302/10.8TAPBL.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Nos termos do art. 77.º, n.º 1, do CP, devem integrar o cúmulo jurídico todos os crimes que estejam numa relação de concurso, ainda que sejam punidos com penas de diferente espécie, pois só assim é possível analisar globalmente a personalidade e os factos praticados pelo arguido. Todavia, o tribunal omitiu deliberadamente, e contra o estipulado no art. 77.º, do CP, aquele outro crime que integrava o concurso.

II- Quando já tenha decorrido o período de suspensão da execução da pena, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça é uniforme no sentido de entender que previamente à realização do cúmulo há que indagar se a pena deve ser declarada extinta, pelo cumprimento, ou se a mesma deve ser revogada. Se a pena dever ser declarada extinta pelo cumprimento, deverá o tribunal da respetiva condenação declarar a extinção dessa pena, que, encontrando-se então extinta, não poderá ser considerada na operação do cúmulo jurídico.

III- Nas situações em que o Tribunal procede à realização do cúmulo jurídico de penas sem previamente apurar da situação concreta da pena suspensa cujo período de suspensão se mostre já decorrido, também é uniforme o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça de que, em semelhante caso, o tribunal incorre em nulidade

IV- Situação diversa dessa é aquela em que não decorreu ainda o período de suspensão da execução da pena, como acontece nos presentes autos em que em ambas as penas suspensas ainda decorria o período de suspensão aquando da decisão cumulatória. Neste caso, o entendimento maioritário da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vai no sentido de se realizar o cúmulo jurídico de penas.

V- O facto de existirem penas parcelares suspensas na sua execução não impede que estas sejam integradas no cúmulo. Este entendimento permite um tratamento igualitário de duas situações materialmente idênticas — a situação “normal” de conhecimento do concurso de crimes e a situação de conhecimento superveniente

VI- Consideramos que não se pode, em sede de conhecimento superveniente, proceder a uma expressa revogação das penas cuja execução foi suspensa, dado que se trata de uma situação em que o arguido praticou o crime antes do início do período de execução da pena.

VII- O regime do conhecimento superveniente do concurso de crimes implica a aplicação de uma pena única a todos os crimes praticados pelo arguido antes do trânsito em julgado de qualquer uma das condenações. Pelo que, a não inclusão de todos ou de alguns crimes que estejam numa relação de concurso nos termos do art. 77.º, do CP, não só contraria o regime estabelecido no art. 78.º, do CP, como inviabiliza uma análise global da personalidade do arguido em função dos concretos factos criminosos praticados em concurso, e ainda poderia ter o efeito nefasto de limitar a aplicação daquela pena de substituição dado que esta impossibilitaria a sua integração no cúmulo; isto para além de que o próprio arguido teria que cumprir sucessivamente duas penas — a que tinha sido substituída e a pena do concurso de crimes (de todos aqueles que estivessem numa relação de concurso e em relação aos quais não tivesse sido aplicada a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão — como se não se tratasse de uma situação de concurso de crimes numa interpretação da lei claramente contra o arguido.

VIII- Tendo já transitado em julgado as decisões relativas a cada um dos crimes praticados, e sabendo que nos termos do art. 78.º, do CP, apenas se procede ao conhecimento superveniente do concurso “depois de uma condenação transitada em julgado”, não poderá agora ser alterada a decisão, uma vez que para que se pudesse concluir pela existência (ou não) de crime continuado seria necessário outra matéria de facto provada que de todo não resulta dos acórdãos prolatados em cada um dos processos onde foram julgados os crimes em concurso.

IX- A moldura do concurso de crimes a partir da qual deve ser determinada a pena concreta a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 5 anos (correspondente à pena concreta mais elevada aplicada nestes autos) e como limite máximo a soma das penas aplicadas, isto é, 9 anos e 8 meses (correspondente à soma das penas aplicadas).

X- Considerando que os factos foram praticados no âmbito do exercício de uma profissão que já não exerce, considerando que não houve outras condenações por crime de peculato, somos forçados a considerar que não se tratou do início de uma carreira criminosa, mas de uma situação de pluriocasionalidade, provocada pelo período controverso que viveu.

XI- Considerando que o arguido está a tentar retomar a sua vida de forma modesta, e atentando ao tempo que decorreu desde a prática dos crimes, entendemos que a pena a aplicar se deve situar junto do limite mínimo da moldura, isto é, 5 anos.

XII- O entendimento de que a pena única não deve corresponder ao mínimo da moldura porque determina um apagamento dos restantes crimes que integram o concurso constitui um entendimento contra o princípio da legalidade, em clara violação das normas penais e constitucionais. Por isso, qualquer conclusão no sentido de se deduzir, de modo abstrato, que aplicar o limite mínimo, porque coincidente com a pena de um dos crimes, constitui um apagamento dos restantes pelo que apenas em condições excecionais deve aquela ser aplicada, é fazer uma interpretação restritiva daquele dispositivo do CP, em clara violação com a letra da lei.

XIII- Ainda que se considere que a culpa do agente é agravada pelo facto de ter praticado diversos crimes — pelo que não nos podemos ficar pelo limite mínimo, pois não seria o bastante para integrar toda a culpa do agente refletida em todos os factos praticados — o certo é que não nos podemos esquecer que a culpa apenas nos dá o limite máximo da pena, e não a medida da pena, pelo que ainda que os diversos crimes imponham um limite máximo dado pela culpa superior ao mínimo da moldura da pena, será depois em função das exigências de prevenção especial que o quantum exato da pena será determinado, e que poderá ser inferior ao limite imposto pela culpa e coincidente com o limite mínimo da moldura.

XIV- As exigências de prevenção especial justificam a aplicação de uma pena coincidente com o limite mínimo, considerando-se que as exigências de prevenção geral são minimamente satisfeitas com este limite.

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

1. No Tribunal Judicial da Comarca de ... (Juízo Central Criminal de ... — Juiz ...) foi julgado, em audiência de discussão e julgamento, ao abrigo do disposto no art. 472.º, do CPP, AA e, por acórdão de 01.03.2017, foi condenado na pena única conjunta de 7 (sete) anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas aplicadas no âmbito do processo n.º 302/10.8TAPBL e do processo n.º 924/10.7TACBR.

2. Inconformado, o arguido interpôs recurso (direto) do acórdão cumulatório para o Supremo Tribunal de Justiça; o recurso foi admitido por despacho de 18.04.2017 (cf. fls. 724). O recorrente concluiu a motivação nos seguintes termos:

«1. A violação do art. s 78. º e 77. º do C. Penal - A inoperatividade para efeitos de cúmulo das penas prescritas ou extintas. A inoperatividade de ambas penas de prisão suspensas na sua execução.

A acepção contida na doutrina e jurisprudência comuns da aplicação em concurso jurídico de penas exclui directamente as penas prescritas ou extintas. A razão de ser do art. 78.º radica, pois, em penas cuja operatividade é actual ao invés da Decisão que se recorre entendeu o Tribunal recorrido se encontrar com a actualidade operativa as penas de prisão suspensas na sua execução.

A suspensão da execução da pena é de per si um constrangimento, de outro modo, uma verdadeira pena cujo não cumprimento da condição resolutiva implica se verificar um conjunto de pressupostos materiais um cumprimento da pena de prisão subjacente. É inoperável porque não acabada ou finda.

As penas de prisão aplicadas aos arguidos sem que haja revogação expressa da pena de prisão, na sua execução determinada. Art.ºs 77.º, 78.º do C. Penal.

2. A conjugação da principiologia imanente dos art.ºs 56.º e 78.º do C. Penal, ilegalidade reflexa.

O art.º 56.º do C. Penal estabelece conditiones si ne quibus non para haver lugar à revogação de suspensão das penas de execução suspensa.

A suspensão da execução das penas de prisão, depende de requisitos positivos e negativos. Os negativos - o não cometimento de crimes, no período de suspensão, que protejam essencialmente o mesmo bem jurídico; os positivos - a prática de determinadas imposições contidas na Decisão que ordena a suspensão da execução da pena.

A Decisão de revogação da suspensão da execução da pena, é sempre fundamentada com o alicerce fáctico de por parte do condenado haver culpa grosseira no não cumprimento dos mandamentos contidos na condição resolutiva que fundou a suspensão da execução da pena. Não emerge, assim, ope Decisão o mero decurso de tempo sem que tal cumprimento da condição resolutiva haja sido documentado nos autos.

Outrossim, mister é divergentemente ao decidido, sejam as penas parcelares objecto de ulterior Decisão que, definitivamente, encerre o entendimento de que sobre o juízo que espectou o comportamento positivo por parte do condenado, aquele culposa e obnubilavelmente, infringiu grosseiramente e com culpa, as imposições imperativas, contidas na condenação.

Destarte, a pena de prisão suspensa na sua execução, materializa-se, pois, também por via do dever de fundamentação contido no art.º 56.º do C. Penal, como verdadeira pena autónoma, não sendo automática a sua revogação ou operável, também automaticamente na referência pós-temporal que faz o art.º 78.º do C. Penal.

3. A inconstitucionalidade dos art. ºs 77. e 78. º do C. Penal. A conjugação do art.º 56.º, 77.º e 78.º, todos do C. Penal, a articulação imperativa com o n.º 2 do art.º 27.º e n.º 5 do art.º 29.º, todos da Constituição da República Portuguesa - A violação dos princípios rebus sic Stantibus - intangibilidade das decisões, e do princípio ne bis in idem.

Estatui a C.R.P. (n.º 2 do art.º 27.º) que ninguém pode ser condenado sem que o seu suporte seja uma sentença judicial condenatória. A lei naquela NORMA NORMARUM, inclui excepções como seja a prisão preventiva. É nosso entendimento excluir porém, decisões ainda não transitadas em julgado ou sem Decisão irretractável ou definitiva.

O Acórdão de que se recorre, ainda que reflexivamente, atento às penas de prisão aplicáveis subjacentes à suspensão da execução da pena, não logrou conhecer que se encontrava estável a instância e, portanto, ainda aguardando ulteriores termos, seja pela extinção da pena pelo cumprimento, seja pela prorrogação de prazo para o cumprimento ou, por último, pela revogação da Decisão que ordenou a suspensão.

