dotada de efeito directo, como é claramente afirmado quer para as condutas do Estado-legislador quer nos casos de responsabilidade por actos do Estado-juiz”.

Re-enunciaram-se, ainda, os pressupostos de responsabilização, nos seguintes termos:

“1) A regra de direito da União Europeia deve ter por objecto conferir direitos aos particulares ; e

2) Deve configurar uma «violação suficientemente caracterizada» do direito da União Europeia ;

3) Por último, deve existir um nexo causal entre a violação da norma da União e o prejuízo sofrido pelos particulares” – Miguel Gorjão-Henriques, ob. cit., pág. 405 [10].

Tal aresto do Tribunal de Justiça de 05/03/1996 - Processos C-46/93 e C-48/93, entre Brasserie du pêcheur S.A. versus República Federal da Alemanha e entre The Queen versus Secretary of State for Transport -, identificado como Acórdão Brasserie du pêcheur, enuncia aquelas 3 condições ou pressupostos de ressarcimento, realçando, ainda, o seguinte:

- as consequências do prejuízo causado pela violação do direito comunitário é reparável no quadro do direito nacional de responsabilidade, “subentendendo-se que as condições fixadas pela legislação nacional aplicável não podem ser menos favoráveis do que as que dizem respeito a reclamações semelhantes de natureza interna, nem estabelecidas de forma a tornar, na prática, impossível ou excessivamente difícil a obtenção de reparação” ;

- o órgão jurisdicional nacional não pode impor como requisito da reparação a existência de dolo ou negligência por parte do órgão estadual a quem o incumprimento é imputado, que vá para além da violação suficientemente caracterizada do direito comunitário ;

- os critérios fixadores da extensão da indemnização incumbem ao ordenamento jurídico interno de cada Estado membro, não podendo, contudo, “ser menos favoráveis do que os relativos às reclamações ou acções semelhantes baseadas no direito interno e que, de modo algum, podem ser fixados de forma a tornar, na prática, impossível ou excessivamente difícil a reparação”.

Na análise o 1º pressuposto ou requisito de responsabilidade – violação de uma norma de protecção -, a norma em equação deve ser entendida “como norma de direito primário ou secundário, escrita ou não escrita, que vise atribuir direitos aos particulares, ou seja, de uma norma que vise proteger direitos e interesses específicos dos particulares”, não bastando uma finalidade genérica ou incidental de protecção, antes se exigindo “uma intenção específica de proteger determinados direitos ou interesses”.

Nas palavras de Luís Heleno Terrinha – ob. cit., pág. 887 -, para além da norma dever impor uma obrigação de comportamento a um qualquer sujeito, podendo o titular do direito individual exigi-lo, “a atribuição do direito individual pressuporá ainda um fim ou intento protector da norma, ainda que muito latamente entendido ou meramente consubstanciado num qualificado efeito protector que se retira da norma”.

Acrescenta Alessandra Silveira – Da….ob. cit., pág. 797 -, que relativamente ao presente pressuposto, relativo à natureza da norma violada, “basta que implique a atribuição de direitos aos particulares e que o conteúdo desses direitos seja suficientemente preciso (….). Claro que se a norma violada gozar de efeito directo não há dúvidas de que o critério está preenchido (porque a norma europeia só goza de efeito directo se criar direitos/impor deveres de forma suficientemente precisa e incondicionada). Por isso o Advogado-Geral P. Léger afirma no n.º 124 das suas Conclusões (Acórdão Köbler) que «o efeito directo da norma violada não é necessário mas é suficiente» para determinar a responsabilidade do Estado”.

Relativamente ao 2º pressuposto – violação suficientemente caracterizada do direito da União -, a sua densificação revela-se mais difícil ou problemática.

Não é, logicamente, qualquer violação ou falha capaz de suscitar a responsabilidade do Estado, dependendo, assim, a caracterização da violação da sua gravidade.

Ora, conforme entendimento do TJUE, “a mesma deve ser manifesta e séria”, dependendo a qualificação da violação do direito da UE “de critérios objectivos, como a medida da clareza e precisão da norma violada, o alcance da discricionariedade do Estado membro, a desculpabilidade do erro e a conduta das entidades da UE”, a que podemos ainda aditar a intencionalidade ou involuntariedade do incumprimento ou do prejuízo, bem como a própria contribuição dos órgãos da União Europeia para o ocorrido incumprimento estadual. Adrede, deve ainda ter-se como relevante o reconhecimento da especificidade ou particularidade da função jurisdicional, caso a responsabilidade decorra de acto ou omissão com esta relacionado.

Assim, considera-se estar perante uma violação suficientemente caracterizada “quando o Estado haja ultrapassado de forma manifesta e grave os limites da discricionariedade que lhe é reconhecida” - Jónatas E. M. Machado, ob. cit., pág. 252 e 253 - ou seja, o critério primordial é o da “violação manifesta e grave, por um Estado membro, dos limites que se impõem ao seu poder de apreciação” (sublinhado nosso) – Miguel Gorjão-Henriques, ob. cit., pág. 406.

Referencia-se, ainda, que com este pressuposto normativo que exige “uma específica qualificação da violação”, visa-se “evitar uma abrangência desmesurada da responsabilidade, o mesmo é dizer: limitá-la a casos graves ou manifestos de violação das normas jus-europeias”, pois, “um padrão pouco exigente na admissibilidade da responsabilidade conduziria a um aumento de litigância, com todas as consequências em termos de funcionamento da justiça que isso acarretaria, e um padrão excessivamente rigoroso condenaria a acção de responsabilidade a intentar pelo particular sempre ao insucesso” – Luís Heleno Terrinha, ob. cit., pág. 893.

No âmbito do 3º pressuposto – nexo causal entre a violação do direito da união e o prejuízo causado ao particular -, tem que existir em primeiro lugar um dano, a provar pelo lesado, no qual se incluem os danos emergentes e os lucros cessantes, bem como uma consequente e necessária “relação direta de causalidade entre a conduta ilícita do Estado membro e o dano causado à parte lesada”.

Assim, a existência “de uma relação causal não se verifica se o dano pudesse ser provocado mesmo que o Estado membro tivesse adotado uma conduta lícita. Trata-se aqui da chamada teoria da causalidade adequada (…), que constitui um pressuposto da responsabilidade dos poderes públicos na generalidade dos ordenamentos jurídicos dos Estados membros e também no direito da UE, nos termos do artigo 340.º TFUE” - Jónatas E. M. Machado, ob. cit., pág. 253 e 254.

Por outro lado, a determinação do nexo de causalidade pode ser mais ou menos fácil, variando consoante as circunstâncias concretas em equação. Exemplificativamente, a responsabilidade do Estado “pode deparar com sérias dificuldades de prova do nexo direto de causalidade entre o incumprimento do dever de reenvio prejudicial por um tribunal superior e o dano alegado” – Idem, pág. 280.

Dificuldade concreta que melhor apreciaremos infra.

A. 3) Da articulação entre as responsabilidades – fundadas no Direito Interno e no Direito da União Europeia

Já enunciámos que a responsabilidade de cada um dos Estados membros pela violação do direito da União tem o seu fundamento material ou substantivo no próprio direito da União Europeia.

Todavia, na ausência de normas específicas sobre tal matéria no direito da UE, a concretização ou efectivação de tal responsabilidade “deve ser levada a cabo junto dos tribunais nacionais, de acordo com as normas organizativas e processuais do direito interno, incluindo, não apenas as normas processuais em sentido estrito, mas todas as normas materiais e processuais adequadas a assegurar a respetiva primazia e eficácia”.

Substantivamente, “cabe aos tribunais nacionais aplicar o direito da UE sobre a responsabilidade dos Estados membros”, revelando-se de primordial importância para aqueles a jurisprudência emanada do TJUE, e tendo em consideração que “os pressupostos da responsabilidade dos Estados membros estabelecidos pelo direito da UE são pressupostos mínimos, não afastando a ulterior conformação da pretensão de responsabilidade pelo direito interno” [11].

Relativamente à forma como se aplicará e conformará tal responsabilidade, é o direito interno que a define, “de acordo com o princípio da autonomia processual dos Estados membros”, nomeadamente quem é a entidade responsável, quais os tribunais competentes para a tramitação de tais acções e qual a tramitação processual a observar.

Todavia, tal operação de conformação da responsabilidade, a operar pelo direito interno, encontra-se sujeita a dois princípios fundamentais: o princípio da equivalência e o princípio da efectividade.

De acordo com o princípio da equivalência, o direito europeu da responsabilidade dos Estados membros “não pode ser conformado de forma mais desfavorável que o seu congénere nacional”, pois, “apesar de se tratar ali de um instituto de responsabilidade de fundamento europeu, ele não deixa de dar lugar a uma pretensão nacional de responsabilidade, a acionar pelas vias jurisdicionais e processuais nacionais”.

Este princípio tem como corolário “uma proibição de discriminação”, ou seja, quem “tiver uma pretensão de indemnização contra o Estado fundada no direito da UE não pode ser tratado de modo menos favorável do que quem tenha idêntica pretensão fundada na violação do direito nacional”.

Todavia, e em contraponto, conforme realçámos, “nada impede que os Estados membros baixem o limiar da responsabilidade, tornando o regime nacional, para questões de responsabilidade de direito interno e da UE, mais favorável do que o que resultaria do direito da UE" – Ibidem, pág. 255.

Ou seja, e nas palavras de Inês Quadros – A Função Subjectiva da Competência Prejudicial do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, Almedina, 2006, pág. 173 -, é entendimento do Tribunal de Justiça que, “se de acordo como o direito nacional o Estado também puder incorrer em responsabilidade, em termos mais favoráveis para o lesado (por exemplo, exigindo requisitos menos apertados), será este o direito aplicável”.

Por seu lado, de acordo com o princípio da efectividade não pode o tribunal nacional “inviabilizar, ou tornar demasiado difícil ao particular, a recuperação das perdas causadas pela violação do direito da UE, falando-se aqui de uma proibição de obstrução e de uma obrigação de eficiência”, no que se traduz um efeito ou resultado “da interpretação teleológica do princípio da primazia do direito da UE".

Decorrem deste princípio dois efeitos ou corolários, com díspares efeitos: “negativamente, cabe aos tribunais nacionais desaplicar quaisquer normas substantivas ou processuais que neutralizem a efetividade do direito da UE. Positivamente, cabe-lhes conceber e estruturar moto proprio novos remédios ad hoc quando os mecanismos existentes no direito interno não sejam suficientes para assegurar um nível de efetividade suficiente ao direito da UE".

Conforme enunciado, é o direito da União que define os pressupostos substantivos ou materiais da responsabilidade, cabendo ao direito nacional ou interno a definição e estatuição dos pressupostos processuais.

Todavia, nesta dialética operativa, “o direito substantivo da UE em matéria de responsabilidade tem a primazia, não podendo esta ser posta em causa pelo direito processual nacional. Este pode conformar a responsabilidade de direito da UE, mas deve abster-se de a restringir ou obstruir” – Jónatas E. M. Machado, ob. cit., Ibidem, pág. 255 e 256.

Nas palavras de Carla Amado Gomes – O Livro das Ilusões: A Responsabilidade do Estado por Violação do Direito Comunitário, Apesar da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, Revista do CEJ, 1º Semestre de 2009, 1, nº. 11, pág. 294 -, “o TJCE não exige que o legislador nacional estabeleça os pressupostos de efectivação da responsabilidade do Estado por violação do Direito Comunitário — essa função é indeclinavelmente sua —, nem tão-pouco se opõe a que o legislador nacional enquadre a matéria identicamente nos casos de violação do direito nacional e comunitário (apelando ao princípio da autonomia), desde que não reduza o âmbito de protecção da teoria por si desenvolvida desde o Acórdão Francovich. O que o TJ não admite é que o legislador nacional mantenha ou coloque em vigor disposições que reduzam ou anulem o princípio da responsabilização do Estado por violação do Direito Comunitário quer sejam aplicáveis estritamente nesse âmbito, quer tenham vocação de aplicação geral e não contemplem exclusões que garantam a observância dos princípios desenvolvidos na sequência da jurisprudência Francovich”.

De forma concludente, aduz Alessandra Silveira - Da …..ob. cit., pág. 780 e 781 – resultar da jurisprudência do Tribunal de Justiça “que a responsabilidade do Estado-juiz por não aplicação ou má aplicação do Direito da União prescinde de lei interna que o preveja; por isso não faz qualquer sentido apelar à legislação e jurisprudência nacionais em matéria de responsabilidade civil extracontratual do Estado por erro judiciário, segundo as quais o erro de direito só constitui o Estado em responsabilidade civil quando for «grosseiro, evidente, crasso, palmar, indiscutível, de modo a tornar a decisão judicial claramente arbitrária, assente em conclusões absurdas, demonstrativas duma actividade dolosa ou gravemente negligente».

Assim, embora caiba ao direito interno “determinar a qualidade e o interesse do litigante em agir judicialmente, o Direito da União exige que a legislação nacional não prejudique o direito à protecção jurisdicional efectiva” (sublinhado nosso).

Ora, é de acordo com aquela reclamada efectividade que o requisito inscrito no citado nº. 2, do artº. 13º, do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado – exigência da prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente -, não pode ter qualquer aplicabilidade quando está em equação a aferição da responsabilidade do Estado Português por violação do direito da União, imputável a acto materialmente jurisdicional.

Efectivamente, aquele requisito ou pressuposto “é uma ideia automaticamente afastada, repelida, recusada, inadmissívele inconcebível no seio do regime de direito da União e da pretensão jus-europeia de responsabilidade patrimonial por acto da função jurisdicional (em sentido material)”.

O entendimento de tal inadmissibilidade é facilmente perceptível se atendermos às diferentes concepções subjacentes a cada um dos regimes, sendo que “o direito da União requer que a decisão jurisdicional violadora da legalidade europeia seja proferida por um órgão jurisdicional decidindo em última instância, logo, da qual não é possível o recurso ordinário. Isto significa que o direito da União só admite como fundadoras do pedido de indemnização (e, para todos os efeitos, só torna como causadoras de dano indemnizável) estas decisões que se consolidam no ordenamento jurídico e que ficam dotadas de caso julgado”.

Desta forma, as diferentes concepções dos dois regimes “justificam simultaneamente: a não aplicação do artigo 13.º, n.º 2 RRCEE no âmbito da pretensão por violação do direito da União (em que rege o regime desenvolvido pelo TJ); a existência do artigo 13.º, n.º 2 RRCEE no ordenamento nacional” - Luís Heleno Terrinha, ob. cit., pág. 935, 937 e 938.

Começando por duvidar da exigência da «prévia revogação da decisão danosa» no âmbito do Direito Comunitário, acrescenta Carla Amado Gomes – O Livro das Ilusões … ob. cit., pág. 310 – que tal apenas faz sentido “para as situações em que a errada interpretação da norma comunitária é feita pelo tribunal de comarca ou mesmo de segunda instância e há revogação da decisão por tribunal superior, repondo a conformidade com a legalidade comunitária. Todavia, quando a falha é perpetrada por tribunal superior, ou não é emendada por este, o pressuposto da prévia revogação deve ceder perante a necessidade de apurar responsabilidade da função jurisdicional à luz dos princípios do Direito Comunitário” [12].

Defendendo a incompatibilidade do normativo em apreciação com o direito da União Europeia, pronunciou-se o já citado douto Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 363/2015, referenciando expressamente a sua inaplicabilidade “à responsabilidade do Estado Português por ações e omissões dos seus tribunais violadoras de normas do direito da União Europeia”.

Ainda no âmbito da articulação das responsabilidades, atentemos ao defendido por Maria José Rangel de Mesquita – Irresponsabilidade do Estado-Juiz por incumprimento do Direito da União Europeia: um acórdão sem futuro – Ac. do STJ de 3.12.2009, P. 9180/07.3TBBRG.G1.S1, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº. 79, Janeiro/Fevereiro 2010, pág. 42 e 43 -, efectuando a crítica ao decidido no identificado aresto do STJ.

Referencia que “à luz do Direito da União Europeia não se compreende a completa omissão de qualquer referência ao mesmo na fundamentação do acórdão do STJ: não apenas porque o juiz nacional, em especial o que julga em última instância, tem a especial responsabilidade de ser o juiz comum de Direito da União Europeia e, por isso, de assegurar, no quadro das suas competências, os princípios do primado, da interpretação conforme e da tutela jurisdicional efectiva de direitos com fundamento na Ordem Jurídica da União Europeia, mas, sobretudo, porque o Direito da União Europeia é o cerne da questão jurídica subjacente à acção da responsabilidade emergente de acidente de viação e da acção de responsabilidade do Estado por facto imputável à função jurisdicional”.

O Direito da União como cerne da questão jurídica tem, assim, um duplo sentido.

Por um lado, “no sentido de o erro de direito se reportar, em última análise, à interpretação de uma directiva comunitária e do Direito nacional que a transpõe e cuja interpretação e aplicação deve ser com ela conforme” e, por outro, no sentido de, “tratando-se de responsabilidade - apenas ou também - do Estado por incumprimento do Direito da União Europeia imputável à função jurisdicional, o princípio da responsabilidade ser um princípio comunitário e os requisitos da responsabilidade serem determinados também pelo Direito da União Europeia, no caso de fonte jurisprudencial”.

Assim, sendo, qualquer que fosse o teor do direito nacional aplicável ao caso concreto, “nunca o juiz nacional de última instância, tendo em conta a sua natureza de juiz comum da Ordem Jurídica da União Europeia, poderia ignorar a aplicação daquele princípio e dos seus requisitos – que conformam o Direito nacional da responsabilidade do Estado, quando este exista”.

Desta forma, o princípio da responsabilidade do Estado por incumprimento é “um princípio comunitário - que por isso condiciona o regime jurídico de direito interno, material e processual, da responsabilidade estadual por incumprimento — e pelo facto de os requisitos de tal responsabilidade serem também de índole comunitária” (sublinhado nosso).

Acrescenta que os Estados-membros, na decorrência do princípio da efectividade mínima, “não podem, designadamente por via processual, tornar impossível ou excessivamente difícil a efectivação” do direito à reparação.

Assim, a exigência de revogação prévia da decisão danosa, por parte da jurisdição competente, nos termos do nº. 2, do artº. 13º, do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei nº. 67/2007, “sempre se afiguraria contrária ao Direito da União Europeia — não só porque vai além dos requisitos da responsabilidade definidos pela jurisprudência europeia, mas também por ser desconforme com o princípio da efectividade que limita a autonomia processual dos Estados-membros”.

Ou seja, tal condição de prévia revogação da decisão danosa, “quando esteja em causa a responsabilidade o Estado por incumprimento do Direito da União Europeia imputável à função jurisdicional por erro judiciário, não pode, em virtude da sanção do primado fixada pela jurisprudência Simmenthal, ser aplicada — sendo a norma que a prevê «inaplicável de pleno direito»” (sublinhado nosso).

A. 4) Da específica responsabilidade civil decorrente de actos e omissões do poder jurisdicional (o erro judiciário)

A responsabilidade por incumprimento imputável ao exercício da função jurisdicional “trata-se de um domínio delicado, onde se entrecruzam questões como a da independência e soberania do poder judicial, do caso julgado, as expectativas das partes, a segurança jurídica e a legalidade” - Miguel Gorjão-Henriques, ob. cit., pág. 406 e 407.

A sensibilidade deste domínio confronta-se com duas forças aparentemente opostas e contraditórias, pois, “se num prato da balança está a necessidade de garantir a primazia do direito da UE sobre o direito nacional e a correspondente legalidade das decisões dos tribunais nacionais, no outro repousa o objetivo de garantir os princípios da independência do poder judicial, com o seu corolário da liberdade de pensamento dos magistrados, e da segurança jurídica, com o seu corolário do caso julgado”.

Todavia, prosseguindo a sua demanda responsabilizante dos Estados membros por todas as acções e omissões contrárias ao direito da União, imputáveis aos seus órgãos, independentemente da sua natureza, o TJUE, no caso Köbler, veio estender a responsabilidade dos Estados membros às violações do direito da União resultantes de atos do poder judicial quando decidindo em última instância.

No presente aresto, o TJUE explicitou o princípio implícito ao Acórdão Francovich, no sentido do Estado responder “como um todo relativamente às ações e omissões de todos os seus poderes e unidades orgânicas, tanto no direito internacional como o direito europeu”.

Explicitou-se que “assumindo os tribunais nacionais um papel tão importante na efetivação dos direitos dos particulares garantidos pelo direito da UE, a respetiva efetividade seria significativamente abalada se a esses mesmos particulares não fosse dada, nalgumas circunstâncias, a possibilidade de obter reparação dos danos causados por decisões proferidas em última instância por tribunais dos Estados membros (não necessariamente tribunais superiores)” - Jónatas E. M. Machado, ob. cit., pág. 256 e 257.

Neste Acórdão Köbler acabou por considerar-se inexistir uma violação suficientemente caracterizada do direito da União Europeia, entendendo-se “que a omissão do dever de reenvio não constitui em si mesma uma violação manifesta do direito da União, pois o Estado só pode ser responsabilizado, além dos demais pressupostos, «no caso excepcional de o juiz ter violado de modo manifesto o direito aplicável» (§ 99)” - Miguel Gorjão-Henriques, ob. cit., pág. 407.

Apesar do juízo de improcedência da exercitada pretensão ressarcitória, tal decisão foi considerada inovatória e mesmo revolucionária, ficando “definitivamente estabelecida a responsabilidade dos Estados membros pelas ações e omissões de qualquer dos seus órgãos, independentemente da sua natureza, violadoras do direito da UE", e vincando a primazia e a efectividade do direito da União relativamente ao direito nacional, decorrente da necessária relação hierárquica entre ambos.

Tendo, ainda, sustentado que “a responsabilidade dos Estados membros por decisões judiciais contrárias ao direito da UE, sendo análoga à responsabilidade internacional dos Estados, incluindo a que tem sido densificada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, não põe em causa, nem a segurança jurídica, nem a independência dos tribunais” - Jónatas E. M. Machado, ob. cit., pág. 258.

O que é explicitado pelo facto do objecto da acção de responsabilidade não ser o mesmo da acção que suscita a acção de responsabilidade, “pelo que a responsabilização do Estado, com a consequente assunção da sua obrigação de tornar indemne ou de compensar a pessoa ou pessoas prejudicadas pela ilícita omissão do dever de reenviar, por exemplo, mesmo não podendo ter por objecto, porventura, a reconstituição natural da situação prévia, em nada ofende o princípio do caso julgado, pois não é «posta em causa a autoridade do caso definitivamente julgado da decisão judicial que causou o dano»”- Miguel Gorjão-Henriques, ob. cit., pág. 407.

Apreciando de forma mais próxima o Acórdão do Tribunal de Justiça de 30/09/2003 - Processo C-224/01, entre Gerhard Köbler versus Republik Österreich -, identificado como caso ou Acórdão Köbler, resulta do mesmo, fundamentalmente, o seguinte:

- o reconhecimento do princípio da responsabilidade do Estado pela decisão de um órgão jurisdicional nacional decidindo em última instância não tem em si, por consequência, pôr em causa a autoridade do caso definitivamente julgado de tal decisão, pois, “um processo destinado a responsabilizar o Estado não tem o mesmo objecto e não envolve necessariamente as mesmas partes que o processo que deu origem à decisão que adquiriu a autoridade de caso definitivamente julgado” ;

- Efetivamente, o demandante numa acção indemnizatória contra o Estado “obtém, em caso de êxito, a condenação deste no ressarcimento do dano sofrido, mas não necessariamente que seja posta em causa a autoridade do caso definitivamente julgado da decisão judicial que causou o dano” - § 37 a 40 ;

- o princípio da responsabilidade do Estado pela decisão de um órgão jurisdicional nacional decidindo em última instância, para além de não se opor ao princípio da autoridade do caso definitivamente julgado, também não exige a revisão da decisão judicial pretensamente causadora do dano ;

- o princípio segundo o qual “os Estados-Membros são obrigados a ressarcir os danos causados aos particulares pelas violações do direito comunitário que lhes são imputáveis é igualmente aplicável quando a violação em causa resulte de uma decisão de um órgão jurisdicional decidindo em última instância” - § 50 ;

- a responsabilidade do Estado pelos danos causados pela decisão de um órgão jurisdicional decidindo em última instância, que viole o direito comunitário, está sujeita às mesmas 3 condições ou requisitos de responsabilidade extracontratual do Estado, nomeadamente:

1. que a norma jurídica violada vise atribuir direitos aos particulares ;

2. que a violação seja suficientemente caracterizada ou séria ;

3. que exista um nexo de causalidade directo entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelos particulares - § 51 e 52;

- relativamente ao preenchimento da 2ª condição ou requisito, urge ter na devida conta “a especificidade da função jurisdicional, bem como as exigências legítimas da segurança jurídica”, pelo que só pode existir responsabilidade do Estado, por violação do direito comunitário, “no caso excepcional de o juiz ter ignorado de modo manifesto o direito aplicável” (sublinhado nosso) - §53 ;

- de forma a aferir acerca do preenchimento de tal condição ou requisito, deve o órgão jurisdicional nacional, na acção indemnizatória, “atender a todos os elementos que caracterizam a situação que lhe é submetida” - § 54 ;

- entre os elementos ponderáveis constam, designadamente, “o grau de clareza e de precisão da regra violada, o caracter intencional da violação, o caracter desculpável ou não do erro de direito, a atitude eventualmente adoptada por uma instituição comunitária, bem como o não cumprimento, pelo órgão jurisdicional em causa, da sua obrigação de reenvio prejudicial por força do artigo 234.º, terceiro parágrafo, CE.” - § 55 ;

- devendo, todavia, qualificar-se uma violação de direito comunitário como suficientemente caracterizada quando foi tomada “violando manifestamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria” - § 56 ;

- tais condições ou requisitos são “necessárias e suficientes para instituir em favor dos particulares um direito a obter reparação, sem no entanto impedir que a responsabilidade do Estado possa ser efectivada em condições menos restritivas com base no direito nacional” - § 57 ;

- no caso concreto entendeu-se que foi devido à leitura errada de um acórdão por parte do órgão jurisdicional administrativo supremo que este deixou de considerar necessário submeter a questão de interpretação ao Tribunal de Justiça, antes decidindo retirar o pedido prejudicial, o que, por si só, e apesar da violação do direito comunitário, não possuía carácter manifesto e, como tal, não era suficientemente caracterizada - § 119, 123 e 124.

Acresce que o presente aresto, ao introduzir o elemento de que a responsabilidade em equação existe relativamente ao acto jurisdicional praticado por um tribunal a decidir em última instância, acabou por reconhecer “a primazia e prioridade dada à protecção jurídica primária”, pois, “estando à disposição um recurso jurisdicional, incumbe ao particular utilizar essa via antes de exigir uma indemnização. Só na situação oposta, e perante a impossibilidade de impugnar a decisão judicial, é que faz sentido avançar com uma acção de responsabilidade patrimonial”.

O que constitui, mesmo, “um pressuposto negativo da acção de responsabilidade por violação do Direito da União Europeia imputável a actos jurisdicionais” – cf., Luís Heleno Terrinha, ob. cit., pág. 879 e 880 [13].

Ainda no âmbito do reconhecimento do princípio da responsabilidade do Estado membro pela decisão violadora do direito comunitário, emanada de um órgão jurisdicional nacional decidindo em última instância, impõe-se a referência ao caso ou Acórdão Traguetti, que veio a confirmar a doutrina exposta no Acórdão Köbler quanto à “responsabilidade do Estado por danos causados aos particulares por erros de interpretação e aplicação do direito da UE cometidos pelos tribunais nacionais, incluindo os tribunais de última instância”.

Este Acórdão reportava-se a processo causal ou originador de responsabilidade, no qual havia sido proferida decisão final, não susceptível de recurso, confirmadora das decisões dos tribunais inferiores, mas na qual o tribunal havia-se abstido de proceder ao reenvio da questão com fundamento na conformidade daquelas decisões com a jurisprudência do TJUE e o disposto nos Tratados.

Perante tal decisão, a empresa Traguetti intentou acção judicial, sustentando a responsabilidade civil extracontratual do Estado italiano, por danos causados por violação do direito da União Europeia, nomeadamente do dever de reenvio que impende sobre os tribunais que decidam em última instância.

Em tal aresto, o TJUE reiterou o princípio exposto no Acórdão Köbler, “segundo o qual o Estado membro pode responder civilmente pelos danos causados pelas decisões dos seus tribunais de última instância, sem que isso ponha em causa a independência dos tribunais ou o princípio do caso julgado, mas apenas quando (e sempre que) se esteja perante erros manifestos na interpretação e aplicação do direito da UE” (sublinhado nosso).

Em tal conceito de erro manifesto na interpretação e aplicação do direito da União Europeia, compreendem-se, exemplificativamente, “a atribuição de um sentido manifestamente erróneo aos preceitos normativos de direito da UE, erros na avaliação das provas e na determinação e qualificação jurídica dos factos, ou a interpretação do direito nacional num sentido desconforme com o direito da EU”.

Acrescentou-se, ainda, que limitar a responsabilidade dos Estados aos casos em que ocorresse dolo ou culpa grave, sempre conduziria, “na prática, a uma neutralização da responsabilidade dos Estados membros por decisões dos respetivos tribunais superiores, pondo em causa a primazia do direito da EU (…)”, assim afectando o já citado princípio da efectividade.

Todavia, ressalva-se, nos termos já anteriormente expostos, que para se poder falar de violação suficientemente caracterizada do direito da União, pela via do poder judicial, “é necessária a verificação de pressupostos especialmente exigentes” (sublinhado nosso).

Efectivamente, segundo o entendimento do TJUE, está-se perante “uma responsabilidade excecional, devendo atender-se aos fatores enunciados no caso Kõbler, e reiterados pelo tribunal, como o grau de clareza e precisão da norma infringida, a voluntariedade ou intencionalidade da infração, o carácter desculpável do erro e o não cumprimento do dever de reenvio por parte do tribunal de última instância” (sublinhado nosso).

Tal responsabilidade revela-se, assim, de natureza excepcional, reservada apenas para situações especialmente graves, presumindo-se a sua existência “quando o tribunal nacional se afasta manifestamente da orientação jurisprudencial definida pelo TJUE” - Jónatas E. M. Machado, ob. cit., pág. 258 e 259.

Efectivamente, nas palavras de Luís Heleno Terrinha – ob. cit., pág. 894 e 895 -, uma violação suficientemente caracterizada “é aquela que atenta manifestamente contra o direito da União Europeia vigente e que, no caso dos órgãos jurisdicionais, deveria ter sido aplicado”, tendo o Tribunal de Justiça deixado claro que “que apenas deseja sancionar comportamentos violadores patentes e que poderiam ter sido evitados caso tivesse sido observada uma diligência normal” (sublinhado nosso).

Por outro lado, tal responsabilidade não depende da prova de qualquer culpa, sendo o Estado extracontratualmente responsável “por uma actuação de um dos seus órgãos, sem necessidade de demonstração de culpa no comportamento deste”.

Todavia, acrescenta, ainda que não seja indispensável, a culpa “é um elemento complementar a considerar na avaliação da suficiente caracterização da violação, podendo, tendo existido, contribuir para a sustentação de uma conclusão final nesse sentido”.

O que parece ser corroborado por Carla Amado Gomes – O Livro das Ilusões…ob. cit., pág. 298 -, ao referenciar que ao prescindir do conceito formal de culpa, “o TJCE não abdica do teste da diligência do órgão ao qual é directamente imputável a infracção da obrigação comunitária, não hesitando mesmo em eximi-lo de uma responsabilização aparentemente certa”.

