Proc. Nº 2582/18.1T8AVR.P1
Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro,
Aveiro - Juízo do Trabalho - Juiz 1
Recorrente: B…
Recorrida: C…, S.A.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I- RELATÓRIO
O A., B…, intentou acção declarativa sob a forma de processo comum laboral contra a C…, S.A., pedindo que deve ser julgada procedente e provada e, em consequência, se declare, condenando-se a R. a reconhecê-lo:
a) Que o contrato de trabalho sem termo que o A. celebrou em 23 de Dezembro de 2010 com a então “D1…, S.A.” é nulo;
b) Que entre as partes vigora ainda o contrato de trabalho que o A. celebrou em 23 de Junho de 2008 com a então denominada “D…, S.A.”;
c) Que é aplicável ao A. a cláusula 40ª do Acordo de Empresa (AE) 2008 e a parte final do n.º 2 das cláusulas 35ª e 47ª dos AE/2011 e AE/2013 e AE/2016, respectivamente, ou seja, que o período normal de trabalho do A. é de 35 horas e 30 minutos semanais e, regra geral, de 7 horas e 6 minutos diários.
E, em consequência, condenar-se a R. a:
d) Pagar-lhe a quantia de € 13.156,72, a título de trabalho suplementar, conforme discriminado e justificado nos arts. 49º a 54º da p.i., bem como todas as quantias que se vierem a vencer mensalmente até à efectiva regularização da situação pela R., acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o vencimento de cada uma das prestações até efectivo e integral pagamento, ascendendo os vencidos até (15.7.2018) a €2.051,25, para além de todas as diferenças retributivas que só podem ser reclamadas com a procedência das als. a) a c), do presente pedido que, oportunamente, se reclamarão.
Subsidiariamente:
e) Mas se assim se não vier a entender - deve declarar-se e condenar-se a R. a reconhecê-lo que, por força dos princípios constitucionais da igualdade, da equidade e dos direitos e garantias dos trabalhadores, é aplicável ao A. a cláusula 40ª do AE/2008 e a parte final do n.º 2 das cláusulas 35ª e 47ª dos AE/2011 e AE/2013 e AE/2016, respectivamente, ou seja, que o período normal de trabalho do A. é de 35 horas e 30 minutos semanais e, regra geral, de 7 horas e 6 minutos diários.
E, em consequência, condenar-se a R. a:
f) Pagar-lhe a quantia global de €13.156,72, a título de trabalho suplementar, conforme discriminado e justificado nos arts. 49º a 54º da p.i., bem como todas as quantias que se vierem a vencer mensalmente até à efectiva regularização da situação pela R., acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde o vencimento de cada uma das prestações, até efectivo e integral pagamento, ascendendo os vencidos até (15.7.2018) a €2.051,25, para além de todas as diferenças retributivas que só podem ser reclamadas com a procedência da al e) do pedido e que, oportunamente, se reclamarão.
Fundamenta o seu pedido alegando, em síntese, que em 23 de Junho de 2008, celebrou com a “D…, S.A.” (anterior denominação da R.) um contrato de estágio profissional, com início em 23 de Junho de 2008 e termo em 22 de Junho de 2009 e, em 23 de Junho de 2009, celebrou com a mesma empresa um contrato de trabalho a termo certo, com início em 23 de Junho de 2009 e termo em 22 de Dezembro de 2009, o qual se renovou automaticamente até 22.12.2010, tendo-lhe sido atribuída a categoria de técnico, com um horário de trabalho de 35 horas e 30 minutos semanais, repartidas por cinco dias, 7 horas e 6 minutos por dia e auferindo a retribuição base mensal de €750,00.
E alega que, por razões que não lhe foram explicadas, foi-lhe apresentado um contrato de trabalho sem termo para assinar, em 23 de Dezembro de 2010, com a “D1…, S.A.”, que integrava o grupo empresarial da “D…, S.A.”, com um horário de trabalho de 40 horas semanais, 8 horas diárias, repartidas por cinco dias e com a retribuição base mensal de € 757,50, tendo a sua antiguidade na empresa sido reportada ao dia 23.6.2009. Porém, apesar a celebração deste último contrato de trabalho com a “D1…, S.A.”, sempre foi trabalhador da “D…, S.A.”, exercendo as mesmas funções, nas mesmas condições, estrutura e organização funcional que até aí vinha exercendo, obedecendo aos mesmos superiores hierárquicos, que eram da referida empresa. Sempre utilizando os mesmos instrumentos de trabalho, farda e identificação, da “D…, S.A.”, que era quem organizava o seu trabalho, que era prestado no interesse exclusivo desta. E quando era necessário fazer trabalho suplementar, era por ordem e no exclusivo interesse da “D…, S.A.” que o prestava, marcando o “ponto diário” nas instalações desta. Pelo que, desde 23.6.2008, sempre exerceu as suas funções no âmbito da estrutura e organização da “D…, S.A.”, que agora tem a designação da R., não existindo diferenças entre o trabalho que prestava e o que era desempenhado pelos trabalhadores do quadro de pessoal efectivo da “D…, S.A.”.
Alega e defende que estando, por isso, juridicamente subordinado à “D…, S.A.”, não passando a outorga formal do contrato com a “D1…, S.A.” de uma manobra com vista a iludir as disposições legais de carácter imperativo atinentes ao contrato de trabalho, limitando-se esta última empresa ao acto formal de pagar a retribuição, sendo a “D…, S.A.” que exercia, efectivamente, todos os poderes próprios da entidade patronal, deve declarar-se nulo tal contrato de trabalho, por violação, para além do mais, do disposto no artº 294º do Cód. Civil, declarando-se que o A. sempre trabalhou por conta, autoridade e direcção da “D…, S.A.”, agora com a designação da R., sendo-lhe como tal aplicável o AE/2008, onde se prevê o período normal de trabalho de 35 horas e 30 minutos semanais e, em regra, de 7 horas e 6 minutos diários, pelo que, desde 23.12.2010 executou, por imposição da R., 40 horas semanais, prestou uma média de 4 horas e 30 minutos de trabalho suplementar por semana.
Conclui, assim, que caso não procedam os argumentos invocados para fundamentar os pedidos formulados, sempre deverão proceder com base na consideração de que, desde 23.6.2008, integra equipas com trabalhadores da R. que realizam 35h30m semanais (enquanto o A. realiza 40 horas semanais) embora exercessem as mesmas funções, com a mesma qualidade, natureza e rentabilidade, sendo o valor hora de trabalho desses colegas superior ao seu, sem que haja razões objectivas para tal distinção, pelo que deve, também, com esse fundamento ser declarado que tem direito a um período normal de trabalho semanal de 35 horas e 30 minutos.
Realizada audiência de partes, nos termos documentados na acta junta a fls. 43, frustrou-se a conciliação daquelas, tendo a ré sido notificada para contestar, o que fez, nos termos e com os fundamentos que constam a fls. 45 e ss., por excepção, invocando a incompatibilidade entre os pedidos formulados pelo A. na p.i. sob a al. a), e falta de causa de pedir, quanto ao pedido de pagamento de trabalho suplementar e, por impugnação, alega que o A. foi informado que o contrato iria cessar por caducidade e que caso estivesse interessado, só poderia ser admitido através de contrato sem termo, na empresa “D1…, S.A.”, tendo o mesmo decidido assinar e abdicado de receber a compensação legal por caducidade do contrato a termo que havia celebrado com a “D…, S.A.”.
Mais, alega que, embora seja verdade que o A. se tenha mantido no desempenho das mesmas funções, não ficou adstrito à mesma organização funcional, mas sim à estrutura orgânica da “D1…, S.A.”, a favor de quem passou a prestar a sua actividade, a partir de 23 de Dezembro, sendo os instrumentos de trabalho comuns a diversas empresas que integravam o Grupo Empresarial, assim como as instalações e o sistema de registo de assiduidade.
Alega, ainda, e defende que da vinculação do A. à “D1…, S.A.” decorreram alterações na relação de trabalho, já que se tratava de um ente, ao tempo, juridicamente diferente da R. e com um quadro de pessoal próprio, sendo que, a existência de um contrato de trabalho constitui argumento bastante e decisivo para justificar tratamento diferenciado, em relação ao horário de trabalho.
Por fim, alega que o A. subscreveu, em 30 de Junho de 2017, um aditamento ao contrato de trabalho, através do qual expressamente aceitou a aplicação de um regime de diuturnidades diferente do aplicado aos trabalhadores vinculados à “D…, S.A.” em 22/12/2011, uma vez que os trabalhadores da D1…, S.A. não recebiam diuturnidades.
Conclui que devem as excepções ser julgadas procedentes e a mesma absolvida dos pedidos e, a final, ser a acção julgada improcedente, com a sua consequente absolvição dos pedidos.
O autor apresentou resposta, nos termos que constam a fls. 157 e ss, pugnando pela improcedência das excepções, reafirmando o já alegado na p.i. e pedindo condenação por litigância de má-fé, em multa e indemnização a seu favor, no valor de €1.000,00.
Foi dispensada a realização de audiência preliminar, proferido despacho saneador, nos termos que constam a fls. 65, indeferidas as excepções invocadas pela R., dispensada a selecção da base instrutória (identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas de prova) e fixado o valor da acção em €15.207,97.
Os autos seguiram para julgamento e realizada a audiência, nos termos documentados nas actas de fls. 181 e ss., decidiu-se e motivou-se a matéria de facto, nos termos que constam de fls. 192 a 196 e conclusos para o efeito, foi preferida sentença que, terminou com o seguinte dispositivo:
«Em face de todo o exposto, julgo a acção improcedente, absolvendo a R. do pedido, incluindo da pretendida condenação por litigância de má-fé.