A pena mantém-se até que sobre ela decaia Decisão que a altere ou modifique. A intangibilidade da Decisão foi nesta medida atropelada no Acórdão recorrido, por não lograr a perfeição do julgado das penas parcelares.

O Tribunal recorrido fez letra morta do imperativo constitucional da negação do duplo julgamento ao arguido, em seu desfavor, na medida em que desrespeitada a instância, sem que a valoração imperativa do cúmulo jurídico acontecesse, sobre aquele recaía ainda uma prognose favorável incompatível com o cumprimento efectivo de uma pena de prisão - n.º 5 do art.º 29.º da C.R.P.

4 [no original 3] - A mitigação da proporcionalidade das penas plasmadas no art.º 71.º do C. Penal - Cálculo aritmético-desvalor in pejus das alíneas d) e e) do art.º 71.º do C. Penal, actualidade.

O Tribunal a quo na Decisão de que se recorre, não cuidou de actualizar os termos das condições económicas e sociais, e da conduta posterior ressocializante demonstradas junto aos autos por relatório do Instituto da Reinserção Social. Reproduziu na sua fundamentação os hábitos, anteriores, de prodigalidade do arguido/condenado, aquando das acções delituosas e prolação dos Acórdãos condenatórios, para com isso, concluir na determinação da medida concreta da pena, num cálculo quase aritmético fixado sensivelmente a meio da moldura penal (in)aplicável.

Pena de prisão efectiva superior a 5 (anos) e 6 (seis) meses de prisão é manifestamente desadequada, o que se pugna.

Termos em que, pelas razões e fundamentos legais supra citados, deve o presente recurso ser admitido, sendo declarado nulo por violação das disposições conjugadas nos art.ºs 56.º, 71.º, 77.º e 78.º do C. Penal, também nas reivindicações que fazem aos art.ºs n.º 2 do art.º 27.º e n.º 5 do art.º 29.º da Constituição da República Portuguesa, no seu todo, devendo ser ordenada a baixa dos autos e sejam proferidos Acórdãos finais, revogatórios da suspensão da execução da pena, extintivos da pena de prisão suspensa na sua execução ou conferidores de prazo mais alargado para o cumprimento da pena de prisão suspensa sob condição.»

3. Ao motivado e concluído pelo recorrente, o Ministério Público na Comarca de ... respondeu pugnando pela não procedência do recurso, e concluindo:

«A- O acórdão recorrido não violou o disposto nos artigos 77º e 78º, ambos do Código Penal;

B- As penas de prisão suspensas na sua execução poderem ser objecto de cúmulo jurídico, conforme jurisprudência maioritária do Supremo Tribunal de Justiça;

C- Os artigos 77º e 78º, ambos do Código Penal não são inconstitucionais;

D- O Tribunal a quo na decisão recorrida teve em poderação os termos das condições económicas e sociais, e da conduta posterior ressocializante demonstradas junto aos autos por relatório do Instituto da Reinserção Social;

E- No caso concreto, pena de prisão igual a 5 anos e 6 meses de prisão é manifestamente desadequada;

F- Com efeito, face à gravidade dos crimes perpetrados pelo arguido, a gravidade das suas consequências económicas para os ofendidos, o alarme social associado a tais crimes, as consequentes exigências de prevenção geral associadas (que são elevadas), a insensibilidade aos valores e normas penais, sociais e éticas manifestadas pelo arguido, pode afirmar-se que a conduta global do mesmo evidencia uma elevada ilicitude e culpa, sendo aspectos negativos a ponderar na fixação da pena única ,a qual se tem por justa – 7 anos de prisão.

Termos em que deverá o recurso ser declarado improcedente, mantendo-se inalterada a decisão recorrida.»

4. Uma vez subidos os autos, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça proferiu parecer considerando que o acórdão deverá ser anulado, e o recurso “poderá ser provido parcialmente, quer quanto à avaliação das condenações suspensas na execução quer quanto à fundamentação da pena única resultante do concurso superveniente e ainda dever ser incluída em concurso superveniente a pena de multa da terceira condenação”, e salientado:

- “não haver circunstâncias suficientes para ser revogada a suspensão da execução das penas de prisão neste acórdão recorrido”;

- “haver omissão quanto a evolução da personalidade e a sua actual consciência que poderá ser ou não crítica o que não podia/devia ter sido obtido com a audição do arguido em julgamento”;

- que “os Mm°s Juízes julgadores não tentaram avaliar a actual personalidade do arguido, pois nem e referida idade do arguido nas datas da prática dos crimes, nem foram apreciadas as circunstâncias da evolução da personalidade do arguido nos 7 anos seguintes, conjugado com os factos que praticou durante quase 2 anos tendo em conta a dupla conforme condenatória só é recorrível a parte correspondente à pena única de prisão, porque superior a 8 anos”; e

- ser a pena aplicada ao arguido “um pouco excessiva”;

5. O arguido foi notificado ao abrigo do art. 417.º, n.º 2, do CPP, e não respondeu.

6. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.

II

Fundamentação

A. Matéria de facto

Na decisão recorrida, são dados como provados os seguintes factos:

«Pela discussão da causa, feita a análise crítica do relatório social de fls. 632-634, do teor do acórdão final proferido a fls. 457-480 dos presentes autos, e da certidão junta aos autos a fls. 586-608 (documento autêntico e que vale por si, não tendo sido posta em causa a autenticidade do mesmo), e do CRC actualizado junto aos autos a fls. 629-630, formaram os Juízes que integram este Tribunal Colectivo a convicção que permite julgar provados os seguintes factos:

a. 1) Por acórdão final proferido nos presentes autos CC nº 302/10.8 TAPBL, datado de 12/11/2013, transitado em julgado 28/05/2014, por factos ocorridos em 12/04/2009 e 15/12/2009, entre 20/05/2008 e 04/06/2009, e entre 07/01/2010 e 03/04/2010 e 15/04/2008, o arguido AA foi condenado pela prática, em autoria material, na forma consumada, e em concurso efectivo de quatro crimes de peculato, previstos e puníveis pelo art° 375°, n.° 1, por referência ao artigo 386° n.° 1, alínea c), do Código Penal, nas penas de um ano e três meses de prisão, um ano e dois meses de prisão, um ano e um mês de prisão e um ano e dois meses de prisão, respectivamente.

Operando o respectivo cúmulo jurídico das penas parcelares, foi o arguido AA condenado na pena única de três anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova, e sob a condição de, no prazo de 2 anos, o arguido pagar à “... Leasing e Factoring — Instituição Financeira de Crédito, SA.” a quantia de 7.745,15 € , acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos desde a data de dedução do pedido (23.5.2013) sobre a quantia de 6.431,97€; e sob a condição de, no mesmo prazo de 2 anos, pagar a “CC — ..., SA.” a quantia de 5.392,42 € , acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos desde a data de dedução do pedido (13.5.2013) sobre a quantia de 3.985,89€€, até integral pagamento.

Tal condenação assentou nos seguintes factos:

1. O arguido era Solicitador de Execução utilizando o nome profissional AA, encontrava-se inscrito na respectiva Câmara dos Solicitadores, portador da cédula n° ... e com escritório na Avenida

2. Na qualidade de Solicitador de Execução, AA foi nomeado Agente de Execução no âmbito do processo n° 1153/05.7 TBPBL-A, do 2° Juízo deste Tribunal Judicial [ de ... ] , no qual figurava como exequente a firma "CC, SA" e executada a empresa "DD — Engenharia e Construção, Lda".

3. No âmbito do referido processo, a executada transferiu para a conta bancária com o NIB ..., titulada pelo arguido junto do ..., no dia 12/04/2009, a quantia de 4.145,23€ (quatro mil, cento e quarenta e cinco euros e vinte e três cêntimos), para pagamento da dívida exequenda.

4. Acontece que tal montante não foi colocado à ordem do referido processo, nem o arguido a entregou à exequente, antes fazendo-a sua e utilizando-a em proveito pessoal, pese embora o mesmo, a 15/12/2009, tenha comunicado ao Mmo Juiz que a supra identificada acção executiva se encontrava extinta por pagamento da dívida exequenda.

5. No dia 08/01/2010, a exequente informou o referido processo de execução que o arguido não lhe tinha entregue a supra-referida quantia.

6. No dia 12/01/2010, o arguido juntou ao supra mencionado processo executivo cópia do ofício remetido ao Mandatário da exequente dando conta que tinha procedido à transferência para a mesma da quantia de 4.088,39€ (quatro mil, oitenta e oito cêntimos e trinta e nove cêntimos).

7. No âmbito da acção executiva n° 939/05.7 TBPBL que correu termos no 2° Juízo deste Tribunal, em que figurava como exequente "CC — ..., SA" e executada "EE — ..., Lda", e em foi nomeado Agente de Execução o arguido, foi acordado o pagamento da quantia exequenda no montante de 3.217,63€ (três mil, duzentos e setenta e um euros e sessenta e três cêntimos), acrescida de juros, em 8 (oito) prestações mensais e sucessivas, sendo que as setes primeiras eram no valor de 500€ (quinhentos euros) e a última no valor de 485,89€ (quatrocentos e oitenta e cinco euros e oitenta e nove cêntimos).

8. Mais foi acordado que a primeira prestação vencia-se em 12/05/2008 e o pagamento seria feito mediante transferência bancária para o NIB ..., referente à conta titulada pelo arguido junto do Millenium BCP.

9. No âmbito do referido processo, a executada cumpriu com o plano de pagamentos acordado, efectuando as respectivas transferências nos dias 20/05/2008, 16/06/2008, 14/07/2008, 10/08/2008, 02/10/2008, 12/12/2008, 16/02/2009 e 29/04/2009, num total de 3.985,89€ (três mil, novecentos e oitenta e cinco euros e oitenta e nove cêntimos), para a supra identificada conta bancária.

