Quem foi o relator do acórdão 1392/01.0TAVNG.P1?

O relator foi Luís Augusto Teixeira, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1392/01.0TAVNG.P1?

O acórdão foi proferido em 29 de setembro de 2010.

1392/01.0TAVNG.P1

Texto

Recurso nº 1392/01.0TAVNG.P1. * Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: I 1. Nos autos de processo comum nº 1392/01.0TAVNG.P1 do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira Paredes em que são arguidos, B………. e C………., devidamente identificados nos autos, Procedeu-se a julgamento e, no final foi proferido acórdão que condenou: a) a arguida B………. pela prática no âmbito do proc. 762/02.0 GAVFR, pela autoria material, de um crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. pelo art. º 205. º, n. º 1 e n. º 4, al. a), com referência ao art.º 202.º, al. a) do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão; no âmbito do proc. 1392/01.OTAVNG, em co-autoria material, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1 al. a) e n.º 1 do Código Penal (punido com pena de prisão até 3 anos), na pena de dez meses de prisão; no âmbito do mesmo processo, como autora material de um crime de falsidade de depoimento ou declaração, p. e p. pelo art. º 359.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal (punido com pena de prisão até 3 anos), na pena de dez meses de prisão; no âmbito do proc. 497/02.4GAVFR, em concurso efectivo, de dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256. º, n.º 1, al. a) e 3 do Código Penal (punido com pena de 6 meses a 5 anos de prisão), na pena de um ano e três meses de prisão para cada um dos crimes; no âmbito do mesmo processo, como autora material de um crime de burla, p. e p. pelo art.º 217.º, n.º1, também do Código Penal (punido com pena de prisão até 3 anos), na pena de um ano de prisão. Em cúmulo jurídico, o Tribunal condena a arguida B………., na pena única de três anos de prisão. Na procedência do pedido de indemnização indemnizatório deduzido contra ele por D………., também devidamente identificado nos autos, foi o arguido/demandado condenado a pagar ao demandante quantia a liquidar em execução de sentença, até ao limite de 5 120€, a título de indemnização pelos prejuízos decorrentes do estroncamento da porta do lado direito do veículo automóvel da marca “Nissan”, modelo “……….”, de matrícula ..-..-HL, e da reparação dos danos apresentados, a 29/6/06, pelo motociclo de marca “BMW”, modelo “……….”, de matrícula T1-..-.. b) o arguido C………. no âmbito do proc. 762/02.0 GAVFR, como cúmplice, de um crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. pelo art.º 205.º, n.º 1 e n.º 4, al. a), com referência ao art. º202.º, al. a) do Código Penal — sendo a pena, especialmente atenuada (art.º 27.º, n. º2 e 73.º, n.º 3 do Código Penal), passando a moldura a ser de 1 mês a 40 meses de prisão, na pena de um ano de prisão; no âmbito do proc. 1392/01.OTAVNG, pela co-autoria material, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.°, n.º 1 al. a) e n.º 1 do Código Penal (punido com pena de prisão até 3 anos), na pena de dez meses de prisão. Em cúmulo jurídico, o Tribunal condena o arguido C………., na pena única de um ano e cinco meses de prisão, suspendendo-se a sua a execução pelo período de um ano e cinco meses, na condição do arguido proceder ao pagamento da quantia de € 2.2447,47 a E………. e a quantia de € 150,00 a F………., a ambos, no prazo máximo de um ano a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, o que deve ser comprovado nos autos. Por seu lado o Tribunal decidiu absolver a arguida B………., no âmbito do proc. 497/02.4GAVFR, da prática de um crime de furto, p. e p. pelo art.º 203,º, n. º1 do Código Penal, e o arguido C………. da prática de um crime de falsidade de depoimento ou declaração, p. e p. pelo art.º 359.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal. 2. Da decisão recorrem ambos os arguidos, pretendendo que a mesma seja revogada ou alterada e, em consequência, que o julgamento seja repetido relativamente ao depoimento do recorrente C………. e do queixoso E………., uma vez que os mesmos não se encontram gravados, impugnam a matéria de facto dada como provada relativamente à prática dos ilícitos que lhe são imputados e ainda que a pena de prisão aplicada à recorrente B………. deva ser suspensa na sua execução, para o que apresentaram as seguintes conclusões: “DE FACTO (artigo 412° n° 3 do CPP) 2.1.Encontra-se erradamente julgada a factualidade supra aduzida em «Os concretos pontos de facto erradamente julgados» pelas razões concretas especificadas em «As provas concretas que impõem decisão diversa», que se dão uns e outras como reproduzidas. SEM PRESCINDIR DE DIREITO (artigo 412° n° 2 do CPP) 2.2. Os factos considerados provados ocorreram há mais de cinco anos e meio. 2.3. Não há sinais de que, desde Junho de 2003, a recorrente tenha cometido qualquer tipo de ilícito. 2.4. O decurso do tempo torna as necessidades punitivas e as exigência de prevenção geral e especial menos prementes. 2.5. Tal significa que, nesta data, a pena efectiva se não justifica. 2.6. Efectivamente, a própria vida fez com que, mesmo sem a ameaça da pena, tenha conseguido trilhar vida honesta. 2.7. O que esta tornará, ainda, mais segura. 2.8. Ao ter entendido de outra forma, a decisão recorrida violou o artigo 50° do CP.” 3. Na resposta, o Mº Pº, considerando que a decisão recorrida não padece de qualquer insuficiência, contradição ou nulidade que afecte a sua validade, proporcionalidade ou adequação, que os factos dados como provados foram correctamente julgados com base na prova produzida e que a pena aplicada à recorrente B………., não deve ser suspensa, atentas as condenações sofridas por esta, sendo reveladoras de uma personalidade contrária ao Direito, conjugadas com o facto, salientado no acórdão recorrido, de não existirem quaisquer elementos pelos quais se possa concluir que a mesma tenha mostrado qualquer sensibilização pelos actos praticados, nem qualquer empenho na sua ressocialização, que afastam a conclusão de que lhe seja favorável o juízo de prognose referido no art.º 50º n.º 1 do C. Penal, de que depende a aplicação da suspensão da execução da pena, conclui pela improcedência dos recursos. 4. Os recursos foram admitidos. 5. Em idêntico sentido se pronunciou nesta Relação o Exmº Procurador-geral Adjunto, louvando-se na resposta do MºPº na 1ª instância, acrescentando que no que se refere à pena de prisão aplicada à recorrente B………. que atento o decurso de 6 anos e meio sem que a esta seja conhecida qualquer prática criminosa, portanto de bom comportamento, é seu entender que se justifica que relativamente a ela se acredite que, agora acrescidamente motivada pela ameaça de vir a cumprir a pena de prisão, mantenha no futuro este seu bom comportamento devendo como tal ser suspensa na sua execução, condicionada porém ao dever de reparar as consequências da sua conduta, devendo ser-lhe imposta, como condição da suspensão, a obrigação de indemnizar os ofendidos, solidariamente com o arguido C………. na parte em que a este cabe, também, indemnizar. * 6. Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que houvesse resposta. 7. Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência. 8. Nesta, tendo o Exmº Sr. Relator ficado vencido, é o presente acórdão elaborado pelo Juiz Adjunto, nos termos do artigo 425º, nº 1, do CPP. II 1. São os seguintes os factos que o Tribunal colectivo deu como provados (transcrição): ………………………………… ………………………………… ………………………………… IV 1ª Questão: da repetição do julgamento por as declarações e o depoimento não se encontrarem gravadas. Alega o recorrente C………. que, uma vez que as suas declarações e o depoimento do queixoso E………. não se encontram gravadas, tal impossibilita a sua impugnação de facto, pretendendo assim que o julgamento nessa parte seja repetido. Na sua resposta, o Ministério Público em 1ª instância não impugna esta alegada falta ou deficiência de gravação. Também o julgador em 1ª instância não se pronuncia sobre esta falha de gravação da prova. Apreciando: 1. A deficiência da gravação que acarrete imperceptibilidade da prova, deve ser equiparada à situação da sua falta absoluta, configurando, também, assim, a existir, nulidade processual sujeita ao mesmo regime. 2. Começando pela natureza da nulidade em causa, a jurisprudência ainda não se encontra uniformizada quanto à sua exacta natureza e consequências, sobretudo com a nova redacção dada ao artigo 363º do CPP pela Lei nº 48/2007, de 29 de Setembro. Com efeito, a partir desta citada Lei nº 48/2007, passou o artigo 363º, do CPP a ter a seguinte redacção: “As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”. Se até então uma deficiente gravação era entendida e considerada como uma irregularidade, suprida ou apreciada ao abrigo do artigo 123º do CPP[1], o legislador veio consagrar agora e expressamente que tal vício de não documentação das declarações constitui nulidade. As questões que se colocam é, por um lado, saber se esta nulidade é sanável e, por outro, até que momento esta nulidade pode ser alegada pelo interessado. Sobre este aspecto, as posições jurisprudenciais ainda divergem. Assim, existe jurisprudência com o entendimento de que esta nulidade deve ser arguida no prazo de 10 dias a partir do seu conhecimento[2] ou no prazo de 10 dias a contar da entrega dos suportes digitais de gravação[3]. Da nossa parte, a bondade da melhor interpretação quanto ao prazo a atender para que o interessado possa arguir a dita nulidade, está na ratio ou sentido que levou à consagração legislativa desta nulidade. Temos para nós como certo e assente, que o que o legislador pretendeu com a consagração da obrigatoriedade da documentação das declarações prestadas oralmente em audiência, é a possibilidade de qualquer sujeito processual poder recorrer da matéria de facto e não apenas de direito. Consequentemente, o exercício daquele direito só poderá ser plenamente exercido, com a efectiva gravação das declarações. Esta gravação só é juridicamente válida e relevante, se se mostrar perceptível, audível, para o sujeito processual – arguido, Ministério Público, assistente, demandante ou demandado civil -, que dela pretender retirar consequências, maxime, recorrer da matéria de facto. Pelo que, uma gravação deficiente, onde as declarações não são perceptíveis, corresponde a uma não gravação. Processualmente, o exercício do direito do recurso sobre a matéria de facto existe até ao último dia do prazo para interpor o respectivo recurso, sendo certo que este é de 30 dias e conta-se a partir da notificação da decisão de que se pretende recorrer – v. artigo 411º, nº 4, do CPP. O que significa que até ao fim deste prazo legal, tem o recorrente a possibilidade de ouvir toda a gravação da prova dos suportes digitais e apresentar a sua motivação de recurso em conformidade. O que significa ainda que, apesar de o recorrente receber os suportes digitais logo no inicio do decurso do prazo para interpor recurso ou se previamente já os recebera quanto a audiências realizadas em data anterior, não está vinculado/obrigado o recorrente a ouvir de imediato os suportes para, no dito prazo de 10 dias, invocar qualquer nulidade quanto à gravação. Em lado algum a lei impõe esse ónus ou obrigação. O expectável e o razoável é o Tribunal fornecer ao recorrente suportes fidedignos, com uma correcta e audível gravação da prova e aquele ter a oportunidade e liberdade de usufruir de todo o prazo legal para ouvir os suportes digitais e averiguar da sua efectiva conformidade quanto à qualidade da gravação. O que pode acontecer até ao último dia do prazo do recurso[4]. Assim sendo, significa, finalmente, que esta nulidade pode ser invocada em sede de recurso da sentença/decisão final. 3. Em desabono desta posição, não se argumente com o disposto no artigo 7º do Decreto - Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, que regula a gravação da prova em audiência. Diz este preceito: 1. Durante a audiência são gravadas simultaneamente uma fita magnética destinada ao Tribunal e outra destinada às partes. 2. Incumbe ao Tribunal que efectuou o registo facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram. Face a esta disposição, existe um entendimento de que, finda a gravação da prova[5] de uma audiência de julgamento, ainda que este prossiga com outras audiências, a parte interessada deve requerer a cópia da gravação no prazo de oito dias e, se for caso disso, alegar a nulidade no prazo a contar/partir, desta entrega. Manifestamente, em nosso entender, não é isto que deve inferir-se desta disposição legal. O que traduz o disposto no art. 7º, nº2, do Dec.