Por sua vez, Carlos Alberto Fernandes Cadilha – ob. cit., pág. 265 -, referencia aceitar-se neste domínio “uma presunção judicial de culpa assente na verificação meramente objectiva da violação do direito comunitário, violação essa que será sempre susceptível de envolver, independentemente das razões ou condicionalismos do caso concreto, um juízo ético-jurídico de censura, e que, como tal, dispensa o ónus da prova de que o titular do órgão agiu com culpa”.

Analisando, com maior proximidade, o Acórdão do Tribunal de Justiça de 13/06/2006 - Processo C-173/03, entre Traghetti del Mediterraneo SpA, Em Liquidação versus Republica Italiana -, identificado como caso ou Acórdão Traghetti del Mediterraneo, resulta do mesmo, fundamentalmente, o seguinte:

- na ponderação do papel desempenhado pelo poder judicial na protecção dos direitos que decorrem para os particulares das normas comunitárias, “e na circunstancia de que um tribunal que decide em última instância constitui, por definição, a última instancia perante a qual os particulares podem invocar os direitos que lhes são conferidos pelo direito comunitário, o Tribunal de Justiça concluiu daí que a protecção desses direitos ficaria enfraquecida — e a plena eficácia das normas comunitárias que os consagram ficaria posta em causa — se se excluísse que os particulares pudessem, sob certas condições, obter a reparação dos prejuízos que lhes são causados por uma violação do direito comunitário imputável a uma decisão de um órgão jurisdicional nacional que decide em última instância” - § 31 ;

- tal responsabilidade estadual não é, todavia, ilimitada, atenta a especificidade da função jurisdicional e as expectativas de segurança jurídica a esta associadas, pelo que tal “responsabilidade só pode existir no caso excepcional de o tribunal nacional que decide em última instância ter ignorado de forma manifesta o direito aplicável” ;

- para se aferir acerca do concreto preenchimento desta condição – ignorância manifesta do direito aplicável por parte do tribunal nacional que decide em última instância -, o julgador que decida acerca do pedido de indemnização deve “ter em consideração todos os elementos que caracterizam a situação que lhe é submetida, designadamente, o grau de clareza e de precisão da regra violada, o carácter intencional da violação, o carácter desculpável ou não do erro de direito, a atitude eventualmente adoptada por uma instituição comunitária, bem como o não cumprimento, pelo órgão jurisdicional em causa, da sua obrigação de reenvio prejudicial por força do artigo 234.º, terceiro parágrafo, CE” - § 32 ;

- sendo que o preenchimento de tal condição presume-se, em qualquer circunstância, “quando a decisão em causa for tomada violando manifestamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria” - § 43 ;

- não é possível concluir-se que a responsabilidade do Estado não possa existir “pelo simples facto de uma violação do direito comunitário imputável a um órgão jurisdicional nacional que decide em última instância resultar da interpretação de normas jurídicas efectuada por esse órgão jurisdicional” (sublinhado nosso) - § 33 ;

- efectivamente, por um lado, a actividade de interpretação de normas jurídicas faz parte do núcleo essencial da função jurisdicional e, por outro, não é possível excluir “que não seja cometida uma violação manifesta do direito comunitário aplicável precisamente no exercício dessa actividade, se, por exemplo, o juiz der a uma norma de direito material ou processual comunitário um alcance manifestamente errado, designadamente face à jurisprudência comunitária pertinente do Tribunal de Justiça nessa matéria (v., a este respeito, acórdão Köbler, já referido, n.º 56), ou se interpretar o direito nacional de uma maneira que conduza, na prática, à violação do direito comunitário aplicável” (sublinhado nosso) - § 34 e 35 ;

- no preenchimento dos critérios a adoptar pelos tribunais nacionais, no sentido de concluírem pela existência de responsabilidade do Estado, pela violação do direito da União, imputável a um órgão jurisdicional decidindo em última instância, não podem impor-se “exigências mais restritivas do que a decorrente da condição de violação manifesta do direito aplicável, tal como precisada nos n. os 53 a 56 do acórdão Köbler” - § 44 ;

- preenchida a condição de violação manifesta do direito aplicável, ocorrerá efectivo direito indemnizatório caso se verifiquem as demais 2 condições ou requisitos de responsabilidade extracontratual do Estado, nomeadamente:

1. que a norma jurídica violada tem por objecto conferir direitos aos particulares ; e

2. que exista um nexo de causalidade directo entre a violação manifesta invocada e o dano sofrido pelo particular - § 45.

Neste aresto, para além do mais, aludiu-se à possibilidade de o Estado-membro delimitar os pressupostos de responsabilização do julgador, aceitando o TJUE “que essa limitação possa acontecer — sobretudo tendo em consideração a sensibilidade da função em causa —, mas nunca através de «exigências mais restritivas do que a decorrente da condição de violação manifesta do direito aplicável» (§ 44.º), fórmula aberta que permite acolher um conjunto muito lato de hipóteses” - Carla Amado Gomes, O Livro das Ilusões…ob. cit., pág. 302.

Resulta, assim, que o conceito de violação manifesta, para além da sua evidente falta de clareza, em muito dependerá das características do caso concreto, colocando o Tribunal de Justiça a ênfase “numa responsabilidade apenas verificável em casos excepcionais, onde subjaza a referida manifesta ignorância do direito aplicável”.

Deste modo, “o tribunal nacional tem, pois, de violar manifestamente o direito da União Europeia”, derivando a evidência “de a violação se afigurar óbvia ou claramente reconhecível, isto é, perguntando-se se o órgão nacional que actuou poderia e deveria ter reconhecido a desconformidade com o direito da União” (sublinhado nosso).

No caso de estarmos perante a violação de uma disposição do direito da União pouco clara, torna-se evidente que dificilmente poder-se-á fundamentar a responsabilidade do Estado. Nesta situação, a violação será manifesta “se o tribunal nacional atribui à norma violada um significado evidentemente incorrecto. Dada a sua imprecisão deverá existir já jurisprudência estabelecida do Tribunal de Justiça que contrarie a interpretação do juiz, jurisprudência essa a que ele deveria ter recorrido para a sua decisão. Só assim se apura o carácter manifesto da violação”.

Existem, todavia, violações do direito da União que podem, desde logo, rotular-se de caracterizadas e qualificadas, tradutoras da sua manifesta gravidade, de carácter indesculpável e, como tal, tradutoras de “um automático preenchimento deste requisito de responsabilidade”. Nomeadamente, é o que sucede quando:

. “a aplicação ou interpretação efectuada pelo tribunal nacional desconhece abertamente uma regra jus-europeia expressa ou jurisprudência estabelecida do Tribunal de Justiça” ;

. Existem “decisões judiciais em contrariedade com sentenças declarativas do Tribunal de Justiça em sede de processo por incumprimento ou proferidas na sequência de uma questão prejudicial” ;

. O juiz efectuou uma “interpretação indefensável do normativo jus-europeu, cujo sentido e alcance era claro” ;

. “o juiz desviou-se conscientemente da jurisprudência do TJ existente”;

. O juiz “cometeu uma manifesta violação do seu dever de submissão de questão prejudicial” - Luís Heleno Terrinha, ob. cit., pág. 897, 899 e 900.

O que parece claro e evidente é a admissão, por parte do TJUE, de que “a responsabilidade do juiz é excepcional e que só uma violação manifesta — um erro clamoroso — do direito comunitário a despoleta (leia-se: uma falha evidente de interpretação da norma ou uma ignorância olímpica da obrigação de reenvio)” (sublinhado nosso) - Carla Amado Gomes, O Livro das Ilusões…ob. cit., pág. 305.

Será, ainda, de realçar que o Tribunal de Justiça “recusa veementemente que a responsabilidade fique afastada quando o órgão jurisdicional nacional decide um litígio com base numa interpretação que se reflecte adequadamente na fundamentação por ele apresentada (…), ou seja, não basta qualquer interpretação desde que bem fundamentada, mas apenas aquela que esteja em conformidade com o Direito da União!” - Alessandra Silveira, Da …..ob. cit., pág. 779.

Relativamente ao enunciado terceiro pressuposto de responsabilidade – nexo causal entre o acto jurisdicional violador do direito da União e o dano causado –, urge referenciar que a “causalidade directa tem sido compreendida como uma objectiva previsibilidade da produção do dano, não lhe sendo alheia, por isso, uma finalidade de delimitação dos danos indemnizáveis. Está-lhe subjacente a ideia de que o facto deve ser apto, em abstracto e segundo o curso normal das coisas («de acordo com a experiência da vida»), a provocar o dano que efectivamente se verificou, o que se avaliará mediante um juízo de prognose póstuma”.

Ora, tal entendimento, adoptado no direito europeu, através da teoria da causalidade directa, tem correspondência com a teoria da causalidade adequada internamente sufragada, o que evita a existência de quaisquer problemas na sua aplicabilidade – Luís Heleno Terrinha, ob. cit., pág. 922.

A. 4) - 1 Da responsabilidade decorrente de decisões do poder jurisdicional contrárias ao direito da UE

Já concluímos pela efectiva responsabilidade dos Estados membros no ressarcimento dos danos causados aos particulares pelas violações do direito da União Europeia que lhes sejam imputáveis.

Também já concluímos no sentido de que tal responsabilidade é extensível e abrange as situações em que a violação resulte de uma decisão de um órgão jurisdicional decidindo em última instância, devendo, neste caso, ser esta manifestamente contrária ao direito vigente da União Europeia.

Verifiquemos, agora, de que forma tal contrariedade ao direito comunitário se pode revelar, tendo nomeadamente em atenção as questões suscitadas no caso sub judice.

Uma das situações ponderáveis é a atinente ao erro na interpretação e aplicação do direito.

Do princípio do primado do direito europeu decorre a imposição, a todos os órgãos nacionais, do “dever de assegurar a plena eficácia do direito da União”, ou seja, as entidades responsáveis pela implementação das normas europeias e as restantes autoridades nacionais “obrigadas a interpretar o direito nacional em conformidade com a directiva devem desaplicar quaisquer normas nacionais que conflituem com uma disposição dotada de efeito directo, aplicando, quando apropriado, as disposições europeias pertinentes” - Miguel Gorjão-Henriques, ob. cit., pág. 394.

Estão, deste modo, obrigados os tribunais nacionais a “reconhecer o primado do direito da UE e a respetiva primazia de aplicação sobre o direito nacional”, o que significa que “num caso concreto, eles têm o dever de examinar a conformidade do direito nacional com o direito da UE", decorrendo esta obrigação do citado princípio de cooperação leal consignado no nº. 3, do artº. 4º, do TUE.

Assim, da “primazia de aplicação do direito da UE sobre o direito nacional, reforçada pelos deveres de lealdade e cooperação estabelecidos pelo artigo 4.º §3 do TUE, resulta o poder de controlo, por parte dos tribunais nacionais, da conformidade entre um e outro, abstendo-se de aplicar o direito nacional contrário ao direito da UE" (sublinhado nosso).

Todavia, pode suceder “que os tribunais interpretem ou apliquem o direito da UE ou o direito interno, substantivo e adjetivo, de forma incorreta e desadequada”, ou seja, pode ocorrer uma errada determinação do sentido do direito da União Europeia, ocorrendo, assim, erros interpretativos, dissonantes com o “princípio da interpretação do direito nacional em conformidade com o direito da UE”, sendo este inerente aos Tratados - Jónatas E. M. Machado, ob. cit., pág. 262 e 263.

Está aqui em equação o princípio da interpretação conforme, desenvolvido pela jurisprudência do TJUE, através do qual se afirma que “o intérprete e aplicador do direito deverá, ainda quando deva aplicar apenas direito nacional, atribuir a este uma interpretação que se apresente conforme com o sentido, economia e termos das normas europeias”. Ou seja, deve o juiz nacional, “«entre os métodos permitidos pelo seu sistema jurídico, dar prioridade ao método que lhe permite dar à disposição de direito nacional em causa uma interpretação compatível» com a norma da União Europeia” - Miguel Gorjão-Henriques, ob. cit., pág. 398, citando as conclusões do advogado-geral van Gerven no processo Marleasing, nº. 8, pp. 4146-4147.

Tal princípio de interpretação conforme mereceu reconhecimento pela jurisprudência nacional, “com especial destaque para o discutido acórdão do STJ nº. 3/2004, de 25 de Março de 2004, que a ele se refere como o «princípio estruturante do direito comunitário de interpretação conforme, definido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, órgão máximo da interpretação do direito comunitário, princípio que deriva do primado do direito comunitário sobre a ordem jurídica estatal, que significa, para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, a obrigação de os juízes nacionais interpretarem o seu direito nacional de modo a harmonizá-lo com o direito originário e derivado de origem comunitária, na medida do possível»” - Idem, pág. 400.

Adrede, urge, ainda, ressalvar que “decidindo o juiz de acordo com a jurisprudência europeia contemporânea da sua decisão, e não sendo possível reconhecer, na sua actuação, a violação de qualquer obrigação jus-europeia, o facto de, posteriormente, o Tribunal de Justiça inflectir a sua própria posição proferindo um acórdão contrário à orientação existente até à data e, particularmente, contra a decisão nacional anterior que agora fica assim em contradição com o novo entendimento do TJ, não é de sorte a justificar o início de uma acção de responsabilidade contra o Estado” (sublinhado nosso) – Luís Helerno Terrinha, ob. cit., pág. 895.

A. 4) - 2 Da responsabilidade pela omissão do reenvio

Dispõe o artº. 267º do Tratado da União Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (ex-artigo 234º do TCE) que:

“O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

a) Sobre a interpretação dos Tratados;

b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.

Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível” (sublinhado e realce nosso).

O presente mecanismo tem, fundamentalmente, dois objectivos principais: “assegurar a uniforme aplicação e interpretação do direito da União Europeia nos diversos Estados-Membros, reforçar a protecção jurídica subjectiva dos particulares e, igualmente não despiciendo, contribuir - para um aperfeiçoamento e desenvolvimento progressivo da jurisprudência do Tribunal de Justiça”.

O que é concretizado através de um “trabalho conjunto entre tribunais nacionais e Tribunal de Justiça” e, apesar de ao TJUE caberem aquelas funções de decisão sobre questões de interpretação e validade do direito da União, “cabe aos tribunais nacionais julgar da conformidade do direito nacional com o direito da União Europeia”.

Tal mecanismo existe, assim, para protecção dos “direitos atribuídos ao indivíduo por uma norma substantiva de direito da União Europeia que seriam, naturalmente, violados por interpretações

erradas ou através de desaplicação por invalidade por quem não dispõe da competência para a declarar” – Idem, pág. 902, 903, 906 e 907.

Não possuindo os tribunais nacionais competência de controlo e de rejeição do direito da União Europeia, caso existam dúvidas sobre a validade e interpretação deste, devem aqueles “proceder ao reenvio para o TJUE, nos termos do artigo 267.º TFUE”, a quem pertence a competência de interpretação e rejeição do direito da União Europeia.

Uma conduta do poder judicial que pode originar a responsabilidade de um Estado membro “diz precisamente respeito à violação do dever de reenvio prejudicial para o TJUE que impende sobre os tribunais nacionais”, pois neste caso também se está perante uma “errónea interpretação e aplicação das normas jurídicas” (sublinhado nosso).

Todavia, a questão não é tão liminar, pois “a facultatividade ou a obrigatoriedade do reenvio são meramente tendenciais”.

Efectivamente, mesmo nas situações em que o reenvio é obrigatório – questão suscitada em processo pendente perante tribunal a decidir em última instância -, pode este ser dispensado “sempre que a questão seja considerada irrelevante para a resolução do caso concreto, ou que não exista uma dúvida razoável sobre o modo como ela deve ser resolvida ou exista uma definição clara da questão através de uma jurisprudência do TJUE claramente estabelecida” (sublinhado nosso).

O que consubstancia a adopção das “doutrinas do ato claro (acte claire) e do ato clarificado (acte eclairé)”, ou seja, que “o tribunal nacional não deve proceder ao reenvio se não existir dúvida razoável sobre a validade e a interpretação do Direito da UE e se estiver convencido de que a questão é igualmente evidente para os tribunais dos outros Estados membros e o TJUE”.

Porém, pode acontecer a situação do tribunal nacional não proceder ao reenvio de interpretação em virtude de entender, ainda que erroneamente, “que a resposta à questão se encontra definida numa orientação jurisprudencial do TJUE devidamente estabelecida ou que, ainda que não exista jurisprudência anterior, a mesma é suficientemente clara, para além de qualquer dúvida razoável”, isto é, pode o tribunal nacional qualificar erroneamente uma determinada questão jurídica como um acto claro ou um acto clarificado.

Neste caso, a qualificação, ainda que errada, de uma norma como acto claro, pode “não ser suficiente para desencadear a responsabilidade, na medida que um erro judiciário não configura ipso facto uma violação suficientemente caracterizada de direito da UE, já que pode ser desculpável em função das circunstâncias pertinentes” (sublinhado nosso). Ainda que, em caso de dúvida, se deva operacionalizar o reenvio prejudicial, de forma a eximir a responsabilidade do Estado.

Ora, apesar de não ser extraível do 3º§ do transcrito artº. 267º, do TFUE, um direito subjectivo ao reenvio na disponibilidade dos particulares, “uma vez suscitada a questão de interpretação ou validade de uma norma de direito da UE relevante para o desfecho do caso concreto, e não dispondo os tribunais nacionais de competência para decidir sobre ela, existe claramente um dever de reenvio (…)”.

Ademais, no âmbito do direito internacional dos direitos do homem, “a omissão do dever de reenvio configura uma violação do direito a um julgamento justo, com um processo equitativo e um tribunal estabelecido pela lei (due process and fair trial), tal como consagrado no artigo 6.º/1 da CEDH”, o que pode abrir portas à responsabilidade internacional do Estado, de acordo com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem - Jónatas E. M. Machado, ob. cit., pág. 263 a 265.

No que concerne aos pressupostos da obrigação de reenvio, referencia Inês Quadros – ob. cit., pág. 46 a 57 – que para se configurar uma obrigação de reenviar é necessário “em primeiro lugar, que, no âmbito da resolução de um caso, o juiz se depare com uma dúvida sobre a validade ou o alcance dessa norma ; em segundo lugar, que a resolução dessa dúvida seja essencial para a resolução do caso, e não meramente acessória ; por fim, em terceiro lugar, que o juiz nacional se encontre perante um caso do qual já não cabe recurso” [14].

Relativamente às causas de dispensa da obrigação de reenvio, alude, em 1º lugar, à “autoridade material das decisões anteriores do Tribunal de Justiça” [15], reportando-se a situações em que a questão colocada é materialmente idêntica a uma questão que já foi objecto de uma decisão a título prejudicial, em caso análogo.

Nesta situação, a norma comunitária interpretada naquilo a que se pode “chamar o acto clarificado: tendo servido como objecto de uma outra questão prejudicial idêntica, já foi alvo de interpretação pelo Tribunal de Justiça, encontrando-se assegurada a intervenção deste. Neste caso, a obrigação de reenvio transforma-se em obrigação de seguir o acórdão prejudicial do Tribunal de Justiça, que não se encontra prevista no artº. 234º, mas que decorre da natureza do reenvio prejudicial enquanto manifestação do princípio da cooperação” (sublinhado nosso).

Acrescenta que esta solução é coerente “com a posição manifestada no Ac. Da Costa en Schaake, e que está prevista no art.º 104. º, n.º 3 do Regulamento de Processo do Tribunal”, dispondo este, na redacção então vigente, que:

“3. Quando uma questão prejudicial for manifestamente idêntica a uma questão que o Tribunal de Justiça já tenha decidido, este pode, depois de informar o órgão jurisdicional de reenvio, de ouvir as alegações ou observações dos interessados referidos nos artigos 20ºº do Estatuto CEE, 21 º do Estatuto CEEA e 103 º, nº 3 , do presente regulamento, e de ouvir o advogado-geral, decidir por meio de despacho fundamentado, no qual fará referência ao acórdão anterior” - publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, L 176, 34º Ano, de 04/07/1991.

Defende, ainda, deverem beneficiar os acórdãos prejudiciais de uma “autoridade geral”, pelo que, todos os tribunais que venham, “no futuro, a julgar casos idênticos devem considerar-se vinculados pela decisão do Tribunal proferida a título prejudicial naquela matéria, quer ela seja interpretativa, quer declare a invalidade da norma”.

Assim, “para os tribunais que julguem sem recurso, os únicos que estão obrigados a efectuar o reenvio de interpretação, a opção está em seguir a orientação do Tribunal ou efectuar novo recurso”, sendo que, “para prevenir abusos por parte dos tribunais nacionais, o Tribunal de Justiça delimitou o conteúdo desta dispensa de reenvio, declarando que ela deixará de existir se: (a) o juiz nacional permanecer com dúvidas sobre o sentido e alcance daquela norma; (b) se constatar que existem novos argumentos, alterações legislativas ou posições assumidas pelo Tribunal de Justiça em casos diferentes mas com relevância para a questão ; ou (c) se o juiz nacional quiser que o Tribunal de Justiça modifique o seu entendimento".

A 2ª causa de dispensa da obrigação de reenvio, reporta-se à da “clareza objectiva do acto”.

De acordo com o afirmado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Cilfit, “a obrigação de reenvio cessa quando o juiz nacional constata que a aplicação correcta do direito comunitário se impõe com uma tal evidência que não deixa margem a nenhuma dúvida razoável. Dito de outra forma, o reenvio deixará de ser obrigatório se a norma se apresentar como verdadeiramente clara no espírito do julgador”.

Referenciando que o Tribunal de Justiça acabou por acolher, de forma mitigada, a teoria do acto claro, e procedendo à sua análise crítica, referenciou que, “no nosso entender a clareza do acto não é uma verdadeira excepção ao dever de reenvio, uma vez que só é descortinável depois de efectuada a interpretação da norma, que era precisamente o que se pretendia atribuir com carácter exclusivo ao Tribunal de Justiça”.

Assim, confrontado o juiz com a norma comunitária, podem surgir duas hipóteses:

“- ou o juiz reconhece a existência de uma dúvida na interpretação ou na validade daquela norma, nascendo nesse momento a obrigação de reenviar a questão para o Tribunal de Justiça, que, através da sua interpretação, transformará a norma num acto claro;

- ou não chega, sequer, a configurar-se nenhuma questão de Direito Comunitário na acepção do art.º 234.º, já que no espírito do julgador não surge qualquer interrogação sob o alcance da norma.

Dito de outra forma, ou nunca chega a nascer uma obrigação de reenvio que possa ser dispensada, porque a clareza da norma se impôs ab initio quando o julgador se colocou perante a norma, ou se depois deste momento existe uma dúvida efectiva, existe a obrigação, que não pode já ser dispensada, e a clareza será conferida pela própria interpreta­ção levada a cabo pelo Tribunal de Justiça: "a função da interpretação con­siste precisamente em distinguir aquilo que é claro daquilo que não é"”.

Pelo que, concluindo pela inutilidade da teoria do acto claro, e que a dispensa da obrigação de reenvio só surge, logicamente, posteriormente à constatação de tal obrigação, acrescenta que o juiz, no seu raciocínio, segue os seguintes momentos lógicos: “em pri­meiro lugar, fixará a norma comunitária relevante para o caso; num segundo momento, interpretará essa norma, procurando determinar o seu conteúdo e alcance; em terceiro lugar, dar-se-á o resultado da inter­pretação: se a norma for clara, o juiz aplicá-la-á ao caso concreto; se, pelo contrário, não for clara, estaremos então perante uma verdadeira dúvida de interpretação (ou de validade), verdadeiro fundamento da obrigação de reenvio. Se assim for, haverá ainda um quarto momento neste processo de raciocínio, no qual o juiz indagará da existência de alguma causa de dispensa do reenvio (nomeadamente, como vimos, a existência de jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça naquela matéria). Não a havendo, só num quinto momento, quando o Tribunal de Justiça devolver a norma já interpretada ao juiz, é que este poderá afirmar que a norma é, agora, clara”.

Adrede, enuncia, ainda, que a impertinência ou irrelevância da questão não trata de caso de dispensa de reenvio, pois, “se a questão não for relevante, não chega a haver obrigação de reenviar, já que a questão não se revela como verdadeiramente prejudicial”.

Donde, conclui a mesma Autora, “nenhum destes casos se nos afigura como verdadeira possibilidade de dispensa de reenvio, já que a sua existência impede o nascimento da própria questão prejudicial. Assim, e a questão for clara, não há verdadeira dúvida, e se a questão não for pertinente, ela também não será prejudicial. Por fim, a existência de jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça também não é fundamento de dispensa de reenvio, uma vez que ele continua a ser obrigatório se permanecer a dúvida do juiz, pejo que nada acrescenta à regra geral”.

Identifica, por fim, que a “discricionariedade do juiz manifesta-se quanto à análise da veri­ficação dos pressupostos de que depende aquele dever, e não quanto à decisão do reenvio em si. Sucede, porém, que essa análise passa pela interpretação de vários conceitos indeterminados, que acabam por permitir uma flexibilização excessiva do conteúdo da obrigação.

Na verdade, a questão de Direito Comunitário, ou a dúvida sobre a validade ou interpretação, ou a pertinência da questão, ou a indagação da clareza do acto, são conceitos indeterminados, cujo preenchimento cabe, de forma livre, ao próprio juiz nacional obrigado ao reenvio. Assim, é o julgador do caso concreto que estabelece as condições em que as próprias causas de dispensa se verificam (…)” (sublinhado nosso), ainda que aquela apreciação discricionária do julgador surja limitada no caso de serem as partes a requererem a submissão da questão ao Tribunal de Justiça.

Por outro lado, sendo a uniformidade na aplicação um dos principais objectivos que o direito da União deseja alcançar, no sentido de que este “deverá aplicar-se da mesma forma e com o mesmo sentido em qualquer Estado membro, ainda que as realidades jurídicas e económicas nacionais se apresentem diversas”, é através deste mecanismo do reenvio prejudicial ou das questões processuais que tal princípio se afirma.

Tal uniformidade é obtida e assegurada por dois distintos meios.

Num primeiro, “pela força de irradiação ou de precedente de facto que habitualmente resulta das pronúncias do Tribunal de Justiça e que leva os outros tribunais (mesmo de diferentes países) a seguirem a apreciação feita pelo Tribunal de Justiça num determinado processo”.

Num segundo, “por o próprio sistema das questões prejudiciais prever, como sua componente central, que, se uma questão de direito da União Europeia surgir perante um órgão jurisdicional nacional que vai decidir em última instância, este está obrigado a reenviar, pelo que, em último termo e em todo e qualquer processo, o Tribunal de Justiça pode ser chamado a interpretar ou a apreciar a validade de uma norma da União, assegurando, assim, caso seja necessário, a uniformidade na aplicação do direito da União” - Miguel Gorjão-Henriques, ob. cit., pág. 395 e 396.

A propósito do instituto do reenvio prejudicial, cumpre referenciar o Acórdão do Tribunal de Justiça de 06/10/1982 - Processo 283/81, entre Srl Cilfit – Em Liquidação e outras 54 sociedades e Lanifício di Gavardo SpA versus Ministério da Saúde -, identificado como caso ou Acórdão Cilfit (o qual apenas conseguimos consultar na versão da língua espanhola).

Neste referenciou-se, basicamente, o seguinte:

- o reconhecimento que o mecanismo do reenvio prejudicial, nomeadamente obrigatório, instituído no Tratado, tem por desiderato evitar que se estabeleçam divergências jurisprudenciais no interior da Comunidade a propósito de questões de Direito Comunitário - § 7 ;

- o reconhecimento da inexistência de obrigação de reenvio quando a questão de interpretação de Direito Comunitário suscitada não é pertinente, ou seja, que a resposta conferida a tal questão, qualquer que fosse, nunca teria qualquer relevância ou incidência na solução do litígio - § 10 ;

- a obrigação de reenvio legalmente imposta no Tratado não se afirma de forma ilimitada, podendo-se configurar várias excepções à obrigatoriedade de reenvio por órgão jurisdicional que decide em última instância - § 12 ;

- a 1ª excepção ocorre quando a questão a colocar ao Tribunal de Justiça é materialmente idêntica a uma outra que já foi objecto de decisão, com carácter prejudicial, em assunto análogo - § 13 ;

- a 2ª excepção traduz-se na existência de jurisprudência assente do Tribunal de Justiça acerca da questão de direito em causa, apesar de ressalvar-se a plena liberdade dos órgãos jurisdicionais nacionais, mesmo nesse situação, de submeterem a questão ao Tribunal de Justiça, caso o considerem oportuno - § 14 e 15 ;

- ocorre a 3ª excepção quando a correcta aplicação do direito comunitário em causa impõe-se com evidência, inexistindo dúvida razoável acerca da solução a conferir à questão concreta.

Nesta situação, deve o órgão jurisdicional nacional, antes de considerar verificada tal excepção, concluir que a mesma evidência impor-se-ia igualmente aos demais órgãos jurisdicionais nacionais dos diferenciados Estados membros, bem como ao próprio Tribunal de Justiça - § 16 ;

- apenas caso se considerem preenchidas tais condições, é que o órgão jurisdicional nacional, a decidir em última instância, pode deixar de cumprir a obrigação de submeter a questão de interpretação ao Tribunal de Justiça ;

- ainda assim, na aferição de tal possibilidade deve o órgão jurisdicional nacional ter em atenção as características do direito comunitário e as particulares dificuldades da sua interpretação, nomeadamente:

1. o facto dos textos de direito comunitário estarem redigidos em várias línguas, sendo igualmente autênticas todas as versões linguísticas, o que implica que a interpretação de uma disposição de direito comunitário seja feita por comparação entre as várias versões linguísticas ;

2. mesmo existindo concordância entre mas versões linguísticas, deve atender-se a que o direito comunitário utiliza uma terminologia própria, e que os conceitos jurídicos não têm necessariamente o mesmo significado no direito comunitário e nos vários direitos nacionais ;

3. por fim, atender que cada norma do direito comunitário deve ser entendida no seu contexto e interpretada à luz do conjunto dos dispositivos desse direito, das suas finalidades e grau de evolução - § 17 a 20.

Acerca da evidência enunciada na 3ª excepção, refere Abel Laureano – Quando é o Juiz Nacional obrigado a suscitar uma Questão Prejudicial ao Tribunal das Comunidades Europeias ?, Elcla Editora, Porto, 1994, pág. 166 e 167 – que o juiz comunitário veio , em síntese, afirmar “que não há obrigação de suscitação se o texto objecto de interpretação se apresentar como evidente para o juiz nacional, para os dos outros Estados-membros e para o Tribunal das Comunidades”.

Acrescentou-se, todavia, que tal evidência “só se verifica quando «não deixa lugar a qualquer dúvida razoável». E que, seja como for, só pode surgir no terminus de um caminho, percorrido pelo juiz nacional, onde este tem de atender: quanto ao elemento literal da interpretação, às várias versões linguísticasdos textos comunitários, à terminologia específica do Direito Comunitário; e, no tocante aos elementos extra-literais da interpretação, a um particular destaque a dar ao elemento sistemático, ao teleológico e ao próprio «estado da evolução» do sistema jurídico comunitário à data da interpretação/aplicação” (sublinhado nosso).

Assim, aduz, esta posição expressa no Acórdão Cilfit afasta-se da teoria ortodoxa do acto claro (que o Anotador qualifica de “pouco defensável” e “logico-juridicamente insustentável” – cf., fls. 171 e 172), pois o Tribunal de Justiça só “aceita a evidência dum texto após, inter alia, o decurso de todo o processo interpretativo”, ou seja, “o texto legal só pode ser considerado claro, evidente, após um denso labor de interpretação (e até de investigação comparada)”. E este, passa pela não prescindibilidade, por parte do juiz comunitário, “da exigência do recurso a todos os elementos da hermenêutica, com implícita referência até a facetas desses elementos específicas da sua própria tradição jurisprudencial de interpretação do Direito Comunitário (v.g., o princípio operativo do efeito útil e o jogo regra/excepção)”.