10. Acontece que o arguido nada entregou á exequente das quantias pagas no âmbito do processo a que se tem vindo a fazer referência, apoderando-se da quantia que referente ao mesmo lhe foi entregue, pese embora o mesmo, a 04/06/2009, tenha comunicado ao Mmo Juiz que a supra identificada acção executiva se encontrava extinta por pagamento da divida exequenda.

11. A CC, SA. foi entregue a quantia de 2.419,35€ no âmbito do processo executivo n° 1803/05.5TBPBL-A do 3° Juízo deste Tribunal, onde era exequente e executada também a mencionada "EE" e agente de execução a Sra Solicitadora FF, a quantia de 2.419,35€.

12. No âmbito da acção executiva n° 1260/04.3 TBPBL que correu termos no 1° Juízo deste Tribunal, em que figurava como exequente a firma "GG, SA" e executados HH e II, e em que foi nomeado Agente de Execução o arguido, foi acordado o pagamento da quantia exequenda no montante de 4.153,82€ (quatro mil, cento e cinquenta e três euros e oitenta e dois cêntimos), em 28 (vinte e oito) prestações mensais e sucessivas, no valor de 150€ (cento e cinquenta euros) e a última no valor de 103,82€ (cento e três euros e oitenta e dois cêntimos).

13. Mais foi acordado que a primeira prestação se vencia em 08/12/2009 e o pagamento seria feito mediante transferência bancária ou cheque a depositar para o NIB ..., referente à conta titulada pelo arguido junto do Millenium BCP.

14. No âmbito do referido processo, os executados entregaram ao arguido as quantias referentes às quatro primeiras prestações, nos dias 07/01/2010, 09/02/2010, 08/03/2010 e 03/04/2010, as quais nunca foram colocados à ordem do referido processo, nem o arguido as entregou à exequente, antes fazendo-as suas e utilizando-as em proveito pessoal.

15. Acresce que, pelo facto do arguido ter deixado de estar contactável, os executados HH e II deixaram de proceder ao pagamento das restantes prestações e, por esse motivo, os salários auferidos pelos mesmos, nos dias 29/03/2012 e 19/03/2012, respectivamente, foram objecto de penhora.

16. No âmbito da acção executiva n° 327/07.0 TBPBL que correu termos no 3° Juízo deste Tribunal, em que figurava como exequente "BB Leasing e Factoring — Instituição Financeira de Crédito, SA" e executados JJ e LL, e em que foi nomeado Agente de Execução o arguido, foi peticionado o montante de 4.871,36€ (quatro mil, oitocentos e setenta e um euros e trinta e seis cêntimos), acrescido de juros de mora.

17. No dia 15/04/2008, o executado JJ dirigiu-se ao escritório do arguido e entregou-lhe o montante de 7.389,01€ (sete mil, trezentos e oitenta e nove euros e um cêntimo), para pagamento do montante peticionado, juros legais e taxa de justiça.

18. Acontece que tal montante não foi colocado à ordem do referido processo, nem o arguido o entregou à exequente, antes fazendo-o seu e utilizando-o em proveito pessoal.

19. Acresce que aquele não comunicou tal pagamento à supra identificada acção, a qual só veio a ser extinta por despacho da Mma Juiz a 16/09/2011. Nessa mesma data, ou seja, cerca de três anos depois do pagamento efectuado pelo executado, foi determinado o levantamento das penhoras realizadas naqueles autos.

20. O arguido actuou com o propósito concretizado de fazer suas as supra mencionadas quantias, as quais lhe foram entregues no âmbito das acções executivas supra mencionadas, não obstante saber que tais quantias não lhe pertenciam e que apenas lhe haviam confiadas por ser o Agente de Execução nomeado nas referidas acções.

21. Mais sabia que devia proceder à entrega das quantias nos moldes também descritos e que ao omitir tal dever causava um prejuízo patrimonial ao Estado e aos exequentes supra identificados, o que representou.

22. O arguido actuou em todas as suas condutas de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as mesmas eram proibidas e punidas por lei penal.

23. No âmbito da acção executiva n° 1054/08.7 TBPBL-A que correu termos no 3° Juízo deste Tribunal, em que figurava como exequente "Banco MM, SA" e executados MM e NN, e em que foi nomeado Agente de Execução o arguido, este último cobrou ao exequente, a título de provisão, o montante de 153€ (cento e cinquenta e três euros), o qual lhe foi entregue no dia 11 de Fevereiro de 2010.

24. O exequente foi notificado pelo Conselho Superior da Câmara dos Solicitadores que o arguido havia sido suspenso preventivamente, com efeitos a partir de 01 de Março de 2010, no âmbito do processo disciplinar que ali correu termos sob o n° 526/2009 e que, afinal, o condenou na pena de expulsão e em sanção pecuniária, condenação essa transitada em julgado em 30 de Maio de 2010.

25. No dia 25/5/2010, o exequente juntou à supra identificada execução um requerimento no qual solicitava que o arguido fosse notificado para, no prazo de 10 dias, devolver o referido montante de cento e cinquenta e três euros, o que nunca aconteceu.

26. No âmbito da acção executiva n° 846/09.4 TBPBL que correu termos no 1° juízo deste Tribunal, em que figurava como exequente "OO, Lda" e executada "PP — Revestimento de Pavimentos, Lda", o arguido, na qualidade de Agente de Execução, cobrou ao exequente pela Fase 1 do processo executivo o montante de 130€ (cento e trinta euros), acrescido de IVA, montante superior ao valor máximo fixado no artigo 11°, n°2 e Anexo I da Portaria n° 331-B/2009 de 30 de Março, o qual era de 127,50€ (cento e vinte e sete euros e cinquenta cêntimos).

27. Isso aconteceu numa altura em que a portaria mencionada tinha sido publicada há dias e era comum a existência de dúvidas na sua aplicação, o que motivava erros de cálculo nos montantes calculados com base na mesma.

28. Na data de 15.4.2008, eram devidos à requerente cível BB Leasing e Factoring, SA., as seguintes quantias: 3.348,32€ de prestações contratuais em dívida; 2.657,02€ de juros de mora vencidos à taxa contratual; 106,28€ de imposto de selo; 24€ de taxa de justiça da execução; 203,05€ de provisão honorários e despesas a AE, e 93,30€ de provisão de honorários e despesas a AE.

29. A mesma nada recebeu até ao momento para pagamento do somatório dessas quantias.

30. A requerente cível QQ, SA., até ao momento não recebeu a quantia de 3.985,89€.

31. 0 arguido, pelo casamento, inseriu-se numa família de posses, que lhe permitia um nível de vida muito confortável, revelando-se inicialmente uma pessoa trabalhadora, responsável e reputada.

32. A partir de determinada, por motivos exactos não apurados, intensificou a sua vida social de tal forma que passou a descurar as suas actividades profissionais, tendo deixado de cumprir os seus compromissos financeiros.

33. Essa situação agravou-se com a morte da esposa que pertencia a família de grandes recursos financeiros.

34. Por Acórdão datado de 28.5.2012 foi condenado pela prática a 16.1.2009 de um crime de peculato, na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período sob condição de no prazo de 2 anos pagar ao lesado a quantia de 300.000 €.

a. 2) Nos autos de processo comum colectivo nº 924/10.7 TACBR actualmente pendentes no Juízo Central Criminal de ..., Juiz ..., por acórdão final de 28/05/2012, transitado em julgado em 09/07/2012, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de peculato, p. e p. no artº 375º nº 1 do Cod. Penal, por referência ao artº 386º nº 1 al. c) do mesmo diploma, por factos ocorridos em 19/01/2009, 04/02/2009 e 29/04/2009, na pena de cinco anos de prisão , suspensa na sua execução por igual período, sob a condição de, no prazo de dois anos, o arguido pagar ao “Banco RR, ...” a quantia de € 300.000,00 , acrescida de juros de mora contados à taxa legal supletiva, vencidos desde a notificação, e vincendos, até integral pagamento.

Tal condenação assentou nos seguintes factos, julgados provados da discussão da causa:

2.1. AA era Solicitador de Execução, usando o nome profissional AA e encontrava-se inscrito na respectiva Câmara dos Solicitadores como titular da Cédula Profissional n° 1610, com escritório na Ava

2.2. Na qualidade de solicitador de execução, foi nomeado agente de execução nos autos de execução comum que corriam termos na ...a Secção da Vara Mista de ... sob o n° 1304/05.1TBPBL, em que era exequente Banco SS, SA. e executados TT e UU, tendo aceite desempenhar tais funções em 5.5.2005.

2.3. No âmbito da referida execução foi penhorado um imóvel, da freguesia de ..., inscrito na matriz sob o artigo urbano 6.875 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n° ..., sobre o qual o exequente tinha garantia hipotecária, tendo sido determinada a sua venda através de propostas em carta fechada.

2.4. A abertura de propostas ocorreu em 16.1.2009, perante o Juiz de Direito do Tribunal respectivo, tendo sido apresentada uma proposta de compra pelo RR, que entretanto havia sucedido ao exequente, por fusão, no valor de 300.000€.

2.5. Nesse mesmo acto foi efectuado um pedido de remição, pelos netos dos executados.

2.6. Para pagamento de 20% do preço da proposta foi imediatamente emitido e entregue, pelo mandatário judicial dos remidores, à ordem do arguido e a este entregue, o cheque n° ..., sacado sobre o VV, no valor de 60.000€.

2.7. Este cheque foi depositado pelo denunciado, em 19.1.2009, na sua conta pessoal/ n° ..., do XX, domiciliada no Balcão de ..., de que era titular.

2.8. Para pagamento do remanescente do preço (240.000€), em 4.2.2009 deram entrada na contra profissional do arguido, com o número ..., do YY, Agência ... as seguintes quantias: 238.000€, através de ordem de transferência realizada pelo mandatário judicial dos remidores ao balcão da Agência do YY de ... e 2.000€ através de ordem de transferência realizada por TT ao balcão da Agência do YY de

2.9. Tais montantes, num total de 300.000€ foram entregues ao arguido, como estipulado na Lei, no âmbito do processo executivo supra mencionado e destinavam-se ao pagamento das custas da execução e à liquidação do crédito exequendo.

