510/14.2T8VCT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

“I. A conversão de um negócio nulo em negócio válido, nos termos do artigo 293º do CC, está dependente, não só da verificação no negócio inválido dos requisitos de forma e de substância necessários para a validação do negócio sucedâneo, como também da alegação de factos que permitam ao julgador concluir pela verificação da vontade hipotética das partes, a qual deve ser aferida segundo a boa fé e os demais elementos atendíveis, por referência às circunstâncias temporais da celebração do contrato;

II- A alegação de tal factualidade tem de ocorrer na própria acção onde o julgador, perante a inevitável declaração da nulidade do negócio, por vício existente, poderá concluir que as partes quiseram firmar um outro negócio, decretando, se for caso disso, a competente conversão.

III- Não tendo sido alegada tal factualidade na Primeira Instância e não tendo sido requerida a conversão – a qual não é do conhecimento oficioso do tribunal –, opera o princípio da preclusão, não podendo a Recorrente invocar, em sede de recurso, essa questão nova que, além do mais, implicaria a discussão de matéria de facto nova que não foi obviamente discutida em Primeira Instância”

Comarca de Viana do Castelo – Instância (Juízo) Cível- J1

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.

I. RELATÓRIO.

Recorrente(s):- AA;

Recorrido(a)(s):- BB e marido CC;

- DD

AA instaurou a presente acção declarativa sob a forma de processo comum contra:

- BB e marido CC; e

- DD,

pedindo, a final, que, na procedência da acção:

a) se declare nulo, por vício de simulação, o negócio de compra e venda descrito no artigo 9º da petição inicial, e consequentemente, o cancelamento do seguinte registo de aquisição, a favor do réu DD, feito com base nessa escritura: prédio descrito sob o n.º XXX, Ponte da Barca, Ap. 859 de 2012.11.05;

b) caso não proceda a nulidade, se julgue procedente a impugnação pauliana do negócio de compra e venda descrito no referido artigo 9º da p.i., reconhecendo-se o direito da autora à restituição dessa fracção autónoma, na medida do seu interesse, podendo executá-la no património do réu DD.

Contestaram os réus BB e DD impugnando os factos alegados pela A., sendo que as excepções dilatórias invocadas foram julgadas improcedentes, em sede de despacho saneador proferido na audiência prévia.

Foram consideradas como questões a resolver nos presentes autos:

a) saber se o negócio celebrado entre a co-ré BB e o co-réu DD é nulo por simulação;

b) subsidiariamente, determinar se ocorrem os requisitos da impugnação pauliana.

Foi realizado julgamento com observância das formalidades legais conforme se alcança das respectivas actas.

Na sequência foi proferida a seguinte sentença:

“III- DECISÃO

1. Pelo exposto, o Tribunal decide julgar improcedente a presente acção e, em consequência, decide absolver os Réus dos pedidos contra si formulados.”

”

É justamente desta decisão que o Recorrente veio interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma:

“1.ª Caso se atenda aos factos provados pelo tribunal “a quo” e considerando que não houve pagamento do preço, o negócio constante da escritura de fls. 53 só pode traduzir-se numa doação - vd. art.º 940.º CC.

2.ª O tribunal pode converter o negócio celebrado numa doação, sendo que, nessa hipótese se mostram verificados todos os requisitos para a procedência da impugnação pauliana- vd. art.ºs 293.º, 610.º, 611.º e 2.ª parte n.º 1 art.º 612.º CC

3.ª Devem ser dados como não provados os factos dos pontos 23. a 27., 29. a 31., 36 e 39. a 42. da sentença de fls. 253 v. e ss. e, como provados, os pontos 2.1, 2.5, 2.9 a 2.12 e 2.14 a 2.16 de fls. 254v. a fls. 255v. vd. n.º 1 art.º 662.º CPC.

4.ª Esta alteração da decisão sobre a matéria de facto baseia-se, desde logo, nos documentos de fls. 18 (requerimento executivo), fls. 149 e ss. (talões de depósitos), fls. 223 e ss. (extracto bancário), fls. 237 e ss. (declaração de substituição de IRS) e fls. 130, parte final (despacho reportado a fls. 14 a 16)- vd. n.º 1 art.º 640.º CPC.

