11578/14 - Tribunal Central Administrativo Sul

Consubstancia violação do princípio da boa fé, na vertente da tutela da proteção da confiança, a falta de publicação (na plataforma eletrónica) da decisão de ratificação de uma alteração ao preço base constante do programa do concurso, efetuada na sequência de pedido de esclarecimentos, quando essa publicação foi anunciada pelo júri do concurso na ata onde efetuou tal alteração e quando, anteriormente, perante um outro pedido de esclarecimentos da mesma concorrente, o mesmo júri entendeu publicar os esclarecimentos e prorrogar o prazo para apresentação das propostas.

Acordam em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, 2.º Juízo, do Tribunal Central Administrativo Sul Relatório Na presente ação de contencioso pré-contratual, intentada por I… – I…..S.A. contra o CENTRO HOSPITALAR DO MÉDIO TEJO, EPE, no qual são contra-interessados G…, LDA., S….., LDA. E F……, U….., LDA., foi proferido acórdão pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa,que condenou o Réu a anular o procedimento de concurso público para “Aquisição de Meios Complementares de Diagnóstico e Terapêutica (MCDT) de Tomografia Axial Computorizada (TC)”. A contra-interessada F……, U….., LDA., interpõe recurso desta decisão, concluindo as suas alegações como se segue: Não se pode deixar de considerar que o Douto Tribunal a quo incorreu num patente erro de julgamento ao considerar que a conduta da R. violou os princípios da Boa-Fé, Tutela da Confiança e Protecção da Legítima Expectativa. II. A falta de publicação do acto de ratificação da alteração do artigo 15.º do PP não importa a ineficácia dos actos posteriormente praticados. III. É o próprio Acórdão recorrido que reconhece a bondade da argumentação apresentada pela R e pelas Contra Interessadas, contradizendo assim a sua decisão, mediante a apreciação de uma questão que não lhe havia sido colocada e que nos termos da Lei. não tem qualquer influência nos ulteriores trâmites praticados no decurso do procedimento concursal. IV Não consubstanciando a alteração do preço base, no caso concreto, uma alteração essencial das peças do procedimento. nos termos da Lei e das normas concursais, poderia, mas não seria obrigatório, prorrogar o prazo para apresentação de propostas. No procedimento em apreço não ocorreu qualquer alteração fundamental das peças do procedimento que seja apta a ter repercussões directas, imediatas e significativas nas economia da proposta a apresentar, VI. não pode por tal facto a A. alegar que ficou impossibilitada de exercer o seu direito à apresentação de uma proposta VII . Nos termos dos enunciados princípios gerais de direito, a preterição de formalidades não essenciais . não deve conduzir à anulação do acto administrativo, quando num juízo de "avaliação", se consiga retirar. sem margem para dúvida, que o conteúdo do acto não podia, em concreto e á luz dos princípios que norteiam o procedimento. ser diferente daquele que foi notificado pela Entidade Adjudicante . VIII. Em benefício e por respeito aos princípios pelos quais se regem os concursos públicos , sem que seja possível e legal, deve a solução consagrar a salvação do procedimento e dos concorrentes. valorizando a validade de um acto procedimental, no sentido da sua validade face à Lei e conformidade com as peças do procedimento. Mal andou o tribunal à quo ao considerar que a falta de publicação do acto de ratificação importa a sua ineficácia e em consequência a invalidade dos actos procedimentais posteriormente praticados. O Acórdão recorrido enferma de vício de violação de Lei, uma vez que, ao contrário do artigo 51 º dos CCP, dispõem que um vício patente no programa do procedimento, imposta a invalidade de toda a peça concursal. XI. Nos termos da Lei, a verificação de um desiderato "contra legem" nas peças do concurso, deverá ser substituída pela norma legal imperativa que disponha sobre a matéria em questão. ” A Recorrida I…., SA,contra-alegou, concluindo o seguinte: “ 1.ª - Não merece qualquer censura a decisão proferida no âmbito da sentença recorrida, não tendo incorrido a mesma em qualquer erro de julgamento, ao considerar que foram violados, no procedimento pré-contratual em análise, os princípios da tutela da boa-fé, da confiança e da proteção da legítima expectativa. 