-Lei nº 39/95, é uma mera faculdade, possibilidade, um direito que o interessado pode exercer naquele momento processual. Não é algo obrigatório, imperativo, preclusivo de qualquer direito. A expressão legislativa é a das “partes que a requeiram” e não “das partes que a devam requerer”, entendida esta no sentido de obrigatoriedade… Estamos perante uma situação análoga aquela que resulta da interposição de um recurso após a leitura de uma sentença, em plena audiência: Segundo o disposto no artigo 411º do CPP, o recurso pode ser interposto: - No prazo de 20 dias – nº 1 – ou 30 dias -, nº 4 -, se for extensível à matéria de facto. Mas também pode ser interposto na própria acta – nº 2. Ora, todo o recurso tem que ser motivado, sob pena de não ser admitido – nº 3, do mesmo preceito. Mas, se o recurso for interposto em acta, que é uma faculdade do recorrente, este não é obrigado a apresentar a motivação de imediato, como acontece se apresentar o recurso no decurso do prazo de 20 ou 30 dias – v. nº 3 do mesmo preceito legal. De onde se infere que, apesar de o recorrente ter a faculdade de interpor recurso, ainda em acta, após a leitura da decisão, sem que seja obrigado a apresentar de imediato a motivação, o mesmo não perde o direito ao recurso se só o vier a fazer posteriormente, no prazo geral e normal do recurso. A analogia que retiramos do exemplo supra é que, apesar de o interessado ter ao seu dispor a faculdade de requerer uma cópia da gravação da prova, oito dias após a respectiva audiência, não significa que, se não o fizer ou usar desta faculdade, que não o poderá fazer posteriormente, na fase ou prazo do recurso. Com certeza que pode e se o requerer, ser-lhe-ão facultados todos os suportes da gravação da prova. Não fica, de modo algum precludido o seu direito aos ditos suportes, pelo simples facto de os requerer só a final, finda toda a produção da prova e não ao longo de eventuais e diversas audiências. Pensamos que ninguém jamais questionou a entrega dos suportes apenas nesta fase processual. Mas se assim é, se os suportes podem ser solicitados e fornecidos apenas a final, não se justificaria que, para efeitos de alegar qualquer falha de gravação, esta tivesse que ser feita no prazo contado a partir dos referidos oito dias que a lei estipula como faculdade para os requerer. Ora, sendo assim, tratando-se de um mero direito, uma faculdade da parte, deverá punir-se esta mesma parte que, por não ter exercido um direito naquele momento processual ao qual não é aposto qualquer sanção, que lhe esteja vedado exercer esse mesmo direito em momento posterior, possivelmente mais oportuno e justificado? Atente-se naquelas situações em que, apesar de várias audiências de prova, com gravação desta, as partes não pretendem interpor recurso, por qualquer motivo: por absolvição ou por conformação com a decisão. Não se estaria perante a prática de eventuais e vários actos inúteis de pedidos de suportes de prova e arguição de nulidades por deficiência de gravação desta? Com certeza que sim e estamos em crer que não é esta a solução pretendida e desejada pelo sistema jurídico-processual. 4. Do regime de gravação da prova em audiência, retiramos ainda a conclusão de que esta gravação é uma obrigação subjacente ao tribunal, ao sistema jurídico garantístico dos direitos dos sujeitos processuais. Na verdade, dispõe o artigo 9º, do já referenciado DEC. Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro: “Se em qualquer momento se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”. Não refere, não exige, nem é de entender que seja de exigir, que esta falha deve ser obrigatoriamente alegada pela parte interessada no dito prazo de 10 dias, após a entrega dos suportes que devem obrigatoriamente ser requeridos no prazo de oito dias finda a produção da prova[6], sob pena de ficar precludido o direito de invocar a deficiência/nulidade! Seria uma regra contra natura e contra os elementares direitos de defesa dos arguidos condenados com base em prova gravada mas que não pode impugnar por tal gravação se encontrar deficiente ou imperceptível. É uma daquelas situações em que a verdade formal não se pode sobrepor à verdade material. 5. Finalmente cumpre observar que, não se encontrando a nulidade em causa por deficiente gravação da prova, sanada, a mesma pode ser alegada em sede de recurso a interpor para este Tribunal da Relação[7]. Desde logo, por aplicação do disposto no art. 410º, nº 1, do CPP, quando diz que “sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida”. Dúvidas não existem que o Tribunal da Relação pode conhecer da matéria de facto, da matéria de direito e de nulidades. Ora, se pode conhecer, mesmo oficiosamente, de nulidades insanáveis, também o pode quanto a nulidades que, embora não tipificadas como tal – de insanáveis -, no caso vertente é como se o fossem, na medida em que não se encontram ainda sanadas e foram alegadas em tempo. Mas ainda mais expressivo é o teor do nº 3 daquele preceito – art. 410º -, ao estipular que “o recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito[8], a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada”. Neste sentido v. Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do código de Processo Penal, 2ª Edição, em anotação ao art. 410º, nota 301, fls. 1122, onde afirma: “Quer o recurso seja fundado exclusivamente em matéria de direito que abranja também matéria de facto, o tribunal de recurso tem o poder de conhecer das nulidades insanáveis, bem como das nulidades sanáveis e irregularidades que hajam sido tempestivamente arguidas e que não devam ser consideradas sanadas”. “Para este efeito, o tribunal de recurso pode conhecer do processo, não se encontrando vinculado ao “texto da decisão recorrida””. 6. Todo o afirmado ou a posição expressa tem como base ou subjacente, uma efectiva e deficiente gravação da prova gravada, que impossibilite, de todo, o arguido, de recorrer da matéria de facto. Acontece que, sendo por nós ouvido o CD de gravação da prova produzida em audiência de julgamento[9], constata-se que, contrariamente ao afirmado pelo recorrente, quer as declarações do arguido C………. quer o depoimento do queixoso E………. se mostram perfeitamente audíveis ou perceptíveis, permitindo ao recorrente valer-se de tal gravação para, se assim o entendesse, ter impugnado a matéria de facto em toda a sua plenitude. O que significa que, no que respeita à gravação da prova, não existe ou não se verifica a concreta nulidade alegada pelo recorrente. Termos em que esta sua pretensão deverá improceder. ………………………………… ………………………………… ………………………………… 3ªQuestão: da suspensão da execução da pena aplicada à recorrente B……….. Como último fundamento do recurso, pretende a recorrente B………. que a pena de prisão aplicada seja suspensa na sua execução, considerando que se mostram reunidos todos os pressupostos previstos no art. 50º do C. Penal uma vez que tendo os factos ocorridos entre 29 de Agosto de 2001 e 3 de Junho 2003, sendo as quantias em causa de valores acentuadamente baixos, e não existindo qualquer sinal de que, após Junho de 2003, tenha cometido qualquer ilícito criminal, se justifica assim a suspensão da pena aplicada. Não ultrapassando a pena que foi fixada os 5 anos de prisão, impunha o disposto no nº 1 do art. 50º do C. Penal, que se ponderasse a possibilidade de suspender a sua execução. De acordo com o disposto nessa norma, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. O tribunal deve, assim, fazer um juízo de prognose acerca do comportamento futuro do arguido e, se concluir que se pode esperar que ele não voltará a adoptar novas condutas desviantes, deve[10] suspender a execução da pena. “(…) o que aqui está em causa não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade. Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada.”[11] Conforme vem decidindo o STJ[12], “(…) não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligada à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas”.[13] A decisão recorrida apreciou esta questão, tendo justificado o afastamento da aplicação desta pena substitutiva nos seguintes termos: “No que se refere à arguida B………., não existem quaisquer elementos pelos quais se possa concluir que tenha demonstrado qualquer sensibilização pelos actos praticados, nem qualquer empenho na sua ressocialização, a que acrescendo os seus antecedentes criminais (quanto às circunstâncias anteriores à prática dos factos), pelo que não existem nenhuns elementos que permitam ao Tribunal depositar esperança que a suspensão da execução da pena seja suficiente para que o arguido não reincida na prática de crimes.” Não podemos deixar de subscrever estas conclusões, plenamente suportadas pelo teor do CRC e que o tribunal recorrido teve em devida conta, ao que acresce que a arguida apesar de notificada nunca interveio nem compareceu em julgamento o que obrigatoriamente reflecte o grau de indiferença para com os Tribunais e a Justiça em particular, não se conhecendo qualquer acto representativo de arrependimento, ou mesmo de alternância do seu modo de vida que a terá levado a delinquir. O tempo decorrido desde a prática dos factos, se bem que possa ser tido em conta na determinação da medida da pena, nos termos do artº 71º do CP, não pode por si só justificar a nosso ver a suspensão da pena. Esta exige mais, nomeadamente quando o arguido não é primário, como é o caso dos autos, que aquele, através da sua confissão, possa levar o Tribunal a encontrar as razões da sua conduta, com arrependimento sincero, demonstrativo de rejeição pelo mal praticado por forma a convencer que não voltará a delinquir se vier a ser confrontado com situação idêntica. Ora no caso em apreço, para além do tipo de ilícitos da mesma natureza praticados, a recorrente B………. ao não comparecer no julgamento, inviabilizando a verificação dos pressupostos acabados de referir, leva a que a suspensão da pena não se apresente como medida bastante para a afastar da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime. É, pois, inegável a impossibilidade de formular um juízo de prognose positiva relativamente ao seu comportamento futuro, bem como a conclusão de que as prementes exigências de prevenção especial obstam a que seja suspensa a execução da pena, não se revelando esta pena de substituição nem adequada, nem suficiente para assegurar as finalidades da punição. Donde se torna forçoso concluir pela manutenção da decisão recorrida, também neste particular. V DECISÃO Nos termos e pelos fundamentos expostos, julga-se improcedente o recurso e mantêm-se o acórdão recorrido. Custas a cargo de ambos os recorrentes, fixando-se a taxa de justiça, para cada um deles, em 5 (cinco) UCs. Processado em computador e revisto pela 1º signatário – art. 94 nº 2 do CPP) Porto, 29 de Setembro de 2010. Luís Augusto Teixeira José Manuel Baião Papão Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas (Junta voto de vencido) ________________________ [1] Ao abrigo do nº 2 deste preceito é mesmo apreciada oficiosamente. [2] V. ac. da Relação de Lisboa de 17.12.2009, proferido no processo nº 358/07.0.TBMTA.L1-6, consultável em www.dgsi.pt.jtrl.. [3] V. ac. da Relação do Porto de 6.1.2010, proferido no processo nº 400/06.2PDVNG.P1, consultável em www.dgsi.pt.jtrp. [4] Neste sentido v. acs. da Relação do Porto de 25.11.2009, proferido no processo nº 4/07.2.TAMTR.P1 e de 24.2.2010, proferido no processo nº 102/07.2.GAAFE.P1, respectivamente, ambos consultáveis em www.dgsi.pt.jtrp, dizendo-se neste último: I- A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência assim como a imperceptibilidade, total ou parcial, da gravação constituem nulidade que pode ser suscitada em sede de recurso. II - Constituiria um exagerado ónus para os sujeitos processuais exigir-lhes, antes da fase de recurso, o cuidado de ver se a prova foi correctamente gravada. [5] Pois pode acontecer que o julgamento se prolongue por várias audiências ou, mesmo que exista uma só, deve distinguir-se: - O prazo para requerer o suporte digital da gravação da prova no prazo de oito dias. - O prazo para interpor recurso, mesmo da matéria de facto, contado a partir da notificação da sentença. [6] Para os que defendem esta posição. [7] Em sentido contrário, v. o recente acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12.7.2010, proferido no processo nº 4555/07.0TDLSB.Gi, consultável em www.dgsi.pt.jtrg. [8] O que parece não se aplicar ao Tribunal da Relação. [9] Apenso por linha nos presentes autos de recurso. [10] Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos” – cfr. Maia Gonçalves, C. Penal Anotado e Comentado, 14º ed. – 2001, pág. 191 [11] cfr. Fig. Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 344. [12] Na esteira do Ac. STJ 10/11/99, proc. nº 823/99-3ª. [13] “É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime. (…) De um lado, cumpre assegurar em que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado. Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.” – cfr. Ac. STJ 27/11/08, proc. nº 08P1773. _________________________ Voto de vencido: As razões do meu voto de vencido prendem-se com o facto de considerar que a deficiência da gravação, que acarrete imperceptibilidade da prova, deve ser equiparada à situação da sua falta absoluta, configurando, uma nulidade processual que não constando do elenco das insanáveis, taxativamente enumeradas no artigo 119º C P Penal, se terá que enquadrar nas nulidades dependentes de arguição do artigo 120º C P Penal. E não integrando as nulidades da sentença previstas no n.° 1 do art.º 379.° do CPP, não é arguível ou cognoscível em recurso nos termos do n.° 2 do mesmo preceito,sendo que o prazo para a sua arguição conta-se da sessão da audiência em que se procede à gravação, conforme se afere do n.° 3 do art.º 101.° do CPP que estabelece que "sempre que for realizada gravação, o funcionário entrega no prazo de quarenta e oito horas uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário". Assim, tendo a sessão de audiência de julgamento em causa ocorrido em 16/10/2008, e não tendo nos dez dias seguintes sido apresentado pelos ora recorrentes suporte técnico para a cópia da gravação, mostrar-se-ia a meu ver a referida nulidade sanada por decurso do prazo da respectiva arguição.