5.ª Baseia-se ainda nos depoimentos prestados pelo réu DD e pelas testemunhas Dra. EE, FF, GG, HH, II e JJ, mais especificamente, nas passagens da gravação transcritas nas fls. 17 a 21 destas alegações- vd. n.º 1 e al. a) n.º 2 art.º 640.º CPC.

6.ª Da conjugação e ponderação desses documentos e depoimentos, resulta que os réus se conluiaram entre si, com o intuito de enganar a autora, declarando a ré BB que vendia ao réu DD, que declarou comprar, a fracção autónoma “B”, pelo preço de € 150 000,00, não correspondendo tais declarações à vontade real deles - vd. art.º 240.º CC.

7.ª O réu DD sabia das dívidas da ré BB à autora, sendo que, não pagou o preço, não pagou os emolumentos da escritura, IMT e IS, não paga as prestações do empréstimo, não habita nessa fracção, nem possui rendimentos que lhe permitam comprar essa fracção- vd. art.º 240.º CC

De harmonia com as razões expostas deve conceder-se provimento à apelação e por tal efeito:

- caso se atenda apenas aos factos dados como provados pelo tribunal “a quo”, declarar-se que o negócio constante da escritura de fls. 53 se converte numa doação e, consequentemente, julgar-se procedente a impugnação pauliana desse negócio

- caso assim não se entenda, alterar-se a decisão sobre a matéria de facto, declarando-se nulo, por simulado, o negócio objecto da escritura de fls. 53....”.

Os RR. BB e marido CC apresentaram contra-alegações, concluindo as mesmas da seguinte forma:

“…A / Reconhecendo-se que com estas contra-alegações, a recorrida sustenta que o recurso não reúne sequer condições legais para poder ser recebido, devendo ser liminarmente rejeitado.

B / Por outro lado, a douta sentença recorrida fez correcta e coerente apreciação da matéria de facto, tal como a mesma se acha apresentada e justificada, pelo que se dão por integralmente reproduzidos todos os argumentos lá apresentados e supra nas contra-alegações;

C / Finalmente, e mesmo que assim se não entenda, deverá sempre negar-se provimento ao recurso de apelação interposto pela Autora, por total falta de fundamentação, legal ou de facto, mantendo-se integralmente, e nos seus precisos termos, a douta sentença do Tribunal “A Quo” ora recorrida, com todas as legais consequências.

O Réu DD apresentou também contra-alegações, onde pugna pela improcedência do Recurso.

Cumpridos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.

No seguimento desta orientação, o(s) Recorrente(s) coloca(m) as seguintes questões que importa apreciar:

1) -Saber se, mantendo-se os factos dados como provados, se pode declarar que o negócio constante da escritura de fls. 53 se converte numa doação e, consequentemente, se se pode julgar procedente a impugnação pauliana desse negócio (já que os requisitos desta em caso de negócio jurídico gratuito são diferentes);

2) - Determinar se o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, e, consequentemente, se, reponderado esse julgamento, devem considerar-se:

- Provados os factos que a sentença de primeira Instância considerou como não provados nos pontos nºs. 2.1, 2.5, 2.9 a 2.12 e 2.14 a 2.16;

-e, como Não provados, os pontos nºs 23. a 27., 29. a 31., 36 e 39. a 42. que a sentença de primeira Instância considerou provados;

2.1. Saber se, alterando-se a decisão sobre a matéria de facto, se pode declarar nulo, por simulado, o negócio objecto da escritura de fls. 53.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença proferida em 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

“a) Factos Provados

II- Fundamentação.

1. Factos Provados.

1. Em 31 de Agosto de 2013, a Autora instaurou no Tribunal Judicial de Ponte da Barca contra, entre outros, os Réus BB e marido, a execução comum que correu termos sob o nº 251/13.8TBPTB.