Custas pelo A. (art. 527º n.ºs 1 e 2 do Cód. de Processo Civil), sem prejuízo da isenção de que beneficia.».
Inconformado com a sentença proferida, o A. nos termos das alegações juntas a fls. 208 e ss., interpôs recurso, finalizando “Em conclusão:
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O recurso foi devidamente admitido e ordenada a sua remessa a esta Relação, nos próprios autos.
O Ex.mº Sr. Procurador-Geral Adjunto proferiu parecer, no sentido de que deve ser julgado improcedente o recurso.
Notificadas, nenhuma das partes respondeu àquele parecer.
Dado cumprimento ao disposto no art. 657º, nº 2, 1ª parte, do CPC, há que apreciar e decidir.
É sabido que, salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito a este Tribunal “ad quem” conhecer de matérias nelas não incluídas (cfr. art.s 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 608º nº 2, do CPC, aplicável “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT).
Assim, as questões suscitadas e a apreciar consistem em saber se o Tribunal “a quo” errou:
- na decisão da matéria de facto, nos termos impugnados;
- na decisão de direito, devendo a acção ser julgada procedente, como defende o recorrente, por o contrato de trabalho sem termo celebrado entre o A. e a “D1…, S.A.” em 23 de Dezembro de 2010 ser nulo, ou;
- Em caso negativo, por a circunstância do período normal de trabalho do A. ser superior ao de colegas que desempenham trabalho idêntico, implicar violação do princípio da igualdade, devendo fixar-se o período normal de trabalho do mesmo, em 35 horas e 30 minutos semanais e tendo ele vindo a prestar trabalho suplementar deve a R. ser condenada a pagar-lhe a correspectiva retribuição.
II- FUNDAMENTAÇÃO
A) OS FACTOS:
- A 1ª instância considerou que, “Provados estão os seguintes factos:
1. O Autor é sócio do Sindicato Nacional dos Trabalhadores dos Correios e Telecomunicações (SNTCT).
2. A sociedade “D1…, S.A.” (Doravante denominada apenas “D1…, S.A.”) foi incorporada, em Janeiro de 2012, por fusão, na “D…, S.A.”, que passou a assumir a posição contratual da “D1…, S.A.”, nos contractos de trabalho por esta celebrados.
3. A actual designação da R. (C…, S.A.) adveio da fusão e alteração da firma e da sede efectuadas, nos termos da inscrição 33 da apresentação AP. 148/20141229, porquanto a sua anterior designação era “D…, S.A.”.
4. Em 23 de Junho de 2008, o A. celebrou com a “D…, S.A.”, com sede na Rua …, n.º …, em Lisboa, NIPC ………, um denominado “contrato de estágio profissional”, com início em 23 de Junho de 2008 e termo em 22 de Junho de 2009 – nos termos que constam do documento junto a fls. 13 v.º/14 dos autos.
5. Em 23 de Junho de 2009, o A. celebrou com D…, S.A. um denominado “contrato de trabalho a termo certo”, com início em 23 de Junho de 2009 e termo em 22 de Dezembro de 2009, renovável por igual período, na falta de declaração em contrário por um dos outorgantes – nos termos do documento junto a fls. 15 v.º a 17 dos autos.
6. Ao A. foi atribuída a categoria de técnico.
7. Com um horário de trabalho de 35 horas e 30 minutos semanais, 7 horas e 6 minutos diárias, repartidas por cinco dias, de acordo com o horário de trabalho fixado pelo Primeiro Outorgante (ora R.), e com a retribuição base mensal de €750,00.
8. Tal contrato de trabalho a termo renovou-se automaticamente até 22.12.2010.
9. O A. foi informado que o contrato de trabalho a termo com a “D…, S.A.” iria cessar por caducidade e que caso estivesse interessado, só poderia ser admitido através de contrato sem termo, na empresa “D1…, S.A.”.
10. Foi pedido ao A. que informasse se, anteriormente a 23 de Dezembro de 2010, já tinha estado vinculado a outrem por contrato de trabalho sem termo, para efeitos de atribuição de benefícios ao abrigo do Decreto-Lei n.º 89/95.
11. Solicitação a que o A. de pronto respondeu, sem questionar o que quer que fosse. (Eliminado)
12. A “D…, S.A.” enviou ao A. declaração de denúncia do contrato a termo entre ambos celebrado.
13. Foi proposto ao A. assinar o contrato de trabalho sem termo com a “D1…, S.A.”, nas condições dele constantes, que não eram negociáveis.
14. Tendo o A., tal como os restantes colaboradores a quem foi apresentada a mesma solução, decidido assinar o contrato de trabalho com a “D1…, S.A.”.
15. Não foi pago ao A. nem aos restantes trabalhadores que assinaram contrato de trabalho sem termo com a “D1…, S.A.”, compensação pela cessação do contrato de trabalho a termo que tinham anteriormente celebrado com a “D…, S.A.”.
16. Entre o A. e a “D1…, S.A.” (NIPC ………, com sede na Av. …, n.º ..., …. - … Lisboa, que integrava o mesmo grupo empresarial da D…, S.A.) foi celebrado em 23 de Dezembro de 2010 um contrato denominado “contrato de trabalho sem termo”, com início na referida data.
17. Ao A. foi atribuída a categoria de técnico.
18. Com um horário de trabalho de 40 horas semanais, 8 horas diárias repartidas por cinco dias, de acordo com o horário de trabalho fixado pelo Primeiro Outorgante (ora R.), e com a retribuição base mensal de € 757,50. (Alterado oficiosamente, substituída a expressão sublinhada por (D1…, S.A.))
19. De acordo com a cláusula 3ª n.º 3 do contrato de trabalho sem termo celebrado em 23 de Dezembro de 2010 entre o A. e a D1…, S.A., esta reconheceu ao A. «(…) única e exclusivamente para efeitos de contagem de antiguidade para efeitos de eventual indemnização por cessação do contrato de trabalho, a antiguidade que detinha na D…, S.A., com efeitos a partir de 23/06/2009.».
20. Aquando da celebração do contrato de trabalho sem termo com o A., em 23/12/2010, a “D1…, S.A.” era uma entidade juridicamente diferente da R. (então denominada “D…, S.A.”) e com um quadro de pessoal próprio, de cerca de 541 trabalhadores com vínculo directo, tendo também ao seu serviço trabalhadores de outras empresas do Grupo D…, nomeadamente em comissão de serviço.
21. A retribuição do A. era paga pela “D1…, S.A.”.
22. Foi a “D1…, S.A.” que comunicou a admissão do A. à Segurança Social, e a sua cessação, quando aquela empresa foi incorporada na R
23. O A., na vigência do contrato de trabalho que manteve com a “D1…, S.A.” exercia as suas funções de modo idêntico aos trabalhadores dos quadros da “D…, S.A.” que tinham a mesma categoria profissional.
24. Após o contrato de trabalho sem termo celebrado em 23 de Dezembro de 2010 entre o A. e a “D1…, S.A.”, o A. continuou a exercer as mesmas funções que até aí vinha exercendo ao abrigo do contrato de estágio profissional e do contrato de trabalho com a “D…, S.A.”.
25. O A., no exercício das suas funções, utilizava instrumentos de trabalho (nomeadamente carro de serviço e ferramentas) pertença de empresas do grupo D…, nomeadamente da “D…, S.A.”.
26. Os impressos que o A. preenchia eram da “D…, S.A.”.
27. O A. tinha um crachá de identificação da “D…, S.A.”.
28. A roupa de trabalho/uniforme do A. era da “D…/C…”.
29. O A. tinha um cartão de identificação que continha, pelo menos, as iniciais “D…”.
30. Quando o A. fazia auditorias, fazia-o em nome da “D…, S.A.”.
31. O A. marcava o “ponto diário” em instalações do grupo D…, a que pertenciam quer a “D…, SA.”, quer a “D1…”.
32. A Direcção a que o A. ficou afeto, a partir de Dezembro de 2010 (DOI), fazia parte da estrutura orgânica da “D1…, S.A.”, cujos responsáveis departamentais com vinculo à “D…, S.A.” estavam designados em regime de comissão de serviço.
33. No dia 22 de Dezembro de 2010, o Autor estava afeto ao seguinte Departamento da D… - …/….
34. E no dia seguinte, ficou afeto ao seguinte Departamento da D1… - …/…, cuja estrutura orgânica foi aprovada em 8 de Julho de 2009.
35. Outros responsáveis de outras áreas funcionais da “D…, S.A.”, foram também designados responsáveis dessas áreas na estrutura da “D1…, S.A.”.
36. As instalações e pelo menos alguns veículos automóveis eram partilhados por diferentes empresas do Grupo D…, nomeadamente pela D2…, D1…, D3… e D4….
37. Os trabalhadores da D2…, da D1… da D3… e da D4…, entre outras, utilizavam as mesmas unidades de marcação de assiduidade que existiam nos vários edifícios, pese embora os respectivos registos de assiduidade, de férias, de faltas e de trabalho suplementar ficassem registados apenas na empresa a que cada trabalhador estava vinculado.
38. A aplicação informática – … – onde os trabalhadores registam o tempo de trabalho, marcam férias e solicitam o pagamento de trabalho suplementar, é único e idêntico para todos os trabalhadores das diversas empresas.
39. Todavia, um trabalhador da “D1…, S.A.” não podia fazer um registo de assiduidade que produzisse efeito na “D…, S.A.” e vice-versa.
40. A R. contratava (e contrata) por vezes empreiteiros para prestar serviços a clientes, empreiteiros esses que usavam fardas com o logotipo da “D…”.
