17/21.1GCFLG-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Sendo o juiz de instrução criminal o “juiz das liberdades”, a ele lhe compete decidir questões que contendam, mesmo que reflexamente, com a liberdade e dignidade penal.

II- Não ocorreu violação grave dos direitos fundamentais das arguidas recorrentes que justificasse a intervenção do JIC nesta concreta situação e como tal efetivamente o JIC a quo, embora por outros fundamentos não era competente para decidir da invocada invalidade.

(Sumário da responsabilidade do Relator)

Processo: 17/21.1GCFLG-A.P1

Acordam em Conferência na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

Nos autos 17/21.1GCFLG que correm os seus termos na Comarca Judicial de Porto-Este, Juízo de Instrução Criminal de Penafiel- Juiz 2, foi proferido o seguinte despacho:

“Como decidido no douto acórdão da Relação de Lisboa, datado de 27/06/2019, relatora: Anabela Ferreira, in PGDL, o Ministério Público goza de autonomia que lhe é conferida pelo disposto no artigo 219.°, n.°2 da Constituição da República Portuguesa. Daqui resulta que, em sede de inquérito, salvo tratando-se de atos em que haja reserva de juiz — e sê-lo-ão os previstos no artigo 268.° e seguintes do Código de Processo Penal - a competência para conhecer de nulidades ou invalidades é da competência de quem dirige essa fase processual.

Tratando-se de ato praticado em fase de inquérito, cabia ao Ministério Público, que o dirige — vide artigos 53.°, n.° 2, alínea b) e 263.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Penal - pronunciar-se sobre as invocadas invalidades/nulidades.

Não se conformando, a lei aponta um caminho: a magistratura do Ministério Público, embora que responsável, é hierarquizada, como decorre do disposto no artigo 219.º, n.° 4 da Constituição da República Portuguesa, pelo que o interessado pode sempre reclamar hierarquicamente.

Face ao exposto, declaro-me incompetente para apreciar a invocada nulidade de constituição como arguido.

Notifique.”

Inconformadas recorreram as arguidas concluindo:

“CONCLUSÕES

A. O presente recurso vem interposto do Despacho do Juiz de Instrução Criminal, de 15 de abril de 2024, que se declarou incompetente para apreciar os requerimentos de arguição de nulidade apresentado pelas Dra. AA e Dra. BB, aqui Recorrentes, relativamente ao ato de constituição como arguidas praticado pelo Ministério Público, na sequência da busca ao departamento jurídico onde ambas trabalhas na qualidade de advogadas e a um concreto episódio relacionado com um caderno de apontamentos que foi objeto da diligência de busca e que as Recorrentes entendiam estar coberto pelo dever de segredo profissional, previsto no artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados.

B. Inconformadas com a instrumentalidade e a arbitrariedade com que foram constituídas arguidas no decurso das buscas ao seu posto de trabalho, as Recorrentes arguiram, separadamente, a nulidade daquele ato (e subsidiariamente, a sua irregularidade), através de requerimentos datado de 3 de abril de 2024, sustentando, em síntese, que aquela constituição de arguida não se suportava em nenhuma das situações previstas nos artigos 57.º, n.º 1, alíneas a) a d), e 59.º do Código de Processo Penal e violava o artigo 26.º, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa

C. As Recorrentes dirigiram os referidos requerimentos ao Juiz de Instrução Criminal, fundamentando tal opção em jurisprudência dos tribunais superiores e na doutrina mais autorizada.

D. No seguimento da promoção do Ministério Público, de 4 de abril de 2014, que propugnou pela incompetência do Juiz de Instrução Criminal para apreciar os requerimentos e, igualmente, pela improcedência dos vícios arguidos, em 15 de abril de 2014, o Tribunal a quo declarou-se incompetente para a apreciação dos requerimentos em causa, decisão esta com a qual as Recorrentes não podem conformar-se.

E. Outra deveria ter sido a decisão do Tribunal a quo, no sentido de apreciar a nulidade que lhe foi suscitada a propósito da constituição, sem fundamento legal, tinteiros das Recorrentes como arguidas. Só este entendimento é admissível num contexto de Estado de Direito.

F. Apesar de a temática não ser totalmente isenta de controvérsia, a verdade é que a jurisprudência mais recente (elencada infra) e diversa doutrina (entre outros, José Figueiredo Dias, Nuno Brandão, João Conde Correia e Pedro Soares de Albergaria) propugnam pela possibilidade de o Juiz de Instrução Criminal ser chamado a fiscalizar a atuação do Ministério Público, quando em causa estejam direitos, liberdades ou garantias do visado.

G. Tal intervenção funda-se não só diretamente nos artigos 32.º, n.º 4, e 202.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, mas, também, no plano infraconstitucional, no artigo 17.º do Código de Processo Penal, nos termos do qual compete ao Juiz de Instrução Criminal "(...) exercer todas as funções jurisdicionais até à remessa do processo para julgamento".

H. Esse controlo judicial não faz perigar a autonomia do Ministério Público (com assento no artigo 219.º da Constituição da República Portuguesa) nem o princípio do acusatório. Aliás, existem outras situações expressamente previstas que reclamam a intervenção do Juiz de Instrução Criminal na fase de inquérito (artigos 268.º e 269.º do Código de Processo Penal).

I. No que respeita ao ato de constituição de arguido e ao seu estatuto, note-se que o estatuto de arguido não se esgota na atribuição de direitos ao suspeito da prática de um crime, afectando também, de forma séria, interesses pessoais do visado que são juridicamente relevantes e merecedores de tutela judicial.

J. Paralelamente, o estatuto de arguido também implica um conjunto significativo de limitações na vida do sujeito visado, de que são exemplos a obrigação de prestar termo de identidade e residência, nos termos do artigo 61.°, n.º 6, alínea c), do Código de Processo Penal e a comunicação regular ao processo sobre o seu paradeiro, nos termos do artigo 196.º, n.º 3, alínea b), do mesmo diploma.

K. A constituição de arguido faze, no caso concreto, fez necessariamente comprimir (i) os seus direitos ao bom nome e reputação, pelo estigma necessariamente associado a essa condição; (ii) o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, porquanto este fica obrigado a prestar regularmente ao Estado um conjunto de informações sobre o seu paradeiro e (iii) o direito à reserva da intimidade da vida privada e a liberdade de deslocação, também em razão das informações sobre o seu paradeiro e sobre a sua vida privada e familiar que se obriga a prestar, informações essas que, mais a mais, numa fase mais adiantada do processo, são inclusivamente passíveis de ser conhecidas por um número alargado de pessoas, todos estes direitos e liberdades respetivamente com consagração nos artigos 26, n.º 1, e 44.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

L Esta compressão é tanto mais grave quanto o estatuto de irreversibilidade da condição de arguido, que acompanhará as Recorrentes até ao fim do processo se o vício arguido não for reconhecido.

M. Sobre o impacto negativo da condição de arguido, vejam-se, entre outros, José Figueiredo Dias e Nuno Brandão (em obra conjunta citada no §32 supra) e Rui Pereira (citado no §33 supra). Particularmente elucidativo é também o recente Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, citado no § 34 supra.

N. Quando a compressão destes direitos e liberdades fundamentais acontece injustificada e ilicitamente como sucedeu nos presentes autos, o Juiz de Instrução Criminal, independentemente de o processo se encontrar em fase de inquérito, não pode demitir-se da sua função de garante de Estado de Direito ou relegá-la para momento incompatível com uma tutela jurisdicional efetiva.

O. De resto, o (único!) acórdão citado pelo Tribunal a quo para suportar a sua decisão de incompetência, não reflete sequer o entendimento mais recente daquele mesmo Tribunal da Relação de Lisboa.

P. Com efeito, por Acórdão de 4 de maio de 2022, proferido igualmente numa situação em que se discutia a legalidade do ato de constituição de arguido, entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa que o Juiz de Instrução Criminal, enquanto garante dos direitos fundamentais dos cidadãos, é competente para assegurar esta tutela jurisdicional mesmo em fase de inquérito (cf. §45 supra).

Q. Para além do já referido Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, são várias as decisões dos tribunais superiores que propugnam pela competência do Juiz de Instrução Criminal para intervir pontualmente em fase de inquérito, para além das situações taxativamente identificadas nos artigos 268.º e 269. do Código de Processo Penal.

8. Nesse sentido, vejam-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 4 de abril de 2022, no processo n.º 138/18.8GAPTB-A.G1;0 Acórdão deste Tribunal ad quem, de 5 de junho de 2020, no processo n.º 6028/19.0JAPRT-A.P1; o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24 de setembro de 2015, proferido no processo n.º 208/13.9TELSB-B.L1-9; o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 7 de janeiro 2020, proferido no processo n.º 208/13.9TELSB-X.L1-9; o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de setembro de 2008, proferido no âmbito do processo n.º 1640/06.0TAAVR- C.C1 e ainda outro Acórdão deste Tribunal ad quem, de 13 de setembro de 2006, proferido no processo n.º 0641683, todos citados no capítulo II supra.

S. Tal como asseverado na jurisprudência e doutrina citadas, crê-se que o estatuto de autonomia do Ministério Público não o dota do mesmo grau de objetividade e isenção que acomete os tribunais, enquanto órgão independente, motivo pelo qual é ao Juiz de Instrução Criminal que, mesmo em fase de inquérito, cabe zelar e garantir os direitos fundamentais das pessoas visadas, nos termos do artigo 17.º do Código de Processo Penal, e dos artigos 32.º, n.º 5, å 202.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

T. Por outro lado, tal controlo jurisdicional não coloca em causa a função acusatória que cabe em exclusivo ao Ministério Público, nem o seu estatuto de autonomia, porquanto este controlo não é, como Figueiredo Dias e Nuno Brandão explicam, um critério de oportunidade mas sim de conformidade com a lei, concretamente, com as situações que determinam a constituição de arguido.