2.ª - A eventual ratificação das peças procedimentais por parte do Conselho de Administração da entidade adjudicante, a ter existido, não produziu, evidentemente, qualquer efeito no âmbito do procedimento pré-contratual em análise, uma vez que não foi notificada aos respetivos interessados que, por essa via, não estavam munidos, na data fixada para a apresentação das propostas, de certeza sobre o valor do procedimento em causa e sobre o prazo para a apresentação de propostas. 3.ª Não pode proceder a argumentação aduzida pela Recorrente, no sentido de que a omissão de publicação do ato de ratificação se trata da preterição de uma formalidade não essencial, uma vez que os princípios que devem ser valorados no caso concreto, designadamente os princípios da legalidade, da concorrência, da transparência, do formalismo e, essencialmente, o princípio da publicidade, não são compatíveis com a legitimação na ordem jurídica de um ato absolutamente ineficaz. 4.ª Resulta, da aplicação dos princípios supra enunciados, que a omissão de publicação do ato de ratificação da alteração operada no artigo 15.2 do Programa de Concurso determina a ineficácia do referido ato e a anulação do procedimento subsequente, ficando evidenciado que o Acórdão recorrido não padece de qualquer erro de julgamento, tendo subsumido corretamente os factos ao Direito aplicável ao caso concreto. 5.ª Bem andou o Tribunal a quo ao considerar que o Programa de Concurso padece de uma ilegalidade, que invalida a respetiva peça procedimental e que determina a anulação do procedimento. 6.ª Note-se que a própria Recorrente concorda que a norma em causa padece de ilegalidade, apenas discorda da solução adotada no âmbito do Acórdão recorrido, no sentido de determinar a anulação do procedimento pré-contratual. 7.ª Sendo certo que o Tribunal a quo não poderia proceder à substituição da norma regulamentar ilegal pela norma legal imperativa correspondente, porquanto tal não se enquadra nos seus poderes, nem na estatuição do artigo 51.º do CCP. 8.ª O artigo 51.º do CCP apenas estabelece a prevalência das normas legais aplicáveis sobre quaisquer disposições das peças do procedimento que estejam em desconformidade com as mesmas, não estabelecendo a sanação das ilegalidades contidas nas peças do procedimento, sob pena de legitimação de uma atuação ilegal por parte da entidade adjudicante e de restrições ao princípio da concorrência. ” OMagistrado do Ministério Público junto deste TCASul emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Sem vistos, cumpre apreciar e decidir. II. Objeto do recurso Tal como delimitado pelas conclusões das alegações das Recorrentes, o presente recurso tem por objeto a questão de saber se a falta de publicação (na plataforma electrónica) do ato de ratificação de uma alteração a um artigo do programa de concurso importa a ineficácia deste e, em consequência, a invalidade daquela peça processual e dos atos procedimentais posteriormente praticados, por violação do princípio da boa fé, na vertente da proteção da confiança. III. Factos A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no 663.º/6 do CPC/2013. Direito O acórdão recorrido anulou o procedimento de concurso público para “Aquisição de Meios Complementares de Diagnóstico e Terapêutica (MCDT) de Tomografia Axial Computorizada (TC)”, com fundamento, em síntese, que o artigo 15.º do respetivo Programa de Concurso (e não o artigo 37.º, como, por lapso, se refere no último parágrafo do acórdão recorrido) enferma de vício que o torna ineficaz e invalida aquela peça concursal e, consequentemente, todo o procedimento. O vício apontado no acórdão recorrido tem por base a matéria factual assente nos autos da qual resulta que, na sequência de pedido de esclarecimentos da concorrente I……., o júri do concurso, considerou considerou haver um erro e alterou o preço base constante do citado artigo 15.