41. Actualmente, o A. tem a categoria profissional de técnico especialista 1, sendo o seu local de trabalho habitual as instalações da R., sitas na …, em Aveiro.
42. Auferindo uma retribuição base mensal ilíquida composta por uma retribuição base no montante de €833,81 e uma diuturnidade de €57,92, a que acresce subsídio de alimentação de €8,15 por cada dia em que preste, pelo menos, metade do respectivo período normal de trabalho diário.
43. Por força das suas funções, em grande parte dos dias, o A. efectuava serviço fora das instalações da empresa, não ficando por isso registados na máquina de ponto as horas de interrupção para almoço, usando o A. no portal um código específico para justificar essas situações (008).
44. O A., desde 23/12/2010 até ao presente, vem cumprindo, em regra, um período normal de trabalho de cerca de 8 horas diárias e 40 horas semanais, tal como previsto no contrato de trabalho que na referida data celebrou com a “D1… S.A.”.
45. O A., desde 23.6.2008, colabora e integra equipas com outros trabalhadores da R., que realizam 35h30m de horário de trabalho, como é o caso do colega E….
46. Esses trabalhadores, incluindo o referido E…, prestam exactamente as mesmas funções que o A. (designadamente procedendo à análise e reparação de avarias da rede exterior de cabo de fibra óptica e cabo de cobre, ou seja, manutenção à rede) exercendo trabalho com a mesma qualidade, natureza e rentabilidade que o do A
47. Desde 2015 que o A. integra equipa com o referido E…, partilhando a sala de avaria (cujas funções são realizadas por equipas compostas por 2 elementos) e o mesmo carro da R. para se deslocarem com vista ao exercício das suas funções no exterior.
48. Os colegas de trabalho do A. auferem subsídio de prevenção em condições distintas das do A., dado que como o horário de trabalho daqueles termina às 17h36m, o subsídio inicia-se às 17h37m, enquanto o do A. se inicia às 18h01m.
49. Todos os trabalhadores da R. oriundos da “D1…, S.A.”, que tiveram o mesmo percurso que o A., têm um horário de 40 horas semanais.
50. Mesmo trabalhadores que tal como o A. eram oriundos das Academias, mas nunca chegaram a celebrar contrato com a “D1…, S.A.”, tendo entrado para a “D…., S.A.”, ficaram sujeitos a um horário de 40 horas semanais.
51. O trabalhador F… fez um estágio profissional na “D…, S.A.” entre 28/04/2009 e 27/04/2010, celebrou um contrato de trabalho a termo certo, com essa empresa, com 35.5 horas semanais, em 28/04/2010, que vigorou até 27/04/2013, e nesta última data, subscreveu um contrato de trabalho sem termo com a mesma empresa, com 40 horas semanais.
52. Subsistem na R., trabalhando lado a lado e desempenhando as mesmas funções, trabalhadores oriundos de diferentes empresas do Grupo D… (algumas das quais entretanto extintas), com horários de trabalho nuns casos de 40 horas semanais e noutros de 35,5 horas semanais.
53. Em 30 de Junho de 2017, o A. e a R. subscreveram um aditamento ao contrato de trabalho celebrado em 23 de Dezembro de 2010 entre o A. e a “D1… S.A.”, com o teor que consta de fls. 55 dos autos, através do qual a R. (1ª contraente) reconhece ao A. (2º contraente) «(…) o direito a diuturnidades, nos precisos termos do regime definido no instrumento de regulamentação colectiva aplicável à Primeira Contraente e que em cada momento for aplicável aos trabalhadores abrangidos, e no número seguinte.
2. O montante da primeira diuturnidade que se encontre vencida em 30 de Junho de 2017, será pago no processamento salarial do mês subsequente e as seguintes em função da antiguidade calculada desde a data de início da contratação a termo acima indicada».
54. Os trabalhadores da “D1…, S.A.” não recebiam diuturnidades.
55. A “D1…, S.A.”, em Dezembro de 2011, não era subscritora de nenhum dos Acordos de Empresa publicados em 15/06/2008 e 22/12/2011.”.
B) O DIREITO
- Da impugnação da decisão de facto
O recorrente vem impugnar a decisão sobre a matéria de facto defendendo que foi incorrectamente julgada e, por isso, pugna que deve ser dada como não provada a factualidade vertida nos pontos 9, 11, 13 (onde se escreve “(…) proposto ao Autor assinar (…) nas condições dele constantes (…)”), 14, 20, 23 (onde se escreve “(…) na vigência do contrato de trabalho que manteve com a “D1…, SA” e “(…) de modo idêntico (…)”), 25 (onde se escreve “(…) pertença de empresas do grupo D…, nomeadamente da “D…, SA””), 31 (onde se escreve “(…) em instalações do grupo D…, a que pertencia quer a “D…, SA”, quer a “D1…, SA”), 32, 34, 36, 37, 38, 39, 44 (no segmento “tal como previsto no contrato de trabalho que na referida data celebrou com a “D1… SA””), 49, 50 dos factos dados como provados na sentença recorrida e deve ser dada como provada a factualidade vertida nos artigos 20º, 21º, 22º, 28º, 29º, 30º, 31º, 37º, 38º e 40º da petição inicial, no ponto 29 dos factos provados deve ser aditado “Comunicações, para, nomeadamente, registar a sua entrada/saída das instalações da Ré, abrir portas dos edifícios”; no ponto 51 dos factos provados deve ser aditado “e auferia a remuneração base mensal de 795,38€”; no ponto 13 dos factos provados deve constar “Foi apresentado ao Autor o contrato de trabalho sem termo com a D1… SA, que não eram negociáveis”; no ponto 23 dos factos provados deve constar “O A., após a celebração do contrato de trabalho em 23 de Dezembro de 2010 com a D1…, SA, exercia as suas funções de modo igual aos trabalhadores dos quadros da “D…, SA” que tinham a mesma categoria profissional”; no ponto 25 dos factos provados deve constar “O A., no exercício das suas funções, utilizava instrumentos de trabalho (nomeadamente carro de serviço e ferramentas) pertença e com o logotipo D…, SA”; no ponto 31 dos factos provados deve constar “O A. marcava o “ponto diário” nas instalações da D… SA”; tudo por considerar que o Tribunal “a quo” cometeu erro na apreciação da prova, alegando que o fez “..., sobretudo, por não ter atentado: -nos documentos juntos aos autos; -nos depoimentos testemunhais prestados em Audiência de Julgamento” e porque, “consigna a fl.s … dos autos ter fundamentado a resposta à matéria de facto supra transcrita nos depoimentos de todas as testemunhas e nos documentos juntos aos autos. Contudo, o Tribunal desvalorizou, embora sem o consignar expressamente, mas que resulta, de modo claro, da resposta dada à matéria de facto, dos seguintes depoimentos das testemunhas G… (gravação registada em sistema de gravação digital-105255204 desde o minuto 00:08:50 a 00:13:30 (20190116143351_3802465_2870276) - cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 16.1.2019), H… (gravação registada em sistema de gravação digital – 105255204 desde o minuto 00:02:56 a 00:13:30 (20190116150100_3802465_2870276) - cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 16.1.2019) e I… (gravação registada em sistema de gravação digital-105255204 desde o minuto 00:06:30 a 00:29:55 (20190116153127_3802465_2870276) - cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 16.1.2019).
E valorizou, também sem o consignar expressamente, mas que igualmente resulta da resposta à matéria de facto, os depoimentos das testemunhas J… (gravação registada em sistema de gravação digital - 105749027 (20190218141110_3802465 _2870276) - cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 18.2.2019, K… (gravação registada em sistema de gravação digital - 105749027 (20190218144722_3802465_
2870276) - cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 18.2.2019, e L… (gravação registada em sistema de gravação digital - 105749027 (20190218150434
_3802465_2870276) -cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 18.2.2019, pese embora as mesmas não tenham conhecimento concreto dos factos ora em análise, tendo efectuado um depoimento pouco isento e até contrariadas por documentos juntos aos autos”.
Concluindo para firmar a sua discordância socorrer-se: “a) da prova documental:
- doc.s juntos a fls. … dos autos;
b) da prova testemunhal:
- G… (gravação registada em sistema de gravação digital -105255204 desde o minuto 00:08:50 a 00:13:30 (20190116143351_3802465_2870276) -cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 16.1.2019);
- H… (gravação registada em sistema de gravação digital – 105255204 desde o minuto 00:02:56 a 00:13:30 (20190116150100_3802465_2870276) - cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 16.1.2019);
- I… (gravação registada em sistema de gravação digital- 105255204 desde o minuto 00:06:30 a 00:29:55 (20190116153127_3802465_2870276) - cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 16.1.2019)”.
Vejamos.
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…………………………………………………
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Transpondo o regime exposto para o caso, verifica-se que houve gravação dos depoimentos prestados em audiência e o apelante impugna a decisão da matéria de facto, com indicação dos pontos que tendo sido considerados provados e não provados, em seu entender, se mostram incorrectamente julgados e a resposta que considera deverá ser dada aos mesmos, alegando genericamente que, “para tal iremos socorrer-nos: a) da prova documental:
- doc.s juntos a fls. … dos autos;
b) da prova testemunhal:
- G…; - H… e; - I…”, em relação a estes (ao contrário do que acontece, com a prova documental, que não identifica, remetendo para os documentos juntos aos autos), identificando no registo áudio os trechos, que considera cruciais e em que funda o recurso, transcrevendo-os.
E, assim sendo, ao atentarmos nas alegações e conclusões do recorrente, não se suscitam dúvidas que, quanto aos factos objecto de impugnação, só em relação aos pontos 11, 29 e 51, dos factos dados como provados na sentença, aquele cumpre, minimamente, os ónus a seu cargo para que neste Tribunal se admita a reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, o mesmo não podendo dizer-se, quanto aos demais factos dos pontos dados como provados e artigos da petição inicial dados como não provados.