U. As decisões referidas previamente debruçam-se igualmente sobre essa dicotomia de forças, para concluir que o domínio do inquérito não deixa de caber ao Ministério Público pela intervenção pontual do juiz em situações que contendam com direitos, liberdades e garantias.

V. Pelas mesmas razões, a solução proclamada no Despacho recorrido, de arguição de nulidade através de reclamação hierárquica dentro da própria estrutura do Ministério Público, não assegura, necessariamente, o mesmo nível de objetividade e de isenção presente no controlo jurisdicional. Nesse sentido, veja-se a anotação de Pedro Soares de Albergaria, no Comentário Judiciário do Código de Processo Penal (citada no §61 supra).

64. Ademais, semelhante solução carece, aliás, de qualquer acolhimento legal: os únicos casos que prescrevem a intervenção hierárquica do Ministério Público são aqueles que se encontram previstos nos artigos 162.º, n.º 3, e 278.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, sendo certo que nenhuma dessas situações é aplicável ao caso sub judice.

65. De resto, a interpretação de que é relegável para a hierarquia do Ministério Público matéria que contenda com direitos liberdades e garantias, violara o princípio da reserva de juiz plasmado no artigo 202.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa e, no plano infraconstitucional, o próprio artigo 17.º do Código de Processo Penal.

W. Pelas razões que vão expostas, impõe-se a conclusão de que mal andou o Tribunal a quo ao eximir-se da apreciação dos requerimentos de arguição de nulidade de constituição de arguido apresentados pelas Recorrentes, e a relegar para a estrutura hierárquica do Ministério Público a sindicância dessa arguição.

X. Nesse sentido, deverá este Tribunal revogar a referida decisão e substituí-la por outra que, nos termos do artigo 17.º do Código de Processo Penal e dos artigos 32.º, n.º 5, e 202.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e suportada por vasto acervo decisório, determine a competência do Juiz de Instrução Criminal para conhecer dos requerimentos de arguição de nulidade que lhe foi dirigido em 3 de abril de 2024.”

O M.P. respondeu concluindo:

“CONCLUSÕES:

1. No âmbito do inquérito 17/21.1GCFLG que corre os seus termos no Departamento de Investigação e Ação Penal - Secção ..., pelo facto de considerar, nos termos e com os fundamentos que constam do despacho que se encontra junto a fls. 32/33, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido para todos os legais efeito, recaírem sobre as ali arguidas e aqui Recorrentes suspeitas fundadas da prática de crime, foi determinada pelo Magistrado do Ministério Público que acompanhava a realização de um mandado de busca e apreensão a constituição das mesmas como arguidas.

2. Inconformadas com a sua constituição como arguidas as ora Recorrentes atravessaram nos autos os requerimentos que se encontram juntos a fls. 16 a 22 e 24 a 30 cujos teores aqui damos por integralmente reproduzidos para todos os legais efeito, dirigidos ao Sr. Juiz de Instrução Criminal, nos quais vêm requerer- lhe relativamente a cada uma delas, em síntese, que se digne declarar a nulidade do ato de constituição de arguida da Requerente (ou, subsidiariamente, a sua irregularidade), dando sem efeito o referido ato, bem como a termo de identidade e residência prestado."

3. Em face de tais requerimentos o Magistrado do Ministério Público proferiu o suprarreferido despacho que se encontra a fls. 32/33 e determinou a remessa dos autos ao Sr. Juiz de Instrução Criminal que, por sua vez, proferiu o despacho (ora recorrido) reproduzido no local próprio, no qual, em síntese, se declarou incompetente para apreciar a invocada nulidade de constituição como arguidas.

4. Inconformadas com tal decisão vieram as Recorrente interpor o presente recurso.

5. Analisando as conclusões formuladas no recurso se constata que há, apenas, uma questão para apreciar e decidir que consiste em saber se compete ou não ao Juiz de Instrução Criminal conhecer das invalidades processuais dos atos de constituição de arguido e respetiva prestação de termo de identidade e residência praticados pelo Ministério Público, ou se lhe está subtraída tal competência.

6. Em nosso modesto entender, e ressalvado o devido respeito por opinião contrária que é muito, a resposta a tal questão é que está subtraída ao Juiz de Instrução Criminal a competência para conhecer das invalidades processuais dos atos de constituição de arguido e aplicação de TIR, praticados pelo Ministério Público, conforme resulta da interpretação normativa dos artigos 17º, 53º, nº 2. alínea b) e 269º, nº 1, alínea f), do Código de Processo Penal.

7. Aliás, foi no sentido de, além do mais, Não julgar inconstitucional a Perpretação normativa dos artigos 17º, 53º, n° 2 alínea b) e 269º nº 1, alínea f), do CPP, segundo a qual está subtraída ao Juiz de Instrução Criminal a competência para conhecer das invalidades processuais dos atos de constituição de arguido e aplicação de TIR, praticados pelo Ministério Público…” que decidiu o Acórdão do Tribunal Constitucional n. 121/2021 proferido a 09/02/2021 Processo n. 1126/2019 2. Secção, Relatora Meritíssima Sr. Juíza Conselheira Dr. Mariana Canotilho que parafraseamos parcialmente e com a devida vénia por não sabermos escrever melhor no local próprio, na parte que interessa para a decisão a proferir no presente recurso.

Termos em que o recurso deve ser julgado improcedente e integralmente mantido o despacho recorrido.”

Neste Tribunal a Digno/a Procurador/a Geral Adjunto/a teve vista nos autos, emitindo parecer no sentido do não provimento do recurso.

Houve resposta.

Foram os autos aos vistos e procedeu-se à Conferência.

Cumpre assim apreciar e decidir.

Atentas as conclusões do recurso, sendo estas que balizam o seu objeto a única questão que importa apreciar e decidir é o saber se o JIC é competente para apreciar a nulidade da constituição como arguido, ou seja, se o Juiz de Instrução Criminal tem competência para, durante o inquérito, conhecer das invalidades processuais dos atos de constituição de arguido e aplicação do TIR

Vejamos então.

Para responder a esta questão importa, desde logo, ter em consideração recente ac. do tribunal constitucional que passamos a transcrever nas partes essenciais, por o considerarmos pertinente e concordante com a nossa posição para a resolução do presente litígio.

“A fase de inquérito e a repartição de funções entre Ministério Público e Juiz de Instrução Criminal constituem temas delicados e fortemente debatidos, na jurisprudência e na doutrina. Prendem-se, aliás, com a definição do significado da estrutura acusatória do processo penal, exigida por força do disposto no artigo 32.º, n.º 5, da CRP, que consagra o princípio do acusatório.

Recorde-se, neste ponto, o Acórdão n.º 23/90, acima parcialmente transcrito, que taxativamente reconhece que “a estrutura acusatória exige diferenciação entre o órgão que investiga e (ou) acusa e o órgão que julga”. O mesmo ensinam J.J. Gomes Canotilho e V. Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 522), quando afirmam que a “densificação semântica da estrutura acusatória faz-se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjectiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador”.

Nestes termos, o Ministério Público emerge do desenho jurídico-constitucional como um órgão de justiça independente e autónomo que, entre outras atribuições, exerce “a ação penal orientada pelo princípio da legalidade” (artigo 219.º, n.º 1, da CRP). A partir desta atribuição constitucional específica, combinada com o princípio do acusatório, recorta-se o estatuto do Ministério Público enquanto único sujeito processual com intervenção necessária no processo (já que este pode ser arquivado sem que tenha ocorrido qualquer constituição de arguido ou intervenção judicial) e poder exclusivo de direção do inquérito. Alguma doutrina refere-se mesmo a uma reserva de Ministério Público no processo penal, que impõe o respeito pelas funções próprias e pela autonomia daquele, em termos que determinam a exclusão, por violação da Constituição, de qualquer solução legal que coloque “o Ministério Público na dependência processual do juiz” (neste sentido, veja-se, P. Dá Mesquita, Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 51-52).

Neste contexto, a intervenção do Juiz de Instrução Criminal em sede de inquérito deve pautar-se por um princípio da intervenção enquanto juiz das liberdades e não como juiz de investigação), respeitando o modelo constitucional de divisão de funções entre a magistratura judicial e a magistratura do Ministério Público (cfr. artigos 32.º, n.º 4 e 5, e 219.º da CRP). Por isso, o momento adequado para apreciação jurisdicional dos atos do Ministério Público – que não estão, como é evidente, a ela imunes – terá lugar, em regra, e dentro da arquitetura do sistema, na fase de instrução, de acordo com os preceitos legais que a regem. Esta deve funcionar como um mecanismo de comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de encerrar o inquérito, devendo igualmente ser de controlo exclusivo pelo Juiz de Instrução Criminal, cuja intervenção, limitada, na prévia fase de inquérito, lhe permite conduzi-la sem pré-juízos decisivos.