º (que passou de €4.532.000 para €4.602.349) do programa de concurso esubmeteu tal alteração a ratificação do Conselho de Administração da entidade adjudicante, que a efetuou, mas, posteriormente,o Júri não publicou tal ratificação na plataforma electrónica, não obstante ter mencionado expressamente, em resposta divulgada na dita plataforma, que a ratificação à alteração seria aí divulgada (cfr. als. m) a p) dos factos provados). Assim, no entender do acórdão recorrido, a autora I……, aqui Recorrida, ficou legitimamente a aguardar tal divulgação e a consequente prorrogação do prazo para apresentação das propostas, tendo a omissão dessa publicação violado o princípio da boa fé, na vertente da proteção da confiança. A Recorrente insurge-se contra este entendimento, invocando, por um lado, que o acórdão recorrido entrou em contradição e apreciou questão que não lhe tinha sido colocada e, por outro, que a alteração do preço base não consubstancia uma alteração essencial das peças do procedimento e, no caso, não era obrigatória a prorrogação do prazo para apresentação de propostas, pelo que a autora não pode alegar que tenha ficado impedida de apresentar a sua proposta e, além disso, tratando-se de preterição de formalidade não essencial, não deve conduzir à anulação do ato. Sem razão, porém. Independentemente da questão de saber se, no caso em apreço, a modificação do preço base constante do artigo 15.º do programa de concurso consubstanciou uma verdadeira alteração do preço (e uma alteração essencial ao programa de concurso) ou uma mera retificação do valor do preço, numericamente expresso, o certo é que a falta de divulgação (publicação na plataforma electrónica) da referida ratificação à modificação do artigo 15.º do programa de concurso consubstancia, neste caso, uma violação do princípio da boa fé, na vertente da proteção da confiança, como bem decidiu o acórdão recorrido. Ficou provado que a referida alteração ao programa de concurso ocorreu na sequência de um pedido de esclarecimentos (formulado pela Recorrida I……), a que o júri do concurso deu resposta, indicando que considerava existir um erro e que, em consequência alterava o valor do preço base constante do artigo 15.º do programa de concurso e, ainda, que iria proceder ao envio da sua ata ao Conselho de Administração, para ratificação da alteração, e que divulgaria a mesma a todos os concorrentes através da plataforma electrónica V…… (cfr. al. n) dos factos provados). Este esclarecimento do júri, com as referidas indicações, foi inserido na plataforma electrónica em 07.06.2013 e a alteração em causa foi ratificada pelo Presidente do CA em 06.06.2013. Contudo, contrariamente ao anunciado pelo próprio júri, a ratificação não veio a ser divulgada na plataforma, nem foi também alterado o prazo para apresentação das propostas (cfr. alíneas n), o) e p) dos factos assentes e os factos não provados). A falta de publicação da referida ratificação não só contraria frontalmente o que o júri anunciou como sendo o procedimento a seguir na sequência daquele pedido de esclarecimentos e da alteração efetuada, como diverge do procedimento anteriormente adoptado pelo mesmo júri em situação semelhante, na qual, perante um primeiro pedido de esclarecimento da aqui Recorrida I….., o júri entendeu divulgar a resposta na plataforma electrónica e prorrogar o prazo de apresentação das resposta por 48 dias (cfr. als. k) e l) dos factos assentes). O que significa que a atuação do júri induziu na concorrente I….. a expectativa de que esta (e os demais concorrentes) devia aguardar a divulgação, na plataforma, da ratificação da alteração e apossível ou mesmo provável alteração do prazo para a apresentação das propostas, tendo a concorrente conformado (justificadamente) a sua atuação com esta expectativa, que lhe foi suscitada pelo próprio júri. É quanto basta para concluir, como fez o acórdão recorrido, que a situação descrita consubstancia, no âmbito deste procedimento pré-contratual, uma violação do princípio da boa fé, na vertente da proteção da confiança. Resta dizer que não se vislumbra qualquer contradição na fundamentação do acórdão recorrido, nem se deteta que o mesmo se tenha pronunciado sobre questão que não lhe teria sido colocada, pois limitou-se a apreciar os vícios que a autora imputou aos atos procedimentais, sendo certo que o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cfr. artigo 5.º/3 CPC/2013 ex vi artigo 1.º CPTA). Decisão Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida. Custas pela Recorrente. Lisboa, 20.11.2014 (Esperança Mealha) (Maria Helena Canelas) (António Vasconcelos)