No que concerne à identidade material da questão, enunciada na 1ª excepção, enuncia o mesmo Autor exigir-se para a sua ocorrência a verificação da “mesma razão de decidir, por estarem em jogo os mesmos elementos de Direito. Vale dizer que, independentemente da situação factual concreta subjacente (ou melhor, para além dela), terá de fazer-se apelo à mesma realidade jurídica”.

Reconhecendo ser a hipótese de menor risco, realça a faculdade desde logo consignada da possibilidade de consultar o Tribunal sobre a questão de interpretação, o que salvaguarda a eventual necessidade do pronunciamento ser aperfeiçoado e evita um qualquer imobilismo jurisprudencial – Idem, pág. 175.

Enunciemos, ainda, um aresto mais recente, nomeadamente o Acórdão do TJUE de 15/03/2017 - Processo C-3/16, entre Lucio Cesare Aquino versus Belgische Staat -, identificado como caso ou Acórdão Aquino.

Nesta decisão realçou-se, fundamentalmente, a necessidade das ordens jurídicas internas nacionais, no estabelecimento das modalidades processuais de recurso à justiça para salvaguarda dos direitos dos particulares, respeitarem os princípios da equivalência e da efectividade, bem como a ponderação do requisito da relevância da questão a submeter.

Concretamente, consignou-se que:

- a obrigação de submeter questão prejudicial ao Tribunal de Justiça, em observância do 3º §, do artº. 267º, do TFUE, tem por desiderato garantir a uniforme e correcta aplicação e interpretação do direito da União nos Estados membros, assim se evitando, que em qualquer destes Estados, se estabeleça jurisprudência nacional em dicotomia com as regras do direito da União - § 32 e 33 ;

- resulta da conjugação dos 2º e 3º § do artigo 267º, do TFUE, que os órgãos jurisdicionais nacionais aí enunciados, estejam ou não sujeitos à obrigação de questionar o Tribunal de Justiça, gozam do mesmo poder de apreciação relativamente ao aferir e ponderar se “uma decisão sobre uma questão de direito da União é necessária para lhes permitir proferir a sua decisão” ;

- donde decorre que tais órgãos jurisdicionais não são obrigados a cumprir o dever de reenvio de uma questão de interpretação do direito da União, que lhes seja submetida, quando tal questão não seja relevante, isto é, quando a mesma não tenha qualquer pertinência para a resolução da questão em litígio - § 42 e 43 ;

- as regras processuais nacionais de cada Estado, no que concerne ao recurso ao direito de acção na salvaguarda dos direitos dos particulares, são efetivamente aplicáveis, à míngua de regras próprias emanadas do direito da União, não podendo, todavia:

1. ser menos favoráveis do que as regulam situações semelhantes sujeitas ao direito interno – princípio da equivalência ;

2. tornar impossível, na prática, ou excessivamente difícil ou oneroso, o exercício dos direitos conferidos pelo direito da União – princípio da efectividade - § 48 a 50.

No campo jurisprudencial interno, enunciemos, exemplificativamente, e na adopção da teoria do acto claro, o exarado no douto Acórdão da RC de 16/01/2008 – Relator: Inácio Monteiro, CJ, Ano XXXIII, Tomo I/2008, pág. 46 -, no sentido do reenvio prejudicial, uma vez requerido, não dever “ser obrigatório e deferido de forma automática, pois o juiz nacional deve ponderar se estão reunidos os requisitos para chamar a intervir tão alta instância como é o TJUE e respeitar as competências deste”.

Assim, não deve o juiz nacional ficar limitado” na apreciação dos factos e no enquadramento jurídico dos mesmos pelo simples facto da norma de direito interno ser transposição de norma de direito comunitário, pois deve decidir com os mesmos critérios e só deve suscitar o reenvio prejudicial se em consciência e de boa fé processual concluir que a norma suscita dificuldades de interpretação e aplicação no ordenamento interno”.

Pelo que, “não existindo dúvidas razoáveis quanto à solução a dar à questão de direito comunitário suscitada perante este tribunal de recurso, ainda que decidindo em última instância, é de rejeitar o reenvio prejudicial” (sublinhado nosso).

Mencionemos, ainda, a propósito do conceito de questão prejudicial e sobre a necessidade e oportunidade do reenvio prejudicial, o douto Acórdão do STJ de 17/03/2016 – Processo nº. 588/13.6TVPRT.P1.S1, Relatora: Ana Paula Boularot, in www.dgsi.pt -, no qual se sumariou que questão prejudicial “ é aquela que um órgão jurisdicional nacional de um qualquer Estado-Membro considera necessária para a resolução de um litígio pendente perante si, e é relativa à interpretação, ou à apreciação de validade, do Direito da União (com excepção da apreciação de validade dos Tratados)”.

Acrescenta-se que esta competência prejudicial, assente no instituto do reenvio prejudicial, “constitui um mecanismo de cooperação judicial, que visa a garantia da efectividade do direito comunitário e a sua prevalência sobre o direito nacional, permitindo assim um controlo concreto da validade do direito secundário da EU, ao mesmo tempo que proporciona a uniformidade na interpretação e aplicação das respectivas normas”.

Enuncia-se, ainda, que a “aparente obrigatoriedade decorrente de um pedido de reenvio ter sido feita a um Órgão jurisdicional cujas decisões, que à luz do direito interno, sejam insusceptíveis de recurso ordinário, veio a ser resolvida pelo caso Cilfit de 6 de Outubro de 1982, onde se conclui que a convocação das instâncias comunitárias só se justificará, quando as instâncias nacionais considerem que o recurso àquelas é necessário para a solução do pleito e mais, que haja sido suscitada uma dúvida quanto à interpretação desse direito”.

Desta forma, o “aludido «dever» de reenvio, não se afirma com um carácter absoluto, perdendo tal significância, quando a questão suscitada for idêntica a outra já suscitada em processo idêntico e assim decidida a titulo prejudicial, reconhecendo assim que a «correcta aplicação do direito comunitário pode impor-se com tal evidência que não dê lugar a qualquer dúvida razoável quanto à solução a dar à questão suscitada», doutrina do «acto claro» em contraposição à teoria do «acto aclarado», com a finalidade de evitar que os Órgãos Judiciais da UE sejam chamados a intervir quando já haja antecedentes decisórios quanto às mesmas questões e/ou em casos paralelos, apresentando-se os Acórdãos do Tribunal de Justiça como um misto de Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, na sua faceta de apreciação abstracta típica e a concreção da regra do precedente” (sublinhado nosso).

Ora, na obrigação de submissão de questão prejudicial, há-de estar-se (i) perante um tribunal que decide em última instância e que (ii) se depara com uma questão controversa de interpretação e aplicação do direito da União Europeia.

Relativamente às causas de dispensa, acresce não devermos estar perante uma situação tradutora de acto claro - “situações em que a resposta é de tal sorte unívoca e óbvia que não deixa dúvidas razoáveis e o tribunal convenceu-se que ela igualmente assim se afigura (como clara) para os tribunais dos outros Estados-Membros e para o próprio Tribunal de Justiça -, nem de acto clarificado – existência de “jurisprudência consolidada e coerente do TJ que já forneceu a devida interpretação, resolvendo, assim, a dúvida do tribunal nacional”. Por outro lado, funciona, ainda, como causa de dispensa o facto da “questão de direito da União levantada ser irrelevante ou impertinente para a resolução do caso concreto que compete ao juiz decidir”.

Donde, “estando o tribunal nacional a pensar desviar-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça, não tendo sido a concreta questão já por este esclarecida, ou se estiver necessitado de esclarecimentos adicionais relevantes, o juiz nacional que decide em última instância só dispõe de uma solução e essa é a de submeter as suas dúvidas à apreciação do TJ”.

Exemplificativamente, ocorre violação processual (que pode vir a traduzir-se em violação substantiva) da obrigação de submissão de questão prejudicial quando:

. o tribunal nacional ignore “que se colocam questões de interpretação e validade do direito da União Europeia” ;

. o tribunal nacional avalie “erradamente as causas justificativas de dispensa de obrigação da questão prejudicial” ;

. o tribunal nacional assume a tarefa, “que não lhe compete, de decidir sobre o sentido a dar a disposições controvertidas ou sobre a validade de determinada disposição” – Luís Heleno Terrinha, ob. cit., pág. 904 a 906 [16].

De forma mais concludente, ainda que aparentemente não pacífica, referencia Abel Laureano – ob. cit., pág. 164 -, após constatar a então não familiarização dos juízes com o Direito Comunitário, que “se for arguida a não linearidade do Direito Comunitário, sob a forma duma divergência de interpretação entre as partes no processo principal, haverá que partir do princípio do bem fundado de tal arguição; será vedado ao juiz nacional, em tal caso, recusar submeter tal divergência à decisão do Tribunal das Comunidades, sob pretexto de que afinal o(s) facto(s) normativo(s) em apreço é(são) claro(s)”.

Acrescenta, a propósito da teoria do acto claro, citando Maria Luísa Duarte – A Teoria do Acto Claro e o artº. 177º do Tratado CEE, pág. 231 -, serem “muito diferentes o método, e sobretudo o desígnio interpretativo do TJ e dos tribunais nacionais e, por isso, ainda que a norma pareça clara e evidente ao juiz nacional não se deve recusar ao juiz comunitário o ensejo de sobre ela se pronunciar, imbuído de um espírito muito especial, alicerçado no objectivo omnicompreensivo da construção dinâmica e evolutiva do mercado comum” (sublinhado nosso).

Assim, na repartição de competências legalmente enunciada entre o TJ e os tribunais nacionais, “se o juiz nacional chamar a si a decisão de afirmar que o Direito Comunitário é claro, em casos em que este é controvertido, prescindindo de deferir a sua interpretação ao juiz comunitário, esse juiz nacional estará ipso facto a adulterar o mapa de competências exarado no Tratado”, ou seja, “se o juiz nacional «invadir» a área reservada ao juiz comunitário, estará a subverter o equilíbrio institucional consagrado na «constituição» da Comunidade” – Abel Laureano, ob. cit., pág. 165.

Entende Alessandra Silveira – Da……ob. cit., pág. 794 a 796 – que desde há muito que a “doutrina do acto claro tem sido ilegitimamente utilizada para esvaziar de sentido a obrigação de reenvio plasmada no art.º 267.º, 3.º §, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia — e já é tempo de esclarecer que a aplicação uniforme do Direito da União e a protecção efectiva dos particulares aponta decididamente noutro sentido”.

Assim, apesar de no Acórdão Cilfit o Tribunal de Justiça ter acolhido a doutrina do acto claro, cercou-a de inúmeras cautelas, “precisamente porque se estava a contornar uma obrigação incondicionalmente expressa nos Tratados e que não deve estar sujeita à discricionariedade do julgador”.

Pelo que, segundo tal Acórdão, “para que o juiz possa abster-se de reenviar ao Tribunal de Justiça, deve obrigatoriamente cumprir os seguintes requisitos: 1) estar convicto de que a mesma evidência se impõe aos órgãos jurisdicionais de outros Estados-Membros e ao Tribunal de Justiça; 2) comparar todas as versões linguísticas da disposição normativa a fim de bem interpretá-la; 3) considerar que os conceitos jurídicos não têm necessariamente o mesmo conteúdo no Direito da União e nos diferentes direitos nacionais; 4) considerar que cada disposição do Direito da União deve ser contextualizada e interpretada à luz do conjunto das suas disposições, das suas finalidades e do seu grau de evolução”.

Donde, entende que o aí defendido, se devidamente aplicado, “neutraliza qualquer pretensão de esvaziamento da obrigatoriedade do reenvio”, impedindo, ainda, “que se tente camuflar a violação suficientemente caracterizada necessária ao reconhecimento da responsabilidade do Estado-juiz”.

Pelo que, caso o julgador se pretenda eximir da obrigação de reenvio, com fundamento da jurisprudência Cilfit, deverá demonstrar que a resolução da questão de direito em causa: “1)

resulta de uma jurisprudência assente do Tribunal de Justiça; ou 2) não deixa margem para qualquer dúvida razoável, segundo os critérios da jurisprudência CILFIT — como ressaltou o Tribunal de Justiça no n.º 118 do Acórdão Kõbler —, caso contrário incorre em Responsabilidade”.

Tal jurisprudência foi reafirmada pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Intermodal de 15/09/2005 – Processo C-495/03 -, “no qual o Tribunal de Justiça acrescentou que o conceito de dúvida interpretativa razoável deve ser apreciado pelo tribunal nacional em função 1) das características próprias do Direito da União, 2) das dificuldades da sua interpretação, e 3) do risco de se criarem divergências jurisprudenciais na União”, acrescentando-se estar subjacente a “a ideia defendida pela Advogada-Geral Stix Hackl no Processo Intermodal, segundo a qual os critérios CILFIT servem para levar o tribunal nacional a tomar consciência das especificidades do Direito da União, prevenir conclusões precipitadas e unilaterais, e concluir por uma evidência reflectida (n.º 102 das Conclusões), pois disposições europeias que possam parecer evidentes, se bem escrutinadas, deixam de o ser”.

Conclui, argumentando que, para além dos critérios Cilfit, em circunstâncias ideais, “bastava que o tribunal nacional se indagasse, antes de recusar o reenvio, se não está a introduzir o gérmen da divergência jurisprudencial, capaz de afectar gravemente a uniformidade da interpretação/aplicação do Direito da União”.

Todavia, para que possa ocorrer efectiva responsabilidade extracontratual do Estado, decorrente da violação da obrigação de submissão de questão prejudicial, deve ocorrer uma dupla violação, ou seja, para além da violação processual, tem que ocorrer violação substantiva.

Efectivamente, para a configuração daquela responsabilidade, não basta o incumprimento da obrigação de submissão ao TJ de questão prejudicial, requerendo-se adicionalmente “uma violação substantiva, traduzida na incorrecta interpretação ou aplicação dos normativos jus-europeus ou na violação de um direito substantivo de um particular que teria, precisamente, sido acautelado com a colocação da questão prejudicial”.

Ou seja, importa provar não só a “concreta obrigação de colocar uma questão prejudicial, mas também da falsa, desconforme e lesiva aplicação ou interpretação do direito da União Europeia no caso concreto”. O que conduz à rejeição da ideia de que “a mera violação da obrigação, sem qualquer tipo de consequencialismo lesivo para o particular, possa justificar um pedido ressarcitório, dado que, perante tal hipótese fáctica, em que o direito da União foi bem aplicado, não vislumbramos onde poderá residir o dano”.

Porém, como se articula esta necessidade de dupla violação com o preenchimento do requisito de violação suficientemente caracterizada (manifesta) ?

Já enunciámos que o Tribunal de Justiça considera o incumprimento da obrigação de submeter questão prejudicial como mais um dos aspectos a considerar no preenchimento daquele requisito, não lhe conferindo “nem um valor autónomo, nem uma posição de destaque ou mais relevante”.

O que permite deduzir que “a mera violação da obrigação processual do artigo 267.º do TFUE não contagia ou qualifica como manifesta, automaticamente e só por si, a violação substantiva” (sublinhado nosso).

Por outro lado, também não parece exigível, para a procedência da responsabilização estadual, “que ambas as violações, processual e substantiva, sejam manifestas, embora se, no entanto, o forem, não haja qualquer dúvida em como se admite a responsabilidade. Parece razoável supor que se a violação substantiva é manifesta, não existe forma de justificar a decisão do juiz em não colocar a questão prejudicial, uma vez que a incorrecta aplicação ou interpretação do direito da União era evidente”.

De maior melindre parece ser, contudo, e situação em que a violação substantiva não é manifesta, mas é-o a violação processual.

Tal situação parece admitir duas possíveis soluções doutrinárias.

Numa primeira solução, “considerando não poder haver responsabilidade por danos materiais, uma vez que a causa desse dano não se encontra no incumprimento da obrigação da questão prejudicial. Assim sendo, limitam-se os casos de reparação dos danos materiais à violação substantiva manifesta. A violação processual seria indemnizada por dano moral ou imaterial de «perda de oportunidade» de colocação da questão prejudicial”.

Numa segunda solução, parte-se da premissa “de que uma violação processual suficientemente qualificada (ou seja, manifesta) pode caracterizar suficientemente uma violação substantiva que, não fosse a evidente violação processual, só por si não fundaria a responsabilidade extracontratual do Estado-Membro, ou seja, a violação manifesta ou gravosa do dever de submissão de uma questão prejudicial pode conduzir à assunção de uma (por razão daquela) suficientemente caracterizada incorrecta aplicação ou interpretação do direito da União”.

E, nesta situação, a dificuldade “está em determinar qual o grau de evidência da violação processual requerido ou que se considerará suficiente para permitir a projecção contagiante numa violação substantiva que, por si só, não seria suficientemente grave, manifesta ou qualificada”.

Uma eventual opção por esta segunda solução, permitiria concluir que “uma violação processual manifesta pode ser um elemento determinante na verificação do segundo requisito da responsabilidade, desde que, de facto, tenha existido, igualmente, a violação substantiva (apesar de esta não ser, por si, grave e evidente)” (sublinhado nosso).

Todavia, de que forma pode ser definido o conceito de violação manifesta do dever de submeter uma questão prejudicial ao TJ (violação processual) ?

De forma a valorar a intensidade da violação processual, urge “efectuar um alinhamento com a verificação da doutrina do acto claro”, ou seja, “na acção de responsabilidade cujo objecto principal seja a omissão de submissão de questão prejudicial, importa averiguar, especialmente, se o juiz do primeiro processo avaliou erradamente as condições que o dispensariam da obrigação de realizar uma questão prejudicial ao TJ, nomeadamente as definidas pela jurisprudência CILFIT”.

Devendo tal violação ser manifesta, “o erro do juiz em não submeter a título prejudicial a questão deve poder ser considerado evidente. Uma avaliação geral da sua conduta e da própria fundamentação da sua decisão ou forma como aplicou e interpretou o direito da União Europeia tem de concluir que o seu comportamento é indesculpável, que não era aceitável perante todos os factos de que dispunha que nem sequer lhe tivessem surgido dúvidas, pois que, por exemplo, agindo com diligência normal, se consegue captar que a jurisprudência existente do TJ não dá uma resposta conclusiva ou não é esclarecedoramente exaustiva a esse respeito, ou que havia outras perspectivas interpretativas igualmente defensáveis”.

Por outro lado, dever-se-á ainda ponderar “se o juiz demonstrou esforço para lidar com o problema: por exemplo, se procurou ver como ele se resolvia noutro Estado-Membro e se comparou diferentes versões linguísticas da mesma disposição normativa controvertida para se ter convencido de que o próprio TJ e tribunais de outros Estados-Membros consideram a questão clara e evidente”.

Em nota de rodapé, e citando-se diferenciado Autor, acrescenta-se existirem três situações em que não é desculpável a não submissão ou colocação de questão prejudicial:

1. “o tribunal nacional ter dúvidas interpretativas e não as submeter a título prejudicial ;

2. o não haver orientação definida da parte do TJ;

3. e o tribunal nacional abster-se deliberadamente de levantar questões de direito da União Europeia ou ignorar a jurisprudência estabelecida do TJ” – Luís Heleno Terrinha, ob. cit., pág. 914 a 919.

No âmbito da presente responsabilidade decorrente da omissão de submissão de questão prejudicial, colocam-se vários problemas relativamente ao enunciado terceiro pressuposto de responsabilidade, ou seja, à necessária existência de uma causalidade directa entre o acto jurisdicional (in casu, por omissão) e o dano ou prejuízo causado ao particular.

Conforme enunciámos, atenta a dupla violação exigível – substantiva e processual -, “a não colocação de uma questão prejudicial tem de surgir em conexão com uma incorrecta aplicação do direito da União, lesiva dos direitos do particular”.

Ora, “se a violação substantiva for manifesta, fica correspondentemente qualificada a violação processual, pelo que o nexo de causalidade entre facto e dano mais rapidamente se estabelece”.

Porém, verdadeiramente complexa é a situação “em que a violação substantiva não é manifesta, mas em que há interesse em demonstrar que a violação processual o foi, de forma a estabelecer-se, por ricochete da gravidade e evidência desta naquela, que ocorreu uma violação suficientemente caracterizada”.

Desta forma, se o demandante em acção de responsabilidade pretende ser indemnizado por danos materiais, “tem de demonstrar que a não colocação da questão prejudicial lhe causou «um prejuízo real e certo», evitável com o seu cumprimento”.

Nesta situação, tem o autor da acção de provar, de forma a ser ressarcido pelos afirmados danos materiais, “que a interpretação e aplicação que o juiz fez do direito da União Europeia teria sido diferente e redundado num outro resultado (a seu favor e não lesivo dos seus direitos) caso tivesse havido ocasião de tudo ter sido esclarecido pela instância competente para este tipo de diferendos intra-processuais, a saber, o Tribunal de Justiça”, ou seja, Citando o Advogado-Geral Léger, requer-se que o lesado “«demonstre que a decisão do tribunal supremo teria sido conforme com as suas pretensões se aquele tivesse colocado efectivamente uma questão prejudicial», algo que só se poderia saber se se conhecesse o sentido que a decisão do Tribunal de Justiça assumiria na resposta prejudicial”. O que se traduz, inequivocamente, em tarefa árdua e complexa.

Procurando contornar tais dificuldades e obstáculos, afigura-se, porém, ser possível “configurar como lesão a simples circunstância de o juiz não ter utilizado o meio da questão prejudicial quando se confirma que ele era, no caso, de uso obrigatório. A demonstração dessa mera violação processual (manifesta) daria direito a uma indemnização de um «prejuízo puramente moral», isto é, a «perda de uma possibilidade de ver as suas pretensões atendidas», quando havia a obrigação do juiz as atender ou de ter efectuado a questão prejudicial”, o que também é denominado de perda de oportunidade (sublinhado nosso).

O mesmo Autor, recusando esta ideia de indemnização do prejuízo moral pela não colocação da questão prejudicial, o que funda na inexistência de qualquer direito do particular à sua realização ou cumprimento, conclui não vislumbrar “onde sediar a «perda de oportunidade» de algo a que não se tinha direito e cuja omissão não bastará nunca isoladamente para afirmar uma lesão ressarcível”.

Acrescenta que, salvo nas situações em que o juiz pura e simplesmente ignora a existência da obrigação de reenvio, sempre seria necessário, “em primeiro lugar, chegar à conclusão que a questão prejudicial era obrigatória (o que poderá ser mais ou menos fácil, mas não imediatamente líquido) e, em segundo, com complexidade reforçada, provar que todos os argumentos do juiz invocados para a dispensabilidade da obrigação, se os houve, eram manifestamente incorrectos”. Ou seja, e concretizando, “ao autor da acção caberia o ónus da demonstração de que a doutrina do acto claro não tinha aplicação no caso concreto e, adicionalmente, depois de o fazer com sucesso, ilustrar sustentadamente que o juiz a apreciou de maneira manifestamente errada, desconsiderando gravemente a globalidade do direito da União Europeia e da sua prática não só na jurisdição própria, como também na jurisdição dos outros Estados-Membros. Seria, pois, preciso ficar assente perante o tribunal a julgar a acção de responsabilidade que o juiz do primeiro processo nunca se poderia ter convencido da clareza da questão e que todos os argumentos na base da decisão de não submissão de questão prejudicial eram manifestamente contrários ao direito da União Europeia. Só depois disso existiria aptidão para a causalidade directa entre dano e acto”.

Ora, se o juiz que omitiu “a colocação da questão prejudicial foi parco e deficiente na sustentação do seu comportamento violador, estaria facilitada a prova da lesão”.

Todavia, caso o mesmo se tivesse dedicado “razoavelmente e sustentadamente à fundamentação da sua decisão de dispensar a questão prejudicial, então, dificilmente vislumbramos que possa haver violação manifesta”, salvo se aquela fundamentação se pudesse rotular de insuficiente, inepta, ilógica ou contraditória – Idem, pág. 923 a 925.

Relativamente à presente questão do necessário nexo de causalidade entre o incumprimento das obrigações decorrentes do direito da União e o prejuízo causado ao particular, aduz Alessandra Silveira – Da…ob. cit., pág. 799 e 800 –, particularmente no que concerne à ausência de reenvio, que no “n.º 148 das suas Conclusões (Acórdão Köbler), o Advogado-Geral P. Léger refere, especificamente no que respeita à ausência de reenvio: «o nexo de causalidade pressupõe que o particular demonstre que a falta de reenvio lhe causou necessariamente um prejuízo, real e certo, e não hipotético, que não se teria verificado se o tribunal supremo tivesse decidido colocar uma questão prejudicial»”.

Acrescenta que para “o Advogado-Geral esta prova será relativamente fácil de fazer se concebermos o prejuízo como puramente moral — ligado, por exemplo, à perda da possibilidade de o particular ver as suas pretensões atendidas. Mas se avançarmos com a tese do prejuízo material, o particular teria de demonstrar que a decisão do tribunal nacional lhe seria favorável se a questão prejudicial tivesse sido proposta — algo difícil de comprovar, a menos que o Tribunal de Justiça se debruce sobre a questão de direito em causa depois de ter sido proferida a decisão nacional”.

Ainda no âmbito do dano e nexo de causalidade, poder-se-ia argumentar que “se posteriormente à decisão judicial que serve de base à acção de responsabilidade o TJ proferir uma sentença em que clarifica a questão em benefício do pretenso lesado, ficaria comprovada a existência de um dano”.

Tal significaria que “tivesse o juiz recorrido ao TJ, a sua decisão seria completamente diferente e a favor dos interesses do demandante”, ficando assim definido o dano e causalidade directa.

Reclamando cautela para tal argumentação (ainda que compreensível), aduz-se que sendo posterior a sentença do Tribunal de Justiça relativamente à nacional, o juiz “nunca a pôde ter tomado em consideração, pelo que se ela clarifica, agora, algo que antes era incerto, dúbio ou ambíguo, não pode ser estritamente tomada como padrão de aferição e avaliação da conduta do juiz adoptada em circunstâncias completamente distintas”.

Donde, não se configura como lógico “querer avaliar indiscriminadamente a decisão do juiz à luz de um presente estado clarificado quando as condições da sua tomada de posição se baseavam num estado não clarificado pela decisão posterior do TJ”.

Todavia, sempre se contraporá que “o facto de ter ficado clarificado algo que não o era é exactamente a prova de como antes o juiz não poderia estar dispensado da obrigação de colocação da questão prejudicial e de como lhe incumbia e era seu dever fazê-lo, pelo que causou um dano ao particular ao omitir tal passo”.

Todavia, antes de se concluir nos termos consignados, sempre haverá que acautelar o seguinte:

- verificar se a nova sentença do TJ “não muda orientação anterior estabelecida” ;

- seguidamente, “analisar todos os argumentos em que o juiz nacional se baseou para não colocar a questão prejudicial” ;

- após, “apurar que a violação dessa obrigação foi manifesta”.

Ou seja, e conforme aduzido, o “carácter de manifesta violação do direito da União Europeia, aqui da obrigação de questão prejudicial, não lhe é automaticamente conferido pela decisão posterior esclarecedora (em sentido contrário à do juiz nacional) do TJ”.

Assim, em conclusão, “a apreciação da violação suficientemente caracterizada tem de ser realizada de acordo com as circunstâncias e condicionalismos decisórios do juiz nacional na altura e momento da sua valoração e somente depois de se concluir que se trata de uma violação manifesta é que uma sentença posterior clarificante do TJ suporta a posição de que foi causado um dano ao particular e de que existe um nexo de causalidade entre acto e dano, pois que, por um lado, se concluiu que o juiz desrespeitou uma sua obrigação (a da questão prejudicial) quando não o poderia ter feito (e que isso consistiu numa violação manifesta dos seus deveres jus-europeus) e, segundo, que, tivesse havido o cumprimento escrupuloso do que lhe incumbia, o desfecho para o particular teria sido diverso, tal como posteriormente veio atestar a sentença do TJ. Ultrapassando-se com sucesso estes patamares demonstrativos da violação, seria possível conceder a indemnização por um prejuízo material que o demandante tenha sofrido” (sublinhado nosso) - Luís Heleno Terrinha, ob. cit., pág. 926 e 927.

Surge, deste modo, altamente condicionada a ressarcibilidade de tais danos, o que já não sucederá caso se admita a ressarcibilidade pelo enunciado prejuízo imaterial decorrente de uma violação manifesta da obrigação de colocação de questão prejudicial.

No presente âmbito, apreciemos, ainda, as notas informativas emitidas pelo Tribunal de Justiça, relativas à apresentação de pedidos de decisão prejudicial pelos órgãos jurisdicionais nacionais.

Nomeadamente a identificada como 2005/C 143/01, publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 11/06/2005 – JO C 143/1 -, vigente à data da prolação do Acórdão do STJ de 25/02/2009, alegadamente causador do dano reivindicado pelos Autores, ora Recorrentes.

Após se enunciar e definir o mecanismo do reenvio prejudicial, bem como a competência do Tribunal de Justiça na interpretação do direito da União Europeia, referenciou-se que “as presentes indicações práticas, sem carácter vinculativo, têm por objectivo orientar os órgãos jurisdicionais nacionais quanto à oportunidade de proceder a um reenvio prejudicial e, eventualmente, ajudá-los a formular e a apresentar as questões que tencionam submeter ao Tribunal de Justiça” - § 4

Relativamente ao papel do Tribunal de Justiça no âmbito do processo prejudicial, consignou-se incumbir-lhe “fornecer uma interpretação do direito comunitário ou pronunciar-se sobre a sua validade, mas não aplicar este direito à situação de facto que está em discussão no processo principal, o que incumbe ao juiz nacional”, ou seja, não competir ao Tribunal de Justiça “pronunciar-se sobre questões de facto suscitadas no quadro do litígio no processo principal nem sobre as divergências de opinião na interpretação ou na aplicação das regras de direito nacional” - § 5

Assim, o Tribunal de Justiça “pronuncia-se sobre a interpretação ou a validade do direito comunitário, procurando dar uma resposta útil para a resolução do litígio, mas é ao órgão jurisdicional de reenvio que cabe tirar as consequências dessa resposta, eventualmente afastando a aplicação da disposição nacional em questão” - § 6.

No que concerne ao pedido de interpretação, começou-se por definir que “

Qualquer órgão jurisdicional dispõe do poder de submeter ao Tribunal de Justiça uma questão de interpretação de uma norma de direito comunitário quando o considere necessário para resolver um litígio que lhe tenha sido submetido” - § 11.

E, assim, um órgão jurisdicional cujas decisões possam ser objecto de recurso, “pode, designadamente quando se considere suficientemente esclarecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, decidir ele próprio da interpretação correcta do direito comunitário e da sua aplicação à situação factual que lhe cabe decidir. Todavia, um reenvio prejudicial pode revelar-se particularmente útil, na fase apropriada da tramitação do processo, quando se trate de uma questão de interpretação nova que apresente um interesse geral para a aplicação uniforme do direito comunitário na União ou quando a jurisprudência existente não se afigure aplicável a um quadro factual inédito” - § 13

Todavia, um órgão jurisdicional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso no direito interno, “é, em princípio, obrigado a submeter essa questão ao Tribunal de Justiça”, admitindo-se, porém, duas excepções:

- “excepto quando já exista jurisprudência na matéria (e quando o quadro eventualmente novo não suscite nenhuma dúvida real quanto à possibilidade de aplicar essa jurisprudência)” ou;

- “quando o modo correcto de interpretar a norma comunitária seja manifestamente evidente” - § 12.