Assim, um excessivo protagonismo do Juiz de Instrução Criminal, durante o inquérito, que lhe atribuísse um âmbito de competência alargado, permitindo a reapreciação jurisdicional de todos, ou quase todos, os atos praticados pelo Ministério Público (sempre sem prejuízo de apreciação em sede de instrução, segundo as regras próprias dessa fase processual), significaria uma inversão do paradigma constitucionalmente estabelecido. De facto, isso equivaleria, em grande medida, a entregar a direção do inquérito ao Juiz, já não mais juiz das liberdades, mas sim juiz da acusação. Como, aliás, alega o recorrido nos presentes autos, o Juiz de Instrução Criminal estaria, assim, a co-exercer “o poder de iniciativa do Ministério Público”, “participando no exercício da ação penal, restringindo desproporcionadamente faculdades ínsitas nos princípios do acusativo e da autonomia do Ministério Público”.

Todavia, e como também repetidamente se afirmou na jurisprudência constitucional já citada, nada do que se disse afasta as garantias de defesa constitucionalmente garantidas, em particular em matéria de direitos fundamentais.

15. Neste encadeamento, a segunda premissa necessária ao presente juízo, e diretamente relacionada com a primeira, diz respeito à leitura constitucional dos poderes do Juiz de Instrução Criminal. Ou seja, está em causa o significado do princípio constitucional da reserva de função jurisdicional (ou reserva de juiz) e o conjunto dos atos que se incluem no seu âmbito de competência. Na sua definição, impõe-se a compatibilização do disposto nos artigos 202.º e 32.º, n.º 4, da CRP com o princípio da estrutura acusatória do processo (n.º 5 do artigo 32.º da CRP) e a tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da CRP).

15.1. este propósito, parecem desenhar-se, na jurisprudência e na doutrina, duas teses divergentes.

Uma primeira tese, quanto à extensão dos poderes jurisdicionais do Juiz de Instrução Criminal durante o inquérito, sustenta que o mesmo só tem competência para intervir nos casos expressa e taxativamente tipificados nos artigos 268.º e 269.º do CPP. Qualquer ato que não esteja incluído nesse catálogo, situar-se-á, necessariamente, fora do seu âmbito de competência, quer para a sua realização ou autorização, quer quanto à sua revisão a posteriori. Se se subscrever esta tese, o Ministério Público terá, assim, durante o inquérito, competência exclusiva para apreciar nulidades e irregularidades de quaisquer atos que se situem fora do catálogo constante dos artigos 268.º e 269.º do CPP. O controlo jurisdicional desses atos só pode, pois, ter lugar nas fases seguintes do processo, a saber, a instrução ou o julgamento, que têm natureza judicial, sendo dirigidas por um juiz.

Esta visão sustenta-se na compatibilização do princípio constitucional da autonomia do Ministério Público (artigo 219.º, n.º 2, da CRP) e noutros princípios estruturantes do processo, designadamente, o princípio acusatório e a titularidade pelo Ministério Público da ação penal (artigo 32, n.º 5 e 219.º, n.º 1, da CRP). Para esta posição, a intervenção do Juiz de Instrução Criminal na fase de inquérito afigura-se excecional, devendo acontecer apenas relativamente a atos lesivos de direitos fundamentais, previamente considerados como tal pelo legislador. No mais, a direção do inquérito caberá ao Ministério Público.

Uma segunda tese, que lê com maior amplitude os poderes do Juiz de Instrução Criminal em fase de inquérito, sustenta que os princípios constitucionais da reserva de jurisdição e da tutela jurisdicional efetiva impõem uma interpretação mais flexível do princípio da reserva de juiz, no que respeita a limitações de direitos fundamentais que tenham lugar na pendência do inquérito. Ou seja, levada a sério, esta tese implica a inconstitucionalidade da limitação de competência do Juiz de Instrução Criminal para, durante o inquérito, controlar atos praticados pelo Ministério Público, se estes forem restritivos de direitos fundamentais.

Aliás, de acordo com esta posição, o próprio CPP atribui ao Juiz de Instrução Criminal competência para a tomada de decisões sobre atos processuais praticados pelo Ministério Público ou por um órgão de polícia criminal que se situam fora dos casos previstos nos artigos 268.º e 269.º do CPP; este facto demonstraria que o papel daquele Juiz no quadro do processo penal português vai bem além das fronteiras estabelecidas por tais normas, sendo decisiva, apenas, a circunstância de se estar perante um ato que afete direitos fundamentais, caso no qual sempre estará legitimada a intervenção do Juiz de Instrução Criminal. Nas palavras de J. Figueiredo Dias e Nuno Brandão “o regime legal engloba, desta forma, três categorias de atos do juiz de instrução no inquérito, que se diferenciam em função do envolvimento do juiz na produção dos atos de inquérito e no controlo da projeção dos seus efeitos e do momento – anterior, contemporâneo ou posterior à sua realização – em que exerce o seu poder jurisdicional: os atos a praticar pelo juiz de instrução (art. 268.º do CPP); os atos a ordenar ou autorizar pelo juiz de instrução (art. 269.º do CPP); e os atos de controlo de atos já praticados por outros sujeitos ou participantes processuais” (cfr. J. Figueiredo Dias e Nuno Brandão, “O controlo pelo juiz de instrução das invalidades e proibições de prova durante a fase de inquérito”, in J. Lobo Moutinho et al. (orgs.), Homenagem ao Professor Doutor Germano Marques da Silva, II, 2020, p. 1160).

15.2. Sobre a questão da necessidade de intervenção de Juiz quando se trate da prática de atos lesivos de direitos fundamentais, no quadro do processo penal, a posição deste Tribunal é clara, desde o Acórdão n.º 7/87, que acima parcialmente se transcreveu: “a intervenção do juiz (...) justifica-se "para salvaguardar a liberdade e a segurança dos cidadãos no decurso do processo-crime e para garantir que a prova canalizada para o processo foi obtida com respeito pelos direitos fundamentais". A exigência de intervenção judicial no inquérito em relação a atos que afetem direitos fundamentais institui-se, pois, como pilar da arquitetura sistémica que se foi construindo para o processo penal português.

Na doutrina, esta posição ecoa nas palavras de Figueiredo Dias, segundo o qual os “atos processuais singulares que, na sua pura objetividade externa, se traduzem a ataques a direitos, liberdades e garantias das pessoas constitucionalmente protegidos” devem inscrever-se na competência do Juiz de Instrução Criminal durante o inquérito (cfr. J. Figueiredo Dias, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, in O Novo Código de Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 16, e ainda Nuno Brandão, “O controlo de proibições de prova pelo juiz de instrução no decurso do inquérito”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 29, n.º 1, janeiro-abril de 2019, p. 50).

Todavia, daqui nada decorre sobre que atos concretos, no curso do processo, afetam, potencialmente, direitos fundamentais, com uma intensidade tal que se justifique a intervenção imediata do Juiz de Instrução Criminal. Nesse conjunto contar-se-ão, em quaisquer circunstâncias, os atos previstos nos artigos 268.º e 269.º do CPP, em relação aos quais essa avaliação foi feita, a priori, pelo legislador. Todavia, no caso de se determinar haver um outro ato abstratamente passível de forte lesão dos direitos fundamentais, o problema de constitucionalidade vê os seus contornos ligeiramente alterados, consoante a tese, de entre as acima descritas, que se entenda sufragar.

Se nos inclinarmos no sentido da primeira tese, o Juiz de Instrução Criminal não pode intervir, durante o inquérito, fora dos casos taxativamente previstos nos artigos 268.º e 269.º do CPP. Contudo, tendo como ponto de partida a posição do Tribunal Constitucional, afigura-se que, sendo praticados, no processo, atos restritivos de direitos fundamentais não contidos naquele catálogo, será obviamente inconstitucional a eventual limitação de competência do Juiz de Instrução Criminal.

Se, pelo contrário, se entender dever proceder a segunda tese que acima se apresentou, admitir-se-á que o Juiz de Instrução Criminal possa intervir em todos os casos em que se demonstre haver afetação grave de direitos fundamentais, em virtude de atos praticados durante o inquérito. Esta tese é, pois, a mais consentânea com a posição deste Tribunal em matéria de recurso de atos lesivos de direitos fundamentais.

16. Tudo o que até agora se disse permite estabelecer as premissas fundamentais em que assentará o juízo deste Tribunal Constitucional, mas não permite, por si só, uma decisão definitiva sobre o problema em causa no presente recurso. Isto porque, mesmo admitindo como única tese constitucionalmente conforme a que se inclina no sentido de uma leitura ampla dos poderes de controlo do Juiz de Instrução Criminal, não encontramos uma resposta definitiva para a questão de constitucionalidade que aqui se coloca.

Na verdade, a resposta a essa questão exige a determinação de existência ou não de uma afetação em sentido restritivo dos direitos fundamentais pelo ato de constituição de arguido e consequente imposição obrigatória de termo de identidade e residência – que são os atos concretamente em causa no processo a quo, e que integram a formulação da norma questionada. Se essa afetação existir, a norma em crise viola, de facto, e em qualquer caso, não só a reserva jurisdicional constitucionalmente imposta, mas também, como alegam os recorrentes, os direitos fundamentais de acesso ao direito, tutela jurisdicional efetiva e de garantias de defesa em processo penal.