Sumário

A deficiente gravação magnetofónica das declarações prestadas oralmente na audiência que conduza à sua imperceptibilidade constitui nulidade e pode ser arguida até ao último dia do prazo de interposição do recurso.

Texto Integral

Recurso nº 1392/01.0TAVNG.P1.

Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. Nos autos de processo comum nº 1392/01.0TAVNG.P1 do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira Paredes em que são arguidos,

B………. e C………., devidamente identificados nos autos,

Procedeu-se a julgamento e, no final foi proferido acórdão que condenou:

a) a arguida B………. pela prática no âmbito do proc. 762/02.0 GAVFR, pela autoria material, de um crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. pelo art. º 205. º, n. º 1 e n. º 4, al. a), com referência ao art.º 202.º, al. a) do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão; no âmbito do proc. 1392/01.OTAVNG, em co-autoria material, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1 al. a) e n.º 1 do Código Penal (punido com pena de prisão até 3 anos), na pena de dez meses de prisão; no âmbito do mesmo processo, como autora material de um crime de falsidade de depoimento ou declaração, p. e p. pelo art. º 359.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal (punido com pena de prisão até 3 anos), na pena de dez meses de prisão; no âmbito do proc. 497/02.4GAVFR, em concurso efectivo, de dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256. º, n.º 1, al. a) e 3 do Código Penal (punido com pena de 6 meses a 5 anos de prisão), na pena de um ano e três meses de prisão para cada um dos crimes; no âmbito do mesmo processo, como autora material de um crime de burla, p. e p. pelo art.º 217.º, n.º1, também do Código Penal (punido com pena de prisão até 3 anos), na pena de um ano de prisão. Em cúmulo jurídico, o Tribunal condena a arguida B………., na pena única de três anos de prisão. Na procedência do pedido de indemnização indemnizatório deduzido contra ele por D………., também devidamente identificado nos autos, foi o arguido/demandado condenado a pagar ao demandante quantia a liquidar em execução de sentença, até ao limite de 5 120€, a título de indemnização pelos prejuízos decorrentes do estroncamento da porta do lado direito do veículo automóvel da marca “Nissan”, modelo “……….”, de matrícula ..-..-HL, e da reparação dos danos apresentados, a 29/6/06, pelo motociclo de marca “BMW”, modelo “……….”, de matrícula T1-..-

b) o arguido C………. no âmbito do proc. 762/02.0 GAVFR, como cúmplice, de um crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. pelo art.º 205.º, n.º 1 e n.º 4, al. a), com referência ao art. º202.º, al. a) do Código Penal — sendo a pena, especialmente atenuada (art.º 27.º, n. º2 e 73.º, n.º 3 do Código Penal), passando a moldura a ser de 1 mês a 40 meses de prisão, na pena de um ano de prisão; no âmbito do proc. 1392/01.OTAVNG, pela co-autoria material, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.°, n.º 1 al. a) e n.º 1 do Código Penal (punido com pena de prisão até 3 anos), na pena de dez meses de prisão. Em cúmulo jurídico, o Tribunal condena o arguido C………., na pena única de um ano e cinco meses de prisão, suspendendo-se a sua a execução pelo período de um ano e cinco meses, na condição do arguido proceder ao pagamento da quantia de € 2.2447,47 a E………. e a quantia de € 150,00 a F………., a ambos, no prazo máximo de um ano a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, o que deve ser comprovado nos autos.

Por seu lado o Tribunal decidiu absolver a arguida B………., no âmbito do proc. 497/02.4GAVFR, da prática de um crime de furto, p. e p. pelo art.º 203,º, n. º1 do Código Penal, e o arguido C………. da prática de um crime de falsidade de depoimento ou declaração, p. e p. pelo art.º 359.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.

2. Da decisão recorrem ambos os arguidos, pretendendo que a mesma seja revogada ou alterada e, em consequência, que o julgamento seja repetido relativamente ao depoimento do recorrente C………. e do queixoso E………., uma vez que os mesmos não se encontram gravados, impugnam a matéria de facto dada como provada relativamente à prática dos ilícitos que lhe são imputados e ainda que a pena de prisão aplicada à recorrente B………. deva ser suspensa na sua execução, para o que apresentaram as seguintes conclusões:

“DE FACTO (artigo 412° n° 3 do CPP)

2.1. Encontra-se erradamente julgada a factualidade supra aduzida em «Os concretos pontos de facto erradamente julgados» pelas razões concretas especificadas em «As provas concretas que impõem decisão diversa», que se dão uns e outras como reproduzidas.

SEM PRESCINDIR

DE DIREITO (artigo 412° n° 2 do CPP)

2.2. Os factos considerados provados ocorreram há mais de cinco anos e meio.

2.3. Não há sinais de que, desde Junho de 2003, a recorrente tenha cometido qualquer tipo de ilícito.

2.4. O decurso do tempo torna as necessidades punitivas e as exigência de prevenção geral e especial menos prementes.

2.5. Tal significa que, nesta data, a pena efectiva se não justifica.

2.6. Efectivamente, a própria vida fez com que, mesmo sem a ameaça da pena, tenha conseguido trilhar vida honesta.

2.7. O que esta tornará, ainda, mais segura.

2.8. Ao ter entendido de outra forma, a decisão recorrida violou o artigo 50° do CP.”

3. Na resposta, o Mº Pº, considerando que a decisão recorrida não padece de qualquer insuficiência, contradição ou nulidade que afecte a sua validade, proporcionalidade ou adequação, que os factos dados como provados foram correctamente julgados com base na prova produzida e que a pena aplicada à recorrente B………., não deve ser suspensa, atentas as condenações sofridas por esta, sendo reveladoras de uma personalidade contrária ao Direito, conjugadas com o facto, salientado no acórdão recorrido, de não existirem quaisquer elementos pelos quais se possa concluir que a mesma tenha mostrado qualquer sensibilização pelos actos praticados, nem qualquer empenho na sua ressocialização, que afastam a conclusão de que lhe seja favorável o juízo de prognose referido no art.º 50º n.º 1 do C. Penal, de que depende a aplicação da suspensão da execução da pena, conclui pela improcedência dos recursos.