Posteriormente, ocorreram actualizações de tal nota informativa, com consequente substituição da antecedente, através das seguintes notas:

- 2009/C 297/01, publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 05/12/2009 – JO C 297 -, sendo relevantes os parágrafos 7., 8. e 11. a 13. ;

- 2016/C 439/01, publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 25/11/2016 – JO C 439 -, sendo relevantes os parágrafos 5., 6., 8. e 11

Tal actualização ocorreu na decorrência da entrada em vigor do novo Regulamento do Processo do Tribunal de Justiça, ocorrida em 01/11/2012.

Sem relevantes alterações relativamente ao anteriormente exposto, fez consignar como excepções à obrigatória submissão do pedido de decisão prejudicial:

. a existência de “uma jurisprudência bem assente na matéria” ou ;

. “quando a forma correta de interpretar a regra de direito em causa não dê origem a nenhuma dúvida razoável” ;

- 2018/C 257/01, publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 20/07/2018 – JO C 257 -, sendo relevantes os parágrafos 6. a 8. e 11., sem relevantes actualizações relativamente à nota informativa antecedente.

Verifica-se nas notas informativas expostas uma continuidade no entendimento perfilhado, ainda que, com a nota informativa de 2016, tenha sido modificada a terminologia referente às excepções existentes quanto à obrigatoriedade de submissão do pedido de decisão prejudicial.

Assim, no que concerne à 1ª excepção, que até aí era definida através da existência de jurisprudência na matéria, a que teria que acrescer um quadro factual novo que não suscitasse qualquer dúvida quanto à possibilidade de aplicar essa jurisprudência, passou a exigir-se a existência de uma jurisprudência bem assente na matéria ; por sua vez, relativamente à 2ª excepção, que era definida pela manifesta evidência quanto ao modo correcto de interpretar a norma comunitária, passou a ser preenchida pela inexistência de qualquer dúvida razoável quanto à forma correcta de interpretar a regra de direito em causa.

A. 5) Da análise dos pressupostos da responsabilidade civil decorrente do erro judiciário (resumo)

Na ponderação das várias posições doutrinárias e jurisprudenciais expostas, e procurando, no essencial, uma síntese da responsabilidade dos Estados membros, decorrente da violação das normas do direito da União, por parte do poder judicial, através das decisões proferidas pelos tribunais nacionais, podemos enunciar o seguinte:

I) os pressupostos substantivos de responsabilização dos Estados membros, por omissões e actos imputáveis aos tribunais nacionais violadoras do direito da União, tem por fonte ou matriz os previstos para a responsabilidade dos Estados membros em geral, e são definidos pelo próprio direito da União ;

II) ou seja, os princípios estruturantes da ordem jurídica criada pelos Tratados são igualmente aplicáveis na definição da responsabilidade civil extracontratual dos Estados membros por actos da função jurisdicional, inclusive os praticados por actos dos tribunais superiores ;

III) tendo, nesse âmbito, o TJUE criado uma verdadeira teoria de responsabilização dos Estados-membros decorrente da inobservância do quadro legal comunitário ;

IV) nomeadamente, deve verificar-se:

. violação de uma norma atributiva de direitos aos particulares (norma de protecção) ;

. tal violação deve ser suficientemente caracterizada ou manifesta ;

. um dano na esfera do lesado e um nexo de causalidade necessária entre a violação daquela norma e o prejuízo sofrido pelo lesado ;

V) o ónus do preenchimento ou de verificação de tais pressupostos incumbe ao particular lesado ;

VI) na análise de tais pressupostos ou requisitos substantivos de responsabilização dos Estados membros deve ter-se em especial atenção as especificidades da função jurisdicional e os valores a esta associados – certeza, segurança jurídica e paz social ;

VII) o que justifica e demanda que exista maior exigência na caracterização daqueles pressupostos de responsabilidade, em comparação com a exigência colocada na aferição da responsabilidade decorrente da violação do direito da União por parte dos demais poderes do Estado – legislativo e executivo ;

VIII) ou seja, é a introdução do elemento especial ostensividade da violação do direito da União, que acautela a natureza de excepcionalidade (induzindo uma aplicabilidade relativamente rara) que subjaz à responsabilidade dos Estados membros decorrente de acções e omissões praticadas no exercício da função jurisdicional ;

IX) tal responsabilidade tem, assim, natureza excepcional, destinada apenas à tutela de situações em que esteja em causa a especial gravidade de violação do direito aplicável ;

X) ou seja, a violação do normativo jurídico europeu tem de ser manifesta, isto é, evidente e muito grave, devendo-se estar perante comportamentos violadores patentes do direito da União ;

XI) nos quais subjaza uma manifesta ignorância do direito aplicável, devendo a violação configurar-se óbvia ou claramente reconhecível (indagando-se se o juiz ao actuar poderia, e deveria, ter reconhecido tal desconformidade com o direito da União) ;

XII) resultando, assim, que neste tipo de responsabilidade referida á actuação de um órgão jurisdicional, o padrão é mais exigente e enformado de acrescida cautela, por referência à responsabilidade do exercício dos demais poderes estaduais ;

XIII) na aferição e preenchimento dos conceitos de especial ostensividade e especial gravidade, no que concerne ao 2º pressuposto enunciado, vêm-se estipulando diferenciados critérios ou elementos definidores, nomeadamente:

. o grau de precisão e clareza da norma do direito da União violada ;

. a existência de uma linha jurisprudencial do TJUE que tenha sido ignorada ou preterida ;

. a intencionalidade subjacente à violação do direito da União, nomeadamente aferir se o erro judiciário tem carácter doloso ;

. a desculpabilidade do erro na interpretação e aplicação do direito ;

. a maior ou menor complexidade ou equivocidade da base factual a que as normas jurídicas do direito da União devem ser aplicadas ;

. a conduta assumida pelas instituições comunitárias no processo em causa ;

. o não cumprimento do dever de reenvio prejudicial por parte do tribunal nacional que decida em última instância.

XIV) Relativamente à clareza ou precisão da norma, depreende-se que uma norma pouco clara dificilmente sustentará a responsabilidade do Estado membro ;

XV) O erro desculpável, assente em razoáveis dúvidas sobre o conteúdo do direito da União, exclui necessariamente o preenchimento daquele conceito ;

XVI) Sendo que o erro será tão mais desculpável quanto mais ambígua for a norma do direito da União objecto de violação por parte do decisor ;

XVII) Inclui-se, ainda, no conceito de erro desculpável, a situação em que não é fácil e evidente a resposta a conferir a determinada questão jurídica ;

XVIII) Bem como quando a decisão proferida sobre tal questão resulte do exercício normal, diligente e atento da função judicial, o qual, por inerência, admite e suporta a existência de razoáveis diferenças de interpretação, desde que a adoptada o tenha sido de boa fé e seja hermenêuticamente sustentada no teor literal dos normativos em equação ;

XIX) Mas, em contraponto, já deverá preencher tal conceito de especial ostensividade ou gravidade, no que concerne ao requisito de violação suficientemente caracterizada, traduzindo o seu automático preenchimento, as situações de:

. violação manifesta e consciente de uma corrente jurisprudencial do TJUE ;

. Interpretação e aplicação com total desconhecimento de regra do direito europeu ou de jurisprudência estabelecida do TJUE ;

. Decisão em contrariedade com sentença do Tribunal de Justiça proferida em sede de incumprimento ou na sequência de questão prejudicial ;

. Interpretação indefensável de normativo de direito da União com sentido e alcance claro ;

. Manifestação violação do dever do julgador em submeter questão prejudicial ;

XX) O que parece claro e evidente é a natureza de excepcionalidade de tal responsabilidade, que não se basta com uma interpretação comprovadamente errada, conducente a uma decisão errada ;

XXI) Pois esta, por si só, não determina a existência de erro judiciário manifesto, ostensivo e indesculpável ;

XXII) Antes se devendo estar perante um erro clamoroso na interpretação e aplicação do direito da União, ou seja, perante uma evidente falha na interpretação da norma ou olímpica ignorância da obrigação de reenvio ;

XXIII) Incumbe aos tribunais nacionais, e não ao Tribunal de Justiça (por via de colocação de questão prejudicial), concluírem pela existência ou não, no caso concreto, de uma violação suficientemente caracterizada, com natureza de manifesta ou ostensiva ;

XXIV) Tal excepcionalidade revela-se, ainda, no facto da responsabilidade dos Estados membros, pelos actos ou omissões praticadas pelo poder judicial, só deva ser efectivada quando o dano a reparar causado ao particular não possa ser evitado ou reparado por qualquer outro meio substantivo e processual previsto no direito interno de cada Estado, no que se traduz o princípio da subsidiariedade ;

XXV) Ou seja, é dada primazia à protecção jurídica primária, pois, estando à disposição do particular um recurso jurisdicional, é este que deve ser utilizado antes de exigir uma qualquer indemnização ; XXVI) A existência de uma acção de responsabilização civil dos Estados membros, decorrente de acto ou omissão do poder judicial, não afecta o princípio do caso julgado, pois, para além de não estarmos perante a identidade de partes, pedido e causa de pedir – o objecto da acção de responsabilidade não é o mesmo da acção que suscita a acção de responsabilidade -, a decisão positiva a proferir no âmbito da acção de responsabilidade não revoga a decisão proferida pelo tribunal nacional que seja considerada lesiva do direito do particular ;

XXVII) Com efeito, aquela decisão a proferir no âmbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado, apenas identifica ou enuncia o erro judiciário e, provado o dano e nexo causal entre aquele acto ilícito e este prejuízo, determina a reparação dos danos causados ao particular [17] [18];

XXVIII) Incumbe ao direito nacional de cada um dos Estados membros a conformação dos requisitos processuais ou adjectivos, nomeadamente a determinação do tribunal competente e a definição ou conformação processual da acção de responsabilidade ;

XXIX) Nesta definição dos pressupostos ou requisitos processuais, não pode o direito interno do Estado membro discriminar negativamente uma pretensão de responsabilização fundada na violação do Direito da União relativamente à fundada na violação do direito interno – princípio da equivalência ou proibição de discriminação ;

XXX) Nem podem os pressupostos definidos pelo direito interno tornarem impossível ou excessivamente onerosa a concretização da responsabilização civil dos Estados membros, antes devendo garantir os necessários mecanismos à sua operacionalidade – princípio da efectividade ou proibição de obstrução;

XXXI) Os pressupostos materiais ou substantivos do direito interno de responsabilidade civil (em princípio, não aplicáveis, em virtude da preferência concedida aos requisitos ou pressupostos materiais do direito da União), bem como os pressupostos formais ou adjectivos do direito interno (concretamente aplicáveis), não podem condicionar ou frustrar a efectividade da responsabilização fundada no direito da União, decorrente da violação deste ;

XXXII) O facto de uma decisão judicial violar o direito da União Europeia, causando danos, por errar na interpretação e aplicação do direito, não é, por si, excludente da responsabilidade dos Estados membros ;

XXXIII) Com efeito, para além daquela actividade de interpretação e aplicação do direito fazer parte do núcleo essencial da função jurisdicional, não é possível excluir que, no seu exercício, não seja cometida uma violação manifesta do direito da União ;

XXXIV) O que sucederá, nomeadamente, se o julgador conferir à norma de direito material ou processual comunitário um âmbito manifestamente errado, face à jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça na matéria, ou interpretar o direito interno de maneira conducente à concreta violação do direito comunitário aplicável ;

XXXV) Ou seja, pode a decisão do julgador operar uma interpretação do normativo devidamente e adequadamente fundamentada, com sentido e lógica e, apesar disso, configurar-se a existência de responsabilidade, pois, o critério não é o da existência de interpretação bem e logicamente fundamentada, mas antes o facto da mesma dever estar em conformidade e consonância com o direito da União ;

XXXVI) A responsabilidade dos Estados membros, por danos causados por decisão judicial violadora do direito da União, não deve estar limitada a qualquer juízo de dolo ou culpa grave na administração da justiça ;

XXXVII) Verificando-se objectivamente, ainda que inexista qualquer dolo ou culpa grave, pois basta-se com o preenchimento do conceito de erro manifesto e grave na interpretação e aplicação do direito da União ;

XXXVIII) O pressuposto processual de responsabilidade inscrito no nº. 2, do art.º 13º. da Lei nº. 67/2007, exigindo a prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente, é incompatível com as exigências do direito da União, afectando, nomeadamente o princípio da efectividade e a proibição de obstrução ;

XXXIX) Donde, na aplicação do princípio de interpretação conforme (interpretação do direito nacional em conformidade com o direito da União), tal norma de direito interno, por ser contrária ao direito da União, deve ter-se por inaplicável à aferição da responsabilidade do Estado Português, por actos ou omissões praticadas pelos tribunais, que sejam violadoras do direito da União ;

XL) Também no plano do direito interno, e nos termos do nº. 1, do art.º 13º, da Lei nº. 67/2007, o incumprimento do dever de reenvio prejudicial por parte do tribunal nacional, em virtude de fundar-se num erro de interpretação e aplicação do direito da União, é igualmente susceptível de preencher o conceito de erro judiciário ;

XLI) No mesmo plano de direito interno, as expressões manifestamente e grosseiro inculca a ideia de uma responsabilidade excepcional, restringida ás situações de erro grave ou erro muito grave, as quais devem ser interpretadas em sintonia com o conceito de ostensividade e de excepcionalidade previsto para a responsabilidade dos Estados membros quando esteja em causa erro de interpretação e aplicação do direito comunitário ;

XLII) Caso ocorram dificuldades de compatibilização entre as categorias dogmáticas utilizadas no plano normativo interno de responsabilidade – manifestamente, grosseiro, erro grave ou muito grave – e as conceptualmente utilizadas pelo direito da União para circunscrever a responsabilidade dos Estados membros pela violação do direito europeu, por parte da função judicial stricto sensu – violação manifesta ou ostensiva -, deve prevalecer o entendimento emanado do TJUE, atento o princípio da prevalência ou primado do direito europeu ;

XLIII) Todavia, estando na plena disponibilidade dos Estados membros baixarem o limiar da responsabilidade, caso resulte da aplicabilidade do direito substantivo interno um regime de responsabilidade estadual mais favorável para o particular, do que resultaria da aplicabilidade do direito da União Europeia, deve dar-se preferência àquele ;

XLIV) Ou seja, deve ser totalmente operatória a primazia de aplicação do direito da União sobre o direito interno de cada Estado, atentos os deveres de lealdade e cooperação decorrentes do artº. 4º, § 3º, do TUE, o que deve ser controlado por parte dos tribunais nacionais aplicadores do direito, que, assim, dever-se-ão abster de aplicar o direito nacional conflituante com o direito da União ;

XLV) O mecanismo do reenvio prejudicial inscrito no artº. 267º, do TFUE, prossegue os seguintes desideratos: por um lado, reforçar a protecção jurídica subjectiva dos particulares ; por outro, assegurar a uniforme aplicação e interpretação do direito da União Europeia nos diversos Estados-Membros ;

XLVI) A que se poderá aditar, ainda, uma pretensão de aperfeiçoamento e progressivo desenvolvimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça ;

XLVII) Cabendo aos tribunais nacionais aferir acerca da compatibilidade do direito interno com o direito da União, é ao TJUE que compete a interpretação do direito da União Europeia ;

XLVIII) Para que surja a obrigação de submissão de questão prejudicial, há-de estar-se:

(i) perante um tribunal que decide em última instância e que

(ii) se depara com uma questão controversa de interpretação e aplicação do direito da União Europeia ;

XLIX) A violação do dever de reenvio prejudicial para o TJUE por parte dos tribunais nacionais, configura uma conduta que pode originar a responsabilidade do Estado membro, pois tal também é tradutor de uma errónea interpretação do normativo jurídico comunitário ;

L) Mesmo nas situações em que o reenvio se configura como obrigatório - questão suscitada em processo pendente perante tribunal a decidir em última instância, cf., o § 3º, do artº. 267º -, pode o mesmo ser dispensado:

* Caso a questão seja considerada irrelevante ou impertinente para a resolução do caso concreto ;

* Caso inexista dúvida razoável acerca do modo como deve ser interpretado o direito da União Europeia por referência à concreta questão suscitada – doutrina do acto claro ;

* Caso tal questão esteja claramente estabelecida ou definida pela jurisprudência do TJUE – doutrina do acto clarificado ;

* E, em estreita conexão com a antecedente, caso a questão a colocar ao Tribunal de Justiça seja materialmente idêntica a uma outra que já foi objecto de decisão, com carácter prejudicial, em assunto análogo ;

LI) Na situação de inexistência de dúvida razoável acerca da interpretação a conferir – acto claro -, deve, ainda, o tribunal nacional estar convencido que aquela interpretação é igualmente evidente, quer para o TJUE, quer para os demais tribunais dos outros Estados-membros ;

LII) Nesta excepção á obrigatoriedade do reenvio, a aplicação correcta do direito comunitário impõe-se com evidência, com clareza, sem vislumbre de dúvida no espírito do julgador ;

LIII) Apenas caso uma destas condições se preencha, é que o órgão jurisdicional pode deixar de cumprir a obrigação de submeter a questão ao Tribunal de Justiça ;

LIV) Ainda assim, na ponderação de tal possibilidade, deve o tribunal nacional ter em atenção as características do direito comunitário e as particulares dificuldades da sua interpretação, nomeadamente:

. O facto dos textos de direito comunitário estarem redigidos em várias línguas, sendo igualmente autênticas todas as versões linguísticas, o que implica que a interpretação de uma disposição de direito comunitário seja feita por comparação entre as várias versões linguísticas ;

. mesmo existindo concordância entre as versões linguísticas, deve atender-se a que o direito comunitário utiliza uma terminologia própria, e que os conceitos jurídicos não têm necessariamente o mesmo significado no direito comunitário e nos vários direitos nacionais ;

. por fim, atender que cada norma do direito comunitário deve ser entendida no seu contexto e interpretada à luz do conjunto dos dispositivos desse direito, das suas finalidades e grau de evolução ;

LV) Caso o tribunal nacional não proceda ao reenvio de interpretação, em virtude de considerar, ainda que de forma errada, que inexiste dúvida razoável quanto à forma de interpretar a questão (acto claro), ou que esta está devidamente estabelecida ou definida pela jurisprudência do TJUE (acto clarificado), tal não significa, necessariamente, um desencadear de responsabilidade do Estado-membro por acto omissivo da função jurisdicional stricto sensu ;

LVI) Com efeito, a existência de um erro judiciário não configura, necessariamente, uma violação suficientemente caracterizada do direito da União Europeia, pois o mesmo pode, desde logo, ser desculpável, em face das pertinentes circunstâncias concretas ;

LVII) Todavia, existindo a mínima dúvida quanto à interpretação da norma de direito da União, pertinente para o ajuizar do caso concreto, e tendo sido tal questão interpretativa suscitada pelas partes, apesar destas não possuírem um direito subjectivo ao reenvio, fica o tribunal interno onerado com o dever de reenvio, pois não possui competência para decidir sobre tal interpretação ;

LVIII) Quando se considere que a interpretação da norma em equação já se encontra definida ou estabelecida na jurisprudência do TJUE e, como tal, ocorre excepção à obrigatoriedade de submeter-lhe tal questão – acto clarificado -, a obrigação de reenvio transmuta-se em obrigação de perfilhar o entendimento prejudicial daquele Tribunal ;

LIX) Ocorre violação processual (que pode vir a traduzir-se em violação substantiva) da obrigação de submissão de questão prejudicial quando o órgão jurisdicional nacional:

. ignore que se coloca uma questão de interpretação do direito da União Europeia ;

. avalie, de forma errónea, existir causa justificativa de dispensa da obrigação de colocação de questão prejudicial ;

. decida, contrariamente ao que lhe compete, sobre o sentido ou interpretação a dar a norma europeia controversa ;

LX) devem os órgãos jurisdicionais nacionais, antes de recusarem submeter a questão de interpretação ao mecanismo do reenvio, aferirem e ponderarem se, com tal decisão, não fomentam qualquer divergência jurisprudencial, e afectam, de forma indevida e grave, a pretensão de uniformidade na interpretação/aplicação do direito da União ;

LXI) para que possa ocorrer efectiva responsabilidade extracontratual do Estado, decorrente da violação da obrigação de suscitar o mecanismo do reenvio prejudicial, deve ocorrer uma dupla violação, ou seja, para além da violação processual, deverá ainda ocorrer violação substantiva ;

LXII) Ou seja, para que exista responsabilidade civil estadual, não basta o mero incumprimento da obrigação de submissão ao TJUE da questão prejudicial (violação processual), exigindo-se, adicionalmente, que tenha ocorrido uma incorrecta interpretação ou aplicação do direito da união, ou violação de um direito de um particular (violação substantiva) que, caso a questão prejudicial tivesse sido colocada, teria sido acautelado ;

LXIII) De forma liminar, a não colocação de uma questão prejudicial (violação processual) tem de estar em conexão com uma inadequada aplicação do direito da União (violação substantiva), prejudicial e lesiva dos direitos do particular ;

LXIV) Concretizando, caso o direito da União tenha sido bem aplicado (adequação substantiva), não causando qualquer lesão ao direito subjectivo do particular, apesar de ter ocorrido violação da obrigação de submissão da questão prejudicial (violação processual), inexiste qualquer dano que exija ressarcibilidade ;

LXV) No preenchimento do requisito ou pressuposto de violação suficientemente caracterizada (manifesta), o incumprimento da obrigação de submissão de questão prejudicial (violação processual) constitui um dos aspectos ou factores a considerar, não lhe conferindo, porém, o TJUE, qualquer valor autónomo, particular relevância ou destaque ;

LXVI) Pelo que, tal violação da obrigação processual, por si só, não qualifica ou contagia como manifesta, de forma automática, a violação substantiva ;

LXVII) Existe efectiva responsabilidade estadual no caso das violações processual e substantiva serem manifestas, pois, sendo esta (a substantiva) manifesta, surge totalmente injustificada a decisão do julgador em não suscitar o reenvio, atenta a evidência da incorrecta interpretação e aplicação do normativo europeu ;

LXVIII) Na situação em que a violação substantiva não é manifesta, mas é-o a violação processual, esta pode configurar-se como um elemento determinante na verificação e preenchimento do requisito de responsabilidade violação suficientemente caracterizada (manifesta), desde que, logicamente, tenha igualmente existido violação substantiva (apesar de esta não ser, por si, grave e evidente) ;

LXIX) De forma a configurar a violação processual como manifesta, aferindo-se da intensidade da violação, importa ponderar se o juiz do processo fonte da reclamada responsabilidade civilística estadual efectuou uma avaliação errada das condições que o dispensariam da obrigatoriedade de submissão de questão prejudicial ao TJUE ;

LXX) Tal violação processual assume a natureza de manifesta, caso o erro do juiz em não submeter a questão a título prejudicial seja evidente, urgindo concluir, na avaliação do fundamento da sua decisão e forma como interpretou e aplicou o direito da União, por um comportamento indesculpável, pois não era aceitável que, perante a factualidade de que dispunha, nem sequer lhe tivessem suscitado dúvidas ;

LXXI) Ou seja, caso o julgador tivesse agido com normal diligência, ter-se-ia apercebido da não conclusividade da jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria ou do facto de não ser exaustivamente esclarecedora, ou da existência de outras perspectivas interpretativas susceptíveis de defesa (ou seja, que não poderia concluir-se pela existência de acto clarificado) ;

LXXII) Ou que, tendo rotulado a questão como clara e evidente (acto claro), o juiz efectuou um esforço de fundamentação pertinente, de que é exemplo a aferição da forma como a mesma foi resolvida noutro Estado-Membro e a comparação entre as diversas versões linguísticas da mesma norma, por forma a ter-se convencido, sustentadamente, daquela clareza e evidência igualmente para o Tribunal de Justiça e tribunais de outros Estados-Membros ;

LXXIII) Afigurando-se não ser desculpável a não submissão ou colocação de questão prejudicial quando:

. O tribunal, apesar de ter dúvidas interpretativas, não a submete ;

. Inexistir qualquer orientação definida, acerca daquela questão, por parte do TJUE ;

. O tribunal abster-se, deliberadamente, no suscitar de questão prejudicial de interpretação do direito da União ou ignorar a jurisprudência estabelecida pelo TJUE ;

LXXIV) Estando em causa a responsabilidade estadual decorrente da omissão de submissão de questão prejudicial (violação processual), podem surgir várias problemáticas associadas ao preenchimento do pressuposto causalidade directa entre o acto jurisdicional (in casu, por omissão) e o dano ou prejuízo causado ao particular ;

LXXV) O que sucede nas situações em que a violação substantiva não é manifesta, mas existe interesse em demonstrar que a violação processual o foi, de forma a estabelecer-se, por ricochete da gravidade e evidência desta naquela, que ocorreu uma violação suficientemente caracterizada ;

LXXVI) Nesta situação, pretendendo o particular ser indemnizado por danos materiais, deverá demonstrar que a omissão de submissão da questão prejudicial lhe causou um real e efectivo dano, que teria sido evitado com recurso àquele mecanismo ;

LXXVII) Ou seja, deverá o demandante particular provar que a interpretação e aplicação do concreto normativo de direito europeu teria sido diferenciada, determinando um resultado tutelar da sua posição e não lesivo dos seus direitos (isto é, de acordo com a sua pretensão), caso aquele mecanismo de reenvio tivesse sido utilizado e o TJUE tivesse tido a possibilidade de se pronunciar ;

LXXVIII) O que, logicamente, apenas seria aferível caso se viesse a conhecer qual o sentido da pronúncia do TJUE perante a concreta questão interpretativa que lhe fosse colocada, ou seja, caso o TJUE se viesse a debruçar sobre a questão de direito em equação, após prolação da decisão nacional, o que sempre se revela de difícil desiderato probatório ;

LXXIX) Assim, a apreciação e valoração acerca do preenchimento do pressuposto de violação suficientemente caracterizada (manifesta) deve ser realizada de acordo com as circunstâncias e condicionalismos existentes para o juiz nacional na altura em que procede a tal valoração ;

LXXX) Após concluir por tal violação manifesta, é que assume relevância a existência de uma posterior decisão do TJUE (e não antes), que suporte a posição do particular de que lhe foi causado um dano e que existe nexo causal entre o acto omissivo e o dano, pois, por um lado, concluiu-se no sentido do juiz ter desrespeitado a sua obrigação de colocação de questão prejudicial, quando não o deveria ter feito (violação manifesta dos seus deveres de cumprimento do direito da União) e, por outro, caso tivesse cumprido com tal dever, o desfecho para a tutela dos direitos do particular teria sido outro, como veio atestar a posterior decisão do TJ ;

LXXXI) Demonstrada a violação nos termos expostos, poderá o demandante lograr efectivo ressarcimento pelos prejuízos/danos materiais sofridos ;

LXXXII) Por outro lado, pode configurar-se como lesão ou dano o simples facto do julgador não ter utilizado o mecanismo do reenvio, quando estava obrigado a tal (violação processual) ;

LXXXIII) Demonstrada esta violação processual manifesta, seria objecto de indemnização a perda de possibilidade que o particular teve de ver a sua pretensão atendida, ou seja, a perda de oportunidade daí decorrente (prejuízo imaterial decorrente de uma violação manifesta da obrigação de colocação de questão prejudicial).

B) Da ILICITUDE

B. 1 Da violação suficientemente caracterizada do direito da União Europeia, pelo Supremo Tribunal de Justiça, decorrente do erro na interpretação do conceito de transferência de estabelecimento

Exposto o enquadramento jurídico, doutrinário e jurisprudencial aplicável relativamente ao âmbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado Réu, decorrente de erro judiciário, cumpre agora conhecer se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/02/2009, proferido no âmbito da Revista nº. 2309/08 (4ª Secção), incorre em erro judiciário, no que concerne ao primeiro dos pontos essenciais enunciados, ou seja:

Relativamente à presente vertente do apontado erro judiciário, a sentença apelada raciocinou nos seguintes termos:

- ao concluir que não existiu transferência de estabelecimento, o STJ não cometeu um erro subsumível aos apertados critérios deste normativo ;

- tal aresto do STJ concluiu, “de forma sustentada, lógica e racionalmente fundamentada, que, no caso vertente, não existiam indícios que permitissem reconhecer na titularidade da TAP uma unidade de negócio dedicada à actividade de voos charter e autonomamente organizada para esse efeito, «não consentindo os factos apurados a afirmação de que se verificou a transmissão material de uma unidade económica da AIA para a TAP, nos termos do artº. 37º da LCT e da Directiva nº. 2001/23»” ;

- ainda que houvesse lugar à consideração da jurisprudência firmada no Acórdão Klarenberg e/ou à conclusão que essa não consideração consubstanciaria um erro manifesto, para efeitos do nº. 1, do artº. 13º, do RRCEE, certo é que é o próprio Acórdão Klarenberg a concluir no sentido de incumbir “ao órgão jurisdicional de reenvio (e não ao Tribunal de Justiça) verificar e valorar a factualidade verificada no processo no que concerne à existência, ou não, de um «nexo funcional entre os diferentes factores de produção transferidos», susceptível de permitir que o cessionário «os utilize com vista à prossecução de uma actividade económica idêntica ou análoga» - o que o STJ também considerou no seu Acórdão” ;

- a decisão do STJ é plasmada em longa e documentada fundamentação, não podendo ser considerada como “manifestamente errónea, para efeitos do artigo 13º, nº. 1, do RRCEE”.