Assinale-se, desde já, um importantíssimo pressuposto: este Tribunal Constitucional tem uma competência de fiscalização exclusivamente normativa. Isso implica que a fiscalização de constitucionalidade que lhe compete respeita a normas jurídicas e não a casos concretos, não havendo, no sistema português de garantia da Constituição, figura semelhante ao recurso de amparo. Recorde-se, a este propósito, o Acórdão n.º 633/08: “é sempre forçoso que, no âmbito dos recursos interpostos para o Tribunal Constitucional, se questione a (in)constitucionalidade de normas, não sendo, assim, admissíveis os recursos que, ao jeito da Verfassungsbeschwerde alemã ou do recurso de amparo espanhol, sindiquem, sub specie constitutionis, a concreta aplicação do direito efetuada pelos demais tribunais, em termos de se assacar ao ato judicial de “aplicação” a violação (direta) dos parâmetros jurídico-constitucionais. Ou seja, não cabe a este Tribunal apurar e sindicar a bondade e o mérito do julgamento efetuado in concreto pelo tribunal a quo. A intervenção do Tribunal Constitucional não incide sobre a correção jurídica do concreto julgamento, mas apenas sobre a conformidade constitucional das normas aplicadas pela decisão recorrida”.

Cabe, portanto, aqui, analisar o potencial restritivo dos atos de constituição de arguido e de imposição do termo de identidade e residência abstratamente considerados, despidos de quaisquer elementos concretos, que possam ter ocorrido neste ou em qualquer outro processo particular. Ou seja, o que ao Tribunal Constitucional pertence, na distribuição sistémica de competências dentro do sistema jurisdicional, é avaliar se aqueles atos são sempre, pela sua própria natureza, necessariamente, lesivos ou, pelo menos, de tal forma condicionantes dos direitos fundamentais dos arguidos que devam, sempre e necessariamente, poder ser objeto de apreciação jurisdicional imediata, a cargo do Juiz de Instrução Criminal.

Como é evidente, este juízo, de natureza normativa, não impede que, em cada caso concreto, e em relação a estes atos ou a quaisquer outros praticados pelo Ministério Público no decurso do inquérito, possam existir afetações pontuais e definidas de direitos fundamentais, de tal maneira gravosas que reclamem a intervenção do Juiz de Instrução Criminal. Todavia, isso pressupõe um juízo concreto, que cabe aos tribunais competentes em matéria criminal, e não ao Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade.

17. Impõe-se, assim, agora, responder à questão: o ato de constituição de arguido, abstratamente considerado, restringe direitos fundamentais de forma a reclamar a intervenção do Juiz de Instrução Criminal?

Os recorrentes entendem que sim.

17.1. O recorrente A. diz mesmo, nas suas alegações de recurso que a “constituição de Arguido apresenta um evidente carácter restritivo de direitos fundamentais”, pelos deveres jurídicos que acarreta, pela “sensível compressão da honra dos visados”, em particular quando se trate de processos com especial projeção mediática”. “A vida pessoal, social e profissional do arguido”, escreve o recorrente, “sofre uma verdadeira convulsão pelo facto de este adquirir tal estatuto processual”, que tem, além disso, consequências económicas adversas, quer devido à potencial perda de rendimentos profissionais, quer devido às despesas com a defesa. Não há dúvida, conclui “de que o arguido tem a sua liberdade mais afetada do que se não fosse arguido: o seu círculo de direitos fundamentais está, necessariamente, mais comprimido do que estava antes de se sujeitar a tal condição processual”.

Já para o recorrente B., a questão crucial é, precisamente “a de saber se os actos de constituição de uma pessoa como arguida e a consequente prestação de TIR contendem ou não com direitos fundamentais. In casu, o Senhor Juiz de Instrução Criminal entendeu que tais actos afectariam os direitos fundamentais de liberdade e de deslocação. Ao inverso, o acórdão recorrido sustenta que não há qualquer restrição relevante a um direito fundamental”. Ora, o seu entender é que há diversos direitos fundamentais afetados, designadamente, um “constrangimento severo causado à reserva da intimidade da vida privada e familiar, cuja salvaguarda constitucional consta do art. 26.°, n.° 1, da lei fundamental, uma vez que o arguido passará a ter de partilhar informação a partir da qual se poderão inferir rotinas profissionais, locais de férias, opções de lazer e até necessidades de saúde, o que reforça a necessidade do controlo judicial”; além disso, prossegue “não pode ser posto em causa que o acto de constituição de alguém como arguido é susceptível de afectar os seus direitos, designadamente o direito ao desenvolvimento da personalidade, à cidadania e ao bom nome e reputação”.

Contra-argumenta o Ministério Público, alegando, em suma, que as “normas que regulam a constituição de arguido (...) per se ou por via da sua aplicação, se revelam insusceptíveis de violarem quaisquer direitos fundamentais, designadamente os invocados direito à liberdade ou direito de deslocação e emigração” e que tal ato “não só não comprime quaisquer direitos dos cidadãos visados como, pelo contrário, lhes concede os direitos processuais previstos no artigo 61.º, do Código de Processo Penal”.

17.2. Entende-se que assiste razão ao Ministério Público, atenta a posição processual do arguido, enquanto sujeito do processo penal, e considerando os direitos e deveres que a lei lhe confere. Vejamos.

Com a constituição de arguido, o sujeito processual deixa de ser um mero suspeito e passa a gozar de uma posição, no quadro do processo penal, que visa dar-lhe mais garantias, nos planos da defesa e da possibilidade de intervenção no curso do próprio processo. Nas palavras de Maria João Antunes, “trata-se de uma posição processual que lhe permite uma participação constitutiva na declaração do direito do caso concreto, através da concessão de direitos processuais autónomos, legalmente definidos, que deverão ser respeitados por todos os intervenientes no processo penal (entre outros, artigos 60.º e 61.º, n.º 1, do CPP)” (cfr. Maria João Antunes, Direito Processual Penal, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2018).

17.2.1. O estatuto processual do arguido assenta em três princípios fundamentais, dos quais decorrem direitos relevantes e alguns deveres.

Em primeiro lugar, vale, em relação a ele, o princípio da presunção de inocência. Sobre este princípio fundamental, com assento constitucional, resumiu, recentemente, o Acórdão n.º 284/2020:

«O significado do princípio da presunção de inocência não se esgota nas regras sobre a apreciação da prova. Longe disso. Proclamado no artigo 9.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, sobretudo como abusos do passado, com o sentido de exigir a não presunção de culpabilidade, acabou por ser reconhecido nos sistemas jurídicos de diversos países e consagrado em instrumentos de direito internacional (cfr. o artigo 11.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem; o artigo 6.º, § 2, da CEDH; o artigo 14.º, n.º 2, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos; e o artigo 48.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia). Hoje está fundamentalmente em causa o reconhecimento do valor ético próprio de cada ser humano, daí resultando consequências para toda a estrutura do processo penal, «que, assim, há-de assentar na ideia-força de que o processo deve assegurar todas as necessárias garantias práticas de defesa do inocente e não há razão para não considerar inocente quem não foi ainda solene e publicamente julgado culpado por sentença transitada em julgado» (v. Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit., anot. X ao art. 32.º, pp. 722-723).

Tal princípio encontra-se consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, no qual se dispõe que «todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa»; e a jurisprudência deste Tribunal tem reconhecido ao mesmo um alcance conforme à citada ideia-força (v., entre os mais recentes, os Acórdãos n.ºs 391/2015, 62/2016, 101/2016, 674/2016, 195/2017, 173/2018 e 74/2019)».

Ora, assim sendo, não pode afirmar-se, no plano da avaliação jurídico-constitucional que aqui se leva a cabo, que decorra para o arguido uma afetação, em termos restritivos, dos seus direitos fundamentais ao bom nome, reputação, livre desenvolvimento da personalidade, honra ou cidadania.

Não ignora este Tribunal que essa afetação pode existir. Pode até ser grave, intensa e profundamente disruptiva da vida de um cidadão comum. Contudo, não se afigura que o condicionamento ou restrição de que se fala derive, em sentido próprio, da passagem do status processual de suspeito para o de arguido. Na verdade, a potencial restrição aos direitos fundamentais alegada pelos recorrentes no presente recurso pode derivar, fundamentalmente, e por um lado, da existência da suspeita de prática de crime. Todavia, essa suspeita não nasce do ato de constituição de arguido, nem sequer nele se fundamenta, sendo necessariamente pré-existente. Quando muito, ali se materializa, tornando-se conhecida da pessoa em relação a quem existe e, potencialmente, da comunidade em geral. Ou seja, não se suspeita de uma conduta imprópria de alguém porque essa pessoa é arguida em processo penal; pelo contrário, é-se arguido porque existe a suspeita.

Por outro lado, a afetação dos direitos fundamentais mencionados, quase todos consagrados no artigo 26.º da CRP, pode dever-se também, em séria medida, ao que o recorrente B. apelida de trial by media, ou seja, das considerações e especulações, de natureza estigmatizante, que a partir da constituição de arguido podem ser feitas pela opinião pública, designadamente, nos meios de comunicação social. Ora, uma vez mais, e não se negando que este problema pode existir, sempre se dirá que não há uma relação de causa-efeito entre a constituição de arguido e a estigmatização, mas sim entre a notícia da suspeita, o seu tratamento noticioso, a formação e esclarecimento da opinião pública e as indevidas extrapolações que possam ser feitas.

O problema não está, pois, no ato de constituição de arguido, nem na norma que o permite. À luz da Constituição e da lei, o arguido é, durante todo o processo, inocente, em todos os planos, até se proferir juízo em contrário, em sede de julgamento.

17.2.2. Em segundo lugar, não pode olvidar-se que a condição de arguido confere ao sujeito uma panóplia de direitos de defesa, nomeadamente, em cumprimento do princípio do contraditório: o direito a estar presente nos atos que lhe digam respeito, a ser ouvido pelo tribunal sempre que devam ser tomadas decisões que o afetem, a ser informado dos factos que lhe são imputados antes de prestar declarações perante qualquer entidade, a constituir advogado ou a ser-lhe nomeado defensor, a intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias e recorrer das decisões que lhe forem desfavoráveis (veja-se o disposto no artigo 61.º, n.º 1, do CPP).