2.10. Em 29.4.2009, por ordem do arguido, dada através da internet, desses 240.000€ depositados em conta, 200.000€ foram transferidos para a sua supra mencionada conta pessoal n° ..., do XX, Balcão de ..., de que também era titular, em quatro tranches de 50.000€.

2.11. Em 30.4.2009, data em que esse dinheiro ficou disponível nesse balcão de ... do XX, o arguido determinou a essa Agência a emissão de 2 cheques sobre essa sua conta, cada um no valor de 100.000€: o primeiro, com o número ..., emitido em 30.4.2009 à ordem de ZZ Mediação Imobiliária, Lda e o outro, com o número ..., emitido em 30.4.2009, à ordem de AAA.

2.12. Até esta data, jamais entregou o arguido ao exequente qualquer quantia por conta dos 300.000€ que lhe foram entregues pelos remidores, apesar de este lho ter solicitado por diversas vias.

2.13. Pelos factos supra mencionados, veio o arguido a ser suspenso preventivamente pelo Conselho Superior da Câmara dos Solicitadores no dia 1 de Março de 2010, no âmbito do processo disciplinar que ali correu termos sob o n° ... e que, a final o condenou na pena de expulsão e na sanção pecuniária de restituição exequente mencionado da quantia de 300.000€, decisão que transitou em julgado em 30.5.2010.

2.14. O arguido não colocou aquela quantia à ordem do processo e nem a entregou ao exequente, como devia, fazendo-a sua e utilizando-a em proveito pessoal, em prejuízo do credor e do Estado.

2.15. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de fazer sua aquela quantia, da forma descrita, não obstante saber que a mesma não lhe pertencia, que apenas lhe fora confiada por ser o Agente de Execução do processo judicial no âmbito do qual lhe foi entregue, que devia proceder à sua entrega nos moldes descritos, assim produzido prejuízo patrimonial ao exequente, o que representou.

2.16. Sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei.

2.17. Na execução supra mencionada o exequente era o único credor.

2.18. O arguido não tem antecedentes criminais.

2.19. Após ter recebido a quantia supra mencionada dos remidores, o arguido deixou, pura e simplesmente de atender qualquer contacto, dos muitos que lhe foram dirigidos pelo exequente no processo supra mencionado.

Do teor do relatório social actualizado junto aos autos resulta ainda que:

a. 3) O arguido AA é natural de ... e cresceu no seio de uma família de estatuto socioeconómico médio, cuja estrutura era estável e afectivamente coesa. Tem uma irmã mais velha 8 anos, que vive em Lisboa e com quem estabeleceu e mantém uma boa relação. O seu processo de socialização decorreu num contexto familiar organizado e funcional, que lhe proporcionou um ambiente protector, e condições materiais, afectivas e educativas para a aquisição de valores de normatividade e responsabilidade pessoal e social.

a. 4) O seu percurso escolar e académico decorreu regularmente e é licenciado em solicitadoria.

a. 5) Durante mais de 20 anos exerceu a actividade de solicitador, em ..., bem como de empresário, com várias empresas, quer ligadas ao ramo imobiliário, na empresa “BBB – Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda.”, quer ao comércio de artigos de caça e pesca – “CCC, Lda.”, que manteve, respectivamente, até 2013 e 2011, e que se encontravam em situação económica deficitária. Foi ainda sócio da “DDD”, da qual foi afastado após a morte da mulher.

a. 6) A sua actividade profissional e empresarial, bem como o desempenho de cargos públicos – como Vereador e Vice-Presidente da Camara Municipal de ..., entre 200... e 200... - em órgãos sociais de instituições desportivas – Núcleo de Desporto Amador; Clube de Ténis e Associação de Caçadores de...– e social - integrando a Direção dos Bombeiros Voluntários de ..., desde 2003 - proporcionou-lhe uma imagem social respeitada e reconhecida, sendo considerado como uma pessoa bem relacionada e prestigiada no seu meio social.

a. 7) Em 1990, contraiu matrimónio, tendo a sua esposa vindo a falecer em abril de 200.... Após a morte da mulher, o arguido vivenciou um período de grande fragilidade pessoal, emocional e de isolamento, que causaram uma desorganização e desestruturação económico-social. Dificuldades pessoais ao nível da gestão dos recursos financeiros suscitaram momentos de instabilidade pessoal e económica.

a. 8) Durante o período compreendido entre 200... e 20..., o arguido afastou-se da cidade de ..., das suas raízes e relações sociais, bem como de todas as actividades que desenvolvia.

a. 9) Em outubro de 2014, encetou uma união de facto, com a sua actual companheira – EEE, de ... anos – reconstruiu a sua vida afectiva e profissional, encontrando-se em fase de recuperação dos elos sociocomunitários e reabilitação da sua imagem social.

a. 10) O arguido, a companheira e um dos filhos desta, de ... anos de idade e que se encontra a estudar em curso superior no Instituto Politécnico de ..., residem numa moradia unifamiliar, situada numa zona residencial das imediações da cidade de ... e faz parte da herança indivisa por óbito da esposa do arguido. Estão ainda pendentes algumas questões patrimoniais e financeiras por resolver com a família da falecida mulher do arguido.

a. 11) A companheira do arguido é gerente de um estabelecimento comercial na área da restauração, denominado “FFF”, onde AA se encontra a trabalhar, desde junho de 2015, como empregado de mesa e na preparação de petiscos e iguarias. O espaço é local aprazível e bem frequentado, pelo qual pagam uma renda mensal de 600,00€. Os rendimentos desta actividade comercial têm permitido assegurar as despesas correntes.

a. 12) Apesar do conhecimento das condenações judiciais do arguido, a imagem social do arguido continua a ser abonatória e a beneficiar de uma adequada inserção social, dispondo, igualmente, do apoio da família da sua companheira e de um grupo de amigos restrito, estável e favorável a um estilo de vida pró-social.

a. 13) No último ano o arguido tem mantido um estilo de vida adaptativo, mais humilde e frugal, centrado no trabalho e na família, e tem mantido uma ajustada inserção social.

a. 14) Para além das condenações supra referidas em a.1) e a.2), o arguido AA foi condenado nos autos de processo sumaríssimo nº 413/14.0 TAPBL do juízo local criminal de ... – Juíz ..., por sentença datada de 17/05/2016, transitada em julgado em 22/06/2016, pela prática de um crime de furto simples, p. e p. no artº 203º nº 1 do Cod. Penal, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfez a multa global de € 600, por factos praticados em 04/10/2010.»

B. Matéria de direito

1. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do arguido e, perante estas, verifica-se que são vários os aspetos a analisar:

- considerando a pena de substituição (da pena principal aplicada) de suspensão de execução da pena de prisão como uma pena autónoma, entende que deveria ter ocorrido uma decisão expressa de revogação das penas de substituição aplicadas, não devendo proceder-se a uma revogação “automática”, pelo que a realização do cúmulo sem que tal decisão de revogação tivesse ocorrido, e o entendimento de que não houve atempadamente recurso jurisdicional sobre aquela revogação constitui uma interpretação (dos arts. 77.º, n.º 1 e 78.º, conjugados com o art. 56.º, n.º 1, todos do CP) violadora dos arts. 27.º, n.º 2, e 29.º, n.º 5, ambos da CRP;

- o arguido entende ainda que todos os crimes de peculato deveriam ser integrados num único crime continuado alegando a “revogação das decisões já passadas em julgado” (cf. fls. 710);

- o recorrente alega ainda que a pena única aplicada é excessiva.

Apreciemos, pois, o acórdão cumulatório do qual recorre o arguido.

2. Dos autos resulta que o arguido foi condenado:

- no processo n.º 302/10.8TAPBL (estes autos), “Por acórdão final proferido nos presentes autos CC nº 302/10.8 TAPBL, datado de 12/11/2013, transitado em julgado 28/05/2014, por factos ocorridos em 12/04/2009 e 15/12/2009, entre 20/05/2008 e 04/06/2009, e entre 07/01/2010 e 03/04/2010 e 15/04/2008, o arguido AA foi condenado pela prática, em autoria material, na forma consumada, e em concurso efectivo de quatro crimes de peculato, previstos e puníveis pelo art° 375°, n.° 1, por referência ao artigo 386° n.° 1, alínea c), do Código Penal, nas penas de um ano e três meses de prisão, um ano e dois meses de prisão, um ano e um mês de prisão e um ano e dois meses de prisão, respectivamente.

Operando o respectivo cúmulo jurídico das penas parcelares, foi o arguido AA condenado na pena única de três anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova, e sob a condição de, no prazo de 2 anos, o arguido pagar à “BB Leasing e Factoring — Instituição Financeira de Crédito, SA.” a quantia de 7.745,15 € , acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos desde a data de dedução do pedido (23.5.2013) sobre a quantia de 6.431,97€; e sob a condição de, no mesmo prazo de 2 anos, pagar a “QQ — ..., SA.” a quantia de 5.392,42 € , acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos desde a data de dedução do pedido (13.5.2013) sobre a quantia de 3.985,89€€, até integral pagamento” [facto provado a.1)],

- no “processo comum colectivo nº 924/10.7 TACBR actualmente pendentes no Juízo Central Criminal de ..., Juiz ..., por acórdão final de 28/05/2012, transitado em julgado em 09/07/2012, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de peculato, p. e p. no artº 375º nº 1 do Cod. Penal, por referência ao artº 386º nº 1 al. c) do mesmo diploma, por factos ocorridos em 19/01/2009, 04/02/2009 e 29/04/2009, na pena de cinco anos de prisão , suspensa na sua execução por igual período, sob a condição de, no prazo de dois anos, o arguido pagar ao “Banco RR, ...” a quantia de € 300.000,00 , acrescida de juros de mora contados à taxa legal supletiva, vencidos desde a notificação, e vincendos, até integral pagamento” ” [facto provado a.2)], e

- “nos autos de processo sumaríssimo nº 413/14.0 TAPBL do juízo local criminal de ... – Juíz ..., por sentença datada de 17/05/2016, transitada em julgado em 22/06/2016, pela prática de um crime de furto simples, p. e p. no artº 203º nº 1 do Cod. Penal, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfez a multa global de € 600, por factos praticados em 04/10/2010” [facto provado a.14)].