2. Essa execução tem por objecto os seguintes três empréstimos, concedidos pela Autora à sociedade JJ:

1- Empréstimo n.º 56051176985

Montante do empréstimo: € 305 000,00

Data da concessão: 31 de Maio de 2011

Data de vencimento: 28 de Fevereiro de 2013

Valor reclamado na execução: € 281 833,84

2- Empréstimo n.º 56044463941

Montante do empréstimo: € 50 000,00 Data da concessão: 31 de Dezembro de 2008

Data de vencimento: 5 de Março de 2013 Valor reclamado na execução: € 10 677,91

3- Empréstimo n.º 40225544696

Montante do empréstimo: € 14 806,27

Data da concessão: 31 de Março de 2011

Data de vencimento: 5 de Julho de 2013

Valor reclamado na execução: € 15 494,78

3. Os Réus BB e marido outorgaram nesses contratos de empréstimo na qualidade de avalistas.

4. Os Réus BB e marido foram regularmente citados para os termos dessa execução, não tendo deduzido qualquer oposição.

5. Na data da instauração dessa execução, o crédito da Autora somava o total de € 307 984,32.

6. Sendo que, por efeito dos juros de mora entretanto vencidos, ultrapassa agora € 346 000,00 (trezentos e quarenta e seis mil euros).

7. No decurso dessa execução a Autora tentou, sem sucesso, a penhora de quaisquer bens dos aí executados.

8. Nem os Réus BB e marido, nem os demais executados, pagaram à autora qualquer valor, mantendo-se, pois, a dívida tal como reclamada na execução comum referida supra em 1.1

9. No dia 30 de Outubro de 2012, os Réus compareceram perante o notário KK, com cartório em Ponte da Barca, tendo em escritura denominada de “compra e venda” feito consignar o seguinte:

COMPRA E VENDA

(…)

PRIMEIRO: Dr.ª Rosa Maria Morais Lobo Bouças, divorciada, (…), com domicílio profissional no concelho de Ponte da Barca, que outorga na qualidade de procuradora de:

BB, casada com CC, (…)

SEGUNDO: DD, (…)

(…)

DECLAROU A PRIMEIRO OUTORGANTE:

Que em nome da sua representada pela presente escritura, vende ao segundo outorgante, pelo preço de € 150 000,00, que declara já ter recebido, o seguinte:

Fracção autónoma designada pela letra “B”, correspondente ao rés-do-chão, primeiro e segundo andares, destinado a habitação, com logradouro, com entrada pelo n.º 6 de polícia da Rua Diogo Bernardes, com o valor patrimonial de € 178 880,00, do prédio urbano sito na Rua Diogo Bernardes, da freguesia e concelho de Ponte da Barca, descrito no registo predial sob o n.º 243, (…), inscrito na respectiva matriz sob o artigo n.º 802, (…)

Que sobre esta fracção incide uma hipoteca a favor do Banco Nacional de Crédito Imobiliário, S.A., (…)

DECLAROU O SEGUNDO OUTORGANTE:

Que, aceita a presente venda nos termos exarados e que o imóvel adquirido se destina exclusivamente a habitação própria e permanente.

(…)

Adverti ainda os outorgantes que este acto é anulável por falta do consentimento do cônjuge da representada da primeira outorgante BB Morais Lobo Bouças (…)

- cfr. doc. n.º 2 junto com a p.i.

10. A Ré BB foi casada em primeiras núpcias com o Réu DD.

11. Estes Réus têm dois filhos em comum e mantêm uma boa relação, contactando regularmente, designadamente por questões relacionadas com os filhos.

12. Foi a irmã da co-Ré BB, Dra. EE, advogada, quem diligenciou pela marcação da escritura de compra e venda, pagou os emolumentos respectivos e o custo do registo de aquisição a favor do Réu DD - cfr. doc.ºs n.ºs 3 e 4 juntos com a p.i

13. Liquidou ainda à fazenda nacional o IMT no valor de € 3 434,41 e o imposto de selo de € 1 431,04 devidos por essa (suposta) compra e venda.

14. Por volta de meados de 2012 os Réus BB e marido ausentaram-se para Moçambique.

15. O Réu DD é enfermeiro e tem os seus próprios encargos.

16. O co-Réu DD dispõe desde há alguns anos da sua própria fracção no Edifício Varandas da Barca, igualmente em Ponte da Barca.

17. A fracção autónoma “B” descrita supra em 1.9. é ampla, compõe-se de rés-do-chão, dois andares e logradouro e faz parte de um prédio urbano situado no centro da vila de Ponte da Barca.

18. Esta fracção foi objecto de obras de beneficiação, sendo o seu valor de € 185.000,00 (cento e oitenta e cinco mil euros).