Relativamente ao presente ponto em controvérsia, os Apelantes argumentam, em síntese, nos seguintes termos:

. Relativamente à violação do direito da União por via da interpretação errada do conceito de transferência de estabelecimento, urge aferir acerca dos normativos aplicáveis à data da dissolução da AIA e do despedimento colectivo ;

. Nomeadamente, a Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14/02/1977 (artºs, 1º, nº. 1, 3º, nº. 1 e 4º, nº. 1), alterada pela Directiva 98/50/CE do Conselho, de 29/06/1998 (o Considerando (4) da Directiva) ;

. Bem como a Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12/03/2001 (substituiu a Directiva 77/187/CEE) – os Considerandos (1) e (8) ;

. Tais Directivas reportam-se à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitante à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos ;

. Desde a Directiva 77/187/CEE do Conselho que ocorre a manutenção do conceito de transferência de estabelecimento, o qual foi sendo simplesmente esclarecido pela jurisprudência do TJUE no âmbito dos sucessivos pedidos de decisão prejudicial efectuados pelos tribunais nacionais ;

. Ora, os Acórdãos interpretativos do TJUE, proferidos no âmbito de pedidos de decisão prejudicial, possuem efeito retroactivo, retroagindo à data e entrada em vigor do diploma em questão, pelo que devem ser aplicados pelos tribunais nacionais mesmo às relações jurídicas ocorridas antes da prolacção dos mesmos – cf., o Ac. do TJUE de 27/03/1980, Processo nº. 61/79, Denkavit, § 16 ;

. A verificação da existência de transferência de estabelecimento, nos termos do artº. 37º do DL nº. 49408, de 24/11/1964 (aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho), deve, por força do princípio do primado do direito da União Europeia, ser interpretado à luz das normas do direito da União aplicáveis ;

. Ou seja, o conceito de "transferência de estabelecimento" relevante para efeitos de apreciação do caráter correto ou incorrecto da decisão do Supremo Tribunal de Justiça deveria ser interpretado nos termos da Diretiva 77/187/CEE e da Diretiva 2001/23/CE, bem como da jurisprudência do TJUE proferida até à data da decisão do Supremo Tribunal de Justiça ;

. Através do reenvio prejudicial operado nos presentes autos – Acórdão do TJUE de 09/09/2015, Processo nº. C – 160/14, Brito e o. versus Estado Português, § 29 a 32 -, o TJUE entendeu que, in casu, houve, de facto, transferência de estabelecimento da AIA para a TAP ;

. Entendendo, contrariamente ao STJ, que o facto da entidade anteriormente existente ter sido integrada na estrutura da TAP, sem conservar a sua estrutura organizacional autónoma, não era pertinente ;

. Ou seja, entendeu ter havido por parte do STJ uma errada interpretação do conceito de transferência de estabelecimento, previsto, sucessivamente, pela Diretiva 77/187/CEE e pela Diretiva 2001/23/CE, assim violando claramente o direito da União ;

. Tal decisão prejudicial tem efeito vinculativo para o tribunal nacional, pelo que, tendo o TJUE entendido que houve de facto transferência de estabelecimento da AIA para a TAP, não pode o tribunal nacional considerar não ter havido violação do direito da União pelo Acórdão do STJ ;

. O conceito de violação suficientemente caracterizada do direito da União Europeia ocorre quando o juiz nacional tiver ignorado, de modo manifesto, o direito aplicável ;

. Na aferição de tal condição deve atender-se a todos os elementos que caracterizam a situação submetida, designadamente:

1) O grau de clareza e de precisão da regra violada ;

2) O carácter intencional da violação ;

3) O carácter desculpável, ou não, do erro de direito ;

4) A atitude eventualmente adoptada por uma instituição comunitária ;

5) O não cumprimento, pelo órgão jurisdicional em causa, da sua obrigação de reenvio prejudicial, por força do artº. 267º, § 3º, do TFUE – Acórdão Köbler, § 54 e 55 ;

. Considerando o TJUE que uma violação do direito comunitário será suficientemente caracterizada quando a decisão em causa foi tomada violando manifestamente a jurisprudência do TJUE - Acórdão Köbler, § 56 e Traghetti € 35 e 43 ;

. O STJ fez uma interpretação errada do conceito de transferência de estabelecimento à luz da jurisprudência pertinente do TJUE:

i. Utilizando, de forma abstracta, considerações gerais, proferidas em acórdãos do TJUE referentes a processos cujos factos eram totalmente diferentes do caso que tinha em análise ;

ii. Ignorando acórdãos relativos a processos cujos factos apresentavam importantes semelhanças com o caso sub judice, em particular o recente Acórdão Klarenberg ;

. O que traduz violação suficientemente caracterizada do direito da União Europeia ;

. O pressuposto da ilicitude preenche-se com a verificação de uma violação suficientemente caracterizada ;

. Não se podendo, com base no regime nacional de responsabilidade civil, exigir condições suplementares para além das exigidas pela jurisprudência do TJUE ;

. Nomeadamente, existe legal impossibilidade do direito nacional poder impor o requisito da culpa, em virtude deste não ser imposto pelo direito da União como pressuposto ou requisito da responsabilidade ;

. Tendo o aresto do STJ adoptado uma posição com uma evidente desconsideração da jurisprudência relevante do TJUE, tal Acórdão deveria ser considerado, sem mais, como uma violação suficientemente caracterizada do direito da União, sem ser necessário ou pertinente entrar em considerações de culpa ;

. E, mesmo que tal fosse uma condição para a efectivação da responsabilidade do Estado – que não é, por não ser aplicável ao caso sub judice o artº. 13º do RRCEE -, sempre tal deveria ser rotulado como “erro manifesto”, no sentido de “erro grosseiro” ou “indesculpável” ;

. Por fim, sendo certo que a atividade jurisdicional implica necessariamente a apreciação pelo tribunal da matéria de facto, a responsabilidade do Estado não pode ser excluída no que se refere a esse passo, tal como resulta do entendimento do TJUE em Traghetti, no qual foi confrontado com uma legislação que excluía a responsabilidade do Estado quando a violação imputável a um órgão jurisdicional resultasse de uma apreciação de factos e de provas ;

. Donde, “ainda que a violação do Supremo Tribunal de Justiça das normas de direito da UE sobre transferência de estabelecimento resultasse de uma errada apreciação dos factos e subsunção dos mesmos às normas, tal não permitiria a exclusão da responsabilidade do Estado” ;

. A sentença recorrida errou, assim, ao ter entendido que o Acórdão do STJ, na vertente em que concluiu inexistir transferência de estabelecimento, não é configurável como uma violação suficientemente caracterizada do direito da União para efeitos de responsabilidade civil extracontratual do Estado, nos termos definidos pela jurisprudência do TJUE, fundamentada no Tratado da União Europeia, nomeadamente o seu artigo 4.º, n.º 3.

Em sede contra-alegacional, e no que ao presente ponto concerne, enunciou, em súmula, o recorrido Estado que:

- a argumentação dos Recorrentes decai perante a cuidada análise da fundamentação jurídica exposta na sentença, que apreciou o regime de responsabilização interno e europeu, concluindo pela inexistência do requisito comum a ambos: a existência de erro manifesto ;

- inexiste qualquer válida razão para afastar a aplicação do regime interno aprovado pela Lei nº. 67/2007 ao caso dos autos, excepto no tocante ao nº. 2, do artº. 13º, nos termos defendidos na sentença recorrida ;

- pois, o entendimento jurisprudencial do TJUE não exclui a aplicação do direito interno dos Estados-Membros, antes a admitindo, desde que sejam salvaguardados os princípios da equivalência e da efectividade ;

- o conceito de «erro de direito» do art.º 13º, nº. 1, da Lei n.º 67/2007, traduzido em «manifesta inconstitucionalidade ou ilegalidade» da decisão judicial, ou em manifesto «erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos», “não se distancia da situação excepcional de violação grave e manifesta do direito da União Europeia ou da jurisprudência do Tribunal de Justiça considerada no Acórdão Kobler, e, visto que tão pouco comporta distinção no seu âmbito de aplicação, tanto abrange a hipótese de violação do direito interno como do direito da União, em plena observância dos já referidos princípios da equivalência e efectividade” ;

- o Acórdão Klarenberg do Tribunal de Justiça, atenta data da sua prolação, não poderia ter sido analisado pelo STJ no Acórdão proferido, conforme reivindicam os ora Recorrentes ;

- todavia, tal crítica é totalmente infundada, pois, para além do mais, ainda que sem o citar, o STJ considerou o aí referenciado, o que é consignado na sentença recorrida ao mencionar que “na realidade, o Acórdão do STJ desenvolve, também, esta parte da questão controvertida, ao considerar (apesar de não citar este acórdão do TJUE) a hipótese, ainda que em tese geral, de os elementos transmitidos de forma desagregada poderem permitir a reconstituição do estabelecimento como unidade económica com a mesma identidade, no seio do destinatário (o que o Supremo identifica como o “efeito Lázaro” denominado pela jurisprudência espanhola) ;

- a conclusão alcançada em ambos os recursos (na Relação e no Supremo), “no sentido de que os factos apurados não permitiam reconhecer a «transferência do estabelecimento», no todo, ou em parte, da AIA para a TAP, releva – no quadro da sua própria fundamentação – à inexistência de qualquer «erro decisório» cometido nesse âmbito, pois essa conclusão corresponde a uma das soluções plausíveis – de facto e de direito – no processo causal. E, acrescenta-se, é também esta dupla conformidade que atesta sobremaneira a razoabilidade da fundamentação e da própria decisão, ilidindo, portanto, a configuração do «erro» judiciário invocado.

Assim sendo, foi inequivocamente acertada a conclusão alcançada na douta sentença sobre a inexistência do pretenso «erro» do Supremo sobre a questão da transferência do estabelecimento”.

Comecemos então por analisar acerca do conceito de transferência de estabelecimento.

B. 1.a) - Do conceito de transferência de estabelecimento

No âmbito do direito interno, estatuía o artº. 37º, nºs. 1 e 4, do DL 49.408, de 24/11/1969 – normativo aplicável à situação em equação -, prevendo acerca do regime jurídico do contrato individual de trabalho, que:

“1. A posição que dos contratos de trabalho decorre para a entidade patronal transmite-se ao adquirente, por qualquer título, do estabelecimento onde os trabalhadores exerçam a sua actividade, salvo se, antes da transmissão, o contrato de trabalho houver deixado de vigorar nos termos legais, ou se tiver havido acordo entre o transmitente e o adquirente, no sentido de os trabalhadores continuarem ao serviço daquele noutro estabelecimento sem prejuízo do disposto no artigo 24.º

(…)

4. O disposto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, a quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da exploração do estabelecimento”.

Posteriormente, tal normativo veio a ter correspondência, com algumas alterações, no artº. 318º, do Cód. do Trabalho de 2003 – aprovado pela Lei nº. 99/2003, de 27/08 – e, consequentemente, no artº. 285º, do Cód. do Trabalho – aprovado pelo artº. 1º da Lei nº. 07/2009, de 12/02 -, estatuindo presentemente este, nos seus nºs. 1 a 5, que:

“1- Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.

2- O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.

3- Com a transmissão constante dos n.ºs 1 ou 2, os trabalhadores transmitidos ao adquirente mantêm todos os direitos contratuais e adquiridos, nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional e benefícios sociais adquiridos.

4- O disposto nos números anteriores não é aplicável em caso de trabalhador que o transmitente, antes da transmissão, transfira para outro estabelecimento ou unidade económica, nos termos do disposto no artigo 194.º, mantendo-o ao seu serviço, excepto no que respeita à responsabilidade do adquirente pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.

5- Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória”.

Por sua vez, no âmbito do direito europeu, urge considerar o previsto na Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977 [19], relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos.

Consta dos Considerandos iniciais ser “necessário adoptar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos”.

Dispõe o artº. 1º, nº. 1, enunciando acerca do seu âmbito de aplicação, ser a presente directiva “aplicável às transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos que resultem de uma cessão convencional ou de fusão que impliquem mudança de empresário”.

Acrescenta o nº. 1, do artº. 3º, sob a epígrafe manutenção dos direitos dos trabalhadores, que “os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência na acepção do no 1 do artigo 1.º são, por este facto, transferidos para o cessionário”, enunciando o nº. 1, do artº. 4º que “a transferência de uma empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento não constitui em si mesma fundamento de despedimento por parte do cedente ou do cessionário. Esta disposição não constitui obstáculo aos despedimentos efectuados por razões económicas, técnica ou de organização que impliquem mudanças no plano do emprego”.

Tal Directiva foi revogada pela Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 13 de Março de 2001 – cf., o art.º 12º, publicada no JOC L 82/16, de 22/03/2001 -, igualmente relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos.

Consta do Considerando (3) a necessidade de “adoptar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos”, acrescentando-se no Considerando (8) ter sido conveniente, por motivos de segurança e transparência jurídicas, “esclarecer o conceito jurídica de transferência à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Esse esclarecimento não alterou o âmbito da Directiva 77/187/CEE, tal como é interpretado pelo Tribunal de Justiça”.

Estatuindo acerca do seu âmbito de aplicação e definições, dispõem as alíneas a) e b), do nº. 1, do artº. 1º, que:

“1. a) A presente directiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão.

b) Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória” (sublinhado nosso).

Acrescenta o artº. 3º, nº. 1, por referência à manutenção dos direitos dos trabalhadores, que “os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são, por esse facto, transferidos para o cessionário”, enquanto que o nº. 1, do artº. 4º, referencia que “a transferência de uma empresa ou estabelecimento ou de uma parte de empresa ou de estabelecimento não constitui em si mesma fundamento de despedimento por parte do cedente ou do cessionário. Esta disposição não constitui obstáculo aos despedimentos efectuados por razões económicas, técnicas ou de organização que impliquem mudanças da força de trabalho”.

Referencia Júlio Gomes – Direito do Trabalho, Vol. I, Relações Individuais de Trabalho, 2007, Coimbra Editora, pág. 820/821 – ser de importância central ou nuclear para a existência duma transferência de estabelecimento que a entidade económica que este representa mantenha a sua identidade.

Critério essencial e decisivo erigido pelo Tribunal de Justiça para a aplicabilidade da Directiva é, assim, que exista “a manutenção da identidade da entidade económica”, estabelecendo a jurisprudência do mesmo Tribunal serem duas as condições fundamentais para que se verifique uma transferência de empresa, de estabelecimento ou parte de estabelecimento:

“a) é preciso que a empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento constitua à partida uma entidade económica e b) é preciso que esta entidade subsista, mantendo a sua identidade, depois da mudança de proprietário”.

Ora, a noção de transferência de estabelecimento foi “objecto de uma interpretação teleológica que, atendendo ao escopo protector da Directiva, ampliou de maneira considerável o que se considera representar uma transferência para o efeito”.

Assim, “não se exige um qualquer vínculo negocial entre o transmitente e o transmissário”, e prescindiu-se “de qualquer definição do que seja uma empresa, um estabelecimento ou parte de estabelecimento, para se adoptar um critério material, em que o que interessa é que se trate de uma entidade que desenvolve uma actividade económica — estável e duradoura — com ou sem escopo lucrativo”.

Na tarefa de determinar se a entidade económica subsiste, exige-se a concreta ponderação de uma séria de circunstâncias ou factores, nomeadamente:

. “o tipo de estabelecimento” ;

. “a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos” ;

. o valor dos “elementos imateriais no momento da transmissão” ;

. “a continuidade da clientela” ;

. “a permanência do pessoal (ou do essencial deste)” ;

. “o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois” ;

. “a duração de uma eventual interrupção da actividade”.

Tais factores devem ser, todavia, objecto de uma ponderação/avaliação global, e não isolada, sendo que o peso dos mesmos factores ou circunstâncias varia consoante o tipo de actividade desenvolvido pela entidade económica (tipo de empresa ou estabelecimento).

Efectivamente, reconheceu o Tribunal de Justiça que “em certos sectores económicos — designadamente na área dos serviços — em que a actividade assenta essencialmente na mão-de-obra, «um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afectos a uma tarefa comum pode, na ausência de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica»” – Júlio Gomes, A Jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de Transmissão de Empresa, Estabelecimento ou parte de Estabelecimento – Inflexão ou Continuidade ?, Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. 1, Almedina, pág. 482 a 484.

O critério dúctil e flexível de transmissão de estabelecimento implementado pelo Tribunal de Justiça traz, irremediavelmente, dificuldades na sua aplicação prática, sendo que, exemplificativamente, a “referência a um mínimo de autonomia organizatória suscita a questão adicional de saber se tal autonomia deve existir «à partida», no estabelecimento de cujo seio aquela parte é destacada, ou se é necessário ou até suficiente que exista ou até que possa existir «à chegada», isto é, no estabelecimento a que passa a pertencer”.

Tal critério de flexibilidade é demonstrável, exemplificativamente, no polémico acórdão Christel Schmidt, proferido no domínio da interpretação da Directiva 77/187/CEE.

Neste aresto, tratou-se de “situação em que um banco decidiu, numa sua filial, confiar as funções de limpeza, que até então vinham sendo desempenhadas por uma trabalhadora, a uma empresa de prestação de serviços. Extinguiu, por isso, o respectivo posto de trabalho; a trabalhadora veio, todavia, a ser posteriormente contactada pela referida empresa que lhe ofereceu a possibilidade de continuar a encarregar-se da limpeza do mesmo local embora pelo que, na prática, se traduzia por uma retribuição inferior”.

A decisão do Tribunal de Justiça foi a de que, nesta situação, existia “uma transmissão de parte de estabelecimento”, desencadeou “uma avalanche de críticas”, existindo quem a qualificasse como “irresponsável, grotesca, impraticável”, estendendo-se a crítica ao facto de considerar-se que “o Tribunal de Justiça tinha adoptado a perspectiva segundo a qual a empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento, em suma, a entidade económica, se reduzia ou podia reduzir a uma mera actividade ou função”.

O Autor que vimos citando, considerou, todavia, tal decisão como compreensível, na senda do facto do Tribunal de Justiça não se ater a critérios formais, mas antes conservando um critério flexível, em virtude de “serem frequentes as fraudes, isto é, as situações em que muito embora a identidade jurídica do empregador mude, e até não exista qualquer ligação jurídica negocial entre as sucessivas empresas encarregadas, por exemplo, dos serviços de limpeza, cantina, vigilância, são os mesmos trabalhadores que executam, anos a fio, as mesmas funções no mesmo local de trabalho”.

Ainda assim, aquele caso concreto traduziu um caso extremo “em que existia uma organização mínima naquela (pequena) parte de estabelecimento transmitida”, sendo, todavia, pouco usual que, neste caso, o Tribunal de Justiça se tenha arrogado da “competência para decidir que naquele caso concreto havia uma transmissão”, pois essa era uma questão que competia ao tribunal nacional decidir.

Citando doutrina, acrescenta que, naquela situação concreta, foi preservada a identidade económica de parte do estabelecimento, “desde logo porque ao mesmo trabalhador foi oferecida a oportunidade de continuar a executar o mesmo trabalho”, confirmando-se, assim, como indiciária “a semelhança na actividade exercida antes e depois da transmissão”, ainda que “a mera transmissão de uma actividade não seja, por si só, suficiente para se afirmar a transmissão de uma entidade económica” (sublinhado nosso).

Desta forma, entendeu não ter o Tribunal de Justiça confundido “entidade económica e actividade ou função”, mas antes ter atendido “à natureza da actividade desenvolvida pela entidade em questão para ponderar o peso relativo das várias circunstâncias”.

Realça não se poder deixar “de atender ao tipo de empresa ou estabelecimento até para decidir, no caso concreto, a importância relativa dos vários indícios (por exemplo, da transmissão de bens materiais por um lado e de bens imateriais por outro) e nem se pode liminarmente excluir que nas actividades em que o que sobretudo importa é a mão-de-obra, um conjunto de trabalhadores que executa de maneira duradoura uma actividade comum possa corresponder a uma entidade económica que sobrevive quando o novo empresário não se limita a continuar aquela actividade, mas retoma no essencial aquele conjunto de trabalhadores. Exemplificando, para averiguar se uma empresa de limpeza ou de segurança sobreviveu e foi transmitida, importante não é tanto saber se se transmitiram as esfregonas e os baldes ou as lanternas e os comunicadores respectivamente, ou, até, se os clientes continuam a ser os mesmos, mas se o pessoal continua a ser essencialmente o mesmo porque, em grande medida, é esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa”.

Acrescenta que tal entendimento não significa, minimamente, reduzir a entidade económica à mera actividade desenvolvida, pois a “sua identidade pode resultar, como expressamente afirmou o Tribunal de Justiça «de outros elementos, como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou ainda, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição»”. O que, para além de traduzir a adopção de critérios diferenciados dos que enformam o direito comercial, evidencia, ainda, “a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento (que atribui grande importância, p. ex., à transmissão de elementos do activo, nomeadamente bens corpóreos) (…)” – Idem, pág. 487 e 489 a 494.

No Acórdão do Tribunal de Justiça de 19/09/1995 – Processo nº. C-48/94, Ledernes Hovedorganisation, agindo por conta de Ole Rygaard contra Dansk Arbejdsgiverforening, agindo por conta de Strø Mølle Akustik A/S. -, em que ocorreu uma sucessão de empreiteiros, cuidou-se de saber se havia uma entidade económica que tivesse mantido a sua identidade.

A pronúncia do Tribunal foi em sentido negativo, argumentando “que a transferência deve ter por objecto «uma entidade económica organizada de modo estável, cuja actividade se não limite à execução de uma obra determinada», acrescentando-se que a transferência de uma obra de uma empresa para outra, só poderia incluir-se no âmbito da directiva «se fosse acompanhada da transferência de um conjunto organizado de elementos que permitissem a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente» o que não sucederia no caso vertente em que uma empresa «se limita a pôr à disposição do novo empresário determinados trabalhadores e algum material destinados a garantir a realização dos trabalhos em causa»”.

Acrescentando que ao conceito de entidade económica, como unidade organizatória, é inerente uma certa estabilidade, referencia o mesmo Autor ser a decisão coerente “com os princípios enunciados pelo Tribunal de Justiça, porquanto a mera sucessão de um empreiteiro a outro em uma obra, ou seja, em uma actividade, não se confunde com uma transmissão de uma entidade económica e a circunstância de alguns dos materiais de construção serem adquiridos pelo segundo empreiteiro, bem como a manutenção de alguns trabalhadores (que nada no caso indica terem sido a maioria ou o essencial dos efectivos) não são suficientes para que essa transferência possa ser afirmada” – (sublinhado nosso) Ibidem, pág. 494 a 496.

No périplo jurisprudencial que vimos efectuando, referenciemos o Acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1997, identificado como caso ou Acórdão Süzen – Processo C-13/95, de Ayse Süzen versus Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, sendo Lefarth GmbH chamada ao processo como interveniente.

A factualidade em equação traduzia-se no seguinte:

A. Süzen trabalhava para a Zehnacker que a tinha ocupado em trabalhos de limpeza nas instalações da empresa Aloisiuskolleg, um estabelecimento de ensino secundário situado em Bonn-Bad Godesberg, na Alemanha, no quadro de um contrato de limpeza concluído entre esta última firma e a Zehnacker. Esta despediu A. Süzen, bem como sete outras empregadas, tal como ela afectadas à limpeza deste estabelecimento, em virtude da rescisão, com efeitos a partir de 30 de Junho de 1994, pela Aloisiuskolleg, do contrato que havia celebrado com a Zehnacker.

A Aloisiuskolleg atribuiu em seguida, por contrato, com efeitos a partir de 1 de Agosto de 1994, a limpeza das suas instalações à sociedade Lefarth, interveniente no processo principal. Não se deduz do despacho de reenvio que esta última tenha oferecido aos assalariados despedidos pela Zehnacker a possibilidade de os reempregar.

A. Süzen recorreu para o Arbeitsgericht Bonn com vista a obter a declaração de que a notificação do seu despedimento pela Zehnacker não tinha posto fim à relação de trabalho que a ligava a esta última – § 3 a 5.

Através das questões colocadas, pretendia saber o órgão jurisdicional de reenvio “se a directiva se aplica também a uma situação em que um empresário, que tinha contratado a limpeza das suas instalações com uma primeira empresa, rescinde o contrato que o vinculava a esta e celebra, com vista à execução de trabalhos semelhantes, um novo contrato com uma segunda empresa, sem que a operação seja acompanhada de uma cessão de elementos do activo, corpóreos ou incorpóreos, entre uma empresa e a outra” - § 9.

Reiterou tal aresto que “critério decisivo para estabelecer a existência de uma transferência na acepção dessa directiva é o de saber se a entidade em questão mantém a sua identidade, o que resulta nomeadamente da continuação efectiva da exploração ou da sua transmissão”, bem como que para a aplicabilidade da Directiva “não é necessário que existam relações contratuais directas entre o cedente e o cessionário, já que a cedência pode também efectuar-se em duas fases, por intermédio de um terceiro, como o proprietário ou o locador” - § 10 e 12.

Reiterou, ainda, tal Acórdão que:

. Para a aplicabilidade da Directiva, a transferência deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo estável, cuja actividade não se limite à execução de uma determinada obra ;

. O conceito de entidade é aferido por referência a um conjunto organizado de pessoas e elementos que permitam o exercício de uma actividade económica que prossegue um objectivo próprio ;

. De forma a aquilatar/aferir se existiu transferência, devem ponderar-se as circunstâncias factícias que caracterizaram a operação em causa, designadamente:

i. o tipo de empresa ou de estabelecimento em causa ;

ii. a transferência, ou não, de elementos corpóreos, tais como edifícios e bens móveis ;

iii. o valor dos elementos incorpóreos à data da transferência ;

iv. o facto do essencial dos efectivos terem sido, ou não, empregados pelo novo empresário ;

v. a transferência ou não da clientela ;

vi. o grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência ;

vii. a duração de uma eventual suspensão das actividades exercidas ;

. impõe-se, todavia, uma avaliação em conjunto de tais circunstâncias ou elementos, não devendo ser isoladamente ou parcialmente apreciados ;

. uma entidade não pode ser reduzida á actividade de que está encarregada ;

. tal entidade resulta, ainda, de outros elementos, tal como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou ainda, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição - § 13 a 15 ;

Acresce, ainda, que a inexistência de transferência de elementos do activo não exclui, por si só, a existência de transferência de empresa, devendo o órgão jurisdicional, na apreciação daquelas circunstâncias de facto caracterizadoras da operação questionada, ter em conta, nomeadamente, “o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata”.

Donde resulta que “a importância respectiva a atribuir aos diferentes critérios da existência de transferência na acepção da directiva varia necessariamente em função da actividade exercida, ou mesmo dos métodos de produção ou de exploração utilizados na empresa, no estabelecimento ou na parte do estabelecimento em questão. Assim, em especial, sempre que uma entidade económica possa, em certos sectores, funcionar sem elementos significativos do activo, corpóreos ou incorpóreos, a manutenção da identidade dessa entidade para além da operação de que é objecto não pode, por hipótese, depender da cessão de tais elementos” - § 17 e 18.

Frizando as circunstâncias de facto ponderáveis, aduz o mesmo aresto que nos sectores em que a actividade assente, essencialmente, na mão-de-obra, “um conjunto de trabalhadores que executa de forma durável uma actividade comum pode corresponder a uma entidade económica, é forçoso admitir que essa entidade é susceptível de manter a sua identidade para além da sua transferência, quando o novo empresário não se limita a prosseguir a actividade em causa, mas também retoma uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu predecessor afectava especialmente a essa missão”. Ou seja, nesta situação, a nova entidade patronal (cessionário) adquire “um conjunto organizado de elementos que (lhe) permitem a prossecução, de modo estável, das actividades ou de parte das actividades da empresa cedente” - § 21.

Por fim, ressalvando competir ao órgão jurisdicional de reenvio, de acordo com os elementos de interpretação fornecidos, decidir se houve ou não transferência, conclui, respondendo às questões suscitadas por aquele, dever o artº. 1º, nº. 1, da Directiva ser “interpretado no sentido de que esta última não se aplica a uma situação em que um empresário, que tinha confiado a limpeza das suas instalações a uma primeira empresa, rescinde o contrato que o vinculava a esta e celebra, com vista à execução de trabalhos semelhantes, um novo contrato com uma segunda empresa, se esta operação não for acompanhada de uma cessão, entre uma empresa e a outra, de elementos significativos do activo, corpóreos ou incorpóreos, e do reemprego, pela nova empresa, de uma parte essencial dos efectivos, em termos de número e de competências, que o seu predecessor afectava à execução do seu contrato” (sublinhado nosso).

Entende Júlio Gomes – A Jurisprudência ….ob. cit., pág. 499 a 502 – não representar o presente Acórdão qualquer revisão do critério até então adoptado pelo Tribunal de Justiça, mas antes a sua confirmação, fruto de laboriosa construção jurisprudencial. Sucede, apenas, que “uma vez que a reassunção de pessoal pela nova empresa encarregada da limpeza do hospital não constava da matéria de facto presente ao Tribunal — embora pareça ter efectivamente ocorrido — a situação era substancialmente diversa já que nem sequer o indício da manutenção do essencial dos efectivos estava presente”.

Donde, não havendo, igualmente, “a transmissão de quaisquer outros elementos, corpóreos ou incorpóreos, faltava o fundamento para a afirmação de uma transmissão e concomitante manutenção da identidade da unidade económica”.

Deve, todavia, reconhecer-se a existência de alguma evolução no entendimento jurisprudencial, pois, “ao explicitar os critérios para a aferição da manutenção da identidade da entidade económica, o Tribunal veio desenvolver a referência à manutenção dos efectivos, esclarecendo agora que um dos indícios pode ser o «reemprego de uma parte essencial dos efectivos, em termos de número e de competências» (sublinhado nosso).

Ora, tal referência não é apenas numérica, mas tem igualmente a ver com as competências, “o que pode significar dar particular relevo à continuidade de trabalhadores que ocupam postos-chave em uma determinada empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento”. Pelo que, citando autor alemão, acrescenta que a importância relativa a atribuir ao número ou às competências poderá variar consoante o ramo de actividade em causa: “quando a actividade não exija um saber muito especializado (no exemplo proposto pelo autor, a limpeza de escritórios) atender-se-á, sobretudo, ao factor numérico; caso a actividade coenvolva conhecimentos técnicos mais complexos (por exemplo, a limpeza de estabelecimentos hospitalares ou de certas instalações industriais) a permanência de certos técnicos bem pode significar a sobrevivência da organização preexistente”.

Ou seja, “em estabelecimentos fortemente marcados pelos conhecimentos e qualificação especiais dos seus trabalhadores, pode bastar a permanência de um menor número de trabalhadores para afirmar a manutenção da identidade, ao passo que, quando o nível de qualificação dos trabalhadores for menor, maior deverá ser o número de trabalhadores que têm que se manter para que essa identidade subsista”.

Referenciemos, ainda, proferido no ano seguinte, o Acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Março de 1998, identificado como caso ou Acórdão Jules Dethier – Processo C-319/94, de Jules Dethier Équipement SA contra Jules Dassy e Sovam SPRL.

A factualidade em equação resume-se nos seguintes termos:

Jules Dassy trabalhava na Sovam SPRL, desde o início de 1974, como responsável do serviço pós-venda. No princípio dos anos 90, a sociedade entrou em dificuldades económicas e registou uma diminuição importante do seu volume de negócios, tendo requerido em Março de 1991 a sua liquidação judicial. O Tribunal belga ordenou por despacho de 15 de Maio de 1991 a liquidação judicial e nomeou um liquidatário, o qual, a 15 de Junho de 1991, rescindiu unilateralmente o contrato de trabalho de Jules Dassy. A 27 de Junho de 1991 o liquidatário cedeu a sociedade liquidanda à Jules Dethier Equipement SA. A 22 de Maio de 1992 Jules Dassy exigiu à Jules Dethier Equipement SA, como responsável solidário em razão da transferência de empresa, o pagamento das dívidas contraídas pela Sovam SPRL.

As questões prejudiciais colocadas ao Tribunal de Justiça foram as seguintes:

- A Directiva 77/187 do Conselho aplica-se quando a transferência for feita por uma sociedade em processo de liquidação voluntária (...)?

- Quando os contratos de trabalho do conjunto do pessoal tenham sido rescindidos pelo liquidatário e apenas alguns dos seus membros tenham sido readmitidos para as necessidades da liquidação, os despedimentos dos membros do pessoal não readmitido ulteriormente pelo cessionário podem ser considerados como fundamentados por razões de ordem económica, técnica ou de organização, nos termos do artigo 4º, nº 1 da Directiva?

- Deve, pelo contrário, reconhecer-se apenas ao cessionário o poder de proceder a despedimentos por tais motivos?

- Os membros do pessoal não readmitido pelo cessionário podem invocar contra este a ilegalidade do despedimento de que foram objecto pelo cedente se a convenção de cessão não previr a sua readmissão, apenas pelo facto de uma entidade económica ter sido transferida pouco tempo antes do seu despedimento por razões de ordem económica, técnica ou de organização?

Relativamente a esta última questão, nas palavras de Júlio Gomes – Idem, pág. 506 a 510 - considerou-a o advogado-geral mal colocada, pois, “«se os despedimentos foram feitos por razões económicas, técnicas ou de organização então não se podem tratar (...) de despedimentos ilegais de modo que não pode ser imputada qualquer ilegalidade tanto ao cedente como ao cessionário. O facto de pouco tempo após os seus despedimentos ter sido transferida uma unidade económica em nada altera o resultado. Se o despedimento se não funda exclusivamente na transferência, então esta não o torna inválido»”.