Ora, o acórdão recorrido, em conhecimento superveniente, pretende proceder à formação de uma pena única conjunta atentos os requisitos do art. 77.º e 78.º, do CP. E em cumprimento do disposto nestes dispositivos foi deliberado, por este Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de fixação de jurisprudência de 28.04.2016 (...), que “O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes com conhecimento superveniente é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso.”

Tendo em conta esta referência, e sabendo que no âmbito do concurso em conhecimento superveniente, nos termos do termos do art. 77.º, n.º1, do CP, devem ser considerados todos os crimes que se considerem numa relação de concurso, sendo o momento temporal decisivo para a delimitação deste o do primeiro trânsito em julgado, consideramos que no cúmulo realizado deveriam ter sido integradas todas as penas dos crimes em concurso, isto é, dos crimes julgados no âmbito dos processos n.º 302/10.8 TAPBL, 924/10.7 TACBR e 413/14.0 TAPBL.

Na verdade, verificamos que o primeiro trânsito em julgado ocorre no processo n.º 924/10... a 09.07.2012, e os factos praticados em todos os processos referidos ocorrem em momento anterior a esta data — no processo n.º 302/10... os factos forma praticados a 12.04.2009, 15.12.2009, entre 20.05.2008 e 04.06.2009, e entre 07.01.2010 e 03.04.2010 e a 15.04.2008, no processo n.º 924/10... os factos foram praticados a 19.01.2009, 04.02.2009 e 29.04.2009, e no processo n.º 413/14... os factos foram praticados a 04.10.2010.

Todavia, o tribunal a quo considerou que “uma vez que nesses autos [os do processo n.º 413/14...]apenas foi aplicada ao arguido pena de multa (que, na verdade, sempre manteria, em sede de cúmulo jurídico de penas, a sua “autonomia” e enquanto tal), e dado que se trata de autos da competência do tribunal singular (o que, a realizar-se neles o cúmulo jurídico, implicaria a extracção e remessa de certidão a este Juízo Central Criminal, dado que a soma aritmética das penas parcelares aplicadas e em relação de concurso superveniente é superior a 5 anos), tudo ponderado, os juízes que integram este Tribunal Colectivo deliberam não integrar no cúmulo jurídico a pena parcelar de multa aplicada nos referenciados autos de proc. sumaríssimo nº 413/14.0 TAPBL” (cf. fls. 675, p. 23 do acórdão recorrido).

Porém, nos termos do art. 77.º, n.º 1, do CP, devem integrar o cúmulo jurídico todos os crimes que estejam numa relação de concurso, ainda que sejam punidos com penas de diferente espécie, pois só assim é possível analisar globalmente a personalidade e os factos praticados pelo arguido. Todavia, o tribunal omitiu deliberadamente, e contra o estipulado no art. 77.º, do CP, aquele outro crime que integrava o concurso. No entanto, sabendo que estamos limitados pelo objeto de recurso, que quanto a este ponto nada refere, e sabendo que não estamos perante um caso de nulidade (de conhecimento oficioso) subsumível às hipóteses consagradas no art. 379.º, n.º 1, do CPP, nomeadamente, não ocorre qualquer omissão de pronúncia, iremos proceder apenas à análise das questões elencadas em sede de recurso e relativas à pena única que foi aplicada.

3.1. O arguido começa por considerar que as penas suspensas na sua execução não deveriam ter sido integradas no cúmulo.

Ou seja, trata-se da questão de saber se se se deve realizar o cúmulo jurídico de penas, em conhecimento superveniente, quando todas ou algumas das penas a considerar são penas de prisão suspensas na sua execução por aplicação de uma pena de substituição.

Quando já tenha decorrido o período de suspensão da execução da pena, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça é uniforme no sentido de entender que previamente à realização do cúmulo há que indagar se a pena deve ser declarada extinta, pelo cumprimento, ou se a mesma deve ser revogada. Se a pena dever ser declarada extinta pelo cumprimento, deverá o tribunal da respetiva condenação declarar a extinção dessa pena, que, encontrando-se então extinta, não poderá ser considerada na operação do cúmulo jurídico.

Nas situações em que o Tribunal procede à realização do cúmulo jurídico de penas sem previamente apurar da situação concreta da pena suspensa cujo período de suspensão se mostre já decorrido, também é uniforme o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça de que, em semelhante caso, o tribunal incorre em nulidade (cf., entre outros, o acórdão, de 09.07.2014, Proc. n.º 39/08.8GBPTG.S1, Relator: Cons. Pires da Graça).

Situação diversa dessa é aquela em que não decorreu ainda o período de suspensão da execução da pena, como acontece nos presentes autos em que em ambas as penas suspensas ainda decorria o período de suspensão aquando da decisão cumulatória. Neste caso, o entendimento maioritário da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vai no sentido de se realizar o cúmulo jurídico de penas.

Para melhor esclarecimento transcrevemos o acórdão deste Tribunal, de 17.10.2012, proc. n.º 1236/09.4PBVFX.S1 (Relator: Cons. Raúl Borges) onde esta posição maioritária está realçada:

«Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração de tais penas no cúmulo jurídico pressupõe ou não a anterior revogação da suspensão.(...)

A posição predominante é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.

De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.

Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 409, 419 e 430, a págs. 285, 290 e 295, defende que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso, «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial».

Paulo Dá Mesquita em O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 95/98, concorda com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa, defendendo não existir obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja suspensão foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão.

Neste sentido, igualmente se pronunciou Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, UCP, pág. 287, dizendo não se colocar qualquer questão de violação do “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução.

E conclui “Ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena conjunta a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.

No mesmo sentido se pronuncia André Lamas Leite, in “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, págs. 608 a 610, referindo que o caso julgado em tais circunstâncias não se encontra recoberto por um carácter de absoluta intangibilidade, mas sim por uma cláusula rebus sic stantibus.

Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo, como se pode ver dos acórdãos de 05-12-1973, processo n.º 34040, BMJ n.º 232, pág. 43; de 26-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02-07-1986, BMJ n.º 359, pág. 339; de 02-10-1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 19-11-1986, BMJ n.º 361, pág. 278; de 07-02-1990, in CJ1990, tomo 1, pág. 30 e BMJ n.º 394, pág. 237; de 13-02-1991, BMJ n.º 404, pág. 178; de 03-07-1991, in CJ1991, tomo 4, pág. 7; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 439; de 07-01-1993, in CJSTJ1993, tomo 1, pág. 162; de 24-02-1993, BMJ n.º 424, pág. 410; de 17-01- 1994, BMJ n.º 433, pág. 257; de 11-01-1995, in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 176; de 24-01-1996, CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 182 (unificando duas penas impostas em processos diferentes, suspensas na sua execução, fixando pena única suspensa na execução); de 14-11-1996, BMJ n.º 461, pág. 186; de 05-02-1997, CJSTJ1997, tomo 1, pág. 209; de 12-03-1997, in CJSTJ1997, tomo 1, pág. 245 e BMJ n.º 465, pág. 319; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 256; de 04-06-1997, BMJ n.º 468, pág. 79; de 11-06-1997, processo n.º 65/97; de 04-06-1998, processo n.º 333/98-3.ª; de 17-03-1999, BMJ n.º 485, pág. 121; de 24-03-1999, in CJSTJ1999, tomo 1, pág. 255; de 07-12- 1999, BMJ n.º 492, pág. 183; de 13-02-2003, processo n.º 4097/02-5.ª; de 03-07-2003, processo n.º 2153/03-5.ª, in RPCC citada; de 30-10-2003, processo n.º 3296/03-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 222 (a circunstância de as penas, a cumular com outras, terem sido suspensas na sua execução, não impede que, no cúmulo a realizar, essa suspensão não seja eventualmente mantida, mas agora face à pena única fixada); de 04-03-2004, processo n.º 3293/03-5.ª; de 22-04-2004, processo n.º 1390/04-5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 172; de 02-12-2004, processo n.º 4106/04-5.ª; de 21-04-2005, processo n.º 1303/05; de 27-04-2005, processo n.º 897/05; de 05-05-2005, processo n.º 661/05; de 20-10-2005, processo n.º 2033/05 – 5.ª; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06 – 5.ª; de 21-06-2006, processo n.º 1914/06 – 3.ª; de 28-06-2006, processos n.º 774/06-3.ª (com um voto de vencido) e n.º 1610/06-3.ª (igualmente com um voto de vencido); de 21-09-2006, processo n.º 2927/06 – 5.ª; de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, onde se ponderou “Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares a que o arguido foi condenado, incluindo aquelas cuja execução foi suspensa na sua execução, nada obstando a que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena única de prisão”; de 29-11-2006, processo n.º 3106/06 – 3.ª; de 21-12-2006, processo 4357/06 – 5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06 – 3.ª; de 07-02-2007, processo n.º 4592/05 – 3.ª; de 31-01-2008, processo n.º 4081/07 – 5.ª; de 27-03-2008, processo n.º 411/08 – 5.ª, onde se refere “Como vem sendo jurisprudência firme do STJ, a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infracções com outras penas, suspensas ou efectivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa. Pois só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta. Por isso, não será pelo facto de terem sido suspensas originariamente e de ainda não terem sido revogadas tais suspensões que essas penas serão excluídas do cúmulo”; de 29-05-2008, processo n.º 4462/07 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 2247/05 – 3.ª; de 04-09-2008, processo n.º 2391/08 – 5.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2818/08 – 5.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08-5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3975/08-5.ª (É legal a eliminação da suspensão da execução de pena anterior em que o arguido tinha sido condenado por ter sido cumulada posteriormente com outra ou outras, não existindo no caso, violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos arts. 50.º e 51.º ou 78.º e 79.º do CP); de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8TPLSB.S1, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 232; de 18-06-2009, processo n.º 482/09-5.ª; e no acórdão de 07-07-2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1 - 3.ª, com relator vencido quanto a esta específica questão, “por continuar a entender que penas de prisão suspensas na sua execução não podem integrar a formação de cúmulo jurídico sem que a suspensão da sua execução tenha sido revogada, de acordo com o procedimento previsto nos arts. 56.º do CP e 495.º do CPP”, afirma-se que “a corrente largamente maioritária no Supremo Tribunal de Justiça é a de que o cúmulo jurídico deve incluir todas as penas de prisão, independentemente de terem sido, ou não, declaradas suspensas”; de 27-05-2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª; de 16-03-2011, processo n.º 188/07.0PBBRR.S1-5.ª; de 18-05-2011, processo n.º 667/04.0TAABF.S1-3.ª; de 16-11-2011, processo n.º 150/08.5JBLWSB.L1.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 5745/08.4PIPRT.S1-3.ª; de 08-02-2012, processo n.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª.