4. Os recursos foram admitidos.

5. Em idêntico sentido se pronunciou nesta Relação o Exmº Procurador-geral Adjunto, louvando-se na resposta do MºPº na 1ª instância, acrescentando que no que se refere à pena de prisão aplicada à recorrente B………. que atento o decurso de 6 anos e meio sem que a esta seja conhecida qualquer prática criminosa, portanto de bom comportamento, é seu entender que se justifica que relativamente a ela se acredite que, agora acrescidamente motivada pela ameaça de vir a cumprir a pena de prisão, mantenha no futuro este seu bom comportamento devendo como tal ser suspensa na sua execução, condicionada porém ao dever de reparar as consequências da sua conduta, devendo ser-lhe imposta, como condição da suspensão, a obrigação de indemnizar os ofendidos, solidariamente com o arguido C………. na parte em que a este cabe, também, indemnizar.

6. Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que houvesse resposta.

7. Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.

8. Nesta, tendo o Exmº Sr. Relator ficado vencido, é o presente acórdão elaborado pelo Juiz Adjunto, nos termos do artigo 425º, nº 1, do CPP.

1. São os seguintes os factos que o Tribunal colectivo deu como provados (transcrição):

…………………………………

1ª Questão: da repetição do julgamento por as declarações e o depoimento não se encontrarem gravadas.

Alega o recorrente C………. que, uma vez que as suas declarações e o depoimento do queixoso E………. não se encontram gravadas, tal impossibilita a sua impugnação de facto, pretendendo assim que o julgamento nessa parte seja repetido.

Na sua resposta, o Ministério Público em 1ª instância não impugna esta alegada falta ou deficiência de gravação.

Também o julgador em 1ª instância não se pronuncia sobre esta falha de gravação da prova.

Apreciando:

1. A deficiência da gravação que acarrete imperceptibilidade da prova, deve ser equiparada à situação da sua falta absoluta, configurando, também, assim, a existir, nulidade processual sujeita ao mesmo regime.

2. Começando pela natureza da nulidade em causa, a jurisprudência ainda não se encontra uniformizada quanto à sua exacta natureza e consequências, sobretudo com a nova redacção dada ao artigo 363º do CPP pela Lei nº 48/2007, de 29 de Setembro.

Com efeito, a partir desta citada Lei nº 48/2007, passou o artigo 363º, do CPP a ter a seguinte redacção:

“As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.

Se até então uma deficiente gravação era entendida e considerada como uma irregularidade, suprida ou apreciada ao abrigo do artigo 123º do CPP[1], o legislador veio consagrar agora e expressamente que tal vício de não documentação das declarações constitui nulidade.

As questões que se colocam é, por um lado, saber se esta nulidade é sanável e, por outro, até que momento esta nulidade pode ser alegada pelo interessado.

Sobre este aspecto, as posições jurisprudenciais ainda divergem.

Assim, existe jurisprudência com o entendimento de que esta nulidade deve ser arguida no prazo de 10 dias a partir do seu conhecimento[2] ou no prazo de 10 dias a contar da entrega dos suportes digitais de gravação[3].

Da nossa parte, a bondade da melhor interpretação quanto ao prazo a atender para que o interessado possa arguir a dita nulidade, está na ratio ou sentido que levou à consagração legislativa desta nulidade.

Temos para nós como certo e assente, que o que o legislador pretendeu com a consagração da obrigatoriedade da documentação das declarações prestadas oralmente em audiência, é a possibilidade de qualquer sujeito processual poder recorrer da matéria de facto e não apenas de direito.

Consequentemente, o exercício daquele direito só poderá ser plenamente exercido, com a efectiva gravação das declarações. Esta gravação só é juridicamente válida e relevante, se se mostrar perceptível, audível, para o sujeito processual – arguido, Ministério Público, assistente, demandante ou demandado civil -, que dela pretender retirar consequências, maxime, recorrer da matéria de facto. Pelo que, uma gravação deficiente, onde as declarações não são perceptíveis, corresponde a uma não gravação.

Processualmente, o exercício do direito do recurso sobre a matéria de facto existe até ao último dia do prazo para interpor o respectivo recurso, sendo certo que este é de 30 dias e conta-se a partir da notificação da decisão de que se pretende recorrer – v. artigo 411º, nº 4, do CPP.

O que significa que até ao fim deste prazo legal, tem o recorrente a possibilidade de ouvir toda a gravação da prova dos suportes digitais e apresentar a sua motivação de recurso em conformidade. O que significa ainda que, apesar de o recorrente receber os suportes digitais logo no inicio do decurso do prazo para interpor recurso ou se previamente já os recebera quanto a audiências realizadas em data anterior, não está vinculado/obrigado o recorrente a ouvir de imediato os suportes para, no dito prazo de 10 dias, invocar qualquer nulidade quanto à gravação. Em lado algum a lei impõe esse ónus ou obrigação. O expectável e o razoável é o Tribunal fornecer ao recorrente suportes fidedignos, com uma correcta e audível gravação da prova e aquele ter a oportunidade e liberdade de usufruir de todo o prazo legal para ouvir os suportes digitais e averiguar da sua efectiva conformidade quanto à qualidade da gravação. O que pode acontecer até ao último dia do prazo do recurso[4]. Assim sendo, significa, finalmente, que esta nulidade pode ser invocada em sede de recurso da sentença/decisão final.

3. Em desabono desta posição, não se argumente com o disposto no artigo 7º do Decreto - Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, que regula a gravação da prova em audiência.

Diz este preceito:

1. Durante a audiência são gravadas simultaneamente uma fita magnética destinada ao Tribunal e outra destinada às partes.

2. Incumbe ao Tribunal que efectuou o registo facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram.

Face a esta disposição, existe um entendimento de que, finda a gravação da prova[5] de uma audiência de julgamento, ainda que este prossiga com outras audiências, a parte interessada deve requerer a cópia da gravação no prazo de oito dias e, se for caso disso, alegar a nulidade no prazo a contar/partir, desta entrega.

Manifestamente, em nosso entender, não é isto que deve inferir-se desta disposição legal.

O que traduz o disposto no art. 7º, nº2, do Dec.-Lei nº 39/95, é uma mera faculdade, possibilidade, um direito que o interessado pode exercer naquele momento processual.

Não é algo obrigatório, imperativo, preclusivo de qualquer direito.

A expressão legislativa é a das “partes que a requeiram” e não “das partes que a devam requerer”, entendida esta no sentido de obrigatoriedade…

Estamos perante uma situação análoga aquela que resulta da interposição de um recurso após a leitura de uma sentença, em plena audiência:

Segundo o disposto no artigo 411º do CPP, o recurso pode ser interposto:

- No prazo de 20 dias – nº 1 – ou 30 dias -, nº 4 -, se for extensível à matéria de facto.