Pois, analisadas quer as alegações quer as conclusões do recorrente, verificamos que quanto aos demais factos objecto de impugnação, sejam os que foram dados como provados sejam os que foram dados como não provados, o mesmo não cumpre os ónus a seu cargo para que neste Tribunal se admita a reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, conforme se pode constatar do que alega nas conclusões d) e e), onde diz, como já referido, respectivamente, que: “No presente item pretendemos demonstrar que o Tribunal a quo cometeu Erro na apreciação da prova, tendo incorrectamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto: pontos 9, 11, 13, 14, 20, 23, 25, 29, 31, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 44, 49, 50, 51 dos factos dado como provados na sentença recorrida e nos pontos da matéria de facto alegada nos art.ºs 20º, 21º, 22º, 28º, 29º, 30º, 31º, 37º, 38º e 40º da petição inicial apresentada pelo Autor” e “para tal iremos socorrer-nos: a) da prova documental junta aos autos; b) da prova testemunhal: G… (gravação registada em sistema de gravação digital - 105255204 desde o minuto 00:08:50 a 00:13:30 (20190116143351_3802465_2870276) - cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 16.1.2019); H… (gravação registada em sistema de gravação digital - 105255204 desde o minuto 00:02:56 a 00:13:30 (20190116150100_3802465_2870276) - cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 16.1.2019); I… (gravação registada em sistema de gravação digital - 105255204 desde o minuto 00:06:30 a 00:29:55 (20190116153127_3802465_2870276) - cfr. Acta de Audiência de Julgamento de 16.1.2019)”.
Afirmação que profere, excepto quanto aos referidos, 11, 29 e 51, desacompanhada da indicação dos factos em relação aos quais a “prova documental” (que não identifica) e a “prova testemunhal”, (os depoimentos daquelas três testemunhas, que identifica), eventualmente, impunham decisão diversa da que consta da decisão recorrida.
Ora, o que decorre da motivação e conclusões do recorrente, no que se refere à prova que indica para fundar a alteração que pretende, como bem demonstra a transcrição que antecede, é que essa é indicada de modo genérico, em bloco, ou seja, para todo aquele conjunto de factos, os que entende deveriam ser dados como não provados, os pontos nºs 9, 13, 14, 20, 23, 25, 31, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 44, 49 e 50 dados como provados na sentença, agora, recorrida e, os que entende deveriam ter sido dados como provados, os alegados nos artigos 20º, 21º, 22º, 28º, 29º, 30º, 31º, 37º, 38º e 40º da petição inicial, o que bem o demonstra a sua alegação constante das referidas conclusões d) e e), quando diz que todos deveriam ter sido dados, respectivamente, como “não provados” e “provados”, porque é o que pretende demonstrar, como refere “e para tal iremos socorrer-nos” da mencionada prova testemunhal e documental e, por isso, requer seja alterada aquela indicada factualidade, não concretizando pois, por referência a cada facto impugnado, quais os meios probatórios que, no seu entender, dentro dos que genericamente indicou, para aquele conjunto de factos, imporiam decisão diversa daquela que foi dada pelo Tribunal “a quo”, de tal modo que este Tribunal “ad quem”, face a tais provas indicadas, procedesse à reapreciação de cada um deles, em cumprimento ao que dispõe o art. 640º, nº 1, al. b), referido.
Sendo deste modo, em consequência do que se disse, resulta que este Tribunal vê-se afinal confrontado com uma pretensão do recorrente para que seja reapreciada genericamente a prova, em particular a que o mesmo considera que serve a sua pretensão, como se de um novo julgamento se tratasse, neste caso em 2ª instância, em relação a todo um conjunto de factos, a demonstrá-lo basta atender na sua alegação como já referido e conclusões.
Ora, não é esta a solução estabelecida na lei, nem defendida na doutrina e acolhida na jurisprudência, como se deixou exposto anteriormente, em que o entendimento é no sentido de que a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662º, não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida, indique a resposta alternativa que pretende obter e, com particular relevo no caso, “quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos”, como refere (Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, pág. 132).
Ou seja, deveria relacionar ou conectar cada facto, individualizadamente, com o concreto meio de prova que, em seu entender, sustentaria diferente decisão, o que é manifesto não fez, à excepção daqueles três factos referidos.
Daí que, não possamos dizer que o apelante, como era seu ónus e se lhe impunha, tenha cumprido o que dispõe o art. 640º, nº 1, al b), quanto a cada um dos factos que impugna e considera deveriam fazer parte da factualidade provada e aqueles que, em seu entender, deveriam ser dados como não provados, por não se satisfazer aquele, como se referiu, com a mera indicação genérica da prova que na sua perspectiva justificará uma decisão diversa daquela a que chegou o Tribunal recorrido, em relação a todos os factos provados e não provados que impugna, como é a situação, exigindo antes, o que aqui não ocorre, que o mesmo concretize quer os pontos da matéria de facto sobre os quais recai a sua discordância quer, ainda, que especifique quais as provas produzidas quanto a cada um dos factos que, por as ter como incorrectamente apreciadas, imporiam decisão diversa, fazendo a apreciação crítica das mesmas.
Assim, porque não o fez, nem nas conclusões nem na motivação destas, o recurso tem de ser rejeitado quanto à pretendida reapreciação da matéria de facto dada como provada nos pontos nºs 9, 13, 14, 20, 23, 25, 31, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 44, 49 e 50 da sentença agora recorrida e os que, entende, deveriam ter sido dados como provados, os alegados nos artigos 20º, 21º, 22º, 28º, 29º, 30º, 31º, 37º, 38º e 40º da petição inicial, dados como não provados naquela.
Face ao exposto, rejeita-se o recurso da impugnação da decisão de facto, quanto a estes, por inobservância do disposto no art. 640º, nº 1, al. b), tendo-se em relação a eles como definitivamente assente a factualidade dada como provada pela 1ª instância.
Vejamos, agora, se assiste razão à recorrente quanto à impugnação dos factos 11, 29 e 51, dados como provados, em relação aos quais, como dissemos, se mostram, minimamente, cumpridos os ónus para que se proceda à sua reapreciação.
Considera que, o ponto 11 dos factos provados, com o seguinte teor: “11. Solicitação a que o A. de pronto respondeu, sem questionar o que quer que fosse”, correspondente ao alegado pela ré, no artigo 18º da contestação deve ser eliminado porque, alega não consubstancia, qualquer matéria de facto, mas um mero juízo de valor pelo que, não pode o mesmo constar dos factos provados.
E, sem dúvida, assiste-lhe razão.
O mesmo é conclusivo, porque o que importaria saber era, eventualmente, o que foi ou não respondido pelo A. à “solicitação” que, também, não especifica e não o modo como o fez. Por isso, o referido facto é vago, genérico e conclusivo e, desse modo, ao abrigo do art.607º, nºs 4 e 5, declara-se não escrito e elimina-se do elenco dos factos provados o facto 11.
Antes de prosseguirmos, na reapreciação, dos demais factos impugnados, importa desde já, oficiosamente, proceder à alteração da expressão constante do ponto 18 (ora R.) uma vez que só por lapso, do mesmo, pode ter ficado a constar, já que, o “Primeiro Outorgante”, no contrato em causa, não foi a, ora R., mas sim a “D1…, S.A.”, como se verifica a fls. 17 vº dos autos, pelo que se altera aquela expressão e, em consequência, dá-se a seguinte redacção ao ponto “18. Com um horário de trabalho de 40 horas semanais, 8 horas diárias repartidas por cinco dias, de acordo com o horário de trabalho fixado pelo Primeiro Outorgante (D1…, S.A.), e com a retribuição base mensal de €757,50”.
Passemos, agora, ao ponto 29 dos factos provados, com o seguinte teor “29. O A. tinha um cartão de identificação que continha, pelo menos, as iniciais “D…””, alegando o recorrente que a ele deve ser aditado “Comunicações, para, nomeadamente, registar a sua entrada/saída das instalações da Ré, abrir portas dos edifícios”.
Corresponde aquela redacção a resposta de “Provado apenas” que foi dada ao alegado no art. 26º da petição inicial, pretendendo o recorrente, que seja através do peticionado aditamento que se dê como “Provado”, todo o alegado naquele art. 26º, argumentando que do depoimento das testemunhas G…, desde o minuto 00:08:50 a 00:13:30 e H…, desde o minuto 00:02:56 a 00:13:30, “resulta claro, para além do mais, que o cartão de identificação do Autor continha as iniciais D…, SA.”.
O Mº Juiz “a quo”, fundamentou a resposta restritiva que deu àquele, nos seguintes termos que se transcrevem: «A convicção do tribunal fundou-se na apreciação crítica da globalidade da prova testemunhal e documental produzida em julgamento, à luz das regras da experiência comum e, em particular:
No que concerne às respostas total ou parcialmente positivas
(...)