Ainda do Supremo Tribunal de Justiça, o acórdão de 6 de Outubro de 2005, proferido no processo n.º 2107/05-5.ª, sobre o qual incidiu a apreciação do Tribunal Constitucional, que no Acórdão n.º 3/2006, de 03-01-2006, proferido no processo n.º 904/05-2.ª Secção, publicado in DR - II Série, de 07-02-2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.o volume, págs. 147 e ss.), decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.

Esclarece que se trata da “solução que, na perspectiva do legislador corresponde ao critério da culpa e às preocupações de prevenção em que se funda o sistema punitivo, cuja lógica obedece a dois vectores:

1- No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo;

2- Mas a decisão sobre a suspensão da pena deve atender à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única.

E a respeito do caso julgado, salienta-se que na lógica do sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efectiva”.»

Ou seja, o facto de existirem penas parcelares suspensas na sua execução não impede que estas sejam integradas no cúmulo. E isso mesmo afirmou o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 3/2006 (que o recorrente cita, embora com uma leitura distinta) segundo o qual se decidiu “Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspen­são da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.

3.2. Mas coloca-se ainda uma outra questão: poderá proceder-se à integração daquela pena suspensa quando não se procedeu previamente à sua revogação?

Desde logo cumpre salientar que tem sido entendimento do Tribunal Constitucional “não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretados no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à acumulação de penas de prisão efetivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efetiva” [Acórdão n.º 341/2013 (in www.tribunalconstitucional.pt ); cf. também acórdão n.º 3/2006, do Tribunal Cosntitucional (idem)].

Foi considerado pelo Tribunal Constitucional que a integração de penas de prisão (aquando de um conhecimento superveniente do concurso de crimes) anteriormente suspensas não constituía uma violação do caso julgado dada a “conatural provisoriedade da suspensão da execução da pena”. Não constituindo, igualmente, uma violação do caso julgado aqueles casos em que, após a formação da pena única com base em penas parcelares de prisão efetivas (sem que tivessem sido substituídas por qualquer pena de substituição), o tribunal decide aplicar uma pena de substituição à pena única.

E concluiu: “para além de (...) o princípio da intangibilidade do caso julgado não ser absoluto, este entendimento, mantendo intocado o caso julgado no que respeita às penas (principais) aplicadas e sustentando a provisoriedade da pena de prisão suspensa, é de molde a respeitar, no essencial, essa intangibilidade”.

Acresce que este entendimento permite um tratamento igualitário de duas situações materialmente idênticas — a situação “normal” de conhecimento do concurso de crimes e a situação de conhecimento superveniente:

“Com efeito, sendo as situações de conhecimento superveniente do concurso resultantes, muitas vezes, (…) de razões aleatórias ou fortuitas (sem as quais o tribunal teria procedido atempadamente à aplicação de pena única relativa aos crimes em situação de concurso), esta é uma razão constitucionalmente válida para que não se estenda a eficácia do caso julgado às penas de prisão suspensas, procedendo-se à determinação da pena única conjunta, a partir da pena de prisão substituída, como se o conhecimento do concurso tivesse ocorrido atempadamente e fosse diretamente aplicável à situação do artigo 77.º do Código Penal.” (ac. do TC n.º 341/2013, citado).

Afirma ainda o Tribunal Constitucional:

“Nestas circunstâncias, as razões resultantes do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, e das exigências de certeza e segurança, de que decorre o princípio da intangibilidade do caso julgado, surgem atenuadas, quer na hipótese de se entender, como faz a decisão recorrida, que a pena de substituição, pela sua natureza, não transita em julgado, estando sujeita a uma condição resolutiva, ou ainda porque, não sendo o princípio da intangibilidade do caso julgado um valor absoluto, existe justificação material bastante para a sua restrição na circunstância de, desta forma, se pretender dar um tratamento igualitário, na perspetiva da unidade do sistema, a todos os casos de concurso, mesmo que de conhecimento superveniente.

E no que respeita a uma eventual “confiança” ou “expectativa” do condenado na manutenção da suspensão da pena de prisão, salvo nos casos de verificação do circunstancialismo do artigo 56.º, n.º 1, do Código Penal, a verdade é que tal “expectativa” não será suficientemente fundada no caso em que este tenha praticado um crime anteriormente àquela condenação, pelo qual ainda não foi julgado, pois sabe que essa suspensão pode não ser mantida, num cúmulo jurídico que venha a realizar-se futuramente, caso a pena conjunta aplicada ao cúmulo não possa legalmente ser suspensa ou se na ponderação que o tribunal que proceda ao cúmulo se entender que a suspensão, no caso, não se justifica.”

Além do mais, constitui entendimento do Supremo Tribunal de Justiça não haver lugar a qualquer ponderação da necessidade de revogação da pena suspensa, que é considerada para efeitos da operação de cúmulo, atendendo à sua medida. Porque, não só “a acumulação entre penas de prisão efetivas e suspensas não viola o caso julgado”, como também “a substituição não transita em julgado. É evidente que a sentença que decreta a substituição da pena transita: a opção pela substituição estabiliza. Mas a substituição não fica definitivamente garantida, antes está sujeita à condição resolutiva do decurso do prazo sem se registar a prática pelo condenado de novos crimes (e eventualmente pelo cumprimento de deveres e condições, por parte deste).” (acórdão do STJ, de 21.11.2012, proc. n.º 153/09.2PHSNT.S1, Relator: Cons. Maia Costa, consultável aqui: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/0ebdf70c7ed786dd80257aec005533cd?OpenDocument ; foi a partir deste acórdão que se pronunciou o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 341/2013, citado supra). E porque aquela pena de substituição foi aplicada, mas está sujeita a uma condição resolutiva, não se mostra necessário a aplicação do disposto no art. 56.º, do CP, isto é, não se mostra necessário qualquer juízo sobre a revogação da pena suspensa [Também com este entendimento cf. André Lamas Leite, cit. supra, p. 609, onde expressamente concorda com o voto de vencido de Silva Flor (“no englobamento das penas suspensas na pena do concurso não é aplicável o disposto nos arts. 56.º do CP e 492.º do CPP”) no acórdão do STJ, de 20.04.2005, Proc. n.º 04P4742, Relator: Cons. Henriques Gaspar, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/f861e83248286197802571f100317ef9?OpenDocument)].

Na verdade, o “conhecimento superveniente de um delito perpetrado antes da condenação ao abrigo da qual se determinou a suspensão determina a aplicação das regras do concurso por expressa previsão dos artigos 77.º e 78.º. Coisa diferente é um segundo momento: o de saber até que ponto, em face desta alteração, se justifica ou não a manutenção da pena suspensa anteriormente decretada e até que medida pode o condenado beneficiar, agora em face da pena total, da mesma reacção substitutiva. Tratam-se, destarte, de diversos níveis analíticos governados por específicas finalidades dogmáticas e político-criminais, mas que não exigem, à nossa vista, que a formação do cúmulo seja precedida, eo ipso, da aplicação do art. 56.º, o qual revelará, isso sim, para o segundo momento assinalado, i.e., o de saber se estão ou não preenchidos os requisitos para uma aplicação in totum de uma pena substitutiva à nova sanção resultante do cúmulo” (cf. André Lamas Leite, cit. supra, p. 609, itálico nosso).

E isto é assim porque, para que haja revogação, nos termos do art. 56.º, do CP, é necessário que o arguido infrinja “grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta” ou “comet[a] crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas”.

Ora, quando estamos perante um caso de conhecimento superveniente de concurso de crimes, naqueles crimes em que o agente tenha sido condenado numa pena principal substituída pela suspensão da execução da pena de prisão, não se pode dizer que o arguido, aquando da prática dos outros factos que vieram a ser considerados crimes, violou os deveres ou regras de conduta, ou que cometeu um crime revelando que as finalidades que levaram à aplicação daquela pena de substituição não foram alcançadas. Na verdade, cometeu aqueles crimes em momento anterior (às vezes muito anterior) ao momento em que o juiz decidiu aplicar aquela pena de substituição. Ou seja, nem sequer haveria, por força da norma constante do art. 56.º, do CP, lugar à revogação, dado que não houve violação das regras de conduta, nem dos deveres, nem a prática de outro crime após a decisão de suspensão.

E assim tem este Tribunal entendido que:

«III- Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do CP numa fórmula que suporta tais patologias. Assim, entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar.

IV- A pena de prisão cuja execução foi suspensa, e incluída no cúmulo, não inscreve uma situação paralela à da revogação da suspensão. Bem pelo contrário, o que está aqui em causa é a visão global dos crimes cometidos em concurso em relação aos quais a questão da pena de substituição não pode ser equacionada parcelarmente, mas apenas em relação à pena conjunta. Não existe, assim, fundamento ao apelo à revogação da suspensão que inexiste, mas sim o respeito pelas normas de formulação de cúmulo.(...)» (Acórdão de 21.03.2013, proferido no Proc. n.º 153/10.0PBVCT.S1, Relator: Cons. Santos Cabral).

Tendo em conta tudo isto, consideramos que não se pode, em sede de conhecimento superveniente, proceder a uma expressa revogação das penas cuja execução foi suspensa, dado que se trata de uma situação em que o arguido praticou o crime antes do início do período de execução da pena.

Não havendo lugar a revogação, não procede o eventual argumento da necessidade de trânsito em julgado dessa decisão de revogação.