19. A fracção autónoma “B” descrita supra em 1.9. está onerada com hipoteca desde o ano 2000.

20. A menção da referida hipoteca consta também na escritura de compra e venda supra referida e na certidão do registo predial correspondente.

21. Desde 2000, e aquando a celebração da compra e venda entre a Ré BB e o co-Réu DD sobre a fracção autónoma “B”, existia um direito de garantia específico (hipoteca) que confere preferência no pagamento à instituição bancária BNC-Banco Nacional de Crédito Imobiliário, S.A.

22. Quando a Ré BB contraiu o crédito com a Autora o bem imóvel em apreço já se encontrava onerado com garantia real – Hipoteca a favor instituição bancária BNC-Banco Nacional de Crédito Imobiliário, S.A.

23. A fracção autónoma designada pela letra “B” objecto da escritura de compra e venda outorgada pelos Réus foi colocada à venda pela co-Ré BB no ano de 2011.

24. A decisão de vender o referido imóvel deveu-se exclusivamente ao facto do marido da Ré ter ido trabalhar para Moçambique e a Ré ter a intenção de o acompanhar, decidindo lá viver definitivamente, o que sucedeu, em meados do ano de 2012.

25. Razão pela qual na data da escritura pública já não estar em Portugal e ter tido necessidade de outorgar à sua irmã procuração com poderes para vender o referido imóvel.

26. A partir da data da escritura de compra e venda a Ré deixou de ter qualquer interesse no referido imóvel e deixou de pagar as prestações do empréstimo concedido pelo BNCI, S.A.

27. Tendo o Réu DD assumido a obrigação de pagar tais prestações do empréstimo, como contrapartida da aquisição.

28. O casamento entre o co-Réu DD e a co-Ré BB foi dissolvido no ano de 2002.

29. A partir do divórcio, não obstante manter uma boa relação com a Ré BB, deixou de ter conhecimento das opções que esta última tomava na sua vida.

30. Assim como deixou de ter conhecimento dos investimentos que a mesma fazia e faz desde então.

31. O co-Réu DD desconhecia as dívidas da empresa avalisadas pela co-Ré BB, a que se reportam os presentes autos.

32. O Réu DD entretanto, após divórcio, refez a sua vida pessoal, tendo uma companheira há mais de 5 anos e uma filha deste relacionamento.

33. A boa relação que mantém com a Ré BB apenas se cinge às questões relacionadas com os filhos em comum.

34. O co-Réu DD teve conhecimento que a referida fracção estava à venda no ano de 2012.

35. O co-Réu DD sempre gostou muito do referido imóvel uma vez que as obras realizadas no mesmo foram-no por sua iniciativa, enquanto casado com a Ré BB.

36. Quando soube que a fracção estava à venda questionou qual seria o motivo da Ré querer vender, tendo sabido que o motivo foi a ida definitiva da Ré BB para Moçambique que lá permanece com o actual marido, e que não fazia sentido para a mesma ter despesas com um imóvel em Portugal.

37. Ao ter conhecimento do descrito quis-se inteirar do estado do empréstimo concedido pelo BNCI, S.A., já que foi contraído pelo próprio e pela Ré ainda na constância do casamento, sendo certo que com o divórcio, apesar do seu nome constar no referido empréstimo, quem sempre cumpriu as prestações foi a Ré BB por naquele momento ser um bem próprio dela.

38. Constatou que as prestações estavam a ser cumpridas.

39. Dado o seu gosto pela casa o Réu DD propôs continuar a pagar o empréstimo por eles contraído que na altura ascendia ao montante aproximado de €147.106,96, e ficar com a propriedade da fracção, o que veio a acontecer com a celebração da escritura de compra e venda, ficando o Réu DD obrigado a pagar tais prestações do referido empréstimo.

40. O Réu DD pagou à representante da co-Ré BB, a sua irmã Rosa Maria, todas as despesas inerentes à compra e venda.

41. Desde a data da escritura de compra e venda é o Réu DD quem cuida do prédio, incluído o seu logradouro.

42. É com dinheiro do Réu DD que são pagas todas as despesas inerentes à fracção, nomeadamente o IMI. (Vide docs. nºs 2 e 3 que ora se juntam e dão por integralmente reproduzidos.).