Arts. 17º, 18º, 19º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 32º e 34º da p.i. e 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 39º, 40º, 41º, 43º, 44º e 45º da contestação:
Da conjugação dos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas:
M…, que trabalha para a R. desde 1981, como Técnico de Telecomunicações, fazendo parte da mesma equipa de trabalho que o A., desde há cerca de 4 anos a esta parte;
G…, que trabalha para a R. desde finais de Outubro de 2008, efectuando reparações de avarias, em departamento diferente do A., ligado à rede cliente, tendo tido um percurso contratual na R. idêntico ao do A.;
H…, que trabalha para a R. desde 2008, como Técnico, reparando avarias, com percurso na empresa idêntico ao do A., apesar deste trabalhar em Aveiro e a testemunha em Vila Nova de Gaia;
I…, que é trabalhador da R. há 32 anos, embora não exerça funções efectivas desde 1995, por se encontrar no Sindicato;
N…, que trabalha para a R. há 34 anos, sendo quadro superior, responsável pela área de manutenção da rede de cabo da zona de Aveiro e superior hierárquico do A. desde Outubro de 2016;
O…, que trabalhou para a R. de Outubro de 2004 a Julho/Agosto de 2013, como responsável pela área de Recursos Humanos;
J…, que trabalha para a R. desde 01/01/2001, ligada ao processamento de salários, área de que é responsável desde 2009;
K…, que trabalha para a R. desse Maio de 2000, como Director de Serviços, tendo até 12/02/2013 sido Director de Recursos Humanos da R. e posteriormente Director Geral da “D2…”; e
L…, que trabalha para a R. desde 2005, na área dos Recurso Humanos, tendo acompanhado de perto a transição dos trabalhadores da D…, S.A. para a D1…, S.A
Depoimentos dos quais resultou claro que o A. – tal como os demais colegas que, tendo com a D…, S.A. um contrato de trabalho a termo, vieram a celebrar com a D1…, S.A. um contrato de trabalho sem termo – continuaram a desempenhar essencialmente as mesmas funções, da mesma maneira, usando instrumentos de trabalho que eram pertença de empresas do grupo D…, nomeadamente da “D…, S.A.”, sendo partilhados por várias dessas empresas, embora existissem algumas ferramentas de trabalho que eram próprias de cada uma – designadamente no caso da D1…, como foi dito pela testemunha K….
Usando o A. impressos que eram da “D…, S.A.”, assim como crachá de identificação e uniforme da D…, S.A., e efectuando auditorias em nome da D… – como a própria R. reconhece na contestação.
Sendo as instalações onde o A. marcava o ponto pertença do Grupo D…, partilhadas por diferentes empresas desse Grupo, usando os trabalhadores as mesmas máquinas de registo de tempo, embora esses registos fossem depois objecto de tratamento autónomo, tendo em conta as regras vigentes na empresa a que em concreto cada trabalhador estava vinculado, como explicou a testemunha J….
Tendo sido dito pela testemunha N… que as empresas do Grupo D… recorrem por vezes a trabalhadores externos, em regime de empreitada, para realizarem determinado tipo de trabalhos. E que apesar de não terem vínculo jurídico-laboral com a R., esses prestadores de serviços externos usam veículos e fardas com o logotipo da “D…”.
(...)».
Decorre do exposto que face à apreciação global que fez das provas produzidas e supra enunciadas, não se convenceu o Mª Juiz “a quo” que o cartão de identificação que se provou o A. tinha contivesse, além das iniciais “D…”, também “Comunicações” e fosse ele para o A., “nomeadamente, registar a sua entrada/saída das instalações da Ré, abrir portas dos edifícios”.
E, ouvidos na íntegra os depoimentos das testemunhas, G… e H…, sempre com o devido respeito a nossa convicção não é diversa daquela que consta da decisão recorrida, nem desse modo têm a virtualidade de convencer ou abalar aquela os trechos que o recorrente alega, se atentem e transcreve, dos depoimentos daqueles, “ a) G…, gravação registada desde o minuto 00:08:50 a 00:13:30:
“(…)
(00:10:07) Advogado: Cartões de acesso às instalações tinham?
(00:10:11) Testemunha: Tínhamos foi sempre o mesmo foi só renovado quando a empresa decidiu mudar o logótipo da empresa.
(00:10:23) Advogado: Quando passou à C… foi isso? (00:10:24)
Testemunha: Exactamente (00:10:25)
Advogado: Mas até aí era sempre D… (00:10:26)
Testemunha: Exactamente. (10:27)
(…)
(00:12:01) Advogado: Muito bem diga-me agora só uma coisa quando iam já disse levavam tinham o mesmo cartão da D… tinham um crachá da D… era? Quando iam a casa de clientes.
(00:12:29) Testemunha: Sim, um cartão de identificação, sim.
(…)”
b) H…, gravação registada desde o minuto 00:02:56 a 00:13:30:
“(…)
(00:10:24) Testemunha: Sempre, cartões eram iguais, as viaturas foi sempre a mesma foi sempre as mesmas, as chefias foram sempre as mesmas, equipamentos sempre os mesmos, o trabalho foi sempre o mesmo, colegas foram sempre os mesmos, nunca mudou nada a não ser o horário de trabalho. (10:37)””.
Aliás, há que referir que aquela testemunha, G…, que disse ter um cartão, quando lhe foi perguntado se o mesmo dizia D…, respondeu “não me recordo”.
É assim, sempre com o devido respeito, por diferente entendimento, nossa convicção, que as provas que tivemos oportunidade de reapreciar, em concreto, as que o recorrente indica, não tiveram elas a virtualidade de nos convencer de modo diverso do que consta na decisão recorrida.
Efectivamente, não se convenceu o Mº Juiz “a quo”, nem nos convencemos nós, com base no depoimento daquelas testemunhas que o cartão de identificação do A. continha as iniciais D…, S.A
E, sendo desse modo, mantém-se inalterada a resposta constante do ponto 29 dos factos provados.
Analisemos, por último a impugnação deduzida quanto ao facto 51, onde se deu como provado “O trabalhador F… fez um estágio profissional na “D…, S.A.” entre 28/04/2009 e 27/04/2010, celebrou um contrato de trabalho a termo certo, com essa empresa, com 35.5 horas semanais, em 28/04/2010, que vigorou até 27/04/2013, e nesta última data, subscreveu um contrato de trabalho sem termo com a mesma empresa, com 40 horas semanais”, correspondente ao alegado pela ré no artigo 67º da contestação que o Mº Juiz “a quo” deu como provado, acrescentando a parte sublinhada, com fundamento como decorre da motivação da decisão “No que se refere em particular ao percurso do trabalhador F…, levaram-se em conta os contractos juntos ao processo, em cópia, a fls. 104 v.º e segs”, alega o recorrente que ao ponto 51 “deve ser aditado “e auferia a remuneração base mensal de 795,38 €”, indicando que “tal matéria de facto resulta do documento junto a fls. … dos autos”, pelo que “se deve ter a mesma por provada”.
Ora, tendo em atenção o que supra deixámos exposto a respeito dos ónus que ao recorrente cabe cumprir quando seja impugnada a decisão de facto, face à falta de cumprimento do que decorre da al. b), do referido nº 1 do art. 640º, rejeita-se, também, a impugnação deduzida quanto a este ponto 51, já que o recorrente não identificou o concreto documento de onde resulta a matéria que pretende seja aditada àquele.
Aqui chegados, pese embora, se tenha rejeitado a reapreciação da matéria de facto pelas razões que se deixaram expostas, há que realçar, que da apreciação conjugada e global dos depoimentos, documentos e da demais prova que se mostra assente, que efectuámos para apreciação daquele ponto 29 dos factos provados, é nossa firme convicção, que não assiste qualquer razão ao recorrente, tal como se convenceu o Mº Juiz “a quo”, também nós consideramos que a resposta aos factos constantes dos pontos impugnados pelo recorrente não poderia ser diversa da que consta da decisão recorrida, à excepção daquele ponto 11, que se eliminou, dado ser meramente conclusivo.
Deste modo, improcede a questão da impugnação da decisão de facto deduzida pelo recorrente.
E, em face disso, considera-se assente a matéria de facto, constante da fundamentação de facto deste acórdão, nos termos em que foi dada como provada em 1ª instância, à excepção do ponto 11 que se eliminou e da alteração da redacção do ponto 18 que, oficiosamente, se determinou.
Passemos, agora, à análise da questão de saber se é nulo o contrato de trabalho sem termo celebrado entre o A. e a “D1…, S.A.”, como considera o recorrente ou tal não acontece como se decidiu na sentença recorrida, nos termos que constam da sua fundamentação que se transcreve, em síntese:
«I. Defende o A. que o contrato de trabalho sem termo que celebrou em 23 de Dezembro de 2010 com a “D1…, S.A.” é nulo, nos termos do art.º 294º do Cód. Civil e que sempre foi na realidade trabalhador da D…, S.A.” (actualmente denominada “C…, S.A.”), não passando a celebração formal do dito contrato de uma manobra para o prejudicar, impondo-lhe um período normal de trabalho de 40 horas semanais, iludindo disposições legais de carácter imperativo e evitando a aplicação do Acordo de Empresa, que previa um período normal de trabalho semanal de 35,5 horas, que era o que o A. tinha até então.
Alegando que apesar da outorga desse contrato de trabalho com a “D1…, S.A.”, continuou a exercer funções para a “D…, S.A.”, da mesma forma, nas mesmas condições, estrutura e organização funcional, obedecendo aos mesmos superiores hierárquicos e utilizando os mesmos instrumentos de trabalho, farda e identificação que até então usava. Continuando a ser a D…, S.A. que organizava o seu trabalho, que era prestado no interesse exclusivo desta, incluindo o trabalho suplementar, limitando-se a “D1…, S.A.” a pagar-lhe a retribuição.
O art. 294º do Cód. Civil comina com a nulidade os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caracter imperativo, salvo quando outra solução resultar da lei.
Pode configurar-se a nulidade prevista no citado normativo, caso a celebração de determinado contrato de trabalho servisse apenas para de forma fraudulenta atribuir formalmente a qualidade de empregador a determinada entidade jurídica que na realidade dos factos é alheia à relação laboral, tendo com isso em vista evitar a aplicação de normas de carácter imperativo de sentido mais favorável ao trabalhador.