Mas também pode ser interposto na própria acta – nº 2.

Ora, todo o recurso tem que ser motivado, sob pena de não ser admitido – nº 3, do mesmo preceito.

Mas, se o recurso for interposto em acta, que é uma faculdade do recorrente, este não é obrigado a apresentar a motivação de imediato, como acontece se apresentar o recurso no decurso do prazo de 20 ou 30 dias – v. nº 3 do mesmo preceito legal.

De onde se infere que, apesar de o recorrente ter a faculdade de interpor recurso, ainda em acta, após a leitura da decisão, sem que seja obrigado a apresentar de imediato a motivação, o mesmo não perde o direito ao recurso se só o vier a fazer posteriormente, no prazo geral e normal do recurso.

A analogia que retiramos do exemplo supra é que, apesar de o interessado ter ao seu dispor a faculdade de requerer uma cópia da gravação da prova, oito dias após a respectiva audiência, não significa que, se não o fizer ou usar desta faculdade, que não o poderá fazer posteriormente, na fase ou prazo do recurso.

Com certeza que pode e se o requerer, ser-lhe-ão facultados todos os suportes da gravação da prova. Não fica, de modo algum precludido o seu direito aos ditos suportes, pelo simples facto de os requerer só a final, finda toda a produção da prova e não ao longo de eventuais e diversas audiências. Pensamos que ninguém jamais questionou a entrega dos suportes apenas nesta fase processual.

Mas se assim é, se os suportes podem ser solicitados e fornecidos apenas a final, não se justificaria que, para efeitos de alegar qualquer falha de gravação, esta tivesse que ser feita no prazo contado a partir dos referidos oito dias que a lei estipula como faculdade para os requerer.

Ora, sendo assim, tratando-se de um mero direito, uma faculdade da parte, deverá punir-se esta mesma parte que, por não ter exercido um direito naquele momento processual ao qual não é aposto qualquer sanção, que lhe esteja vedado exercer esse mesmo direito em momento posterior, possivelmente mais oportuno e justificado?

Atente-se naquelas situações em que, apesar de várias audiências de prova, com gravação desta, as partes não pretendem interpor recurso, por qualquer motivo: por absolvição ou por conformação com a decisão.

Não se estaria perante a prática de eventuais e vários actos inúteis de pedidos de suportes de prova e arguição de nulidades por deficiência de gravação desta?

Com certeza que sim e estamos em crer que não é esta a solução pretendida e desejada pelo sistema jurídico-processual.

4. Do regime de gravação da prova em audiência, retiramos ainda a conclusão de que esta gravação é uma obrigação subjacente ao tribunal, ao sistema jurídico garantístico dos direitos dos sujeitos processuais.

Na verdade, dispõe o artigo 9º, do já referenciado DEC. Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro:

“Se em qualquer momento se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.

Não refere, não exige, nem é de entender que seja de exigir, que esta falha deve ser obrigatoriamente alegada pela parte interessada no dito prazo de 10 dias, após a entrega dos suportes que devem obrigatoriamente ser requeridos no prazo de oito dias finda a produção da prova[6], sob pena de ficar precludido o direito de invocar a deficiência/nulidade!

Seria uma regra contra natura e contra os elementares direitos de defesa dos arguidos condenados com base em prova gravada mas que não pode impugnar por tal gravação se encontrar deficiente ou imperceptível.

É uma daquelas situações em que a verdade formal não se pode sobrepor à verdade material.

5. Finalmente cumpre observar que, não se encontrando a nulidade em causa por deficiente gravação da prova, sanada, a mesma pode ser alegada em sede de recurso a interpor para este Tribunal da Relação[7].

Desde logo, por aplicação do disposto no art. 410º, nº 1, do CPP, quando diz que “sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida”.

Dúvidas não existem que o Tribunal da Relação pode conhecer da matéria de facto, da matéria de direito e de nulidades.

Ora, se pode conhecer, mesmo oficiosamente, de nulidades insanáveis, também o pode quanto a nulidades que, embora não tipificadas como tal – de insanáveis -, no caso vertente é como se o fossem, na medida em que não se encontram ainda sanadas e foram alegadas em tempo.

Mas ainda mais expressivo é o teor do nº 3 daquele preceito – art. 410º -, ao estipular que “o recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito[8], a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada”.

Neste sentido v. Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do código de Processo Penal, 2ª Edição, em anotação ao art. 410º, nota 301, fls. 1122, onde afirma:

“Quer o recurso seja fundado exclusivamente em matéria de direito que abranja também matéria de facto, o tribunal de recurso tem o poder de conhecer das nulidades insanáveis, bem como das nulidades sanáveis e irregularidades que hajam sido tempestivamente arguidas e que não devam ser consideradas sanadas”. “Para este efeito, o tribunal de recurso pode conhecer do processo, não se encontrando vinculado ao “texto da decisão recorrida””.

6. Todo o afirmado ou a posição expressa tem como base ou subjacente, uma efectiva e deficiente gravação da prova gravada, que impossibilite, de todo, o arguido, de recorrer da matéria de facto.

Acontece que, sendo por nós ouvido o CD de gravação da prova produzida em audiência de julgamento[9], constata-se que, contrariamente ao afirmado pelo recorrente, quer as declarações do arguido C………. quer o depoimento do queixoso E………. se mostram perfeitamente audíveis ou perceptíveis, permitindo ao recorrente valer-se de tal gravação para, se assim o entendesse, ter impugnado a matéria de facto em toda a sua plenitude.

O que significa que, no que respeita à gravação da prova, não existe ou não se verifica a concreta nulidade alegada pelo recorrente.

Termos em que esta sua pretensão deverá improceder.

…………………………………

3ªQuestão: da suspensão da execução da pena aplicada à recorrente B………

Como último fundamento do recurso, pretende a recorrente B………. que a pena de prisão aplicada seja suspensa na sua execução, considerando que se mostram reunidos todos os pressupostos previstos no art. 50º do C. Penal uma vez que tendo os factos ocorridos entre 29 de Agosto de 2001 e 3 de Junho 2003, sendo as quantias em causa de valores acentuadamente baixos, e não existindo qualquer sinal de que, após Junho de 2003, tenha cometido qualquer ilícito criminal, se justifica assim a suspensão da pena aplicada.

Não ultrapassando a pena que foi fixada os 5 anos de prisão, impunha o disposto no nº 1 do art. 50º do C. Penal, que se ponderasse a possibilidade de suspender a sua execução.