Considerou o Tribunal de Justiça ser a Directiva aplicável a situação de liquidação judicial, sendo que o “critério determinante a tomar em consideração é o do objectivo prosseguido pelo processo em causa”, ou seja, in casu, com o processo de liquidação judicial.

Acrescentou-se que “se o critério do objectivo não for concludente há que proceder ao exame das regras do referido processo. O Tribunal entendeu que «embora as finalidades de liquidação judicial possam, por vezes, se assemelhar às da falência não é necessariamente assim uma vez que esse processo pode ser utilizado em todos os casos em que se pretende pôr termo à actividade de uma sociedade e sejam quais forem as razões de tal opção». Acresce que a actividade da empresa prossegue durante a liquidação judicial e a continuidade da exploração é assegurada quando a empresa é objecto da transferência. «Por conseguinte, nada justifica que os trabalhadores sejam privados dos direitos que a directiva lhes garante nas condições que esta estipula»”.

Por outro lado, foi reafirmado pelo Tribunal “que «o art. 4º, nº 1 da directiva deve ser interpretado no sentido de que o poder de despedir por razões económicas, técnicas ou de organização é atribuído tanto ao cedente como ao cessionário» e que o contrato de trabalho de pessoa despedida ilegalmente pouco tempo antes da transferência deve ser considerado como ainda existente em relação ao cessionário, mesmo que o trabalhador despedido não tenha sido readmitido por este último após a transferência da empresa”.

Considerando que o Tribunal de Justiça não se terá apercebido da totalidade do alcance das questões que lhe foram colocadas, enuncia que “muito embora a transmissão de um estabelecimento não possa, ela mesma, representar o fundamento para um despedimento colectivo, a opinião dominante entre a doutrina é a de que um despedimento colectivo pode ser válido, mesmo na iminência de uma transmissão e tal posição foi precisamente a adoptada pelo Tribunal de Justiça. Se A proceder a um despedimento colectivo lícito, os trabalhadores cujos contratos cessaram por força de tal despedimento não são, em rigor, abrangidos pela letra da directiva que se refere apenas a trabalhadores cujos contratos de trabalho estavam em vigor no momento da transmissão. Dir-se-á, contudo, que a readmissão do essencial dos efectivos por C fez com que passasse a existir uma transmissão do estabelecimento (ou parte de) o que deveria proporcionar aos (a todos os) trabalhadores de A a possibilidade de continuar o seu contrato de trabalho nas mesmas condições com C.”.

Nesta senda, muitos dos tribunais alemães vieram “reconhecer aos trabalhadores não abrangidos pela readmissão efectuada por C uma pretensão de reintegração no estabelecimento que conservaria a sua identidade”, enquanto que os tribunais espanhóis preconizaram o que “se apelida de «efeito Lázaro». Trata-se, sobretudo, de combater situações de extinção em fraude à lei do contrato de trabalho e, mais propriamente, de situações em que se defrauda a continuidade dos contratos de trabalho nas hipóteses de sucessão de empresas. Em suma, estão em jogo casos em que o empresário pretende transmitir a sua empresa a alguém, mas sem o encargo que a existência de contratos de trabalho acarreta, procedendo, para o efeito, à extinção de tais contratos, invocando a cessação total de actividade e esperando depois um prazo adequado (superior ao prazo previsto por lei para impugnar um despedimento colectivo) para poder então realizar a transmissão da sua empresa, de modo a evitar, com a solução de continuidade na actividade da empresa, a transmissão dos contratos de trabalho. Haveria, assim, uma «ressurreição» da acção de impugnação do despedimento colectivo, já que, normalmente, o prazo para o seu exercício já se esgotou quando a transmissão tem lugar; os tribunais espanhóis reconheceram este direito excepcional de impugnação quando o trabalhador demonstrou em um caso que no mês seguinte (STS de 16 enero 1990) e no outro caso que dois meses (STSJ País Vasco de 23 diciembre 1994) depois do decurso do prazo para a impugnação a empresa continuava a sua actividade. Nestas situações a jurisprudência espanhola aceitou a possibilidade de o trabalhador vir impugnar o despedimento já depois de decorrido o prazo legal, muito embora tenha entendido que, caso ele solicite a reintegração, deve devolver todas as quantias que recebeu a título, por exemplo, de compensação pelo despedimento colectivo”.

Considerando tais soluções muito delicadas e questionando-se se não se terá ido longe de mais, conclui que o preço a pagar em termos de segurança jurídica “é muito elevado, já que uma cessação lícita no momento em que é praticada pode, deste modo, ser considerada ineficaz a posteriori em razão da evolução subsequente ; em todo o caso, deve ter-se presente que se trata de um remédio excepcional concebido para combater situações de fraude à lei”.

Concretizando, as questões prejudiciais colocadas mereceram a seguinte pronúncia/declaração por parte do Tribunal de Justiça:

“1) O artigo 1.º, n.º 1, da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que se aplica em caso de transferência de uma empresa em liquidação judicial quando a actividade da empresa prossegue.

2) O artigo 4. º, n.º 1, da Directiva 77/187 deve ser interpretado no sentido de que o poder de despedir por razões económicas, técnicas ou de organização pertence tanto ao cedente como ao cessionário. Os trabalhadores ilegalmente despedidos pelo cedente pouco tempo antes da transferência da empresa e não readmitidos pelo cessionário podem invocar em relação a este último a ilegalidade deste despedimento” (sublinhado nosso).

Por fim, acresce que as razões que consideraram ser aplicável a Directiva às situações de liquidação judicial, “valem, por maioria de razão, quando a liquidação é voluntária” (sublinhado nosso), o que se reflecte de particular importância para o caso sub judice.

Pronunciou-se, ainda, o Tribunal de Justiça relativamente a situações denominadas de reinternalização, ou seja, casos em que “uma empresa que confiou a outra a limpeza das suas instalações decide pôr termo a esse contrato e reassumir ela própria essa tarefa” – cf., Processos apensos C-127/96, C-22 9 / 9 6 e C-74/97. Francisco Hernández Vidal SA contra Prudencia Gómez Pérez e o., Friedrich Santner contra Hoechst AG e Mercedes Gómez Montaria contra Claro Sol SA e Red Nacional de Ferrocarriles Espafio-les (Renfe), e processos apensos C-173/96 e C-247/96, Francisca Sánchez Hidalgo e o. contra Asociación de Servicios Aser e Sociedad Cooperativa Minerva e Horst Ziemann contra Ziemann Sicherheit GmbH e Horst Bohn Sicherheitsdienst.

Todos estes casos tinham em comum – “para lá de uma grande diversidade de situações e indícios divergentes, nomeadamente a circunstância de em apenas alguns deles a empresa que decidiu passar ela própria a encarregar-se de uma certa função ou actividade que até então confiara a outrem ter utilizado para tanto os seus próprios trabalhadores, ao passo que noutro o pessoal do prestador de serviços foi reassumido” — a concreta “reinternalização de uma actividade”.

Entendeu o Tribunal de Justiça que a Directiva em equação – 77/187 – “deve poder aplicar-se no caso em que (...) uma empresa que recorria a outra empresa para a limpeza das suas instalações ou de uma parte delas decide pôr termo ao contrato que a ligava a esta e assegurar a partir daí ela própria estes trabalhos”.

O que é justificado pelo facto do conceito de entidade económica, “embora deva ser suficientemente estruturada e autónoma, não inclui, portanto, elementos de activos, materiais ou imateriais, significativos. Com efeito, em certos sectores económicos como a limpeza, estes elementos são muitas vezes reduzidos à sua expressão mais simples e a actividade assenta essencialmente na mão-de-obra”.

Assim, “muito embora a entidade económica não possa ser reduzida à sua actividade, esta última releva para decidir do peso ou importância relativos dos vários critérios utilizados para aferir da manutenção da identidade económica” (sublinhado nosso) - Ibidem, pág. 511, 513 e 514.

Apreciemos, ainda, de forma cronológica, outras decisões do Tribunal de Justiça, de forma a aferirmos acerca dos critérios que vêm sendo adoptados.

- Acórdão do Tribunal (Quinta Secção) de 18 de Março de 1986, identificado como Acórdão Spijkers – Processo nº. 24/85, Jozef Maria Antonius Spijkers versus 1) Gebroeders Benedik Abattoir CV, 2) Alfred Benedik en Zonen BV.

Resulta, fundamentalmente, deste aresto que:

. reporta-se a caso concreto de transferência de edifícios e bens móveis, e da prossecução da mesma actividade (exploração de um matadouro), tendo a nova empresa, com excepção de 2, empregado ainda todos os trabalhadores ;

. o critério decisivo para se concluir pela existência duma transferência, na acepção da Directiva 77/187, é aferir se a entidade em questão mantém a sua identidade, não bastando a mera alienação de activos ;

. na aferição da existência, ou não, de transferência, urge ponderar as circunstâncias de facto, de forma a concluir se se trata de uma entidade económica ainda existente que foi alienada ;

. o que resultará da sua exploração ser efectivamente prosseguida ou retomada pelo novo empresário, com a mesma actividade económica ou actividade da mesma natureza ;

. no determinar se estão reunidas as condições para a existência de transferência, urge considerar um conjunto de circunstâncias de facto caracterizadoras de tal operação, designadamente:

1. o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata ;

2. a transferência ou não dos elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis ;

3. o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência ;

4. o emprego ou não por parte do novo empresário do essencial dos efectivos ;

5. a transferência ou não da clientela ;

6. o grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência ;

7. a duração de uma eventual suspensão destas actividades - §13 ;

. por se tratarem de aspectos parciais da avaliação, tais circunstâncias ou elementos não podem ser apreciados isoladamente, antes se impondo uma avaliação de conjunto - § 13;

. compete ao órgão jurisdicional nacional a avaliação de tais circunstâncias ou elementos, de forma a concluir pela verificação, ou não, de transferência - § 14.

. na resposta à questão prejudicial colocada referenciou-se que o “n.º 1 do artigo 1.º da Directiva 77/187, de 14 de Fevereiro de 1977, deve ser interpretado no sentido de que a noção de «transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos que impliquem mudança de empresário» tem em vista a hipótese de a entidade econômica em questão manter a sua identidade. Para verificar a existência ou não de uma transferência, na acepção indicada, num caso como o que constitui objecto do processo principal, convém averiguar, tendo em consideração o conjunto das circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, se se trata de uma entidade económica ainda existente que foi alienada — o que resulta, nomeadamente, do facto de a sua exploração ser efectivamente prosseguida ou retomada pelo novo empresário, com as mesmas actividades económicas ou com actividades da mesma natureza” (sublinhado nosso).

- Acórdão do Tribunal (Terceira Secção) de 17 de Dezembro de 1987, identificado como Acórdão Ny Molle Kro – Processo nº. 287/86, Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbundet i Danmark (Confederação Geral dos Trabalhadores da Dinamarca, em representação da Federação Dinamarquesa dos Trabalhadores da Indústria Hoteleira) versus Ny Mølle Kro, na pessoa da sua proprietária Ella Marie Hannibalsen, sendo interveniente Dansk Arbejdsgiverforening (Confederação Dinamarquesa do Patronato.

Resulta do mesmo a aplicabilidade da Directiva 77/187 do Conselho:

- ao caso de cessão convencional ou fusão da pessoa, singular ou colectiva, responsável pela exploração da empresa ;

- às situações em que existe locação/arrendamento/cessão de exploração do estabelecimento e, após violação do contrato de cedência, a retoma da sua exploração por parte do proprietário.

Tendo-se respondido, relativamente a duas das questões prejudiciais colocadas, nos seguintes termos:

1) “O artigo 1.º, n.º 1, da Directiva 77/187 do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, deve ser interpretado no sentido de que se aplica ao reinício, pelo proprietário, da exploração de um estabelecimento cedido em locação a outrem na sequência de uma violação do respectivo contrato pelo cessionário.

2) O artigo 1.º, n.º 1, da Directiva 77/187 deve ser interpretado no sentido de que abarca a hipótese na qual uma entidade económica ainda existente foi transferida. Para apreciar se tal é o caso, é necessário ter em conta o conjunto das circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais pode figurar, se for caso disso, o encerramento temporário da empresa e a ausência de pessoal no momento da transferência, elementos que não são todavia por si só, sobretudo na hipótese de uma empresa cuja actividade tem carácter sazonal, de natureza a excluir a aplicabilidade da directiva” (sublinhado nosso).

- Acórdão do Tribunal (Terceira Secção) de 10 de Fevereiro de 1988, identificado como Acórdão Daddy’s Dance Hall – Processo nº. 324/86, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (Federação dinamarquesa dos contra-mestres e assimilados), agindo como representante de Kim Erik Tellerup, e Daddy's Dance Hall A/S.

Reiterando-se da necessidade da entidade económica em causa manter a sua identidade, defendeu-se a aplicabilidade da Directiva à situação em que, no termo de uma locação não susceptível de transferência, o proprietário cede a empresa a um novo locatário que prossegue a exploração, sem interrupção, e com o mesmo pessoal despedido aquando do termo da primeira locação.

Assim, o facto da “transferência se efectuar em duas fases, ou seja, de a empresa ser, numa primeira fase, novamente transferida do locatário inicial para o proprietário, que a transfere de seguida para o novo locatário, não obsta à aplicabilidade da directiva desde que a entidade económica em causa mantenha a sua identidade, assim sucedendo, designadamente, como no caso vertente, quando a exploração da empresa é mantida sem interrupção pelo novo locatário com o mesmo pessoal que trabalhava na empresa antes da transferência” - § 10.

- Acórdão do Tribunal (Terceira Secção) de 15 de Junho de 1988, identificado como Acórdão P. Bork Internacional – Processo nº. 101/87, P. Bork International A/S, em liquidação judicial, recorrente, apoiada por Lønmodtagernes Garantifond (Fundo de Garantia dos Assalariados), interveniente, e Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (Sindicato Dinamarquês dos Quadros), na qualidade de mandatário de Birger E. Petersen, recorrido, e entre Jens E. Olsen, recorrente, apoiado por Lønmodtagernes Garantifond, interveniente, e Junckers Industrier A/S, recorrida, e entre Karl Hansen e outros, recorrentes, apoiados por Lønmodtagernes Garantifond, interveniente, e Junckers Industrier A/S, recorrida, e entre Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark (Sindicato Dinamarquês dos Empregados de Comércio e de Escritório), na qualidade de mandatário de Anna Birthe Trabjerg e de Mona Bring Mortensen, recorrente, apoiado por Lønmodtagernes Garantifond, interveniente, e Junckers Industrier A/S, recorrida.

Entendeu o presente Acórdão, para além do mais, que:

- a circunstância de uma empresa estar, no momento da transferência, temporariamente encerrada e não ter, logicamente, empregados ao seu serviço, “constitui evidentemente um elemento a ter em consideração para decidir se uma entidade económica ainda existente foi transferida”, não sendo, todavia, tais circunstâncias – encerramento temporário da empresa e ausência de pessoal no momento da transferência -, por si só, susceptíveis de excluir a existência de uma transferência de empresa na acepção do artigo 1º, nº. 1, da Directiva - § 16 ;

- os trabalhadores vinculados à empresa, cujo contrato ou vínculo laboral tenham cessado com efeitos a uma data anterior à da transferência operada, em violação do nº. 1, do artº. 4º da Directiva, devem considerar-se como continuando ao serviço da empresa na data da transferência - § 18 ;

- a Directiva 77/187 aplica-se à situação em que, após a denúncia ou resolução de contrato de arrendamento, o proprietário retoma a empresa para a vender posteriormente a um terceiro que continua a exploração desta (que havia cessado após o terminus do arrendamento), pouco tempo depois, com pouco mais de metade do pessoal empregado pelo anterior locatário, desde que a mesma empresa conserve a sua identidade - § 20.

- Acórdão do Tribunal (Quinta Secção) de 02 de Dezembro de 1999, identificado como Acórdão G. C. Allen – Processo nº.234/98, G. C. Allen e outros versus Amalgamated Construction Co. Ltd -, no âmbito do qual foi referenciado o seguinte:

- a reiteração de que o critério decisivo para estabelecer uma transferência, na acepção da Directiva, é o de saber se a entidade em questão mantém a sua identidade, resultando tal, nomeadamente, da continuação efectiva da exploração ou da sua retoma - § 23 ;

- a consideração da Directiva ser aplicável a uma transferência entre duas sociedades pertencentes a um mesmo grupo que têm os mesmos proprietários, a mesma direcção, as mesmas instalações e que exercem funções na mesma obra - § 21 ;

- a reiteração de que, para determinar acerca do preenchimento das condições de transferência de uma entidade económica, dever tomar-se em consideração o conjunto das circunstâncias factuais caracterizadoras da operação em causa (a avaliar em conjunto, e não separadamente), designadamente:

. o tipo de empresa ou de estabelecimento em causa ;

. a transferência ou não dos elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis ;

. o valor dos bens incorpóreos no momento da transferência ;

. o emprego ou não por parte do novo empresário do essencial dos efectivos ;

. a transferência, ou não, da clientela ;

. o grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência ;

. a duração de uma eventual suspensão destas actividades - § 26.

- Acórdão do Tribunal (Sexta Secção) de 25 de Janeiro de 2001, identificado como Acórdão Oy Liikenne Ab – Processo nº. C-172/99, Oy Liikenne Ab versus Pekka Liskojärvi, Pentti Juntunen.

Entendeu-se no presente aresto o seguinte:

- a questão prejudicial colocada prende-se com um quadro de litígio que “opõe a empresa de transporte em autocarro Oy Liikenne Ab (a seguir «Liikenne») a dois dos seus condutores, P. Liskojärvi e P. Juntunen, a propósito da recusa por parte daquela de conceder a estes últimos as mesmas condições de trabalho de que beneficiavam no seu anterior empregador” - § 2 ;

- indagou-se, assim, “se a retoma, por uma empresa, de actividades de transporte público não marítimo — como a exploração de carreiras locais regulares de autocarro — exercidas até aí por outra empresa, na sequência de um processo de adjudicação de contratos públicos organizado em conformidade com a Directiva 92/50, é susceptível de entrar no âmbito de aplicação da Directiva 77/187, tal como definido no seu artigo 1.º, n.º1” ;

- entendeu-se ser a Directiva aplicável à situação de adjudicação sucessiva, a duas empresas, da exploração de carreiras regulares de autocarros, por parte de pessoa colectiva de direito público - § 25 ;

- na apreciação, em concreto, da existência ou não se uma situação de transferência, na acepção do nº. 1, do artº. 1º, da Directiva 77/187, reiterou-se que o critério decisivo para o estabelecimento daquela situação de transferência “é o de saber se a entidade em questão mantém a sua identidade, o que resulta nomeadamente da continuação efectiva da exploração ou da sua retoma” (sublinhado nosso) - § 26 e 27 ;

- reiterou-se, igualmente, que para a aplicabilidade da Directiva “não é necessário que existam relações contratuais directas entre o cedente e o cessionário, já que a cedência pode também efectuar-se em duas fases, por intermédio de um terceiro, como o proprietário ou o locador” - § 29 ;

- na apreciação das circunstâncias de facto que caracterizam a operação de transferência em questão, entendeu-se que “o transporte em autocarro não pode ser considerado uma actividade que assenta essencialmente na mão-de-obra na medida em que exige material e instalações importantes (..). Por conseguinte, a ausência de transferência, do antigo para o novo titular do contrato, dos activos corpóreos utilizados na exploração das carreiras de autocarro em causa constitui uma circunstância a ter em consideração” (sublinhado nosso) - § 39 ;

- tendo-se, então, entendido que “num sector como o do transporte público regular em autocarro, em que os elementos corpóreos contribuem de maneira importante para o exercício da actividade, a ausência de transferência a um nível significativo do antigo para o novo titular do contrato de tais elementos, indispensáveis ao bom funcionamento da entidade, deve levar a que se considere que esta última não conserva a sua entidade” - § 42 ;

- pelo que, em tal situação, concluiu-se pela não aplicabilidade da Directiva, “na ausência de transferência de elementos corpóreos significativos entre o antigo e o novo titular do contrato” - § 43.

- Acórdão do Tribunal (Sexta Secção) de 20 de Novembro de 2003, identificado como Acórdão Carlito Abler – Processo nº. C-340/01, Carlito Abler e o. versus Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH, sendo interveniente: Sanrest Großküchen Betriebsgesellschaft mbH.

No presente Acórdão reiterou-se o seguinte:

. para aferir acerca da existência de transmissão, na acepção da Directiva, é decisivo saber se a entidade em questão mantém a sua identidade ;

. para a aplicabilidade da Directiva, a transmissão deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo estável, cuja actividade não se limite à execução de uma obra determinada, remetendo o conceito de entidade “para um conjunto organizado de pessoas e elementos que permitam o exercício de uma actividade económica que prossegue um objectivo próprio” - § 30 ;

. enunciaram-se as circunstâncias de facto ponderáveis, de forma a determinar acerca do concreto preenchimento das condições de uma transmissão de entidade económica organizada de modo estável - § 33 ;

. tais elementos ou circunstâncias de facto deverão ser avaliadas em conjunto e não separadamente - § 34 ;

. a necessidade de ponderar o tipo de empresa ou de estabelecimento em causa na importância a atribuir aos diferentes critérios ou factores de aferição da existência, na acepção da Directiva, de uma transmissão - § 35.

No caso concreto, a questão prejudicial colocada ao Tribunal de Justiça traduziu-se no seguinte:

«Existe transmissão de parte de estabelecimento, na acepção da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, quando uma instituição gestora de um hospital, que até então tinha contratado com uma grande empresa de restauração o fornecimento aos doentes e ao pessoal hospitalar de refeições e bebidas a um preço calculado com base num dia de refeições por pessoa, pondo para esse fim à disposição dessa empresa água e electricidade, bem como as suas instalações (a cozinha da empresa) e os equipamentos necessários, transmite para uma segunda grande empresa de restauração, na sequência da rescisão do contrato, a prestação destes serviços e os elementos de exploração anteriormente postos à disposição da primeira empresa, sem que a segunda empresa retome os meios de exploração fornecidos pela primeira empresa: pessoal, existências, documentos relativos à contabilidade, às ementas, às dietas, às receitas ou à experiência adquirida?».

Entendeu o Acórdão não ser de considerar que “a restauração colectiva seja uma actividade que assenta essencialmente na mão-de-obra, na medida em que exige equipamentos importantes”, acrescentando que “os elementos corpóreos indispensáveis para a actividade visada, ou seja, as instalações, a água e a energia, bem como o pequeno e grande equipamento (nomeadamente os materiais fixos necessários à confecção das refeições e as máquinas de lavar), foram retomados pela Sodexho. Além disso, a situação em causa no processo principal caracteriza-se pela obrigação, explícita e essencial, de preparar as refeições na cozinha do hospital e, portanto, de retomar estes elementos corpóreos”.

Donde, “a transmissão das instalações e dos equipamentos postos à disposição pelo hospital, que é indispensável à preparação e à distribuição das refeições aos doentes e ao pessoal do hospital, basta para caracterizar, nestas condições, a transmissão da entidade económica”, resultando, ainda, evidente ter o novo adjudicatário retomado “necessariamente o essencial da clientela do seu predecessor, devido ao carácter cativo desta” - § 36.

Pelo que, o facto “de o novo empresário não ter reintegrado uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu predecessor empregava na execução da mesma actividade não basta para excluir a existência de transmissão de uma entidade que mantém a sua identidade na acepção da Directiva 77/187, num sector como o da restauração colectiva, em que a actividade assenta essencialmente nos equipamentos” - § 37.

Determinando, assim, que a resposta à questão prejudicial colocada tivesse o seguinte teor:

“O artigo 1.º da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que esta última se aplica a uma situação em que o mandante, que tinha confiado por contrato a gestão completa da restauração colectiva num hospital a um primeiro empresário, põe termo a esse contrato e celebra, com vista à execução da mesma prestação, um novo contrato com um segundo empresário, quando o segundo empresário utiliza elementos importantes de activos corpóreos anteriormente utilizados pelo primeiro empresário e postos sucessivamente à disposição dos mesmos pelo mandante, ainda que o segundo empresário tenha manifestado a intenção de não reintegrar os trabalhadores do primeiro empresário”.

- Acórdão do Tribunal (Quarta Secção) de 13 de Setembro de 2007, identificado como Acórdão Mohamed Jouini – Processo nº. C-458/05, Mohamed Jouini e outros versus Princess Personal Service GmbH (PPS).

A questão prejudicial colocada traduz-se, fundamentalmente, na indagação se o artº. 1º, nº. 1, da Directiva 2001/23, deve ser interpretado no sentido desta ser aplicável a uma situação como a que subjaz ao processo principal, que se traduz numa transferência de trabalhadores entre duas empresas de trabalho temporário.

Enunciou-se que para a aplicabilidade da Directiva, a transferência deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo estável, remetendo o conceito de entidade económica para um conjunto organizado de pessoas e elementos que permita o exercício de uma actividade económica que prossegue um objectivo próprio e que seja suficientemente estruturada e autónoma.

Por outro lado, deve verificar-se acerca do preenchimento dos requisitos da transferência dessa entidade para o novo titular, sendo que os elementos abrangidos pela transferência devem ser suficientes para, por si só, permitir a prestação dos serviços característicos da actividade económica em causa, sem recorrer a outros meios de exploração significativos nem a outras partes da empresa.

Reiterou-se que a entidade económica organizada “não inclui necessariamente elementos de activos, materiais ou imateriais, significativos. Com efeito, em certos sectores económicos, estes elementos são muitas vezes reduzidos à sua expressão mais simples e a actividade assenta essencialmente na mão-de-obra. Assim, um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afectados a uma tarefa comum pode, na ausência de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica” - § 32.

O que acontece, por maioria de razão, no caso das empresas de trabalho temporário, as quais, em regra, caracterizam-se pela “inexistência de uma organização própria, sendo possível identificar no âmbito dessa empresa diferentes entidades económicas destacáveis em função da organização do cedente”, pelo que deve proceder-se a um exame “que leve em conta as suas especificidades, e não a uma análise destinada a demonstrar a existência de uma entidade económica na perspectiva da sua organização”.

Impondo que se verifique “se os meios de exploração transferidos pelo cedente constituíam para ele um conjunto operacional suficiente por si só para permitir a prestação dos serviços característicos da actividade económica da empresa sem recorrer a outros meios de exploração significativos ou a outras partes da empresa” - § 33 e 34.

Conclui-se, assim, que “o mero conjunto composto pelos trabalhadores responsáveis pela gestão, pelos trabalhadores temporários e pelo know-how pode prosseguir um objectivo próprio, concretamente, a prestação de serviços que consiste em ceder temporariamente trabalhadores às empresas utilizadoras mediante remuneração, e que esse conjunto pode constituir uma actividade económica, que é funcional sem recorrer a outros meios de exploração significativos nem a outras partes da empresa cedente” - § 37.

Respondendo-se, então, á questão prejudicial colocada, no sentido de que “o artigo 1.º, n.º 1, da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que esta última é aplicável quando uma parte dos trabalhadores da administração e uma parte dos trabalhadores temporários forem transferidas para outra empresa de trabalho temporário para aí exercerem as mesmas actividades ao serviço de uma clientela idêntica e quando, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, os elementos abrangidos pela transferência forem suficientes, por si sós, para permitir a prestação dos serviços característicos da actividade económica em causa sem recorrer a outros meios de exploração significativos nem a outras partes da empresa”.

- Acórdão do Tribunal (Quarta Secção) de 12 de Fevereiro de 2009, identificado como Acórdão Klarenberg – Processo nº. C-466/07, Dietmar Klarenberg versus Ferrotron Technologies GmbH.

Indagava-se acerca da efectiva existência de uma transferência, na acepção da Directiva 2001/23, pois, “de acordo com algumas decisões recentes do Bundesarbeitsgericht, a existência de uma transferência de uma parte de estabelecimento para uma nova entidade patronal não é reconhecida quando o cessionário não continua a gerir a parte de estabelecimento em causa sem alterações substanciais e/ou quando não conserva a identidade deste. Decorre desta jurisprudência que a transferência pressupõe que o cessionário mantém a autonomia organizativa da parte de estabelecimento. Em contrapartida, uma parte de estabelecimento não é considerada transferida quando é totalmente integrada na estrutura organizativa da outra empresa ou quando o trabalho é executado no âmbito de uma estrutura organizativa claramente maior”.

Donde, após suspensão da instância, foi colocada ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Para que se verifique transferência de uma parte de uma empresa ou de uma parte de um estabelecimento, na acepção do artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23[…], é necessário que a parte da empresa ou do estabelecimento permaneça na nova entidade patronal como uma parte de empresa ou uma parte de estabelecimento com organização autónoma?».

Procurava-se, deste modo, saber se a Directiva 2001/23 era aplicável a uma situação em que a nova entidade patronal não conserva a autonomia organizativa na parte de empresa ou de estabelecimento cedida.

Começou por referenciar-se ter a Directiva por objectivo “assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente de uma mudança de proprietário e assim proteger os trabalhadores no caso de se verificar essa alteração”.

No processo principal, enuncia a Recorrida que “a «entidade económica», definida no artigo 1.o, n.o 1, alínea b), da Directiva 2001/23, só conserva a sua identidade se for mantida a estrutura organizativa que une o conjunto das pessoas e/ou dos elementos. Em contrapartida, a entidade económica cedida não conserva a sua identidade no caso de, na sequência da cessão, perder a sua autonomia organizativa, pelo facto de os recursos adquiridos serem integrados pelo cessionário numa estrutura completamente nova” - § 42.

Todavia, atenta tal finalidade protectora, referencia o aresto que “uma tal concepção da identidade da entidade económica que assente apenas no factor relativo à autonomia organizativa, como foi defendida pela recorrida no processo principal, não pode ser acolhida”, pois tal implicaria que “pelo simples facto de o cessionário decidir dissolver a parte de empresa ou de estabelecimento adquirida e integrá-la na sua própria estrutura, que a Directiva 2001/23 não seria aplicável a essa parte de empresa ou de estabelecimento, privando assim os trabalhadores em causa da protecção conferida por esta directiva” (sublinhado nosso) - § 43.

Ora, apesar do entendimento do Tribunal de Justiça ir no sentido de que o factor relativo à organização contribui para definir a identidade de uma entidade económica, “também decidiu que uma alteração da estrutura organizativa da entidade cedida não é susceptível de impedir a aplicação da Directiva 2001/23” - § 44. Pois, a alínea b), do nº. 1, do artº. 1º, na definição da identidade de uma entidade económica, para além do elemento organizativo da entidade transferida, realça, “também o da prossecução da sua actividade económica” - § 45.

Donde, a interpretação da condição relativa à conservação da identidade de uma entidade económica, na acepção da Directiva, deve ter em conta aqueles dois elementos previstos na citada alínea b), do nº. 1, do artº. 1º - conjunto de meios organizados e prossecução de uma actividade económica - que, no seu conjunto, constituem tal identidade - § 46.

Assim procurando salvaguardar parte do efeito útil da Directiva, “não se deve interpretar a referida condição no sentido de que exige a manutenção da organização específica que o empresário impõe aos diversos factores de produção, transferidos”, mas apenas no “sentido de que pressupõe a manutenção de um nexo funcional de interdependência e complementaridade entre esses factores” - § 47.

Com efeito, é esta manutenção do nexo funcional entre os vários factores transferidos que permite a sua posterior utilização pelo empresário, “mesmo que sejam integrados, depois da transferência, numa nova e diferente estrutura organizativa, a fim de prosseguir uma actividade económica idêntica ou análoga” - § 48.