Cabendo a quem invoca em juízo essa nulidade, o ónus da prova dos factos que a sustentam, tendo em conta as regras consignadas no art. 342º n.º 1 do Cód. Civil.
Na situação em julgamento, essa prova não foi lograda, na medida em que não se extrai dos factos dados como provados que a outorga do contrato cuja nulidade é arguida teve o desiderato fraudulento acima descrito.
O que se demonstrou foi que antes da celebração desse contrato, o A. manteve com a “D…, S.A.”, desde 23 de Junho de 2008 até 22 de Junho de 2009, um contrato de estágio profissional, cujo teor consta de fls. 13 v.º/14 dos autos.
Celebrando no dia 23 de Junho de 2009 com a mesma sociedade um contrato de trabalho a termo certo (de que consta cópia a fls. 15 v.º a 17 dos autos), com início em 23 de Junho de 2009 e termo previsto para 22 de Dezembro de 2009, data em que se renovou automaticamente, até 22.12.2010. Vindo a ser denunciado pela R., com efeitos a partir desta última data (22.12.2010), através de comunicação dirigida ao A., com o teor que consta de fls. 52 v.º dos autos.
O A. foi previamente informado que o referido contrato de trabalho a termo com a “D…, S.A.” iria cessar por caducidade e que caso estivesse interessado, poderia ser admitido através de contrato sem termo, na empresa “D1…, S.A.”, que pertencia ao mesmo grupo empresarial.
Tendo o A. decidido assinar esse contrato de trabalho por tempo indeterminado que lhe foi proposto (tal como de resto outros colegas cujos contractos a prazo com a “D…, S.A.” tinham terminado), que previa um período normal de trabalho semanal de 40 horas, correspondente a 8 horas diárias – quando anteriormente, no âmbito do contrato de trabalho a termo com a “D…, S.A.”, era de 35 horas e 30 minutos semanais, 7 horas e 6 minutos diárias.
Salvaguardando-se na cláusula 3ª n.º 3 do contrato de trabalho sem termo celebrado entre o A. e a “D1… S.A.”, que esta, para efeitos de eventual indemnização por cessação do contrato de trabalho, reconhecia a antiguidade que o A. detinha na “D…, S.A.”, a partir de 23/06/2009.
Embora a “D1…, S.A.” tenha sido incorporada, em Janeiro de 2012, por fusão, na “D…, S.A.”, à data em que foi celebrado o contrato de trabalho sem termo com o A. (23/12/2010), aquela sociedade era uma entidade jurídica distinta da R. (então denominada “D…, S.A.”), tinha um quadro de pessoal próprio, de cerca de 541 trabalhadores com vínculo directo, tendo sido ela que comunicou a admissão do A. à Segurança Social, e a sua cessação, aquando da incorporação na R
Passando o A. a ficar afecto a um departamento (…/…) da estrutura orgânica da “D1…, S.A.”, quando anteriormente pertencia a idêntico departamento, mas da estrutura orgânica da “D…, S.A.”, cujos responsáveis tinham vínculo à “D…, S.A.”, mas estavam designados em regime de comissão de serviço na “D1…, S.A.”.
E apesar do A. ter continuado a exercer as mesmas funções que até aí vinha desempenhando ao abrigo dos contractos com a “D…, S.A.”, de usar impressos, crachá de identificação e uniforme com a denominação desta empresa e fazer auditorias em nome dela, daí não se retira que o vínculo com a “D1…, S.A.” era uma mera fachada formal, destinada a defraudar os direitos do A. enquanto trabalhador.
Sendo certo que se tratavam de empresas do mesmo grupo empresarial, o que torna compreensível a partilha de instrumentos de trabalho, veículos e instalações, assim como o prosseguimento de fins comuns.
E justifica de algum modo o reconhecimento por parte da “D1… S.A.” do tempo de trabalho que o A. anteriormente prestou para a “D…, S.A.”, para efeitos de eventual indemnização por cessação do contrato de trabalho.
Não deixando de existir marcas distintivas entre os trabalhadores de cada uma das empresas do grupo, patente por exemplo no tratamento autónomo e diferenciado dos registos de assiduidade, férias, faltas e trabalho suplementar.
Assinalando-se que mesmo prestadores de serviços externos a que por vezes a R. recorria para determinados trabalhos, usavam fardas com o logotipo da “D…”, apesar de não terem vínculo jurídico-laboral com a R
Em suma, o A. manteve até determinada altura com a “D…, S.A.” um vínculo laboral, que previa um determinado período normal de trabalho diário e semanal (na circunstância, de 35 horas e 30 minutos semanais, 7 horas e 6 minutos diárias), inferior ao máximo legalmente permitido, que é de 8 horas por dia e 40 por semana – cfr. arts. 203º n.º 1 do actual Cód. do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12/02, vigente desde 17/02/2009, correspondente ao art. 163º n.º 1 do anterior Cód. do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto.
Redução essa que o n.º 4 do citado artigo 203º do actual código (à semelhança do que estabelecia o art. 168º do regime pretérito) expressamente permite que seja operada, através de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, dela não podendo resultar diminuição da retribuição dos trabalhadores.
E que veio a ser consagrada no art. 40º n.º 2 do Acordo de Empresa (AE) celebrado entre a R. (então denominada “D…, S.A.” e o SINDETELCO, com revisão global publicada no BTE, 1ª Série, n.º 22, de 15 de Junho de 2008 (e posteriores alterações publicadas nos BTE n.ºs 25, de 8 de Julho de 2009; 37, de 8 de Outubro de 2010; 20, de 29/05/2013; e 41, de 08/11/2016), que estabeleceu um período normal de trabalho de 35 horas e 30 minutos semanais e, regra geral, de 7 horas e 6 minutos diários.
Cessado esse vínculo, o A. celebrou – de livre e informada vontade – um contrato de trabalho novo com a “D1…, S.A.”, que apesar de pertencer ao mesmo grupo empresarial, constituía uma entidade jurídica distinta, com um quadro de pessoal e uma estrutura própria, não obstante as chefias de diversos departamentos das duas empresas serem as mesmas.
Por força desse novo contrato de trabalho, o A. passou a estar vinculado a um período normal de trabalho de 8 horas diárias e 40 horas semanais, maior do que tinha na vigência do anterior contrato de trabalho.
Esse novo período normal de trabalho não ultrapassa o máximo legalmente previsto, não sendo aplicável o mencionado AE, visto que a entidade empregadora não era a “D…, S.A.” (que o outorgou) mas a “D1…, S.A.”.
Embora exista identidade em relação ao modo como na prática o trabalho do A. era desempenhado, antes e depois do contrato celebrado com a “D1…, S.A.”, bem assim como partilha de meios materiais e humanos entre as empresas do grupo, daí até se poder concluir pela existência da fraude que a R. defende ter ocorrido com a celebração desse contrato, vai uma distância que a factualidade apurada não permite alcançar.
Não se vendo, por conseguinte, fundamento bastante para declarar a nulidade do contrato, como pede o A. a título principal, como meio para obter a condenação da R. a reconhecer-lhe, com efeitos desde 23 de Junho de 2008, um período normal de trabalho semanal de 35 horas e 30 minutos, como prevê o AE e a pagar-lhe, por via disso, a quantia que reclama a título de retribuição por trabalho suplementar.».
Desta decisão, com os argumentos que invoca de que “..., mantendo o ora recorrente o exercício das suas funções nos precisos termos em que o fazia anteriormente com a D… e atendendo que a D1… e não era subscritora do AE então vigente, a celebração do contrato de trabalho ajuizado apenas visou que o Autor perdesse as garantias de tal AE, designadamente quanto ao horário de trabalho e diuturnidades” a que acresce “que, tendo o Autor sempre estado integrado na estrutura organizativa da D… é-lhe aplicável o AE/2008 e, em especial, a sua Cláusula 40ª, que estabelece o período normal de trabalho de 35 horas e 30 minutos semanais e, em regra, de 7 horas e 6 minutos diários” e por concluir que “..., deve declarar-se nulo o contrato de trabalho ajuizado e junto sob o nº 3 da pi, por violação, para além do mais, do disposto no artº 294º do CC e declarar-se que o Autor sempre trabalhou por conta, autoridade e direcção da D…, SA, ora com a designação da Ré / Recorrida”, discorda o recorrente e, consequentemente, pede a sua revogação.
E, adiantando a nossa resposta, parece-nos que tem razão.
Pois, sempre com o devido respeito por diverso entendimento, em nossa opinião na sentença recorrida, não se fez a correcta análise da factualidade apurada e a correcta subsunção jurídica da mesma o que a fazer-se, cremos, demonstra a nulidade do contrato de trabalho sem termo celebrado em 23.12.2010, entre a “D1…, S.A.” e o A., como este bem considera, desde logo, por violação do disposto no artº 294º do CC.
Justificando.
Não se discute e a factualidade provada demonstra-o, que estamos perante um caso de cessação de um contrato de trabalho, que se havia renovado automaticamente até 22.12.2020, (denominado “contrato de trabalho a termo certo”, com início em 23 de Junho de 2009 e termo em 22 de Dezembro de 2009, renovável por igual período, na falta de declaração em contrário por um dos outorgantes – nos termos do documento junto a fls. 15 v.º a 17 dos autos -, celebrado pelo A. com a D…, S.A., tendo-lhe sido atribuída a categoria de técnico, após o termo, em 22 de Junho de 2009, – nos termos que constam do documento junto a fls. 13 v.º/14 dos autos -, de um denominado “contrato de estágio profissional”, com início em 23 de Junho de 2008, também, celebrado pelo A. com a “D…, S.A.” – conforme factos provados 4, 5 e 6) e a readmissão imediata do A./trabalhador, em 23 de Dezembro de 2010, através de um contrato de trabalho, celebrado entre o A. e a “D1… S.A.”, (que integrava o mesmo grupo empresarial da D…, S.A.), agora, (denominado “contrato de trabalho sem termo”, com início na referida data, sendo atribuída ao A., novamente, a categoria de técnico – conforme facto provado 16).