De acordo com o disposto nessa norma, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

O tribunal deve, assim, fazer um juízo de prognose acerca do comportamento futuro do arguido e, se concluir que se pode esperar que ele não voltará a adoptar novas condutas desviantes, deve[10] suspender a execução da pena. “(…) o que aqui está em causa não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade. Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada.”[11]

Conforme vem decidindo o STJ[12], “(…) não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligada à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas”.[13]

A decisão recorrida apreciou esta questão, tendo justificado o afastamento da aplicação desta pena substitutiva nos seguintes termos:

“No que se refere à arguida B………., não existem quaisquer elementos pelos quais se possa concluir que tenha demonstrado qualquer sensibilização pelos actos praticados, nem qualquer empenho na sua ressocialização, a que acrescendo os seus antecedentes criminais (quanto às circunstâncias anteriores à prática dos factos), pelo que não existem nenhuns elementos que permitam ao Tribunal depositar esperança que a suspensão da execução da pena seja suficiente para que o arguido não reincida na prática de crimes.”

Não podemos deixar de subscrever estas conclusões, plenamente suportadas pelo teor do CRC e que o tribunal recorrido teve em devida conta, ao que acresce que a arguida apesar de notificada nunca interveio nem compareceu em julgamento o que obrigatoriamente reflecte o grau de indiferença para com os Tribunais e a Justiça em particular, não se conhecendo qualquer acto representativo de arrependimento, ou mesmo de alternância do seu modo de vida que a terá levado a delinquir.

O tempo decorrido desde a prática dos factos, se bem que possa ser tido em conta na determinação da medida da pena, nos termos do artº 71º do CP, não pode por si só justificar a nosso ver a suspensão da pena.

Esta exige mais, nomeadamente quando o arguido não é primário, como é o caso dos autos, que aquele, através da sua confissão, possa levar o Tribunal a encontrar as razões da sua conduta, com arrependimento sincero, demonstrativo de rejeição pelo mal praticado por forma a convencer que não voltará a delinquir se vier a ser confrontado com situação idêntica.

Ora no caso em apreço, para além do tipo de ilícitos da mesma natureza praticados, a recorrente B………. ao não comparecer no julgamento, inviabilizando a verificação dos pressupostos acabados de referir, leva a que a suspensão da pena não se apresente como medida bastante para a afastar da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.

É, pois, inegável a impossibilidade de formular um juízo de prognose positiva relativamente ao seu comportamento futuro, bem como a conclusão de que as prementes exigências de prevenção especial obstam a que seja suspensa a execução da pena, não se revelando esta pena de substituição nem adequada, nem suficiente para assegurar as finalidades da punição.

Donde se torna forçoso concluir pela manutenção da decisão recorrida, também neste particular.

DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, julga-se improcedente o recurso e mantêm-se o acórdão recorrido.

Custas a cargo de ambos os recorrentes, fixando-se a taxa de justiça, para cada um deles, em 5 (cinco) UCs.

Processado em computador e revisto pela 1º signatário – art. 94 nº 2 do CPP)

Porto, 29 de Setembro de 2010.

Luís Augusto Teixeira

José Manuel Baião Papão

Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas (Junta voto de vencido)

[1] Ao abrigo do nº 2 deste preceito é mesmo apreciada oficiosamente.

[2] V. ac. da Relação de Lisboa de 17.12.2009, proferido no processo nº 358/07.0.TBMTA.L1-6, consultável em www.dgsi.pt.jtrl

[3] V. ac. da Relação do Porto de 6.1.2010, proferido no processo nº 400/06.2PDVNG.P1, consultável em www.dgsi.pt.jtrp.

[4] Neste sentido v. acs. da Relação do Porto de 25.11.2009, proferido no processo nº 4/07.2.TAMTR.P1 e de 24.2.2010, proferido no processo nº 102/07.2.GAAFE.P1, respectivamente, ambos consultáveis em www.dgsi.pt.jtrp, dizendo-se neste último:

I- A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência assim como a imperceptibilidade, total ou parcial, da gravação constituem nulidade que pode ser suscitada em sede de recurso.

II- Constituiria um exagerado ónus para os sujeitos processuais exigir-lhes, antes da fase de recurso, o cuidado de ver se a prova foi correctamente gravada.

[5] Pois pode acontecer que o julgamento se prolongue por várias audiências ou, mesmo que exista uma só, deve distinguir-se:

- O prazo para requerer o suporte digital da gravação da prova no prazo de oito dias.

- O prazo para interpor recurso, mesmo da matéria de facto, contado a partir da notificação da sentença.

[6] Para os que defendem esta posição.

[7] Em sentido contrário, v. o recente acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12.7.2010, proferido no processo nº 4555/07.0TDLSB.Gi, consultável em www.dgsi.pt.jtrg.

[8] O que parece não se aplicar ao Tribunal da Relação.

[9] Apenso por linha nos presentes autos de recurso.

[10] Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos” – cfr. Maia Gonçalves, C. Penal Anotado e Comentado, 14º ed. – 2001, pág. 191

[11] cfr. Fig. Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 344.

[12] Na esteira do Ac. STJ 10/11/99, proc. nº 823/99-3ª.

[13] “É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.

(…) De um lado, cumpre assegurar em que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.

Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.” – cfr. Ac. STJ 27/11/08, proc. nº 08P1773.

Voto de vencido: As razões do meu voto de vencido prendem-se com o facto de considerar que a deficiência da gravação, que acarrete imperceptibilidade da prova, deve ser equiparada à situação da sua falta absoluta, configurando, uma nulidade processual que não constando do elenco das insanáveis, taxativamente enumeradas no artigo 119º C P Penal, se terá que enquadrar nas nulidades dependentes de arguição do artigo 120º C P Penal.

E não integrando as nulidades da sentença previstas no n.° 1 do art.º 379.° do CPP, não é arguível ou cognoscível em recurso nos termos do n.° 2 do mesmo preceito,sendo que o prazo para a sua arguição conta-se da sessão da audiência em que se procede à gravação, conforme se afere do n.° 3 do art.º 101.° do CPP que estabelece que "sempre que for realizada gravação, o funcionário entrega no prazo de quarenta e oito horas uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário".

Assim, tendo a sessão de audiência de julgamento em causa ocorrido em 16/10/2008, e não tendo nos dez dias seguintes sido apresentado pelos ora recorrentes suporte técnico para a cópia da gravação, mostrar-se-ia a meu ver a referida nulidade sanada por decurso do prazo da respectiva arguição.

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