Na verdade, em sede de conhecimento superveniente, há necessidade de aplicar o mesmo regime que seria aplicado caso o tribunal tivesse conhecido de todos os crimes no mesmo momento, pelo que há necessidade de integrar aquela pena no cúmulo a efetuar, assim tratando o condenado de forma idêntica à que ocorreria caso tivesse sido julgado por todos os crimes no mesmo processo. E assim tratando de forma igual quer os casos de conhecimento atempado do concurso de crimes, quer os casos de conhecimento superveniente. A possível desigualdade que poderá ocorrer pelo facto de o arguido já ter cumprido parte da pena antes de aquela ser integrada no cúmulo deve ser resolvida através de um outro instituto, o do desconto.

Mas cumpre ainda salientar um outro ponto.

O regime do conhecimento superveniente do concurso de crimes implica a aplicação de uma pena única a todos os crimes praticados pelo arguido antes do trânsito em julgado de qualquer uma das condenações. Pelo que, a não inclusão de de todos ou de alguns crimes que estejam numa relação de concurso nos termos do art. 77.º, do CP, não só contraria o regime estabelecido no art. 78.º, do CP, como inviabiliza uma análise global da personalidade do arguido em função dos concretos factos criminosos praticados em concurso, e ainda poderia ter o efeito nefasto de limitar a aplicação daquela pena de substituição dado que esta impossibilitaria a sua integração no cúmulo; isto para além de que o próprio arguido teria que cumprir sucessivamente duas penas — a que tinha sido substituída e a pena do concurso de crimes (de todos aqueles que estivessem numa relação de concurso e em relação aos quais não tivesse sido aplicada a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão — como se não se tratasse de uma situação de concurso de crimes numa interpretação da lei claramente contra o arguido.

Improcede, pois, nesta parte o recurso apresentado.

3.2. O arguido considera ainda que os diversos crimes de peculato praticados e julgados em processos distintos, cujas decisões há muito transitaram em julgado (no proc. n.º 302/10... a 12.11.2013 e no proc. n.º 924/10... a 28.05.2012), deviam ser unificados sob a figura dogmática do crime continuado — “efectivamente, da leituar da fundamentação de facto do cúmulo jurídico de penas no Aresto recorrido, facilmente resultaria a “homogeneidade das condutas — no quadro de uma solicitação externa que, atenta à facilidade, lhe diminuiria consideravelmente a culpa” (os crimes foram praticados no período de 12/04/2009 a 03/04/2010). Para além das também provadas cinco resoluções criminosas concretizadas, na prática do crime de peculato. Dessarte mister seria a punição dos cinco crimes de peculato, no instituto do crime continuado (n.º 2 do art. 30.º, do C. Penal).” (cf. fls. 710).

Todavia, tendo já transitado em julgado as decisões relativas a cada um dos crimes praticados, e sabendo que nos termos do art. 78.º, do CP, apenas se procede ao conhecimento superveniente do concurso “depois de uma condenação transitada em julgado”, não poderá agora ser alterada a decisão, uma vez que para que se pudesse concluir pela existência (ou não) de crime continuado seria necessário outra matéria de facto provada que de todo não resulta dos acórdãos prolatados em cada um dos processos onde foram julgados os crimes em concurso.

Além disto, também não se pode afirmar, como pretende o recorrente, existir uma violação do princípio da proibição da dupla valoração quando o tribunal da segunda condenação avalia a culpa e a ilicitude dos factos praticados, depois de o arguido já ter sido condenado em outros crimes de peculato. Na verdade, quer na primeira condenação, quer na segunda condenação, são avaliados factos típicos, ilícitos e culposos distintos, sem que sobre o mesmo facto se faça uma dupla valoração. O que o recorrente quer salientar é o seguinte: se tivessem sido, eventualmente, julgados todos os factos integradores do crime de peculato no mesmo processo, teria havido mais possibilidades de se ter entendido que estaríamos perante um crime continuado, assim se evitando uma análise “repetida” do ilícito e da culpa relativamente a cada facto individualmente considerado. Porém, o entendimento da situação como integrando um crime continuado apenas permitiria englobar todos os factos ilícitos e típicos (e como tal assim analisados cada um de per si) numa só conduta caso estivessem verificados os pressupostos objetivos e subjetivos do crime continuado, nomeadamente, a realização de todos os factos no quadro de uma mesma situação exterior, de todo inexistente nos presentes autos tendo em conta serem diferentes os ofendidos de cada um dos crimes de peculato.

Improcede, pois, também nesta parte o recurso interposto.

4. Por fim o arguido alega ainda que a pena única aplicada de 7 anos de prisão é uma pena excessiva.

Analisemos.

4.1. A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências da prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela dos bens jurídicos em causa e às exigências sociais decorrentes das lesões ocorridas, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever‑se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).

Mas, a determinação da medida da pena, em sede de concurso de crimes, apresenta especificidades relativamente aos critérios gerais do art. 71.º do CP.

Nos casos de concurso de crimes (ou seja, em obediência ao princípio constitucional da legalidade criminal, a pena única apenas pode ser aplicada caso estejam verificados os seus pressupostos de aplicação, isto é, caso estejamos perante uma situação de concurso efetivo de crimes), a determinação da pena única conjunta tem que obedecer (para além daqueles critérios gerais) aos critérios específicos determinados no art. 77.º do Código Penal. A partir dos critérios especificados é determinada a pena única conjunta, com base no princípio do cúmulo jurídico. Assim, após a determinação das penas parcelares que cabem a cada um dos crimes que integram o concurso, é construída a moldura do concurso, tendo como limite mínimo a pena parcelar mais alta atribuída aos crimes que integram o concurso, e o limite máximo a soma das penas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (de harmonia com o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP).

A partir desta moldura, é determinada a pena conjunta, tendo por base os critérios gerais da culpa e da prevenção (de acordo com o disposto nos arts. 71.º e 40.º do CP), ao que acresce um critério específico — na determinação da pena conjunta, e segundo o estabelecido no art. 77.º, n.º 1 do CP, "são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Assim, a partir dos factos praticados, deve proceder-se a uma análise da "gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique” — Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa: Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 421 (p. 291). Na avaliação da personalidade, ter-se-á que verificar se dos factos praticados pelo agente decorre uma certa tendência para o crime ou se estamos apenas perante uma pluriocasionalidade, sem possibilidade de recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa. Apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, quando analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).

São estes os critérios legais estabelecidos para a determinação da pena e, em particular, para a determinação da pena única conjunta.

Nos termos do art. 77.º, n.º 2, do CP, a pena única conjunta, a aplicar a um caso de concurso crimes, é determinada a partir de uma moldura que tem como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, e como limite máximo “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”. Pelo que as penas concretas aplicadas a cada crime constituem os elementos a partir das quais se determina aquela moldura; e não será a partir das penas únicas (que se tenham aplicado em cada um dos processos) que se constrói da moldura do concurso de crimes.

Nestes termos, a moldura do concurso de crimes a partir da qual deve ser determinada a pena concreta a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 5 anos (correspondente à pena concreta mais elevada aplicada nestes autos) e como limite máximo a soma das penas aplicadas, isto é, 9 anos e 8 meses (correspondente à soma das penas aplicadas).

Tendo em conta a gravidade do ilícito global e a personalidade do arguido, cumpre analisar criticamente a pena única que lhe foi atribuída.

Será no âmbito daquela moldura penal e de acordo com a personalidade do agente, procedendo a uma análise global dos factos e tendo em conta as exigências de prevenção geral e especial, que deverá ser determinada a pena única conjunta a aplicar ao recorrente AA.

4.2. Porém, antes de prosseguirmos nesta análise, deve antes de mais afirmar-se que não existe qualquer “omissão quanto à evolução da personalidade e a sua actual consciência que poderá ser ou não crítica o que não podia/devia ter sido obtido com a audição do arguido em julgamento” (parecer da Senhor Procuradora Geral-Adjunta a fls. 748).

Na verdade, e tendo em conta os factos provados, verificamos que, a partir do relatório social (atualizado, segundo a matéria de facto provada, cf. fls. 665), o arguido mantém uma boa imagem social, uma adequada inserção social (cf. facto provado a.12), tem mantido um estilo de vida adaptativo, humilde e frugal (facto provado a. 13), passou a trabalhar como empregado de mesa no restaurante da sua companheira (facto provado a. 11), assim se demonstrando que passou a ter uma personalidade exteriorizada em comportamentos adequados ao direito não se considerando existir qualquer omissão que permita considerar nulo o acórdão recorrido. Além disto, e no que respeita à idade o arguido à data da prática dos factos, temos elementos suficientes no acórdão recorrido, contrariamente ao que afirma a Senhora Procuradora Geral Adjunta, para sabermos que o arguido cometeu os factos quando tinha entre os 49 e os 50 anos: consta do acórdão recorrido que o arguido nasceu a 05.11.1959, e sabendo que os factos que integram o concurso aqui analisado foram praticados entre 15.04.2008 e 03.04.2010, temos os elementos bastantes para que se saiba qual a idade do arguido quando praticou os factos.

O acórdão recorrido afirma ainda, a fls. 667, que “para além dos [factos] que ficaram descritos, não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão do presente cúmulo jurídico”, e mais tarde afirma “Ora, tendo decorrido já cerca de 4 anos e meio desde o trânsito em julgado do acórdão final condenatório proferido no proc. 924/10.7 TACBR, até à data o arguido não comprovou naqueles autos qualquer pagamento ao lesado BES. Igualmente nos presentes autos o arguido não comprovou qualquer pagamento, por pequeno ou simbólico que seja, aos lesados.” (fls. 677 aquando da fundamentação). Daqui se entende que, no acórdão recorrido, quando se afirma que não existem outros factos de interesse para a decisão do cúmulo, um desses factos que seria de interesse para a realização do cúmulo seria o pagamento total ou parcial dos pagamentos devidos, não se tendo provado os pagamentos estes não foram dados como provados, por isso não constam da matéria de facto provada.