Ou seja, o A. celebrou contratos com duas empresas do grupo D…, (em que a última, posteriormente, foi incorporada, por fusão na primeira, cuja designação actual é “C…, S.A.” – conforme factos 2 e 3), tendo o contrato de trabalho com uma cessado e imediatamente sido readmitido noutra empresa do grupo, situação que, sem dúvida, configura, usando as palavras de (Maria do Rosário Palma Ramalho, in “Grupos empresariais e Societários incidências laborais”, Almedina, págs. 543 e ss.), uma “forma de operar a circulação do trabalhador de uma para outra empresa do grupo, em moldes definitivos, é promovendo a cessação do contrato de trabalho com a empresa de origem e procedendo à celebração de um novo contrato de trabalho com outra empresa do mesmo grupo.
Trata-se de uma forma dc circulação dos trabalhadores em contexto de grupo que é, na prática, relativamente comum.”.
E, desse modo, a sucessão de contratos de trabalho entre empresas de um mesmo grupo, à partida, não sendo de proibir, como refere, (a mesma Autora, na obra citada, pág. 544), porque “...a inserção grupal do empregador não constitui, por si só, motivo suficiente para considerar estas práticas ilícitas. De facto, nada obsta teoricamente a que um trabalhador que pertencia anteriormente a uma das empresas do grupo e cujo contrato de trabalho cessou, por qualquer motivo, celebre um contrato de trabalho com outra empresa do grupo”, são situações que requerem especial atenção, “devem ser objecto de um controlo apertado”, (a mesma Autora, na obra citada, pág. 546), no sentido de acautelar prática ilícitas ou de fraude, ocorridas sem o acordo das partes, apesar de escondidas atrás de aparentes extinções lícitas de um contrato, seguidas da celebração de um novo contrato de trabalho com outra empresa do mesmo grupo.
Pois e continuando a citar aquela (mesma Autora, na obra citada, pág. 544), “deve reconhecer-se que, com alguma frequência, esta sucessão de contratos de trabalho corresponde a uma actuação lesiva dos direitos ou das expectativas dos trabalhadores ou é feita com o objectivo de contornar restrições ou proibições legais e, não raramente, é mesmo conjugada com outros instrumentos de mobilidade que, sob uma nova moldura negocial ou com recurso a um novo empregador, permitem que o trabalhador se mantenha exactamente na mesma situação material, mas com prejuízo dos seus direitos - .... Em suma, as hipóteses de sucessão de contratos de trabalho com intuitos ilícitos ou de fraude à lei são as mais variadas.
Apesar de a sucessão de contratos de trabalho com diferentes empregadores no contexto do mesmo grupo societário ou empresarial não merecer uma condenação à partida — admitindo-se que possa corresponder a interesses legítimos das partes — deve estar-se especialmente atento a estas situações, com vista a verificar se presidiu a esta sucessão de contratos um intuito fraudulento-ou-ilícito”.
Exactamente o que, sempre com o devido respeito, consideramos ocorre no caso, assistindo razão ao A./recorrente e não foi observado na decisão recorrida.
Pois, apesar do que se apurou, o contrato celebrado, em 23.12.2010, com a “D1…, S.A”, que o A. decidiu assinar e o facto de ter sido informado que o contrato de trabalho a termo com a “D…, S.A.” iria cessar por caducidade e a “D…, S.A.” lhe ter enviado a declaração de denúncia do contrato a termo entre ambos celebrado, no contexto global da factualidade que se provou, é nossa convicção que, no caso, a empregadora real do A. nunca deixou de ser a “D…, S.A.”, não tendo o “acordo” formal de cessação e o “acordo” formal de readmissão na “D1…, S.A.”, a virtualidade de afastar a situação de ilicitude e fraude que, consideramos, ocorreu através da referida sucessão de contratos que, jamais, podemos concluir ter tido o acordo do A
A demonstrar o nosso entendimento é o que decorre dos pontos de facto 9, 12, 13 e 14, em que sendo certo que, o A. foi informado que o contrato de trabalho a termo com a “D…, S.A.” iria cessar por caducidade, tendo a “D…, S.A.” lhe enviado a declaração de denúncia do contrato a termo entre ambos celebrado e sido proposto assinar o contrato de trabalho sem termo com a “D1…, S.A.”, nas condições dele constantes que, o A. decidiu assinar, também, é certo que o A. quando foi informado da cessação do contrato a termo com a “D…, S.A.”, o foi, igualmente, que “caso estivesse interessado, só poderia ser admitido através de contrato sem termo, na empresa “D1…, S.A.”, (facto 9), nas condições dele constantes “que não eram negociáveis”, (facto 13).
Sendo que, apesar de se ter provado que, “20. Aquando da celebração do contrato de trabalho sem termo com o A., em 23/12/2010, a “D1…, S.A.” era uma entidade juridicamente diferente da R. (então denominada “D…, S.A.”) e com um quadro de pessoal próprio, de cerca de 541 trabalhadores com vínculo directo, tendo também ao seu serviço trabalhadores de outras empresas do Grupo D…, nomeadamente em comissão de serviço.
21. A retribuição do A. era paga pela “D1…, S.A.”.
22. Foi a “D1…, S.A.” que comunicou a admissão do A. à Segurança Social, e a sua cessação, quando aquela empresa foi incorporada na R.”.
Provou-se, também, que “23. O A., na vigência do contrato de trabalho que manteve com a “D1…, S.A.” exercia as suas funções de modo idêntico aos trabalhadores dos quadros da “D…, S.A.” que tinham a mesma categoria profissional.
24. Após o contrato de trabalho sem termo celebrado em 23 de Dezembro de 2010 entre o A. e a “D1… S.A.”, o A. continuou a exercer as mesmas funções que até aí vinha exercendo ao abrigo do contrato de estágio profissional e do contrato de trabalho com a “D…, S.A.”.
25. O A., no exercício das suas funções, utilizava instrumentos de trabalho (nomeadamente carro de serviço e ferramentas) pertença de empresas do grupo D…, nomeadamente da “D…, S.A.”.
26. Os impressos que o A. preenchia eram da “D…, S.A.”.
27. O A. tinha um crachá de identificação da “D…, S.A.”.
28. A roupa de trabalho/uniforme do A. era da “D…/C…”.
29. O A. tinha um cartão de identificação que continha, pelo menos, as iniciais “D…”.
30. Quando o A. fazia auditorias, fazia-o em nome da “D…, S.A.”.
31. O A. marcava o “ponto diário” em instalações do grupo D…, a que pertenciam quer a “D…, SA.”, quer a “D1…”.
32. A Direcção a que o A. ficou afeto, a partir de Dezembro de 2010 (…), fazia parte da estrutura orgânica da “D1…, S.A.”, cujos responsáveis departamentais com vinculo à “D…, S.A.” estavam designados em regime de comissão de serviço.
33. No dia 22 de Dezembro de 2010, o Autor estava afeto ao seguinte Departamento da D… - …/…
34. E no dia seguinte, ficou afeto ao seguinte Departamento da D1… - …/…, cuja estrutura orgânica foi aprovada em 8 de Julho de 2009.
35. Outros responsáveis de outras áreas funcionais da “D…, S.A.”, foram também designados responsáveis dessas áreas na estrutura da “D1…, S.A.”.
36. As instalações e pelo menos alguns veículos automóveis eram partilhados por diferentes empresas do Grupo D…, nomeadamente pela D2…, D1…, D3… e D4….
37. Os trabalhadores da D2…, da D1…, da D3… e da D4…, entre outras, utilizavam as mesmas unidades de marcação de assiduidade que existiam nos vários edifícios, pese embora os respectivos registos de assiduidade, de férias, de faltas e de trabalho suplementar ficassem registados apenas na empresa a que cada trabalhador estava vinculado.
38. A aplicação informática – … – onde os trabalhadores registam o tempo de trabalho, marcam férias e solicitam o pagamento de trabalho suplementar, é único e idêntico para todos os trabalhadores das diversas empresas.”.
Assim, e se formalmente a cessação do contrato de trabalho a termo certo celebrado com a D… é lícita – artigo 344º, nº1 do CT – certo é que, nos termos do artigo 294º do CC, tal cessação está ferida de nulidade, bem como a celebração do contrato de trabalho por tempo indeterminado com a D1….
Com efeito, se até ao termo do contrato de trabalho a termo certo o Autor cumpria, ao serviço da D…, por força da aplicação do AE – que não é aplicável à D1… S.A. – um horário de trabalho inferior a 40 horas semanais, com a celebração do último contrato passou a cumprir um horário de 40 horas semanais, não obstante o real empregador do Autor continuar a ser a D… (ver factos 23 a 38 sendo que dos mesmos resulta que a D1… apenas procede, formalmente, ao pagamento do salário do Autor). Ou seja, a celebração do contrato de trabalho por tempo indeterminado, com outra empresa do Grupo, foi o “instrumento” encontrado para justificar o “aumento” do horário de trabalho do Autor, por não aplicação do AE da D…. Ocorreu, na verdade, uma diminuição das garantias do Autor, no caso, a não aplicação do AE, como até então tinha ocorrido antes da celebração do contrato de trabalho com a D1…, concretamente, no que respeita à duração da jornada de trabalho do Autor.