A Directiva é, assim, aplicável a “qualquer transferência que preencha as condições previstas no seu artigo 1.o, n.o 1, independentemente de a entidade económica transferida conservar ou não a sua autonomia na estrutura do cessionário”.

Pelo que, o Tribunal de Justiça respondeu à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, referenciando que as alíneas a) e b), do nº. 1, do artº. 1º, da Directiva 2001/23/CE devem ser interpretadas “no sentido de que esta directiva também é aplicável a uma situação em que a parte de empresa ou de estabelecimento cedida não conserva a sua autonomia organizativa, desde que o nexo funcional entre os diferentes factores de produção transferidos se mantenha e permita que o cessionário os utilize com vista à prossecução de uma actividade económica idêntica ou análoga, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar”.

Do presente Acórdão resulta, fundamentalmente, o seguinte:

* o aferir se a Directiva é também aplicável à situação em que a nova entidade patronal não conserva a autonomia organizativa na parte da empresa ou estabelecimento cedida ;

* a definição da Directiva ser aplicável à situação em que a parte da empresa ou do estabelecimento cedida não conserva a sua autonomia organizativa, desde que o nexo funcional entre os diferentes factores de produção transferidos se mantenha e permita que o cessionário os utilize na prossecução de actividade económica idêntica ou análoga, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar ;

* a aplicabilidade da Directiva a qualquer transferência que preencha as condições do artº. 1º, nº. 1, independentemente da entidade económica transferida conservar ou não a sua autonomia na estrutura do cessionário.

Resulta da evolução jurisprudencial do Tribunal de Justiça que na elaboração do conceito de «unidade económica», “foi-se afastando do conceito estritamente comercialista de empresa ou estabelecimento, para chegar a admitir que o «conjunto organizado de pessoas e elementos que permitam o exercício de uma actividade económica que prossegue um objectivo próprio» pode, nalguns casos, e em razão da natureza da actividade prosseguida, ser constituído, principalmente, por trabalhadores” – Joana Vasconcelos, A Transmissão da Empresa ou Estabelecimento no Código do Trabalho, Prontuário do Direito do Trabalho, nº 71, Maio-Agosto de 2005, pp. 80 a 82.

Explicitam Ana Lambelho e Luísa Andias Gonçalves - Direito do Trabalho da Teoria à Prática, Coimbra Editora, p. 304 – que uma “unidade económica não tem de corresponder formalmente a uma secção ou estabelecimento da empresa; basta que a parte transmitida tenha apetência para o comércio, a indústria ou uma qualquer atividade económica, de forma autónoma. Não é necessário que o conjunto organizado de meios que se transmitiu funcionasse com autonomia no seio da organização do transmitente, mas é imprescindível que lhes seja reconhecida potencialidade para tal. De igual modo, não é necessário que a unidade económica conserve a autonomia no seio da organização do transmissário (…). É indiferente que os meios fossem usados pelo transmitente na atividade principal a que se dedica ou em atividades acessórias (…)” (sublinhado nosso).

Acrescentam, ainda, que nas situações em que o factor de produção preponderante é o trabalho, “a distinção entre prossecução da mesma atividade e transmissão da unidade Produtiva é intrincado, pois se, em regra, não deve ser a mera prossecução da mesma atividade que determina a aplicação da Diretiva e correspondentes normas do Código do Trabalho, também não nos parece acertada a solução de considerar que há transmissão da unidade económica pelo simples facto de se transmitirem alguns contratos de trabalho. No entanto, concordamos que, em princípio, a manutenção do núcleo essencial dos trabalhadores da transmitente é um indício revelador” da transmissão da unidade económica.

Aqui chegados, enunciemos as seguintes conclusões:

i. existindo transmissão do estabelecimento, ocorre, ope legis, uma cedência da posição contratual do empregador ;

ii. tal transferência da posição contratual ope legis, igualmente designada de sub-rogação ex lege, afasta-se do regime geral do instituto da cessão da posição contratual, enunciado nos artºs. 424º e segs. Do Cód. Civil ;

iii. possuindo particularidades que advêm, por um lado, do facto da cessão ser consequência de outro negócio jurídico – a transmissão do estabelecimento – e, por outro, prima facie, prescinde-se do consentimento do trabalhador cedido ;

iv. desta forma, com a transmissão do estabelecimento não se opera qualquer novação dos contratos de trabalho, mas antes uma simples sucessão do cessionário na posição do cedente, adquirindo, automaticamente, todos os direitos e obrigações do anterior empregador relativamente aos trabalhadores transferidos ;

v. o que se justifica pela necessidade de protecção da segurança do emprego dos trabalhadores transferidos, através da manutenção dos seus contratos de trabalho e respectivo conteúdo ;

vi. bem como pela necessidade de garantir a continuidade do funcionamento da empresa objecto de transmissão ;

vii. quer no âmbito do direito interno, quer no direito europeu, adoptou-se um conceito amplo de transmissão de estabelecimento, de forma a abarcar todas as hipóteses em que a titularidade do estabelecimento se transfere de um sujeito para outro, aplicando-se aos casos de transmissão, cessão ou reversão da exploração ;

viii. nomeadamente, o facto de não existir uma ligação directa entre os sucessivos locatários não obsta a que se verifique uma verdadeira continuidade do estabelecimento, ainda que o meio jurídico através da qual se processa a alteração do respectivo titular não seja qualificável como uma verdadeira transmissão ;

ix. por outro lado, tal regime não é apenas aplicável às transmissões da titularidade ou da exploração de unidades negociais do sector privado, abrangendo, ainda, as concessões de serviços públicos a entes privados ou outras formas de cedência da exploração de actividades públicas a entes privados, bem como a respectiva reversão ;

x. assim, transmitido o estabelecimento, o cessionário adquire a posição jurídica do empregador cedente, obrigando-se ao cumprimento dos contratos de trabalho vigentes, sem que ocorram alterações no conteúdo destes ;

xi. para o Tribunal de Justiça, o critério matriz e decisivo para a aplicabilidade da Directiva – quer a 77/187/CEE, quer a subsequente 2001/23/CE -, é que exista a manutenção da identidade da entidade económica ;

xii. concretizando, para que se verifique uma transferência de empresa, de estabelecimento ou parte deste, é preciso, cumulativamente, que os mesmos constituam à partida uma entidade económica e é preciso que esta entidade subsista, mantendo a sua identidade, depois da mudança de titular/locatário/proprietário ;

xiii. Tendo em atenção o escopo protector inerente à Directiva, ocorreu a considerável ampliação do conceito de transferência de estabelecimento, pelo que não se exige sequer a existência de qualquer vínculo negocial entre transmitente/cedente e transmissário/cessionário ;

xiv. Efectivamente, o conceito de “cessão convencional” enunciado na alínea a), do nº. 1, do artº. 1º da Directiva 2001/23/CE, entendido à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, não implica a necessária exigência de uma qualquer relação contratual entre cedente/transmitente e cessionário/transmissário ;

xv. Ou seja, para a aplicabilidade da Directiva não é necessário a existência de relações contratuais directas entre cedente e cessionário, pois a cedência pode efectuar-se em duas fases, por intermédio de um terceiro, como o proprietário ou o locador ;

xvi. Por outro lado, adoptou-se um critério material do que seja uma empresa, estabelecimento ou parte deste, sem necessidade da sua definição, apenas importando que se trate de uma entidade que desenvolva uma actividade económica, estável e duradoura, com ou sem escopo lucrativo ;

xvii. Na aferição se a entidade económica subsiste, ou seja, da concreta existência, ou não, de uma transferência, urge ponderar várias circunstâncias ou factores, nomeadamente:

- o tipo ou natureza do estabelecimento ;

- se ocorreu ou não transmissão de elementos do activo, quer móveis quer imóveis ;

- o valor dos elementos imateriais ou não corpóreos no momento da transmissão ;

- a continuidade/manutenção da clientela ;

- a permanência do pessoal ou do essencial deste ;

- o grau de semelhança entre a actividade exercida, antes e depois ;

- a duração de uma eventual interrupção da actividade ;

xviii. Tais factores ou circunstâncias devem ser globalmente, e não isoladamente, ponderados/avaliados ;

xix. Variando o seu peso consoante o tipo de actividade desenvolvido pela concreta empresa ou estabelecimento (entidade económica concreta), ou consoante os métodos de produção ou de exploração pela mesma utilizados ;

xx. Realça-se que os elementos abrangidos pela transferência devem ser suficientes para, por si só, permitir a prestação dos serviços característicos da actividade económica em causa, sem recorrer a outros meios de exploração significativos nem a outras partes da empresa ;

xxi. A amplitude do conceito de transmissão de estabelecimento legalmente acolhida, bem como a exigência de um mínimo de autonomia organizatória, impõe a questão de saber, no caso de transmissão parcial, se esta autonomia deve existir à partida, no estabelecimento donde a parte é destacada, ou e é necessário, ou mesmo suficiente, que exista, ou possa existir, à chegada, ou seja, no estabelecimento onde passa a pertencer ;

xxii. Não pode ser acolhida uma concepção da identidade da entidade económica apenas assente no factor relativo à autonomia organizativa ;

xxiii. Pelo que, uma alteração da estrutura organizativa da entidade cedida, por parte do cessionário, não impede a aplicação da Directiva, pois, na definição da identidade de uma entidade económica, para além do elemento organizativo da entidade transferida, cabe também o da prossecução da sua actividade económica ;

xxiv. Ou seja, na interpretação da condição relativa à conservação da identidade de uma entidade económica, na acepção da Directiva, deve ter-se em conta aqueles dois elementos previstos na citada alínea b), do nº. 1, do artº. 1º - conjunto de meios organizados e prossecução de uma actividade económica - que, no seu conjunto, constituem tal identidade ;

xxv. Não é, assim, exigível que se mantenha, por parte do novo empresário, a organização específica que existia nos diversos factores de produção transferidos, antes se pressupondo a manutenção de um nexo funcional de interdependência e complementaridade entre tais factores ;

xxvi. Sendo, deste modo, aplicável a Directiva a qualquer transferência preenchedora das condições previstas no artº. 1º, nº. 1, da Directiva 2001/23, independentemente de a entidade económica transferida conservar ou não a sua autonomia na estrutura do cessionário ;

xxvii. em determinadas situações, o “conjunto de meios organizados” enunciado na alínea b), do nº. 1, do artº. 1º da Directiva 2001/23/CE, pode não incluir sequer bens corpóreos ou materiais, mas uma mera organização de meios humanos ;

xxviii. efectivamente, é reconhecido pelo Tribunal de Justiça que em certos sectores económicos, em que a actividade desenvolvida assenta essencialmente na mão-de-obra, um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afectos a uma tarefa comum pode, na ausência de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica ;

xxix. pois, em tais situações, continuando o pessoal a ser essencialmente o mesmo, é esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa ;

xxx. a competência para decidir se no caso concreto ocorre ou não uma transmissão/transferência pertence ao tribunal nacional (órgão jurisdicional de reenvio) que submete a questão prejudicial, e não ao Tribunal de Justiça ;

xxxi. de forma a aferir-se acerca da existência de transmissão da entidade económica, revela-se como manifestamente indiciária o grau de semelhança entre a actividade exercida, antes e depois ;

xxxii. todavia, a mera transmissão de uma actividade não é suficiente para, por si só, se poder concluir pela transmissão duma entidade económica ;

xxxiii. mesmo na iminência de uma transmissão, um despedimento colectivo pode ser válido, pelo que os trabalhadores cujos contratos cessaram por força de tal despedimento colectivo lícito, não são abrangidos pela letra da Directiva, que referencia apenas os trabalhadores que mantinham os seus contratos de trabalho válidos no momento da transmissão ;

xxxiv. todavia, cessando o contrato de trabalho em virtude de despedimento colectivo ilícito, tal contrato de trabalho de pessoa despedida ilegalmente pouco antes da transferência deve ser considerado como ainda existente em relação ao cessionário/transmissário, ainda que este não tenha readmitido o trabalhador despedido após a transferência da empresa ;

xxxv. os trabalhadores vinculados à empresa, cujo contrato laboral tenha cessado com efeitos a data antecedente à da transferência operada, em violação do nº. 1, do artº. 4º da Directiva, devem considerar-se como continuando ao serviço da empresa na data da transferência ;

xxxvi. resulta da jurisprudência emanada do Tribunal de Justiça a existência de uma resistência, fundamentalmente nos países latinos, a um entendimento mais funcional da entidade económica definida pelo Tribunal de Justiça, bem como a uma compreensão mais atenta aos objectivos da Directiva e princípios do direito laboral, bem longe de quaisquer preconceitos ou entendimentos mercantilistas.

B. 1.b) – Da concreta (in)correcta interpretação do conceito de transferência de estabelecimento

Ora, no Acórdão proferido efectuou o Supremo Tribunal de Justiça uma incorrecta interpretação do conceito de transferência de estabelecimento ?

Ao concluir pela inexistência (pelo menos parcial) de tal transferência da AIA para a TAP, na sequência da dissolução voluntária daquela sociedade, violou o Supremo Tribunal de Justiça o direito comunitário então vigente ?

Na afirmativa, pode tal violação, por acto praticado no exercício da função jurisdicional, ser qualificada como suficientemente caracterizada, de forma a concluir-se pelo preenchimento do pressuposto ilicitude, enformador da responsabilidade civil extracontratual do Estado Réu ?

Ou seja, no Acórdão proferido, incorreu o Supremo Tribunal de Justiça em efectivo erro judiciário, dotado de especial gravidade na violação do direito aplicável, isto é, fazendo-o de forma evidente e manifesta ?

Evidenciou tal Acórdão um patente comportamento violador do direito da união, uma manifesta ignorância do direito aplicável, configurando-se aquela violação como óbvia ou claramente reconhecível ?

Poderia, e deveria, tal órgão jurisdicional, ao prolatar tal decisão, reconhecer a sua evidente desconformidade com o direito da União (ou comunitário), tendo, todavia, antes actuado com especial ostensividade e gravidade ?

Antes de mais, vejamos, na vertente ora relevante, o teor do decidido por tal aresto do Supremo Tribunal de Justiça.

Mencionando acerca da persistência da questão de saber se se verificou, ou não, transferência de empresa da AIA para a TAP, consignou o seguinte:

“Na medida em que, como se verá, basta a verificação de uma situação de transferência de facto (ainda que “de iure”, a comissão liquidatária da AIA não tivesse poderes para efectuar tal transmissão) para fazer operar o efeito transmissivo dos contratos de trabalho que o art.º 37.º da LCT estabelece, se vier a concluir-se que a empresa foi desde logo transmitida para a TAP, não poderá dar-se como verificado o encerramento invocado em fundamento do despedimento colectivo.

Assim, da resposta afirmativa a esta questão de saber se a empresa explorada pela AIA se transferiu para a TAP, resulta a impossibilidade de se afirmar a verificação do encerramento da empresa que é pressuposto da licitude do despedimento colectivo, apesar de a AIA, S.A. ter cessado a sua actividade.

A resposta negativa à mesma traz, como necessária consequência, a afirmação de que se verifica o fundamento enunciado no art. 16.º da LCCT para o despedimento colectivo a que a ré AIA procedeu: além de a AIA ter cessado definitivamente a sua actividade em 30 de Abril de 1993, a sua empresa não subsistiu após tal data.

3.6. Da transferência do estabelecimento

A questão de saber se a empresa explorada pela AIA se transmitiu, ao menos parcialmente, para a TAP, como é defendido na sentença de 1.ª instância – e os autores e intervenientes recorrentes vêm reiterar na revista –, é, afinal, a questão fundamental a dar resposta nas revistas e, por isso, se enfrenta desde já.

Com efeito, dela depende a solução a dar a quase todas as outras questões suscitadas na presente acção, sendo a controvérsia dos factos alegados em seu fundamento que justificou a decisão do saneador de relegar para final a decisão das excepções a que se reporta (a caducidade do direito de propor a acção dependeria da cessação dos contratos e esta não ocorreria se houvesse transmissão, a aceitação do despedimento e anulabilidade da aceitação com base em erro dependeria da verificação da transmissão, a caducidade dos contratos de trabalho não se verificaria se houvesse transmissão, o mesmo sucedendo com a prescrição extintiva dos créditos peticionados).

Além disso, uma vez afastadas as objecções de natureza jurídico-formal que o despacho saneador considerou impedirem a afirmação de que a deliberação da Assembleia-Geral da AIA implicava o encerramento da empresa, também a própria resposta à questão de saber se se verificam, ou não, os fundamentos para o despedimento colectivo ficou dependente da resposta a dar ao problema de saber se pode, ou não, considerar-se que, no caso vertente, o estabelecimento ou empresa em que os autores e intervenientes laboravam se transferiu para a TAP ou se, ao invés, encerrou definitivamente, cessando a sua actividade.

Há, pois, que dar especial atenção ao problema da qualificação da sucessão de actos que teve lugar por ocasião da dissolução da AIA e da posterior liquidação dos seus activos, para efeitos de saber se tais actos configuraram um caso de transmissão da empresa ou do estabelecimento.

Em caso de resposta afirmativa, os recorrentes AA. e intervenientes foram objecto de um despedimento colectivo ilícito porque falece a respectiva motivação (no sentido em que a empresa não encerrou definitivamente, antes foi transmitida), cabendo, então, decidir se os AA. da acção n.º 264/93 e intervenientes podem beneficiar da invocação do “erro” que, alegadamente, viciou a sua vontade quando receberam a compensação e aceitaram o despedimento, para recuperarem a possibilidade de impugnar este e verem declarada a respectiva ilicitude, e apreciar a relevância da aceitação da compensação e a constitucionalidade do art.º 23.º da LCCT.

No caso de se considerar que a sucessão de actos em causa não configura um caso de transmissão da empresa ou do estabelecimento, terá que se concluir no sentido da licitude do despedimento colectivo por consistência do respectivo fundamento legal, o que torna prejudicada a apreciação das problemáticas inerentes à aceitação do despedimento, à viciação da mesma por erro e à constitucionalidade do art.º 23.º, n.º 3 da LCCT na versão em vigor à data dos factos.

Por isso se compreende que, desde já, se aborde tal questão” (sublinhado nosso).

Seguidamente, após enunciação, e transcrição, do quadro legal interno - art.º 37º do Regime Jurídico do Contrato de Individual de Trabalho aprovado pelo D.L. nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (LCT) - e do direito da União (comunitário) - Directiva nº 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, alterada pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho, de 29 de Junho de 1998, e Directiva nº 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001 -, acrescentou o seguinte (ignoram-se as menções das notas de rodapé):

“Poder-se-ia, desde logo, pôr a questão de considerar a Directiva em causa como referente normativo comunitário para a interpretação do art.º 37º da LCT, apesar de ser posterior aos factos em análise nestes autos, por se tratar de uma directiva de revisão e de consolidação da jurisprudência que o TJ emitiu ao longo dos anos sobre a Directiva n.º 77/187 (vide os seus considerandos iniciais, nos quais se refere que esta directiva é de codificação da Directiva n.º 77/187 e vg. o seu considerando 8.º em que se referencia a conveniência de esclarecer o conceito jurídico de transferência à luz da jurisprudência do TJ e se expressa que o esclarecimento não alterou o âmbito da Directiva n.º 77/187, tal como é interpretado pelo TJ).

Porém, como à frente melhor se verá, a interpretação desse art. 37.º, só por si, torna prejudicada a apreciação desta questão.

O art.º 37º da LCT não refere o que deve entender-se por “estabelecimento”, nem o que deva entender-se por “transmissão”. Concretizemos, brevemente, cada uma destas realidades.

Quanto à noção de “empresa” ou “estabelecimento” – ou seja, o bem a transmitir – o art.º 37.º nada adianta.

Segundo a doutrina mais comum - (30), a noção de estabelecimento comercial coincide com a noção de empresa, sendo também indistintamente usadas as duas expressões com o mesmo significado no âmbito da lei do trabalho.

De acordo com as directivas comunitárias relevantes na matéria e com a jurisprudência comunitária, o bem objecto de transmissão, para efeitos da sujeição ao regime laboral da transmissão do estabelecimento, deve constituir uma unidade económica.

O conceito de unidade económica, para este efeito, é definido no direito comunitário (em termos que ficaram no essencial a constar do art.º 318º nº 4 do Código do Trabalho de 2003 e do art.º 285.º, n.º 5 do Código do Trabalho de 2009) como um conjunto de meios materiais e humanos organizados para o exercício de uma actividade económica, principal ou acessória, que mantém a sua identidade [art.º 1.º, nº 1 b) da Dir. 2001/23].

Adoptou-se com esta definição um critério material em que avultam dois elementos -(31) :

- um organizatório - a entidade económica apresenta-se como um complexo organizado de bens e/ou de pessoas;

- um funcional - esse complexo organizado de meios visa prosseguir uma actividade económica.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal, emitida à luz do art.º 37.º da LCT, tem entendido que o conceito de estabelecimento (ou empresa) abrange, quer a organização afecta ao exercício de um comércio ou indústria, quer os conjuntos subalternos que correspondem a uma unidade técnica de venda, de produção de bens, ou de fornecimento de serviços, desde que a unidade destacada do estabelecimento global seja dotada de autonomia técnico-organizativa própria, constituindo uma entidade produtiva autónoma, com organização específica -(32).

Como bem se refere no acórdão recorrido, da aplicação do critério material da “unidade económica” “resulta a irrelevância quer da transmissão de elementos patrimoniais isolados, não agregados entre si, quer da transmissão de bens, interligados ou não, mas não essenciais ou não destinados à prossecução de determinada actividade económica.”

Quanto ao conceito de “transmissão”, os termos que o art.º 37.º usa para a ele aludir – explicitando que a transmissão se pode operar “por qualquer título” (n.º 1) e que o seu regime se aplica a “quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da exploração do estabelecimento” (n.º 4) –, demonstram que se pretendeu consagrar um conceito amplo de transmissão do estabelecimento nele se englobando todas as situações em que se verifique a passagem do complexo jurídico-económico em que o trabalhador está empregado para outrem, seja a que título for -(33).

Nesta sequência, tem a jurisprudência entendido que se abarcam até os casos de transmissão ou cessão da exploração inválidos, na medida em que a destruição do negócio pelo qual o estabelecimento foi transmitido ou passou a ser explorado por outrem a qualquer título não obsta à eficácia dos contratos de trabalho com o transmissário relativamente ao tempo em que os mesmos foram executados -(34).

O conceito de transmissão para este efeito é especialmente amplo, podendo corresponder a um negócio relativo à transmissão do direito de propriedade sobre o bem, mas também à transmissão (formal ou de facto) dos direitos de exploração desse bem, abrangendo todas as alterações estáveis (mas não necessariamente definitivas) na gestão do estabelecimento ou da empresa -(35), mesmo que inexista um vínculo obrigacional directo entre transmitente e transmissário.

Por outro lado, a simples transmissão parcial de um estabelecimento é relevante para efeitos de se afirmar a manutenção dos contratos de trabalho dos trabalhadores que laboravam na parte do estabelecimento cedida à data da transmissão - (36).

Embora o art.º 37º o não refira expressamente (ao invés do que veio a suceder com o art.º 318.º do Código do Trabalho de 2003 e com o art.º 285.º do Código do Trabalho de 2009), o art.º 9º do D.L. nº 519-C1/79 de 29 de Dezembro regulava temporalmente no ordenamento jurídico nacional a obrigação da entidade patronal cessionária observar o instrumento de regulamentação colectiva que vincula a entidade patronal cedente “em caso de cessão, total ou parcial, de uma empresa ou estabelecimento”.

Também já ensinava o Prof. Orlando de Carvalho - (37) que, por força do disposto no art.º 37º da LCT, os trabalhadores de um estabelecimento como que "inerem" ou "aderem" a esse estabelecimento, entendido este como "organização afectada ao exercício de um comércio ou indústria" que pode até "compreender mais do que uma unidade técnica".

Igualmente as directivas comunitárias, desde a Directiva nº 77/187/CEE, se reportam especificamente à manutenção dos direitos dos trabalhadores “em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos”, referindo-se expressamente na al. b) do art.º 1º da Directiva nº 2001/23/CE, -(38), que é considerada “transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória” (sublinhados nossos).

De acordo com a jurisprudência do TJCE, o critério fundamental para a aplicação da directiva comunitária nº 77/187 é, assim, o de saber:

- se há uma entidade que desenvolve uma actividade económica de modo estável e

- se essa entidade, depois de mudar de titular (ainda que sem vínculo negocial entre o transmitente e o transmissário), manteve a sua identidade -(39).

Ou seja, e no fundo, a verificação da existência de uma transferência depende da constatação da existência de uma empresa ou estabelecimento (conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica), que se transmitiu (mudou de titular) e manteve a sua identidade.

Determinar se a entidade económica subsiste na esfera do transmissário como “um conjunto de bens organizados com suficiente autonomia para poder funcionar independentemente no mercado”, é tarefa que, como refere Júlio Vieira Gomes, “exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade” - (40).

O TJ tem utilizado este método indiciário, que postula a ponderação de “todas as circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa” - (41) .

Há que apreciar em concreto o conjunto de circunstâncias de facto presentes no caso em análise e, efectuando uma apreciação global, ponderar o peso relativo de cada uma delas, tendo em conta o tipo de actividade desenvolvida.

É, contudo, essencial que a transferência tenha por objecto uma entidade económica organizada de modo estável, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente e deve ser possível identificar essa unidade económica na esfera do transmissário”.

Seguidamente, entrando-se na análise do caso concreto em equação, referenciou que (ignoram-se as menções das notas de rodapé):

“3.6.2. O caso"sub judice"

Situando-nos neste cenário normativo, e assentes os critérios que resultam do direito nacional e comunitário (e perante a interpretação que a jurisprudência deles vem fazendo) quanto à integração do conceito de estabelecimento, à noção da sua transmissão e à possibilidade da sua transmissão parcial, verifiquemos então se ocorreu no caso “sub-judice” uma transmissão, ainda que parcial, da empresa que a AIA explorava para a TAP, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 37º da LCT, visto este preceito à luz do direito comunitário.

3.6.2. 1. Segundo a alegação dos recorrentes, após a dissolução da AIA, verificou-se uma transmissão da empresa para a TAP, o que é demonstrado pela utilização pela TAP dos mesmos aviões da AIA, pela transferência para a TAP de equipamento de voo e de material de escritório e de alguns trabalhadores, e ainda pelo facto de a TAP ter mantido as rotas charter em que até então a AIA operava, transmissão esta que determinaria a assunção da qualidade de empregador pela TAP em relação aos trabalhadores da AIA, nos termos do art.º 37º da LCT, pelo que, não havendo fundamento para o despedimento colectivo – a AIA não teria encerrado mas teria, antes, sido transmitida –, a aceitação pelos trabalhadores da compensação teria sido feita em erro e deveria ser anulada, com a inerente consequência de os trabalhadores serem reintegrados na TAP e terem direito a auferir os salários intercalares.

3.6.2. 2. O acórdão recorrido a este propósito discorreu nos seguintes termos:

«Posto isto, passemos à análise do caso concreto.

Os factos provados são muitos, porque se repetem nas várias acções, mas no essencial resumem-se no seguinte:

A TAP a partir de 1 de Maio de 1993 passou a realizar pelo menos parte dos voos charter já contratados pela AIA – os relativos ao Verão IATA 1993 – utilizando, para o efeito, parte do equipamento antes usado por esta, nomeadamente 4 aviões, e equipamento de escritório e algumas louças de bordo.

Importa antes de mais contextualizar e esclarecer estes factos, com outros que também estão provados ou que resultam dos autos:

- No dia 19.02.93 foi deliberado em Assembleia-Geral Extraordinária dissolver a Ré AIA, dissolução essa que foi efectuada por escritura pública de 19 de Abril de 1993 e que foi efectiva e definitivamente registada no registo comercial ..., local da sua sede.

- Em 26.02.93, a ré AIA enviou a todos os ex-trabalhadores a comunicação de despedimento, a que se refere o artº 20 do D.L. 64-A/89, na qual fazia saber que, decorrido o prazo do aviso prévio de 60 dias, os respectivos contratos cessariam a 30 de Abril de 1993.

- Do relatório dos assessores resulta que a liquidação da AIA se iniciou em 30.04.93, data a que foram reportados os documentos de prestação de contas da sociedade.

- E desse relatório resulta ainda que a AIA operava com oito aviões, dois dos quais foram devolvidos ao lessor e outros dois sublocados a outra companhia. E os restantes quatro aviões que passaram para a TAP, um deles tinha sido sublocado pela TAP à AIA e dos outros três a TAP era garante do pagamento das obrigações dos contratos de leasing celebrados pela AIA.

- Estes quatro aviões que passaram para a TAP foram devolvidos por esta empresa aos respectivos locadores entre os anos de 1998 e 2000.

- Do relatório dos assessores resulta ainda que os contratos de arrendamento dos imóveis onde a AIA operava foram denunciados e os imóveis entregues à ANA, sua proprietária. E resulta ainda que outros bens, como automóveis foram adquiridos por terceiros e não pela TAP.

Perante este complexo factual, importa desde logo ponderar que a AIA foi dissolvida por deliberação legítima dos seus sócios reunidos em Assembleia-Geral para o efeito regularmente convocada. A decisão de dissolução de uma sociedade anónima é matéria da competência exclusiva dos sócios bastando, para o efeito, a simples vontade destes em lhe porem fim, o que emana da liberdade de iniciativa económica constitucionalmente consagrada, a qual encerra a dúplice dimensão de liberdade de investimento e de liberdade de desinvestimento.

No caso concreto, porém, a dissolução até encontrava fundamento justificativo nos maus resultados da empresa, estando à beira da falência, fruto da conjuntura económica que afectava o sector dos voos charter, em resultado da guerra do Golfo.

(...) a deliberação de dissolução imediata da AIA, tomada pelos seus sócios, não acompanhada de qualquer outra deliberação em sentido contrário, acarretava inexoravelmente o encerramento da empresa, com a consequente desintegração da organização produtiva.

E em obediência a esse desiderato que a administração da Ré procedeu ao despedimento colectivo de todos os trabalhadores da empresa e, no decurso do processo de liquidação, foi dando um destino aos bens patrimoniais desta com vista ao encerramento definitivo da empresa, que suspendeu toda a actividade a partir de 30.04.93.

Daqui resulta que com a dissolução e subsequente liquidação da AIA não subsistiu um estabelecimento que pudesse ser transmitido.

Mas vejamos se, ao nível dos factos, os concretos bens que foram transmitidos para a TAP podem configurar uma transferência de estabelecimento ou de parte dele.

Está provado que passou da AIA para a TAP “equipamento de escritório, loiças de bordo e quatro aviões”.

Antes de mais essas transmissões ocorreram no decurso do processo de liquidação, em diferentes momentos e por circunstâncias diversas: dação em cumprimento no caso do mobiliário de escritório e das louças de bordo e, quanto aos aviões, a TAP já era locatária em um deles e nos três restantes era avalista nos contratos de leasing.

Tais bens quando transmitidos já não estavam afectos autonomamente à actividade de charter, nem tinham directamente afectos quaisquer trabalhadores, não constituindo um conjunto qualificável como unidade económica, com identidade própria, que pudesse ser enquadrável, ainda, como estabelecimento da AIA.

Na verdade, tais bens foram adquiridos pela TAP como elementos isolados, resultantes do desmembramento da organização empresarial que era a AIA, não dotados de organização própria susceptível de os qualificar como unidade económica capaz de operar no mercado por si mesma, faltando-lhe, para isso, o elemento organizatório e funcional a que atrás se referiu.