Além destes direitos, a lei prevê ainda que o arguido tem o direito de requerer abertura da instrução, como forma de controlar a decisão de acusação do Ministério Público (cfr. artigo 287.º, n.º 1, alínea a), do CPP) e a opor-se à desistência da queixa ou da acusação particular, para, assim, poder ver a sua inocência declarada em julgamento (artigo 51.º do CPP).

O que este conjunto de direitos demonstra é que o legislador se preocupou em conceber um sistema processual penal que, em consonância com o princípio do Estado de direito democrático, demonstre respeito pela pessoa do arguido e lhe permita defender-se, responder às acusações que lhe são feitas, intervir no processo, e até modelá-lo, em determinadas circunstâncias (designadamente, requerendo a abertura de instrução e forçando a prossecução para julgamento em caso de desistência de queixa não aceite).

17.2. 3 Finalmente, assinale-se ainda que todo o processo penal se funda ainda num princípio de respeito pela vontade do arguido, com especial projeção na sua posição processual enquanto objeto de diligências probatórias e na proibição de recurso a prova ilegalmente obtida (por exemplo, com abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações); destaca-se, igualmente, neste plano, o direito à não autoincriminação, que se projeta no direito ao silêncio do arguido e o direito a não facultar meios de prova.

Acerca do princípio nemo tenetur se ipsum acusare, disse o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 298/2019 que este «implica o reconhecimento do direito ao silêncio e do direito do arguido à não autoincriminação enquanto elementos de um processo penal de estrutura acusatória.

O primeiro daqueles direitos traduz-se na faculdade reconhecida ao arguido de não se pronunciar sobre os factos que lhe são imputados, diferentemente do que sucedia nos processos regidos pelo princípio do inquisitório em que as declarações obrigatórias do arguido, maxime a confissão forçada, tendem a convertê-lo em instrumento da sua própria condenação. O direito ao silêncio tem vindo a ser reconhecido pela legislação processual penal da maioria dos ordenamentos jurídicos dos Estados de direito modernos, encontrando também consagração expressa em instrumentos jurídicos internacionais (cf. o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 14.º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos).

Já o segundo, entendido como direito a não contribuir para a própria incriminação, impede a transformação do arguido em meio de prova por via de uma colaboração involuntária obtida com recurso a meios coercivos ou enganosos. Existe uma ligação íntima entre os dois direitos, desde logo porque, não sendo reconhecido ao arguido o direito a manter-se em silêncio, este seria obrigado a pronunciar-se e a revelar informações que poderiam contribuir para a sua condenação.

Daí a correlação do nemo tenetur com a afirmação do arguido enquanto sujeito processual e, em particular, com a sua liberdade de declaração, uma vez que é nesta última que se espelha o estatuto do arguido como autêntico sujeito processual, decidindo, por força da sua liberdade e responsabilidade, sobre se e como quer pronunciar-se sobre os factos que lhe são imputados (cf. o Acórdão n.º 304/2004)».

17.3. Face a tudo o que atrás se explicou, crê-se que os direitos e prerrogativas atribuídos ao arguido em processo penal contribuem para a formação de um equilíbrio razoável, numa matéria delicada. Ou seja, é verdade que a constituição de arguido implica, para a pessoa que a ela é sujeita, um conjunto de deveres processuais, passíveis de condicionar, ou comprometer, em certas circunstâncias, o exercício, em condições de liberdade plena, de direitos fundamentais. Entre esses deveres, contam-se a possibilidade de aplicação de medidas de coação, a efetivação de diligências probatórias, o dever de comparência perante o juiz, o Ministério Público ou o órgão de polícia criminal sempre que a lei o exigir, e de responder com verdade às perguntas sobre a sua identidade (vejam-se, respetivamente, os artigos 61.º, n.º 6, 141.º, n.º 3, e 342.º do CPP).

Contudo, para aqueles deveres mais notoriamente lesivos de direitos fundamentais – como a aplicação de medida de coação ou garantia patrimonial, tomar conhecimento do conteúdo de correspondência apreendida, a realização de buscas domiciliárias ou a interceção de comunicações – a lei já prevê a intervenção obrigatória de um juiz, nos termos dos artigos 268.º e 269.º do CPP. Ou seja, o próprio legislador, na ponderação abstrata de bens e direitos constitucionais conflituantes, entendeu estar aqui no domínio da reserva jurisdicional, impondo-se a prática ou autorização dos atos em causa pelo juiz, nos termos do artigo 202.º e 32.º, n.º 4, da CRP. Não o fez quanto ao ato de constituição de arguido, e não parece que a Constituição imponha o contrário. No plano abstrato, ser arguido é uma condição mais favorável que a de suspeito, não se entendendo essa alteração de status processual como lesiva dos direitos fundamentais da pessoa em causa. Assim, e tendo em consideração tudo o que até ao momento se explicou, afigura-se razoável e constitucionalmente aceitável que, em regra, o controlo pelo Juiz de Instrução Criminal da regularidade do ato de constituição de arguido – que não é, naturalmente, imune, a revisão jurisdicional – se faça, nos termos acima referidos, na fase de instrução e não durante o inquérito. Isto não invalida que possam existir, num caso concreto, questões de direitos fundamentais relacionadas com – mas não causadas pela – constituição de arguido que possam justificar, na linha da jurisprudência constitucional já citada, apelo imediato para o Juiz de Instrução Criminal. Porém, cada uma destas situações só é determinável em face dos específicos contornos de cada processo, estando fora das hipóteses normativas típicas e, portanto, da competência deste Tribunal.

Cabe, pois, concluir, que o ato de constituição de arguido em si mesmo e abstratamente considerado não comporta uma verdadeira estrição a direitos fundamentais, em termos tais que se possa afirmar dever a regularidade de tal ato, sempre e necessariamente, considerar-se dentro do âmbito de competência do Juiz de Instrução Criminal para, durante o inquérito, dela conhecer. Não se tem, assim, por violada, nem a reserva constitucional de função jurisdicional, nem as garantias de defesa do arguido em processo penal (designadamente, o disposto no artigo 32.º, n.º 4, da CRP), nem mesmo o direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da CRP).

18. Cabe, agora, colocar questão idêntica à anterior, mas respeitante, especificamente, à imposição da medida de coação de termo de identidade e residência (TIR), consequência necessária e obrigatória do ato de constituição de arguido, nos termos do artigo 196.º do CPP.

18.1. A este propósito, sustenta o recorrente A. que o TIR “implica uma restrição de direitos fundamentais, mormente, a liberdade de deslocação, a que se pode acrescentar a privacidade”, já que a “decisão de deslocação ou de mudança de residência fica, desde logo, condicionada pelo facto de ter que se comunicar para onde se vai ou onde se está”. Acrescenta ainda que o “dever de comunicação interfere no processo decisório do arguido, de forma dissuasora ou inibidora e, por essa razão, o arguido não é totalmente livre na sua decisão sobre se, quando e como deslocar-se, pelo que o arguido não pode exercer plenamente os seus direitos à liberdade e de deslocação, constitucionalmente protegidos”.

Na mesma linha se pronuncia o recorrente B., sustentando que ainda que seja verdade, como se afirma na decisão recorrida, que o TIR não impede o direito de deslocação “ninguém poderá negar que o condiciona, uma vez que obriga o arguido, quando a ausência for superior a 5 dias, a partilhar com as autoridades o local para onde vai e a forma como pode ser contactado, o que, ademais em relação a períodos tão curtos, pode constranger o arguido, levando-o a adoptar uma conduta diferente daquela que teria se pudesse livremente circular sem ter que dar satisfação a ninguém”. Acresce ainda, acrescenta o recorrente, que o “TIR pode manter-se durante anos, condicionando a liberdade de opção do arguido quanto às deslocações que quer fazer, (...) o que, atentas as repercussões no direito à deslocação do arguido (e, nessa medida, do seu direito à liberdade), há-de poder ser sindicado judicialmente”.

Por seu turno, o Ministério Público alega que os constrangimentos potencialmente resultantes da imposição do TIR “embora relacionados com uma ampla e não jurídica concepção do ideal de liberdade absoluta, não constituem verdadeiras restrições, limitações ou sequer compressões dos direitos fundamentais previstos nos artigos 27.º ou 44.º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que não contendem com qualquer das faculdades integrantes dos direitos de liberdade constitucionalmente consagrados e que corporizam os valores cruciais protegidos por tais consagrações”. Mais ainda, explica o recorrido, a “sujeição da decisão de aplicação da medida de prestação de termo de identidade e residência à imediata apreciação (ou reapreciação) do Juiz de Instrução Criminal revelar-se-ia, pelo contrário, indubitavelmente violadora dos princípios do acusatório e da autonomia do Ministério Público”.

18.2. O ato de constituição de arguido e a imposição do TIR estão umbilicalmente ligados. Efetivamente, esta imposição a todo aquele que for constituído é obrigatória, nos termos do artigo 196.º, n.º 1, do CPP. A pessoa sujeita a TIR deve indicar a sua residência, o local de trabalho ou outro domicílio à sua escolha, para efeitos de notificação mediante via postal simples, e fica obrigada a comparecer perante a autoridade competente ou a manter-se à sua disposição sempre que a lei o obrigar ou para tal for devidamente notificado; bem como a não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado (artigo 196.º, n.º 2 e n.º 3, alíneas a) e b), do Código de Processo Penal). A finalidade destas exigências compreende-se: para que o processo possa seguir o seu curso normal, e também para que possam ser respeitados todos os direitos do arguido, designadamente no que respeita ao princípio do contraditório, é imperioso que as autoridades judiciárias possam localizá-lo.