Afirma ainda a Senhora Procuradora-Geral Adjunta que não consta dos factos provados a “fragilidade emocional” do arguido. Porém, tal fragilidade é referida expressamente no facto provado a.7 — ”Após a morte da mulher, o arguido vivenciou um período de grande fragilidade pessoal, emocional e de isolamento, que causaram uma desorganização e desestruturação económico-social. Dificuldades pessoais ao nível da gestão dos recursos financeiros suscitaram momentos de instabilidade pessoal e económica.”.

4.3. Analisemos, pois, a pena única aplicada ao arguido AA.

Tendo em conta a matéria de facto provada, verificamos que o arguido, ainda que dotado de conhecimentos especiais para a avaliação da ilicitude dos factos que praticou, ainda assim não hesitou em praticar os referidos crimes de peculato com graves prejuízos quer para a categoria profissional onde se inseriu, a dos solicitadores, quer para a comunidade em geral que assim viu a sua confiança naqueles profissionais lesada. Ou seja, as exigências de prevenção geral e prevenção especial são elevadas tendo em conta a prática dos factos, como ainda é elevada a culpa do agente atentos os conhecimentos específicos que tinha.

Porém, não podemos esquecer três coisas:

- a primeira é que desde o último facto praticado que integra o presente concurso até agora já decorreram 7 anos;

- a segunda é que, durante estes 7 anos, após um período conturbado da sua vida que ocorreu após o falecimento da primeira mulher, em abril de 200... o arguido tentou refazer a sua vida: numa fase inicial afastando-se do local em que vivia, afastando-se das relações sociais que mantinha na altura e da atividade que desenvolvia (cf. facto provado a.8), para depois retomar a sua vida, embora exercendo uma outra atividade (cf. factos provados a.9, 10, 11,12 e 13);

- a terceira é o facto de o arguido ter cometido os factos no âmbito do exercício da solicitadoria que já não exerce (cf. facto provado a 11, a contrario) e da qual foi afastado (cf. facto provado 2.13).

Ora, considerando que os factos foram praticados no âmbito do exercício de uma profissão que já não exerce, considerando que não houve outras condenações por crime de peculato, somos forçados a considerar que não se tratou do início de uma carreira criminosa, mas de uma situação de pluriocasionalidade, provocada pelo período controverso que viveu.

Para além disto, e considerando que o arguido está a tentar retomar a sua vida de forma modesta, e atentando ao tempo que decorreu desde a prática dos crimes, entendemos que a pena a aplicar se deve situar junto do limite mínimo da moldura, isto é, 5 anos.

E não se diga que a aplicação de uma pena correspondente ao limite mínimo da moldura do concurso de crimes constitui como que uma neutralização de todos os outros crimes que permitem estabelecer o limite máximo da moldura.

Na verdade, o entendimento de que a pena única não deve corresponder ao mínimo da moldura porque constitui um apagamento dos restantes crimes que integram o concurso constitui um entendimento contra o princípio da legalidade, em clara violação das normas penais e constitucionais. Na realidade, nos termos do art. 77.º, do CP, é construída uma moldura do concurso que terá um limite mínimo e um limite máximo; sendo o limite mínimo, tal como dispõe o n.º 2 daquele dispositivo, “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, em todos os casos de concurso se aplicarmos o limite mínimo aplicamos a pena aplicada a um certo crime. Ora, o legislador, ao assim determinar o modo de construção da moldura no âmbito da qual iria estabelecer a pena única, não afastou a possibilidade de ser aplicado aquele limite mínimo. Por isso, qualquer conclusão no sentido de se deduzir, de modo abstrato, que aplicar o limite mínimo, porque coincidente com a pena de um dos crimes, constitui um apagamento dos restantes pelo que apenas em condições excecionais deve aquela ser aplicada, é fazer uma interpretação restritiva daquele dispositivo do CP, em clara violação com a letra da lei.

E ainda que se considere que a culpa do agente é agravada pelo facto de ter praticado diversos crimes — pelo que não nos podemos ficar pelo limite mínimo, pois não seria o bastante para integrar toda a culpa do agente refletida em todos os factos praticados — o certo é que não nos podemos esquecer que a culpa apenas nos dá o limite máximo da pena, e não a medida da pena, pelo que ainda que os diversos crimes imponham um limite máximo dado pela culpa superior ao mínimo da moldura da pena, será depois em função das exigências de prevenção especial que o quantum exato da pena será determinado, e que poderá ser inferior ao limite imposto pela culpa e coincidente com o limite mínimo da moldura.

Na verdade, no sistema que temos consagrado no nosso CP, a culpa é limite da pena e pressuposto da pena (não há pena sem culpa), todavia, e porque a pena deve ser aplicada com vista à proteção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, a medida da pena e o seu fundamento residem nas exigências de prevenção geral positiva e prevenção especial positiva (cf. arts. 40.º e 71.º, do CP).

Assim sendo, e voltando ao caso dos autos, ainda que o limite da culpa, tendo em conta a globalidade dos factos praticados, seja superior ao limite mínimo da moldura do concurso, as exigências de prevenção especial justificam a aplicação de uma pena coincidente com o limite mínimo, considerando-se que as exigências de prevenção geral são minimamente satisfeitas com este limite.

E por isto entendemos que deve a pena única conjunta ser fixada em 5 anos de prisão.

4.4. Tendo em conta a pena concreta a que chegámos, cumpre averiguar da possibilidade (ou não) de aplicação de uma pena de substituição — a de suspensão da execução da pena de prisão.

O nosso sistema de reações criminais é claramente caracterizado por uma preferência pelas penas não privativas da liberdade — cf. art. 70.º do CP — devendo o tribunal dar primazia a estas quando se afigurem bastantes para que sejam cumpridas, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

As exigências de prevenção especial que podem justificar a aplicação da pena prevista no art. 50.º, n.º 1 do CP, referem-se à necessidade de não afastar a pessoa da vida em sociedade, sempre que com isso se possa concluir que a socialização e o respeito pelas normas vigentes na comunidade serão respeitadas. É esta a ideia básica que preside a uma preferência pelas penas não privativas da liberdade, assim evitando os efeitos altamente criminógenos da prisão. Na verdade, a pena de substituição só não deverá ser aplicada quando a execução da pena de prisão se revele necessária ou mais conveniente [neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As consequências jurídicas do crime, Lisboa: Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 500 (p. 333)]. Porém, não só o delinquente tem um modo de vida que demonstre uma tentativa de reintegração na sociedade com respeito pelas regras por ela ditadas, como o julgador tem que considerar que a sociedade onde o delinquente se insere entende como estando suficientemente protegidos os bens jurídicos lesados pela prática do crime com a simples ameaça da pena, sem qualquer execução, ainda que aquela ameaça seja completada com a imposição de deveres ou regras de conduta ou sujeita a um regime de prova. Nas palavras de Figueiredo Dias “desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, (...) a pena de substituição só não ser[á] aplicad[a] se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias” [Idem, § 501 (p. 333)].

Ora, sabendo que o arguido, após cerca de 7 anos sobre a prática do último facto criminoso, tenta refazer a sua vida, e sabendo que o período de tempo decorrido atenua as exigências de prevenção geral ao ponto de se verificar que “apesar do conhecimento das condenações judiciais [pela comunidade] do arguido, a imagem social do arguido continua a ser abonatória e a beneficiar de uma adequada inserção social, dispondo, igualmente, de apoio da família da sua companheira e de um grupo de amigos restrito, estável e favorável a um estilo de via pró-social” (facto provado a. 12), consideramos que a pena de prisão de 5 anos deve ser suspensa pelo período de 5 anos, com cumprimento de certos deveres.

A finalizar, e sabendo que o nosso juízo de prognose não corresponde a uma certeza, mas a um juízo de previsibilidade atentos os factos que entretanto foram decorrendo e dados como provados nos autos, entendemos que deve ser dada uma última oportunidade ao arguido para que, de modo sustentado, possa refazer a sua vida — o que já iniciou, cabendo ao sistema judicial não criar agora condições que impeçam o caminho já iniciado, uma vez que se demostrou estarem as exigências mínimas de prevenção geral asseguradas.

E porque não olvidamos a lesão que o arguido provocou, e porque consideramos que aquelas exigências mínimas de prevenção geral serão eficazmente asseguradas com o cumprimento de deveres pelo arguido, mas sabendo, atentos os factos provados, que o arguido não apresenta condições económicas para suportar todos os encargos que corresponderiam ao cumprimento integral das quantias com que se locupletou, determinamos que no prazo de 3 (três) anos, cumpra os seguintes deveres:

a) pagamento à BB — Instituição Financeira de Crédito, SA. a quantia de 774,5,52 € (setecentos e setenta e quatro euros e cinquenta e dois cêntimos);

b) pagamento à QQ, SA. a quantia de 5.392,42 € (cinco mil euros e trezentos e noventa e dois euros e quarenta e dois cêntimos); e

c) pagamento ao Banco RR, ... a quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros).

Ao cumprimento dos deveres aqui referidos devem ser deduzidos os montantes eventualmente pagos e não provados nos autos, desde que o arguido apresente prova bastante, perante o Tribunal, de os ter efetuado.

III

Conclusão

Nos termos expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, revogando o acórdão recorrido, e determinado que:

1) o arguido cumpra a pena única conjunta de 5 (cinco) anos de prisão, substituída pela pena de suspensão da execução da pena de prisão, pelo período de 5 (cinco) anos, com a imposição de cumprimentos dos seguintes deveres:

a) pagamento à BB — Instituição Financeira de Crédito, SA. a quantia de 774,5,52 € (setecentos e setenta e quatro euros e cinquenta e dois cêntimos);

b) pagamento à CC — ..., SA. a quantia de 5.392,42 € (cinco mil euros e trezentos e noventa e dois euros e quarenta e dois cêntimos); e

c) pagamento ao Banco RR, ... a quantia de € 30000,00 (trinta mil euros).

2) ao cumprimento dos deveres aqui referidos devem ser deduzidos os montantes eventualmente pagos e não provados nos autos, desde que o arguido apresente prova bastante, perante o Tribunal, de os ter efetuado.

Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 28 de setembro de 2017

Os juízes conselheiros,

(Helena Moniz)

(Nuno Gomes da Silva)