Por outro lado, nenhum desses elementos por si mesmo ou no seu conjunto é decisivo ou essencial enquanto suporte da actividade charter levada a cabo pela TAP. Com efeito, é manifesto que as louças ou o mobiliário são irrelevantes para a prestação da actividade do transporte aeronáutico não regular e, no que se refere aos aviões, embora resulte dos factos provados que os quatro aviões foram utilizados pela TAP nos voos IATA 1993, já contratados pela AIA, também está provado que alguns desses voos foram realizados por aviões da TAP e ainda que tais aviões também efectuaram voos regulares ao serviço da TAP até serem devolvidos. Estes elementos corpóreos, nomeadamente os aviões transmitidos para a TAP não constituíam, por si mesmos, suporte decisivo para a actividade charter que a TAP passou a desenvolver uma vez extinta a AIA.

Não podia, por isso, a transmissão desses bens, reconduzir-se a uma transferência, ainda que parcial, de estabelecimento.

No que se refere à realização pela TAP de voos charter, logo a partir de 1.04.93, e que já haviam sido contratados pela AIA, nomeadamente os relativos ao verão IATA 1993, à primeira vista poderia dizer-se que configuram uma continuação pela TAP da actividade que era desempenhada pela AIA, o que seria um forte indício de transmissão do estabelecimento. Mas, numa análise mais aprofundada, verifica-se que tais voos foram realizados em circunstâncias que retiram todo o valor indiciário a essa actuação da TAP. Com efeito, o incumprimento desses contratos faria incorrer a AIA em pesadas indemnizações, como aliás está provado. E a TAP enquanto accionista e principal credora tinha especial interesse na situação patrimonial da AIA, pois tal incumprimento agravava as suas possibilidades de reembolso dos seus créditos, bem como o saldo de liquidação da TAP. Acresce que a TAP tinha a possibilidade de por si própria assumir o cumprimento desses compromissos contratuais da AIA, pois dispunha de meios para o efeito, nomeadamente aviões, tripulação, experiência e licença para a realização de voos charter. Assim, atento o processo de liquidação em curso e a impossibilidade de a AIA realizar tais voos, nada obstava a que a comissão liquidatária da AIA cometesse à TAP a realização desses voos, o que se insere plenamente no âmbito de actuação dessa comissão ao abrigo do art.º 152º nº 3 al. a) e b) do CSC, o que não envolve a transferência de estabelecimento.

Acresce que à luz da Directiva 77/187/CE, conforme já foi dito, para que haja transmissão de estabelecimento não basta a simples prossecução da actividade, sendo ainda necessário que se verifique a conservação da identidade do estabelecimento, que resulta de elementos, como o pessoal que o compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração, entre outros.

Ora, no caso vertente, a TAP na realização dos voos relativos ao Verão IATA 1993, não fez uso de uma “entidade” com a mesma identidade da “entidade” que antes pertencera à AIA, antes fez uso do seu próprio instrumento de intervenção no mercado em causa, que era a sua própria empresa, pelo que falecendo a identidade das duas “entidades”, não se concebe a possibilidade de ocorrer uma transmissão de estabelecimento.

No que se refere à realização de voos charter no ano de 1994, estes já contratados pela TAP, verifica-se que essa actuação resultou de uma ocupação pela TAP da quota de mercado deixada livre pelo encerramento da AIA, o que não constitui indício relevante de transmissão de estabelecimento.

No que se refere à clientela, também entendemos que não se verificou passagem de clientela da AIA para a TAP, pois tal não decorre do facto dos “operadores turísticos continuarem a ser os mesmos”. Na verdade, no mercado dos voos charter a clientela é muito volátil alterando-se com muita facilidade de um ano para outro conforme as concretas condições oferecidas pelas companhias aéreas que se dedicam a essa actividade. Aliás, com a dissolução e consequente encerramento da AIA a clientela que antes era dela ficou à solta, à mercê de quem a souber conquistar, nas palavras sugestivas de Nogueira Serens, (pág. 6365 dos autos).

Acresce, ainda, que o estabelecimento de que a AIA era titular era um estabelecimento vinculado a certo bem que era uma licença, a qual nem sequer era transmissível nos termos do art.º 11º do DL 19/82 de 28.01, o que impossibilitava o trespasse do estabelecimento, podendo apenas ser objecto do negócio os bens singulares e não o próprio estabelecimento.

Podemos, assim, concluir que a transferência dos citados bens do património da AIA para a TAP, nas circunstâncias concretas em que ocorreu, não é susceptível de configurar uma transmissão (total ou parcial) de um hipotético estabelecimento comercial de que a AIA ainda fosse titular na sua fase de liquidação.

Não se verificou, pois, a transmissão de qualquer estabelecimento ou parte dele da AIA para a TAP.» (Fim de transcrição)”

3.6.2. 3. Subscrevemos no essencial estas acertadas considerações – e daí a longa transcrição a que se procedeu –, bem como a conclusão que delas extraiu a Relação, apenas discordando do relevo que é dado ao facto de a AIA ser titular de um estabelecimento vinculado a uma licença não transmissível nos termos do art.º 11º do DL 19/82 de 28.01, na medida em que, estando a TAP habilitada a operar, quer na área dos voos “regulares”, quer dos “não regulares” (cfr. o art.º 4.º do DL n.º 471-A/76, de 14 de Junho que aprovou os Estatutos da TAP), a vinculação do estabelecimento de transporte aéreo não regular a uma licença não constituía óbice a que a TAP pudesse explorar tal estabelecimento.

Assim, e desde que a sucessão de actos ocorrida permitisse a afirmação de que a TAP assumiu da AIA um conjunto de bens organizados com suficiente autonomia para poder funcionar independentemente no mercado (um estabelecimento, entendido este como uma unidade económica nos termos assinalados), aquele factor não obstaria à afirmação da transmissão para efeitos laborais.

Só que não pode efectivamente extrair-se da matéria de facto a conclusão de que foi transferido da AIA para a TAP um conjunto organizado de factores produtivos com relevância suficiente para poder afirmar-se que constitui um suporte autónomo para o desempenho da actividade dos voos não regulares.

Aliás, note-se que, tendo-se expressamente quesitado se “[a] R. criou um departamento de voos não regulares que constitui, precisamente, a reposição da estrutura que antes correspondia à AIA”, (quesito 104.º) este quesito mereceu a resposta de não provado na presente acção (vide fls. 5046 verso).

Analisando a globalidade da matéria de facto apurada, consideramos que não subsistiu efectivamente no âmbito da TAP, após os actos que se sucederam na fase de liquidação do património da AIA, uma entidade económica directa e autonomamente vocacionada para dar continuidade à área de actividade de voos charter anteriormente desenvolvida pela AIA.

Não houve, por um lado, um negócio transmissivo formal da AIA para a TAP (que a haver seria nulo por extrapolar os poderes da comissão liquidatária previstos no art.º 152.º, n.º 3 do CSC).

Nem houve, por outro, uma transmissão material ou de facto de vários elementos desconexos que depois se reorganizaram no seio da TAP fazendo ressurgir uma empresa (ou estabelecimento) autónoma. Mesmo admitindo, em tese geral, que os elementos transmitidos de forma desagregada podem permitir em alguns casos a reconstituição do estabelecimento como unidade económica com a mesma identidade no seio do destinatário – possibilitando aquilo que a jurisprudência espanhola denomina de “efeito Lázaro” –, o certo é que, no caso vertente, não há indícios que permitam reconhecer na titularidade da TAP uma unidade de negócio dedicada à actividade de voos charter e autonomamente organizada para esse efeito, não consentindo os factos apurados a afirmação de que se verificou a transmissão material de uma unidade económica da AIA para a TAP, nos termos do art.º 37º da LCT e da Dir. n.º 2001/23.

Para alicerçar esta conclusão quanto aos vários indícios ponderados, sublinharemos apenas alguns aspectos, simultaneamente apreciando alguns argumentos a que os recorrrentes dão maior relevância nas revistas interpostas.

3.6.2. 4. No que diz respeito aos quatro aviões que a TAP passou a utilizar, não obstante ser evidente a importância do investimento em aeronaves no transporte aeronáutico, é muito relevante a circunstância de a sua passagem para a TAP (credora da AIA, locatária de um dos aviões e garante da locação dos outros três) ter resultado de um acordo realizado no âmbito da liquidação entre a comissão liquidatária, a TAP e os locadores e ter-se destinado a minorar os prejuízos para os credores (nos quais se inclui a TAP) decorrrentes da dissolução da AIA.

Estes actos correspondem, assim, a actos de destinação do património de uma empresa dissolvida, em benefício dos respectivos credores e em cumprimento diligente dos deveres legais dos liquidatários: perante as consequências que implicava a devolução dos aviões ao locador antes de esgotados os prazos do aluguer (o pagamento pela AIA, ou pela própria TAP que era locatária de um deles e garante do pagamento das rendas dos outro três, de todas as rendas vincendas até ao final do prazo do contrato de locação), a TAP assumiu o pagamento das rendas, tomou a posição de locatária nos respectivos contratos, e passou a utilizar os aviões na sua actividade.

Atendendo a esta motivação, a que os aviões foram indiferenciadamente utilizados no transporte regular e não regular (não tendo a nosso ver relevo que durante algum tempo tenham voado com as cores e logotipo da AIA) e a que foram sendo devolvidos aos locadores logo que findos os contratos de locação até 1998-2000, permanecendo ao serviço da TAP num horizonte temporal limitado, o facto de a TAP os ter passado a utilizar quando assumiu o pagamento das rendas respectivas em 1993, não revela a intenção de assumir o negócio da aviação charter nem é suficiente para se afirmar que a actividade charter foi desenvolvida com autonomia no seio da TAP.

Quanto aos voos charter realizados em 1993 e 1994, é importante sublinhar que se desconhece o número de voos que a AIA efectuava anualmente, em média, o que dificulta a ponderação do significado da actividade charter desenvolvida pela TAP nestes anos (relativamente à actividade anteriormente desenvolvida pela AIA e no próprio contexto da actividade global da TAP).

De todo o modo, sabe-se que a TAP estava legalmente habilitada a operar no mercado charter e que anteriormente já o fazia, embora pontualmente.

E sabe-se, também, que desenvolveu os voos de 1993 para cumprir obrigações assumidas no processo de liquidação da AIA (e evitar o prejuízo do incumprimento de contratos já celebrados pela AIA com os operadores), que utilizou os aviões que provinham da AIA nas rotas regulares e não regulares e também que utilizou indiferenciadamente o seu pessoal nos voos regulares e não regulares, mais uma vez não se descortinando uma entidade económica independente dedicada à actividade dos voos não regulares no âmbito da TAP.

Como bem aponta o acórdão recorrido, nos voos de 1993, a TAP fez uso do seu próprio instrumento de intervenção no mercado, a sua empresa, para cumprir obrigações assumidas no processo de liquidação da AIA.

Enquanto principal credora da AIA, a TAP tinha especial interesse em obstar ao incumprimento daqueles contratos e às pesadas indemnizações a ele associadas, pois tal incumprimento agravava as possibilidades de reembolso dos seus créditos, sendo certo que a TAP tinha a possibilidade de, por si própria, assumir o cumprimento desses contratos da AIA, pois dispunha de meios para o efeito, nomeadamente aviões, tripulação e licença para a realização de voos charter.

Não se descortina por que razão alguns dos recorrentes invocam, a este propósito da realização dos voos de 1993, que não pode agora a TAP usar o argumento de que realizou os voos para obstar a pesadas indemnizações, uma vez que foi com base na sua decisão que a AIA ficou impossibilitada de cumprir a programação do Verão lATA 1993, nem tão pouco o Acórdão recorrido pode absorver este "venire contra factum proprium".

A actuação da TAP no plano económico é coerente: propôs a dissolução da AIA por ser inviável a exploração económica desta e, no âmbito da liquidação, assumiu realizar voos antes contratados pela AIA para obstar a pesadas indemnizações.

Sendo este o móbil da realização de tais voos – como se provou – e se o mesmo tem relevo para compreender as razões da prática dos factos em análise na acção, não se vê em que é que a TAP contraria a sua anterior actuação ao alegar essas mesmas razões.

Como se tem entendido na jurisprudência do TJ, é necessária a apreciação da globalidade das circunstâncias em que se processaram os factos susceptíveis de indiciar a transferência de estabelecimento para aferir do valor indiciário destes.

Foi isto, e apenas isto – a alegação destas circunstâncias –, que a R. TAP efectuou ao explicitar na acção as razões da realização dos voos charter de 1993.

Já nos voos de 1994 – contratados pela TAP directamente com os operadores turísticos para rotas que até então não assegurava por constituírem rotas tradicionais da AIA –, a TAP exerceu, como qualquer Companhia Aérea podia ter exercido, uma actividade que não representa mais do que a ocupação de um espaço de mercado deixado livre pelo encerramento da AIA.

Deve notar-se que o TJCE, confrontado com situações em que, por diversos motivos, uma empresa prosseguia a actividade até então levada a cabo por outra, considerou que essa “mera circunstância” não permite concluir pela transferência de uma entidade económica entre a primeira e a segunda empresa, uma vez que “uma entidade não pode ser reduzida à actividade de que está encarregada. A sua identidade resulta também de outros elementos, como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou ainda, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição” - (43)

No que diz respeito à entrega de loiças usadas em aviões e equipamento de escritório da AIA à TAP, a mesma é irrelevante, não só porque foi tida em conta no âmbito da liquidação, como ainda porque não está demonstrado que estas loiças e equipamento tenham sido afectos à actividade charter, o que impossibilita a afirmação de que fazem parte de um complexo organizado de bens e pessoas especificamente dedicado à actividade de voos não regulares.

Finalmente uma palavra quanto ao facto que emerge da resposta ao quesito 105.º, já que os recorrentes sublinham ter este facto um importante valor como indício da transferência de estabelecimento: a manutenção de funcionários, que indicia a manutenção da identidade da entidade económica.

Ora, do facto provado no ponto 105º não resulta que ocorreu a manutenção (ou sequer o despedimento pela AIA e a readmissão posterior pela TAP) de funcionários da AIA no seio da TAP.

No ponto 105º da matéria de facto ficou provado que “as funcionárias A 176 e A 177, até então destacadas pela TAP para exercerem funções na Direcção Comercial da AIA, após a dissolução desta foram colocadas pela TAP na sua Direcção Comercial com funções na área de voos não regulares ad hoc e dos contratos de voos charter do Verão IATA 93”.

Verifica-se, assim, que as referidas funcionárias estavam ligadas à TAP por um contrato de trabalho (sendo por isso trabalhadoras da TAP e não da AIA), tendo sido destacadas pela TAP para exercerem funções na AIA, e vindo a regressar à empresa da sua empregadora, após a dissolução da AIA, o que é realidade bem distinta da invocada "manutenção de trabalhadores".

O regresso de trabalhadoras da TAP à própria empresa, após a dissolução da AIA em que estavam destacadas, decorre do cumprimento dos respectivos contratos de trabalho com a sua empregadora (a TAP), compreendendo-se a sua integração em funções correspondentes à sua categoria e que no Verão de 1993 tenham desenvolvido funções na área dos voos não regulares que a TAP desenvolveu nesse ano (desconhecendo-se, também, se a sua actividade laboral se dirigia apenas a este tipo de voos). Não se identifica, pois, também, com a actividade destas trabalhadoras no seio da TAP, a organização de uma entidade económica autónoma dedicada aos voos não regulares.

3.6.2. 5. Em suma, nenhum dos indícios apontados é concludente no sentido de que se verificou a transmissão (total ou parcial) da unidade de negócio prosseguida pela AIA para a TAP.

A análise global dos indícios não permite reconhecer no âmbito da TAP um conjunto de meios materiais e humanos que constitua o suporte da actividade de voos charter, organizado autonomamente para esse efeito, ou seja, uma entidade económica que mantém a sua identidade e prossegue com autonomia a actividade de aviação comercial irregular no seio da TAP.

Ao invés, o equipamento da AIA que a TAP passou a utilizar diluiu-se no conjunto do equipamento da TAP e esta efectuou voos regulares e não regulares, neles utilizando indiferenciadamente o seu pessoal e o equipamento da sua Companhia Aérea”.

Por fim, na parte final de tal Acórdão, relativamente à licitude do despedimento e ao abuso de direito e da desconsideração da personalidade colectiva em atenção às exigências da boa-fé, consignou-se, ainda, que (ignoram-se as menções das notas de rodapé):

“3.8. A licitude do despedimento

Como decorre do exposto, a sucessão de actos praticados pela AIA, pela TAP e pela comissão liquidatária, após a dissolução da AIA e no contexto da liquidação do seu património, não configura uma transmissão (total ou parcial) de estabelecimento para efeitos do art.º 37.º da LCT, interpretado à luz da legislação e da jurisprudência comunitárias, devendo concluir-se que, com a cessação da sua actividade, a empresa explorada pela AIA encerrou definitivamente em 30 de Abril de 1993.

E todos os actos que, entretanto, se desenvolveram se explicam pelos objectivos inerentes à dissolução da AIA: cessar definitivamente a actividade da sociedade, proceder ao encerramento definitivo da empresa que explora e liquidar o seu património.

Nesta conformidade, o despedimento dos recorrentes trabalhadores da AIA, decidido e efectivado, entre Fevereiro e Abril de 1993 como despedimento colectivo, cujo fundamento substancial foi o encerramento definitivo da empresa, fundado numa deliberação da Assembleia-Geral que a ele necessariamente conduz, em virtude da grave situação económica em que se encontrava a sociedade, é lícito por se verificar o fundamento legal enunciado no art.º 16.º da LCCT.

Por este motivo, e porque não se configura a factispecie do art.º 37.º da LCT, a posição contratual que a R. AIA detinha nos contratos de trabalho que a vinculavam aos seus trabalhadores, incluindo ao A. A 17, não se transmitiu de modo algum para a R. TAP, nada permitindo que se afirme a vinculação laboral desta a qualquer dos AA. ou intervenientes.

Tanto basta para que se julguem improcedentes as pretensões dos recorrentes autores e intervenientes e para que se julguem procedentes as revistas interpostas pelas rés AIA e TAP.

Sempre se dirá, todavia, que não se configurando na sucessão de actos da AIA e da TAP, por ocasião da dissolução da primeira empresa um caso de transmissão do estabelecimento, subsumível ao art.º 37º da LCT e à directiva comunitária, não tem aqui aplicação a norma do art.º 4.º nº 1 da Directiva, que integra o regime da transmissão, relativa à proibição dos despedimentos com fundamento directo na transmissão, nem o art.º 5.º, n.º 1 da mesma, pois que também este pressupõe a verificação de uma transmissão que não ocorreu.

Aliás, o despedimento colectivo a que a AIA procedeu não seria posto em causa pela aplicação de qualquer destas normas na medida em que:

- Quanto à regra do art.º 4.º, n.º 1, nada resulta dos autos demonstrativo de que o despedimento se funda directamente num indemonstrado acto de transmissão; o despedimento colectivo fundou-se no encerramento da empresa decorrente da dissolução da AIA e da consequente cessação da sua actividade, tendo a inerente decisão de gestão por base um motivo económico ponderoso;

- quanto à regra do art.º 5.º, n.º 1, ainda que tivesse ocorrido a transmissão da empresa no contexto da liquidação, esta mesma situação de liquidação inviabilizaria a transmissão dos contratos de trabalho para a TAP e seria compatível com o despedimento dos trabalhadores da AIA.

É assim de considerar que a R. AIA demonstrou em juízo os fundamentos que invocou para o despedimento colectivo, sendo que o art.º 16.º da LCCT lhes confere relevância fundamentadora desta forma de cessação do vínculo contratual laboral: o encerramento da empresa da AIA que cessou definitivamente a sua actividade.

Assim considerando, e não perdendo de vista que a motivação legal do despedimento colectivo é de natureza economicista e que o controlo judicial tem de se harmonizar com a liberdade da empresa e da sua gestão - (47), impõe-se a afirmação de que os fundamentos invocados para o despedimento colectivo dos AA. e dos intervenientes recorrentes são procedentes, não se verificando a hipótese de ilicitude prevista no art. 24.º, n.º 1 al. e) da LCCT.

3.9. Do abuso do direito e da desconsideração da personalidade colectiva em atenção às exigências da boa fé

De acordo com a alegação de alguns dos recorrentes, as recorridas contornaram a legalidade e ofenderam princípios fundamentais do direito, nomeadamente os princípios do “favor laboratoris” protegidos pelo Direito Comunitário, veiculados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, consagrados na Constituição da República Portuguesa e nas demais leis laborais internas, o que constitui manifesto “abuso do direito” das Recorridas, que violaram os limites impostos pela boa fé, bons costumes e o fim social e económico desse direito ao despedimento colectivo.

Invocam, também, que há que ter em consideração as exigências da boa fé e que a AIA não era mais do que um prolongamento da TAP, sendo que esta, ao extingui-la e transferindo para si o estabelecimento, nomeadamente, os aviões e clientela se valeu do “levantamento de personalidade” para atingir os objectivos não permitidos por lei, ou seja, os despedimentos.

Concluem que é contrário à boa fé o apelo feito pela TAP à diferenciação de pessoas colectivas para se eximir aos compromissos laborais da AIA, que a Relação valida um "venire contra factum proprium" e branqueia a argumentação da TAP associada aos argumentos de personalidade jurídica, situação que é ainda agravada pelo facto de a TAP ter mantido e organizado cursos de BOEING 737, pelo que, também por esta via se impõe que a TAP assuma os contratos de trabalho dos Recorrentes.

Dispõe o art.º 334.º do Cód. Civil, sob a epígrafe “Abuso do direito”, que é “ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

O direito que os recorrentes invocam ter sido abusivamente exercido é o de proceder ao seu despedimento colectivo.

Ora a nosso ver, a matéria apurada não permite a afirmação de que a recorrida AIA tenha abusado do seu direito de proceder àquele despedimento, vg ofendendo os invocados princípios do “favor laboratoris”.

Ao invés, e como decorre do exposto, julgamos que o despedimento encontra justificação no encerramento da empresa e que este foi motivado pela dissolução deliberada na Assembleia-Geral da AIA em razão das graves dificuldades económicas que esta atravessava.

Perante a cessação da actividade da sociedade, por virtude da sua dissolução, e perante o encerramento da empresa que necessariamente estava implicado numa deliberação de dissolução desacompanhada de uma outra deliberação que autorizasse os liquidatários, quer a continuar a actividade, quer a autorizar a entrega global do património da sociedade a um sócio, quer a autorizar o trespasse do estabelecimento, é absolutamente compreensível e legítima a cessação dos contratos de trabalho dos trabalhadores da empresa com efeitos a 30 de Abril de 1993, data em que se consumou o encerramento da empresa.

Além disso, e como se refere no já citado Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Novembro de 2005, a invocação de abuso do direito relativa aos despedimentos colectivos tem de reportar-se a esses mesmos despedimentos e não permite a apreciação de condutas gestionárias da empresa que lhe sejam alheias.

Perante a factualidade apurada, de forma alguma se pode afirmar que a R. AIA visou apenas ou primacialmente prejudicar os recorrentes com o exercício do direito ao despedimento colectivo, ou que as “utilidades” que para si resultam desse exercício correspondem a “desutilidades” para a outra parte não previstas e cobertas pelo direito exercido, ou que de tal exercício resulte em concreto apenas (ou sobretudo) uma desvantagem para os recorrentes - (48).

Nada indicia, pois, que as recorridas tenham excedido os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito e, muito menos, “manifestamente”, como exige o art.º 334º do C.Civil para que se considere ilegítimo o exercício do direito.

No que diz respeito especificamente à atitude da TAP de propor a dissolução da AIA e de, no âmbito do processo de liquidação, ter assumido alguns bens desconexos que passou a afectar à sua actividade nos termos já profusamente analisados, não se descortina na matéria de facto apurada nenhuma circunstância que denote ter-se a TAP valido do facto de ser uma pessoa jurídica distinta da AIA para atingir objectivos não permitidos por lei, ou seja, os despedimentos.

A proposta da TAP de dissolver a AIA encontra-se justificada – nos termos enunciados na acta da dissolução a que se reporta a alínea a) da especificação – e a TAP não havia assumido quaisquer compromissos laborais com os trabalhadores que a AIA admitiu, não podendo afirmar-se que a mesma pretendeu eximir-se a tais inexistentes compromissos. Especificamente no que diz respeito aos concursos de BOEING 737, a matéria de facto não demonstra o que os recorrentes alegam de que foram abertos após a extinção da AIA.

Deve notar-se que os AA. alegaram especificamente factos que poderiam relevar a este propósito e que, uma vez submetidos a prova, não foram demonstrados.

Assim, foi expressamente formulado o seguinte quesito:

“3.º A dissolução da AIA e o despedimento colectivo de todos os trabalhadores da AIA foram desencadeados pela TAP, e com a conivência da AIA, para com redução de custos, voltar a deter a exploração do transporte aéreo não regular nas condições em que o detinha quando a AIA foi constituída”.

A este quesito foi dada a resposta de “não provado”.

Enfim, nada resulta da matéria fáctica que possibilite a afirmação de que a TAP violou as regras da boa fé na conduta assumida no contexto dos factos em análise nesta acção, não podendo afirmar-se que a TAP, ao propor a dissolução da AIA e ao passar a utilizar alguns aviões e equipamento que anteriormente esteve afecto à AIA por força das operações de liquidação, estava de algum modo a recorrer à separação de personalidades para conseguir os despedimentos que, de outro modo, a lei não permitiria.

Repare-se que, como se decidiu no Ac. do STJ de 16 de Novembro de 2004, só é possível proceder ao levantamento da personalidade colectiva “quando a personalidade colectiva seja usada de modo ilícito ou abusivo para prejudicar terceiros, existindo uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios” - (49), ou seja, e usando agora a expressão do STJ 23 de Março de 2006 “[t]rata-se de casos em que o exercício do direito subjectivo conduz a um resultado clamorosamente divergente do fim para que a lei o concedeu e dos interesses jurídica e socialmente aceitáveis” - (50).

Nenhum destes quadros ressalta da matéria de facto apurada na presente acção.

Improcede, assim, a tese de que as recorridas abusaram do seu direito não se vislumbrando válidas razões para desconsiderar a personalidade colectiva no caso "sub judice".

Sendo o despedimento colectivo lícito, não se chegam a colocar os problemas do relevo da aceitação, ou não, das compensações que foram pagas aos recorrentes, da constitucionalidade do preceito que associa o percebimento da compensação à aceitação do despedimento, de saber se todos ou alguns dos autores e intervenientes podem invocar a anulabilidade da declaração negocial de aceitação, de aferir do eventual erro sobre os motivos ou sobre o objecto do negócio, sob o qual os trabalhadores teriam formado a decisão de aceitarem a indemnização correspondente, aquiescendo assim no próprio despedimento, bem como as questões relacionadas com a quantificação dos salários intercalares que seriam devidos se o despedimento fosse ilícito.

Em consequência, mostra-se prejudicada a apreciação das demais questões colocadas nos recursos interpostos (art.º 660.º, n.º 2 do CPC, aplicável por força do disposto nos art.ºs 713.º, n.º 2 e 726.º do mesmo diploma legal)”.

Analisemos.

Já referenciámos que o ajuizar sobre se o Supremo Tribunal de Justiça, no aresto proferido, efectuou, ou não, uma (in)correcta interpretação do conceito de transferência de estabelecimento, deve ter por lastro temporal o entendimento que existia à data da prolação de tal decisão. Ou seja, será por referência à data de Fevereiro de 2009, e ao entendimento jurisprudencial que então subsistia no âmbito do Tribunal de Justiça acerca daquele conceito, que tal aferição deverá ser efectuada, e não com base em eventuais desenvolvimentos posteriores ou inflexões jurisprudenciais.

Enunciámos que o critério nuclear ou matriz para o TJUE, no âmbito da aplicabilidade das Directivas acerca de tal matéria - quer a 77/187/CEE, quer a subsequente 2001/23/CE -, para que ocorresse transferência de empresa, estabelecimento ou parte dos mesmos, era o da existência de manutenção da identidade da entidade económica.

E, esta existia quando, cumulativamente, a empresa, estabelecimento ou parte dos mesmos constituíssem, á partida, uma entidade económica, e esta subsistisse, mantendo a sua identidade, após mudar de titular/proprietário/locatário.

No acto de aferição da subsistência de tal actividade económica e manutenção da sua identidade, ou seja, no aferir da existência ou não de uma transferência, é mister o contributo ou auxílio de várias circunstâncias ou factores, enunciados, exemplificativamente, nos seguintes termos:

- o tipo ou natureza do estabelecimento ;

- se ocorreu ou não transmissão de elementos do activo, quer móveis quer imóveis ;

- o valor dos elementos imateriais ou não corpóreos no momento da transmissão ;

- a continuidade/manutenção da clientela ;

- a permanência do pessoal ou do essencial deste ;

- o grau de semelhança entre a actividade exercida, antes e depois ;

- a duração de uma eventual interrupção da actividade.

A ponderação/avaliação de tais factores não deve merecer um juízo parcelar ou singular, mas antes global, dependendo o peso da sua valoração consoante a concreta actividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, ou de acordo com a metodologia de produção ou de exploração utilizada.

Por outro lado, os elementos abrangidos pela transferência, independentemente da sua natureza, devem observar uma exigência de suficiência, isto é, devem, por si só, possibilitar a prestação dos serviços características daquela concreta actividade económica, sem necessidade de recurso a outros meios de exploração significativos ou a outras partes da empresa ou estabelecimento.

Acresce que na aferição da existência de transmissão da entidade económica, o grau de semelhança entre a actividade exercida, antes e depois, possui clara relevância indiciária, ainda que a mera transmissão de uma actividade não seja suficiente para, por si só, se poder concluir pela transmissão duma entidade económica.

Precisado o contexto ou lastro de aferição da alegada incorrecta interpretação do conceito de transferência de estabelecimento, ao concluir-se pela sua inexistência, por concreta violação do direito comunitário, vejamos, em súmula, a forma como o acórdão alegadamente fonte da responsabilidade ora em equação ajuizou.

Tal aresto começou por procurar aferir acerca da bondade do decidido em sede de 1ª instância, onde se havia concluído no sentido da empresa explorada pela AIA ter sido transmitida, pelo menos parcialmente, para a TAP.

Após, enquadrou normativamente a transmissão da posição contratual do empregador, nas situações de transmissão de estabelecimento, fazendo-o quer no âmbito do direito interno, quer no âmbito do direito comunitário ou da União.

Reconheceu que, para o efeito em equação, o conceito de unidade económica é definido no direito comunitário, através da adopção de um critério material com dois elementos: um organizatório e um funcional, bem como a adopção, seja por fonte normativa interna, seja por fonte comunitária, de um conceito amplo de transmissão de estabelecimento.

Apreciou a jurisprudência do TJUE, na ponderação do critério para a existência de transferência de estabelecimento – entidade que desenvolve uma actividade económica de modo estável, e que esta, depois de mudar de titular, mantenha a sua identidade -, bem como a necessidade de apreciação das circunstâncias de facto presentes no caso concreto, efectuando uma apreciação global e ponderando o peso relativo de cada uma delas, tendo em atenção a actividade em questão.

Ou seja, evidenciou-se ser necessária uma apreciação da globalidade das circunstâncias tradutoras dos factos susceptíveis de indiciar a transferência de estabelecimento, de forma a aferir do valor indiciário destes.

Seguidamente, entrando na concreta apreciação da situação em análise, consignou, basicamente, o seguinte:

- procura-se aferir se ocorreu no caso sub judice uma transmissão, ainda que parcial, da empresa que a AIA explorava para a TAP, nos termos e para os efeitos do artº. 37º, da LCT, considerando este normativo à luz do direito comunitário ;