Alguma doutrina chega a duvidar que o TIR possa ser rigorosamente classificado como medida de coação em sentido rigoroso, tendo em consideração inexistência de um dever de fundamentação da decisão, e a sua imposição em todos os casos, sem uma avaliação prévia de necessidade ou proporcionalidade (cfr. Maria João Antunes, Direito Processual Penal, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2018).

O TIR não impede, no plano dos factos, quaisquer deslocações ou mudanças de domicílio, apenas exigindo a sua comunicação às autoridades, como aquele se afigura indispensável para a plena prossecução do processo penal, e dos interesses constitucionalmente protegidos que este visa tutelar, designadamente, a realização da justiça.

Nestes termos, valem neste ponto, por idênticas razões, o juízo de constitucionalidade que se fez quanto à competência para conhecer das irregularidades do ato de constituição de arguido durante o inquérito. Assim, também a imposição de termo de identidade e residência, abstratamente considerada, não comporta uma verdadeira restrição a direitos fundamentais, em termos tais que se possa afirmar que a Constituição imponha que fiscalização da sua legalidade deve, sempre e necessariamente, considerar-se dentro do âmbito de competência do Juiz de Instrução Criminal para, durante o inquérito, dela conhecer. Não se tem, assim, por violada, nem a reserva constitucional de função jurisdicional, nem as garantias de defesa do arguido em processo penal (designadamente, o disposto no artigo 32.º, n.º 4, da CRP), nem mesmo o direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da CRP).

19. Por tudo o que se expôs, conclui o Tribunal Constitucional não existir fundamento bastante para julgar inconstitucional a norma questionada, nos termos da qual está subtraída ao Juiz de Instrução Criminal a competência para conhecer das invalidades processuais dos atos de constituição de arguido e aplicação de TIR, praticados pelo Ministério Público.

Como se viu, e tendo em consideração a arquitetura do sistema processual penal português, o lugar constitucional do Ministério Público e o alcance da reserva constitucionalmente garantida de função jurisdicional, a intervenção do Juiz de Instrução Criminal durante o inquérito, só é imposta pela Lei Fundamental em relação aos atos lesivos de direitos fundamentais. Vários desses atos foram, a priori, listados pelo legislador nos artigos 268.º e 269.º do CPP, exigindo-se que sejam praticados pelo Juiz (artigo 268.º) ou por ele ordenados ou autorizados (artigo 269.º). Porém, não é indispensável, para a resolução da presente questão de constitucionalidade, tomar posição sobre se estes serão os únicos atos praticáveis em sede processual penal aptos a lesar direitos fundamentais. De facto, ainda que se entenda que uma tese que limite os poderes de controlo do Juiz de Instrução Criminal à intervenção nos casos já expressamente previstos na lei não se afigura conforme à Constituição, o que está aqui verdadeiramente em causa é saber se os atos de constituição de arguido e consequente imposição de termo de identidade e residência serão, em abstrato, suscetíveis de uma afetação de direitos fundamentais que configure uma restrição merecedora da intervenção imediata, em qualquer caso, do Juiz de Instrução Criminal. Como se viu, há fundadas razões para considerar que assim não sucede, pelo que resta concluir no sentido da não inconstitucionalidade da norma objeto do presente recurso.”

Conclui, assim o Tribunal Constitucional: “b) Não julgar inconstitucional a interpretação normativa dos artigos 17.º, 53.º, n.º 2, alínea b) e 269.º, n.º 1, alínea f), do CPP, segundo a qual está subtraída ao Juiz de Instrução Criminal a competência para conhecer das invalidades processuais dos atos de constituição de arguido e aplicação de TIR, praticados pelo Ministério Público.

Ou seja, normativamente e pelas razões explicadas, a que se adere de pleno, pelos Srs. conselheiros daquele tribunal a constituição de alguém como arguido e consequente prestação do TIR não põe em causa de forma grave quaisquer direitos liberdades e garantias dos cidadãos.

Na conciliação do quadro legal e constitucional a compressão que possa existir de algumas das liberdades dos cidadãos é necessária para garantir a independência e autonomia do M.P na investigação em sede de inquérito por força da aplicação do princípio da harmonização ou da concordância prática, sofrer uma contracção que conforme, por via da ponderação, uma distribuição proporcional dos custos do conflito entre direitos fundamentais ou da colisão destes com outros bens constitucionalmente protegidos”, pelo que à partida não é o JIC competente para sindicar eventuais irregularidades, invalidades e nulidades que ocorram durante aquela fase processual, tendo o cidadão à sua disposição a reclamação hierárquica e a apreciação das mesmas em fase posterior em sede de instrução ou julgamento.

Contudo, o Tribunal Constitucional não fecha completamente a porta a uma eventual apreciação por parte do JIC de alguma nulidade/invalidade/irregularidade associada ao ato de constituição de arguido e prestação de TIR se no caso concreto se verificar a constatação de uma violação grave, frise-se grave, dos direitos, liberdades e garantias da pessoa ou pessoas envolvidas no ato.

Refere a propósito “Como é evidente, este juízo, de natureza normativa, não impede que, em cada caso concreto, e em relação a estes atos ou a quaisquer outros praticados pelo Ministério Público no decurso do inquérito, possam existir afetações pontuais e definidas de direitos fundamentais, de tal maneira gravosas que reclamem a intervenção do Juiz de Instrução Criminal. Todavia, isso pressupõe um juízo concreto, que cabe aos tribunais competentes em matéria criminal, e não ao Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade.”

Tenha-se em conta o teor das seguintes normas do CPP:

«Artigo 17.º

Competência do juiz de instrução

Compete ao juiz de instrução proceder à instrução, decidir quanto à pronúncia e exercer todas as funções jurisdicionais até à remessa do processo para julgamento, nos termos prescritos neste Código.

Artigo 53.º

Posição e atribuições do Ministério Público no processo

(...)

2- Compete em especial ao Ministério Público:

(...)

b) Dirigir o inquérito;

(...)

Artigo 269.º

Atos a ordenar ou autorizar pelo juiz de instrução

1- Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar:

(...)

f) A prática de quaisquer outros atos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorização do juiz de instrução».

Ou seja, é nosso entendimento, no seguimento da mais recente jurisprudência do tribunal constitucional, que o juiz de instrução pode e deve intervir, durante o inquérito e em relação a atos praticados pelo Ministério Público não apenas nos casos taxativamente previstos na lei, mas também nos casos em que possa estar em causa a violação grave dos direitos liberdades e garantias, entendimento mais consonante com a evolução da jurisprudência e doutrina atuais e com a ideia de um Estado de Direito.

O que está em causa não é a autonomia do Mº Pº e nem, muito menos, a titularidade do inquérito, mas sim a defesa de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

Ora, como já dissemos anteriormente nestes autos e como recentemente foi reafirmado pelo Tribunal Constitucional, tratando-se de direitos fundamentais a questão não poderá estar fora da sindicância jurisdicional a exercer pelo juiz de instrução criminal, enquanto juiz de garantias e de liberdades, por força do artigo 202º nº 2 da CRP quando afirma que, na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e do artigo 17º do CPP quando estatui que o juiz de instrução tem competência, além do mais, (...) exercer todas as funções jurisdicionais até a remessa do processo a julgamento».

Este entendimento não colide com estrutura acusatória do processo penal, consagrada no artigo 32º nº 5 da CRP, nem com a separação orgânica e funcional entre as duas magistraturas que se verifica mesmo na fase de inquérito e nem, muito menos, poderá ser tida como uma posição de sindicante por parte do JIC da atividade do Ministério Público. Esta posição é, em nosso entender, a que melhor se coaduna com as funções do juiz de instrução enquanto garante de direitos fundamentais dos cidadãos.

Para além disso, o n.º 4 do artigo 32º da CRP prossegue a tutela de defesa dos direitos do cidadão no processo criminal e, nessa exata medida, determina o monopólio pelo juiz da instrução, juiz-garante dos direitos fundamentais dos cidadãos ("reserva do juiz ").

Neste sentido, veja-se o AC do Tribunal Constitucional nº 228/2007 quando diz que: «Decisivamente, entende o Tribunal que, tratando-se de uma intervenção significativa nos direitos fundamentais do arguido, se impõe um controlo prévio pelo juiz como expressão da separação de poderes e competências decorrente da estrutura acusatória do Processo Penal consagrada nos artigos 32º, nºs 4 e 5 do Código de Processo Penal».

«. o n.º 4 do artigo 32° da CRP prossegue a tutela de defesa dos direitos do cidadão no processo criminal e, nessa exacta medida, determina o monopólio pelo juiz da instrução, juiz - -garante dos direitos fundamentais dos cidadãos ("reserva do juiz ")».

Ora, analisando o teor do despacho do JIC, tendo presente o nosso entendimento, o mesmo não se debruçou ou emitiu juízo prévio sobre a eventual existência ou não de violação grave de direitos fundamentais, para depois poder concluir pela sua competência ou não.

Contudo, está expresso nesse despacho a adoção de uma das correntes jurisprudenciais supramencionadas, com as quais não concordamos e nesse sentido não houve insuficiência ou omissão de fundamentação.