Mesmo perante a validade do segundo contrato (porque, o A./trabalhador ficou juridicamente subordinado à segunda empregadora, a “D1…, S.A.”) e a “aparente” licitude na cessação do primeiro contrato de trabalho, pelo carácter fraudulento que revestiu, o mesmo implica a sua nulidade e o reconhecimento da continuidade do vínculo laboral para além do negócio de cessação do contrato, não só para efeitos de antiguidade (como desde logo lhe foi reconhecido – cláusula 3ª nº 3 do contrato de trabalho sem termo celebrado entre o A. e a “D1… S.A.” - e facto 19), mas, com todas as consequências laborais daí decorrentes, em concreto, como o recorrente defende, a aplicação ao A. do horário de trabalho, tendo a R. de ser condenada a reconhecer-lhe, com efeitos desde 23 de Junho de 2008, um período normal de trabalho semanal de 35 horas e 30 minutos, como prevê o AE e a pagar-lhe, por via disso, a quantia que se vier a apurar, dela reclama a título de retribuição por trabalho suplementar.
Em nosso entender, ao contrário do que se considerou na decisão recorrida, o facto de o A., ter sido, - «previamente informado que o referido contrato de trabalho a termo com a “D…, S.A.” iria cessar por caducidade e que caso estivesse interessado, poderia ser admitido através de contrato sem termo, na empresa “D1…, S.A.”, que pertencia ao mesmo grupo empresarial.
Tendo o A. decidido assinar esse contrato de trabalho por tempo indeterminado que lhe foi proposto (tal como de resto outros colegas cujos contractos a prazo com a “D…, S.A.” tinham terminado), que previa um período normal de trabalho semanal de 40 horas, correspondente a 8 horas diárias – quando anteriormente, no âmbito do contrato de trabalho a termo com a “D…, S.A.”, era de 35 horas e 30 minutos semanais, 7 horas e 6 minutos diárias.
Salvaguardando-se na cláusula 3ª n.º 3 do contrato de trabalho sem termo celebrado entre o A. e a “D1… S.A.”, que esta, para efeitos de eventual indemnização por cessação do contrato de trabalho, reconhecia a antiguidade que o A. detinha na “D…, S.A.”, a partir de 23/06/2009.
Embora a “D1…, S.A.” tenha sido incorporada, em Janeiro de 2012, por fusão, na “D…, S.A.”, à data em que foi celebrado o contrato de trabalho sem termo com o A. (23/12/2010), aquela sociedade era uma entidade jurídica distinta da R. (então denominada “D…, S.A.”), tinha um quadro de pessoal próprio, de cerca de 541 trabalhadores com vínculo directo, tendo sido ela que comunicou a admissão do A. à Segurança Social, e a sua cessação, aquando da incorporação na R
Passando o A. a ficar afecto a um departamento (…/…) da estrutura orgânica da “D1…, S.A.”, quando anteriormente pertencia a idêntico departamento, mas da estrutura orgânica da “D…; S.A.”, cujos responsáveis tinham vínculo à “D…, S.A.”, mas estavam designados em regime de comissão de serviço na “D1…, S.A.”», -sempre com o devido respeito, só nos permite concluir que “o vínculo com a “D1…, S.A.” era uma mera fachada formal, destinada a defraudar os direitos do A. enquanto trabalhador”.
Ao contrário, do que se diz na decisão recorrida, o A. não foi informado de que “caso estivesse interessado, poderia ser admitido através de contrato sem termo, na empresa “D1…, S.A.”, que pertencia ao mesmo grupo empresarial”.
O A. foi informado que, caso estivesse interessado, “só poderia ser admitido” através de contrato sem termo, na empresa “D1…, S.A.”, que pertencia ao mesmo grupo empresarial e nas condições nele constantes que “não eram negociáveis”, tendo o A. assinado, pois “só”, assim poderia continuar, como bem se refere na sentença recorrida, “... a exercer as mesmas funções que até aí vinha desempenhando ao abrigo dos contractos com a “D…, S.A.”, a usar impressos, crachá de identificação e uniforme com a denominação desta empresa e fazer auditorias em nome dela, partilhando de instrumentos de trabalho, veículos e instalações, assim como o prosseguimento de fins comuns...existindo identidade em relação ao modo como na prática o trabalho do A. era desempenhado, antes e depois do contrato celebrado com a “D1…, S.A.”, bem assim como partilha de meios materiais e humanos entre as empresas do grupo...”, sendo tudo isto compreensível, sim, não porque “se tratavam de empresas do mesmo grupo empresarial” mas, porque a real empregadora do A., foi sempre a “D…, S.A.”, agora, Ré, daí se compreendendo e isso o demonstrando, o reconhecimento por parte da “D1… S.A.” do tempo de trabalho que o A. anteriormente prestou para a “D…., S.A.”, para efeitos de eventual indemnização por cessação do contrato de trabalho.
Não, sendo assim, de modo algum, possível formular-se a conclusão de que cessado o vínculo com a “D…, S.A.”, o A. celebrou - “de livre e informada vontade” (como erradamente, se conclui na decisão recorrida) – um contrato de trabalho novo com a “D1…, S.A.”, pertencente ao mesmo grupo empresarial da primeira, passando por força desse novo contrato de trabalho o A. a estar vinculado a um período normal de trabalho de 8 horas diárias e 40 horas semanais, maior do que tinha na vigência do anterior contrato de trabalho, porque tal não é possível concluir pois, como já dissemos atrás, “só” assinando o que lhe foi proposto “que não era negociável” poderia ser admitido.
Assim, cremos nós que a factualidade apurada só nos permite concluir pela existência da fraude que o A., defende ter ocorrido com a celebração do contrato, com a “D1…, S.A.”, o qual por isso se encontra ferido de nulidade, com todas as consequências daí decorrentes.
E, sendo desse modo, tendo o A. mantido, desde o início da celebração do vínculo laboral com a “D…, S.A.” um período normal de trabalho diário e semanal (de 35 horas e 30 minutos semanais, 7 horas e 6 minutos diárias), inferior ao máximo legalmente permitido, que é de 8 horas por dia e 40 por semana – conforme arts. 203º nº 1 do actual CT, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12/02, vigente desde 17/02/2009, correspondente ao art. 163º n.º 1 do CT/2003, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, mas que, o nº 4 daquele art. 203º do actual código (à semelhança do que estabelecia o art. 168º do regime anterior), expressamente, permite que seja operada, através de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, dela não podendo resultar diminuição da retribuição dos trabalhadores, o que veio a ser consagrado no art. 40º nº 2 do Acordo de Empresa (AE) celebrado entre a R. (então denominada “D…, S.A.” e o SINDETELCO, com revisão global publicada no BTE, 1ª Série, n.º 22, de 15 de Junho de 2008 (e posteriores alterações publicadas nos BTE n.ºs 25, de 8 de Julho de 2009; 37, de 8 de Outubro de 2010; 20, de 29/05/2013; e 41, de 08/11/2016), que estabeleceu um período normal de trabalho de 35 horas e 30 minutos semanais e, regra geral, de 7 horas e 6 minutos diários, declarada a nulidade do contrato celebrado, em 23.12.2010, com a “D1…, S.A.”, como pediu o A. a título principal, só resta condenar-se a R. a reconhecer-lhe, com efeitos desde 23 de Junho de 2008, um período normal de trabalho semanal de 35 horas e 30 minutos, como prevê o AE e a pagar-lhe, por via disso, a quantia que se vier a apurar ser-lhe devida, a título de retribuição por trabalho suplementar, prestado desde 23.12.2010.
Quantia, cujo apuramento, não é possível efectuar, uma vez que, pese embora, se conhecer o horário que o A. praticou, 8 horas por dia e 40 por semana, desconhecem-se os concretos dias em que o A. trabalhou para além da regra geral de, 7 horas e 6 minutos diários, ou seja, para além do período normal de trabalho de 35h30m por semana, havendo que relegar para liquidação de sentença o seu apuramento.
Face ao exposto, sem necessidade de outras considerações, procede esta questão da apelação e o pedido formulado a título principal na acção.
E, consequentemente, fica prejudicada a apreciação da questão colocada, caso fosse dada resposta negativa àquela.
III- DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes desta Secção em julgar, a apelação, nos termos apontados:
I- Improcedente, quanto à impugnação da decisão de facto;
II- Procedente, quanto à decisão de direito, revogando-se a sentença recorrida que se substitui, pelo presente acórdão em que se declara e condena-se a R. a reconhecer:
1) que o contrato de trabalho sem termo que o A. celebrou, em 23 de Dezembro de 2010, com a, então, “D1…, S.A.” é nulo;
2) que entre as partes vigora ainda o contrato de trabalho que o A. celebrou em 23 de Junho de 2008 com a, então, “D…, S.A.”;
3) que é aplicável ao A. a cláusula 40ª do Acordo de Empresa (AE) 2008 e a parte final do nº 2 das cláusulas 35ª e 47ª dos AE/2011 e AE/2013 e AE/2016, respectivamente e, por via disso, que o período normal de trabalho do mesmo é de 35 horas e 30 minutos semanais, regra geral, de 7 horas e 6 minutos diários.
E, em consequência, condena-se a R. a pagar ao A.:
4) a quantia que se vier a apurar, em sede de liquidação de sentença, a título de trabalho, prestado além de 7 horas e 6 minutos diários, desde 23.12.2010 até à efectiva regularização da situação pela R., acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o vencimento de cada uma das prestações até efectivo e integral pagamento, acrescida das diferenças retributivas que se apurarem serem devidas em consequência do decidido e declarado nos pontos 1) a 3), do presente.
As custas da acção e da apelação são a cargo da Ré.
Porto, 9 de Março de 2020
Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
Domingos Morais