Em sede conclusiva as recorrentes esgrimam-se sobretudo em argumentos de ordem geral para justificar a intervenção do JIC que como já vimos não são suficientes para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 17.º, 53.º, n.º 2, alínea b) e 269.º, n.º 1, alínea f), do CPP, segundo a qual está subtraída ao Juiz de Instrução Criminal a competência para conhecer das invalidades processuais dos atos de constituição de arguido e aplicação de TIR, praticados pelo Ministério Público.

Não obstante alegam na sua motivação pontos 1 a 12 circunstâncias que no seu entender revelam instrumentalidade e arbitrariedade na sua constituição como arguidas, pelo que será ponderar segundo aquele que constitui o nosso entendimento, se a conduta do M.P ao constituí-las como arguidas violou de forma grave os respetivos direitos fundamentais.

E a nossa resposta é negativa. Não se vislumbra violação grave de direitos fundamentais.

A sua constituição como arguidas e prestação de TIR insere-se num contexto de busca numa empresa, onde recorrentes prestam serviço e onde estavam presentes.

Corre um inquérito pela prática de crime de poluição do art. 279º, n º 1 do CP sobre um rio, investigando-se diversas entidades desde a câmara Municipal ..., na pessoa do seu presidente, vice-presidente, técnicos superiores da Câmara, autor do projeto de ampliação da ETAR, ... e sua diretora geral, sociedades comerciais e seus representantes.

Foram ordenadas buscas a diversos locais entre os quais à sociedade comercial A... Unipessoal, Ldª.

Nas diligências em curso as arguidas encontravam-se no local onde prestavam os seus serviços, tendo-lhe sido solicitado o acesso a um bloco de notas.

As arguidas não facilitaram o acesso ao mesmo exigindo autorização da Ordem dos Advogados, invocando segredo profissional. Já na presença do Sr. Procurador da República, as recorrentes continuaram a vincar a sua posição, o Sr. Procurador insistiu no acesso ao bloco de notas, o que veio a acontecer em face da colaboração de uma das recorrentes, tendo após sido constituídas arguidas, por se ter entendido que a conduta das mesmas naquele circunstancialismo era suspeita.

Não obstante as recorrentes não eram referenciadas nem nos mandados de busca e apreensão, nem lhes foram comunicados quaisquer factos.

As recorrentes consideram que se tratou de um ato imprevisto e que decorreu das interações que tiveram lugar a propósito do bloco de notas, sem qualquer relação com o âmbito de investigação em curso e que visou habilitar o M.P a apreender o documento em causa, tendo presente o disposto no art. 76º, n º 4 do Estatuto da Ordem dos Advogados, inexistindo qualquer suspeitas fundada da prática de crime.

Ora o M.P., titular do inquérito, sobre esta matéria veio dizer que foram realizadas buscas às instalações das sociedades comerciais, as arguidas são advogadas e ambas com escritório profissional na Rua ..., ..., 3º Dtº, Porto.

No dia 22.03.24 encontravam-se nas instalações da sua entidade empregadora. B..., S.A dado que integram o seu departamento jurídico.

As buscas não são domiciliárias, não se tratando de buscas a escritório de advogados e ali não era, pela informação disponível, o escritório forense das arguidas, pelo que não tinha que ser presidida pessoalmente por juiz nem presenciado por representante da AO, o que está correto.

As buscas circunscreveram-se à apreensão de vários documentos e correspondência eletrónica referentes à sociedade comercial, razão pela qual não estão protegidas pelo sigilo profissional.

Mais refere que quanto a BB não foram apreendidos dois cadernos pessoais porque se considerou que deles poderia constar matéria coberta por sigilo profissional, tendo sido determinado se tirassem fotocópias de 20 páginas dos dois cadernos, contendo manuscritos com relevância para a investigação, sendo falso que tenha sido apreendido o bloco de notas.

Mais refere que verificou-se que no decurso das buscas, as mesmas revelaram uma postura suspeita de comparticipação nos factos em investigação, pelo que tal circunstância conjugadas como os documentos apreendidos, fez com que se decidisse fossem constituídas como arguidas por suspeita de comparticipação nos eventos em investigação, razão pela qual não havia sido feita referência às mesmas no despacho que determinou as buscas, argumentação que se considera plausível.

Por sua vez, comprovam os autos que uma das recorrentes prescindiu da presença de um advogado, sendo certo que o ato de constituição de arguido não exige a obrigatoriedade da presença de um advogado, art. 64º do CPP, o que é verdade.

No que diz respeito à eventual comunicação dos factos, refere que tal não foi feito dado o caráter embrionário da investigação, sendo certo que tal só é exigível em momento prévio às declarações que lhes forem solicitadas, cfr. 61º, n º 1, al. c) do CPP, o que está certo.

Perante este quadro devidamente contextualizado, podemos concluir que não se verifica nenhuma situação de violação grave, repita-se grave, dos direitos fundamentais das recorrentes.

Perante a explicação fornecida pelo M.P., a constituição das recorrentes como arguidas, podendo ser considerada algo inesperada, explica-se no contexto das buscas realizadas e interação ocorrida com as mesmas.

E tendo presente que o suspeito não é um sujeito processual, sendo definido (artigo 1º, alínea e) do CPP) como sendo toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar. Não o sendo sujeito não lhe são reconhecidos direitos ou deveres, contrariamente ao que ocorre com o arguido (artigo 60º e 61 do CPP). A passagem de suspeito a arguido, isto é, a constituição de arguido pode operar ope legis, ou mediante comunicação por parte da autoridade judiciária ou de órgão de polícia criminal.

Do artigo 57º, nº 1 do CPP decorrem as situações em que é legalmente obrigatória a constituição de arguido (contra quem for deduzida acusação ou contra quem for requerida instrução).

Dos artigos 58º e 59º decorre a obrigatoriedade de comunicar a constituição de arguido, logo que: - a pessoa contra quem corre inquérito preste declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal (artigo 58º, nº 1 alínea a)); - for aplicada uma medida de coação ou garantia patrimonial (artigo 58º, nº 1, alínea b)); - um suspeito for detido (artigo 58º, nº 1, alínea c)); - for levantado auto de notícia que dê uma pessoa como agente de um crime e o auto for comunicado a essa pessoa (artigo 58º, nº 1, alínea d)); - sempre que, durante a inquirição da pessoa que não é arguido, surja fundada suspeita de crime por ele cometido (artigo 59º, nº 1). - a pedido do suspeito sempre que estiverem a ser efetuadas diligências destinadas a comprovar a imputação que pessoalmente o afetem (artigo 59º, nº 2).

Ao estatuto de arguido está associada uma característica de irreversibilidade uma vez que se mantém durante todo o processo (artigo 57º, nº 2 do CPP).

Do artigo 61º resulta uma enumeração (não exaustiva) de direitos – cfr G. Marques da Silva in Curso de Processo Penal I, 275 e ss (de presença, de audiência, de silêncio, de defesa, de intervenção, de informação, de recurso) e deveres (de comparência, de verdade a propósito da identidade, de sujeição a diligência de prova e medidas de coação e garantia patrimonial), todos eles sempre interpretáveis à luz do princípio da presunção da inocência.

O estatuto de arguido não é algo inócuo no processo penal. É um marco importante no processo e para quem o assume. Dele decorrem vantagens e desvantagens e não tendo que estar, necessariamente, ligado à prática de um crime (imagine-se a decisão de arquivamento seguida de abertura de instrução que acabe em não pronúncia), admitindo que perante a sociedade a constituição de alguém como arguido pode ter uma conotação negativa. Já não é assim no âmbito processual penal. Portanto, a constituição de alguém como arguido terá de obedecer à lei, isto é, terá de ocorrer numa das situações previstas na lei, mas não deverá ocorrer fora de tais situações. É que se todas as pessoas têm direito a serem constituídas como arguidas, também têm direito, quando não são suspeitas da prática de qualquer crime, ou quando contra elas não corra qualquer processo, a não o serem.

(…) “os magistrados do MP em fase de inquérito devem, antes de mais, averiguar se estão ou não reunidos elementos probatórios suficientes que indiciem a prática pelo agente de um crime. Após efectuada tal análise – e apenas no caso de estarem reunidos os elementos probatórios atrás referidos – é que poderão passar à fase seguinte, ou seja, à constituição de arguido e interrogatório do suspeito do crime.” como é dito no acórdão do RE de 04/04/2017 proferido no processo 232/13.1GAFZZ.E1.

Em face do exposto, não ocorreu violação grave dos direitos fundamentais das arguidas recorrentes que justificasse a intervenção do JIC nesta concreta situação e como tal efetivamente o JIC a quo, embora por outros fundamentos não era competente para decidir da invocada invalidade.

A ter ocorrido alguma irregularidade, cuja eventual existência não é incompatível com a conclusão da inexistência grave de violação de direitos fundamentais, teria de ter sido avaliada por outra entidade ou noutra sede.

A acrescer, ainda que o fosse sempre se dirá que a arguição da irregularidade em causa, e não nulidade porquanto não prevista na lei processual penal, teria que ter sido feita no ato de constituição de arguido, ato em que estavam presentes as recorrentes e antes que estivesse terminado, art. 123º do CPP, pelo que a sua arguição seria sempre extemporânea.

De facto, em matéria de nulidades vigora, entre nós, o princípio da legalidade - cfr. art.º 118.º do CPP.

Princípio segundo o qual a violação ou inobservância das disposições da lei do processo só determina a nulidade do ato quando for expressamente cominada na lei.

Há duas formas de funcionamento da nulidade, as nulidades correspondentes a vícios que podem ser sanados no decurso do processo - as nulidades sanáveis, com previsão expressa no art. 120º do C.P.P - e as nulidades correspondentes a vícios que só podem ser sanados com a formação do caso julgado - nulidades absolutas ou insanáveis, expressamente consagradas no art. 119º do C.P.P.

Decorre do art. 119º do C.P.P. que o elenco das nulidades absolutas tem natureza taxativa, apenas constituindo esta modalidade de nulidade as que se encontrem elencadas no preceito ou as que, espalhadas no Código ou demais leis do processo penal, tiverem a cominação expressa de nulidade insanável.

As nulidades absolutas ou insanáveis são de conhecimento oficioso e podem, ainda, ser arguidas por qualquer interessado independentemente do estado do processo desde que o façam até ao trânsito em julgado da decisão, ou seja, podem fazê-lo a todo o tempo.

Regra geral as nulidades sanáveis no decurso do processo carecem de ser arguidas por um dos interessados durante um determinado período de tempo.

O elenco das nulidades sanáveis constante do art. 120º do C.P.P. é taxativo pois que para além das aí expressamente contempladas ou noutras disposições legais, o legislador não considerou outras.

Quanto à irregularidade - arts. 118º nº 2 e 123º, ambos do C.P.P. a figura da irregularidade tem carácter residual na medida em que engloba a generalidade das situações em que haja violação, por ação ou omissão, da legalidade na prática de um ato processual.

Nesta categoria cabem quaisquer vícios de que enfermem os atos processuais e que a lei não taxa de nulidade. Estamos perante irregularidade sempre que estejamos perante um vício formal do ato processual que não produza nulidade. O ato irregular, como o ato nulo, produz os efeitos típicos do ato perfeito enquanto a irregularidade não for declarada.

Assim, para que a irregularidade determine a invalidade do ato a que se refere, e dos termos subsequentes que possa afetar, deve ser arguida pelos interessados: no próprio ato se a esta tiverem assistido; nos 3 dias seguintes a contar daquele em que tivessem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado.

Tendo em conta a natureza do vício em causa e o disposto no artigo 118º do CPP, verifica-se que a lei comina o mesmo como constituindo uma irregularidade a qual deve ser arguida pelos interessados nos termos do artigo 123º do CPP.

Ora as recorrentes só invocaram a existência de vício em momento posterior, ou seja, no dia 04.04.24, sendo que a diligência de constituição de arguido ocorreu no dia 22.03.24, cfr. fls 15 e 16.

Uma vez que as requerentes não invocaram o vício dentro do prazo legal, tendo em conta a regra do artigo 123° do CPP, verifica-se que a pretensão em causa é intempestiva.

Decisão

Pelo exposto, acordam as/os juízes desta secção criminal do Tribunal da Relação do Porto, pelos fundamentos expostos, em manter a decisão de declaração de incompetência.

Custas a cargo de cada uma das recorrentes que fixo em 3 UCS.

Sumário da responsabilidade do relator.

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Porto, 23 de outubro de 2024

Paulo Costa

Castela Rio [«VOTO DE VENCIMENTO:

O facto do ATC 121/2021 de 09-02-2021 ter decidido que «Não julgar inconstitucional a interpretação normativa dos artigos 17.º, 53.º, n.º 2, alínea b) e 269.º, n.º 1, alínea f), do CPP, segundo a qual está subtraída ao Juiz de Instrução Criminal a competência para conhecer das invalidades processuais dos atos de constituição de arguido e aplicação de TIR, praticados pelo Ministério Público» não preclude a ponderação nos «Tribunais Comuns» sempre casuística da melhor solução hermenêutica de Direitos Penal Processual Penal.

Daquele ATC ressuma ad cautelam ser «evidente [que] este juízo, de natureza normativa, não impede que, em cada caso concreto, e em relação a estes atos ou a quaisquer outros praticados pelo Ministério Público no decurso do inquérito, possam existir afetações pontuais e definidas de direitos fundamentais, de tal maneira gravosas que reclamem a intervenção do Juiz de Instrução Criminal» mas também que «isso pressupõe um juízo concreto, que cabe aos tribunais competentes em matéria criminal, e não ao Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade».

E assim, salvo Superior decisão a que se deva obediência ex vi o segmento «dever de acatamento pelos tribunais inferiores das decisões proferidas, em via de recurso, pelos tribunais superiores» in art 4-1-I da Lei 21/85 de 30-6 - na redacção da Lei 67/2019 de 27-8 - concedia provimento aos Recursos das Sras Dras Advogadas por se me afigurar- da concreta tramitação penal processual penal reportada na secção iniciada por «Cumpre apreciar e decidir» - estar - bem ou mal ora não importa - em crise - no contexto da sobredita tramitação- a discussão penal processual penal - não de uma acção e ou omissão processual penal do tipo error in procedendo prevenidas nos arts 118 a 123 do CPP mas - da (in)existência de pressupostos (formais) e ou requisitos substanciais da prática que a/final se quer válida e eficaz de 'actos processuais (apenas) procedimentais ou (já) decisórios'.

Salienta-se que a locução «Praticar quaisquer outros actos que a lei expressamente reservar ao juiz de instrução» in art 269-1-f do CPP se apresenta ao intérprete e aplicador do Direito Processual Penal como uma «cláusula geral e abstracta com conceitos indeterminados» que é impressivo modo de dizer tradicional tipo dogmático ou doutrinal.

Trata-se in casu da sindicância pela Jurisdição Penal Processual Penal de rol de 'actos de polícia' e ou de 'actos de investigação' que culminaram em (i)legal 'Termo de Constituição de Arguido' e em (i) legal prestação de 'Termo de Identidade e Residência' por cada uma das duas Causídicas ora Recorrentes ex vi articulação do art 17 com o art 269-1-f do CPP compreendidos à luz dos imperativos constitu cionais dos arts 202-2 e 32-4 da CRP nos quais se fundamenta a compreensão do JIC como 'Juiz dos Direitos Liberdades Garantias' conforme ao programa político constitucional processual penal.

«Como se retira da alª b) do n.º 1 [do art 268.º], o juiz de instrução é competente para aplicar todas as medidas de coação, podendo o termo de identidade e residência ser aplicado pelo Ministério Público. Esta competência do Ministério Público não é originária, mas subsidiária à do juiz de instrução, desde logo porque esta medida de coação, se assim se entende, restringe a liberdade de circulação em sentido amplo do arguido - a obrigação de comunicação da ausência da sua residência por mais de cinco dias é uma restrição da liberdade no sentido de termos direito a que os outros não saibam onde nos encontramos. Estando-se perante a restrição de um direito fundamental pessoa por forças constitucional (artigo 32.º, n.º 4, da CRP) se entende que a competência originária pertence sempre ao juiz de instrução criminal, sendo que não se acompanha a teses amalgamada no acórdão do TC n.º 121/021 no sentido de que a sujeição do arguido a termos de identidade e residência não restringe direitos e liberdades fundamentais e são atos da competência do ministério Público na fase de inquérito. A norma não atribui essa competência ao Ministério Público, caso assim se entendesse o verbo não seria "poder", mas "ser", isto é, não seria "a qual pode ser aplicada pelo Ministério Público", mas "a qual é aplicada pelo Ministério Público". De outra forma o arguido ficaria impedido até ao momento do requerimento de abertura de instrução [de] poder impugnar a decisão de lhe ser aplicada uma medida de coação restritiva da liberdade (teríamos uma medida de coação cuja medida de coação seria judiciariamente [in]impugnável [quanto a este debate, DÁ MESQUITA, 2022: 977-978; discorda-se, pois, da ideia de que esta intervenção do juiz de instrução dar-lhe-ia protagonismo e significaria a "inversão do paradigma constitucionalmente estabelecido", nem seria converter o juiz de instrução em juiz de inquérito, como defende MARIA JOÃO ANTUNES, 2022: 104), antes pelo contrário, afirmar-se-ia de pleno o regime constitucionalmente consagrado, em especial artigo 32.º, n.º 4, da CRP]. Neste sentido, consideramos que a aplicação do termo de identidade e residência por parte do órgão de polícia criminal só pode ocorrer no âmbito do artigo 385.º, n.º 2: quando, no âmbito do processo sob a forma sumária ou para primeiro interrogatório judicial de arguido detido, coloca o arguido em liberdade por impossibilidade de apresentação imediata ao juiz para julgamento (GUEDES VALENTE, 2019: 378-379)» sic MANUEL VALENTE, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal ..., UCE, 5ª edição atualizada, JUN 2023, anotação 4 ao art 268, pgs 116-117.

E assim «Não se acompanha a posição do TC quanto ao termo de identidade e residência que é uma medida de coação e não uma mera medida administrativa cautelar cuja aplicação só cumpre ao MP se o Juiz das Garantias optar por não a aplicar. A aplicação do termo de identidade e residência tem consequências jurídico-processuais que afetam a esfera jurídica do arguido - direitos e liberdades fundamentais pessoais -, pelo que se impõe o conhecimento das invalidades não deve ser subtraído ao juiz das liberdades por força do artigo 32.º, n.º 4, da CRP» sic MANUEL VALENTE, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal ..., UCE, 5ª edição atualizada, JUN 2023, anotação 6 ao art 269, pág. 128.»]

Maria Ângela Reguengo da Luz