43. Antes da alienação da fracção ao co-Réu DD, a mesma fazia parte do património da co-Ré BB.

44. O Réu DD não pagou à Ré BB, que, correspondentemente, não recebeu o preço declarado na escritura de € 150 000,00.

2. Factos Não Provados.

2.1. As declarações manifestadas na escritura referida em 1.9. foram combinadas entre os Réus, com o intuito de enganar a Autora, divergindo essas declarações da vontade real de cada um deles.

2.2. Por efeito do casamento que haviam contraído entre si, em data anterior a Outubro de 2012, a Ré BB deu conhecimento ao Réu DD dos empréstimos referidos em 1.2

2.3. Revelou-lhe ainda que a sociedade J.C.N.- (mutuária) se encontrava com grandes dificuldades económicas e que a breve prazo deixaria de conseguir pagar à autora as prestações desses empréstimos.

2.4. Mais lhe referiu que essa sociedade não possuía bens penhoráveis e, por isso, a partir do vencimento dos empréstimos por incumprimento, a Autora iria necessariamente executar o seu património.

2.5. A Ré BB pediu então ao Réu DD que aceitasse figurar como aparente comprador dessa fracção, por forma a que a mesma ficasse titulada em nome dele, desse modo impedindo a autora de a poder penhorar.

2.6. O Réu DD aceitou o pedido da Ré BB, sua ex-mulher.

2.7. São os Réus BB e marido que continuam a habitar esse prédio, efectuar a conservação do mesmo, cuidar do terreno de logradouro e a usufruir do mesmo como bem entendem.

2.8. Sendo que é o filho comum da Ré com o Réu DD que habita permanentemente nessa fracção.

2.9. São os Réus BB e marido quem paga os consumos de energia eléctrica e água, taxa de saneamento, IMI e quaisquer outros encargos correspondentes a essa fracção.

2.10. E continuam a pagar em cada mês ao BNCI, S.A., as prestações do empréstimo concedido por esse Banco e com garantia sobre essa fracção autónoma.

2.11. A Ré BB não quis na realidade vender ao Réu DD, nem este quis comprar a fracção autónoma “B” identificada na escritura de 30 de Outubro de 2012.

2.12. Em data anterior a 30 de Outubro de 2012 o Réu DD tinha conhecimento que os Réus BB e marido haviam avalizado os empréstimos concedidos pela autora à sociedade J.C.N.-.

2.13. Sabia ainda que essa sociedade se encontrava numa situação económica difícil, que a breve prazo deixaria de pagar à Autora e que não dispunha de bens que permitissem à autora recuperar o seu crédito.

2.14. Sabia também que os Réus BB e marido não dispunham de outros bens que a Autora pudesse vir a penhorar e desse modo cobrar o seu crédito, e que, por isso, com a concretização da compra e venda, a Autora ficava impossibilitada de satisfazer o seu crédito.

2.15. Aquando da compra e venda referida em 1.9., os Réus estavam conscientes do prejuízo que assim causavam à autora.

2.16. O co-Réu DD aufere apenas o vencimento mensal de € 900,00.

B) - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Já se referiram em cima as questões que importa apreciar e decidir.

Comecemos por analisar a primeira questão que contende com o pedido que a Recorrente, agora, formula, de conversão do negócio jurídico constante da escritura de fls. 53 (de compra e venda) numa doação.

Levantam os Recorridos, desde logo, a questão de saber se não deve ser rejeitado o Recurso com esse fundamento, por se tratar de questão nova.

Nesse sentido, alegam que:

“Constata-se que em sede de alegações de recurso, a autora, além de transformar o pedido principal em pedido subsidiário (a nulidade do negócio por simulado), o que não é legalmente admissível; formula um pedido completamente diferente dos pedidos inicialmente formulados na petição inicial – a conversão- como forma de alcançar a procedência da impugnação pauliana a todo o custo. Apresentando em sede de recurso a impugnação pauliana como pedido principal contrariamente ao disposto na p.i. (…).

Acresce que, nos termos do art.293º do C.C. a conversão de um negócio nulo em negócio válido, está dependente da alegação de factos que permitam ao julgador concluir pela verificação da vontade hipotética pelas partes. A alegação de tais factos tem de ocorrer em primeira instância. Não tendo sido alegada tal factualidade nem requerida a conversão em primeira instância para integrar os temas de prova (a qual não é de conhecimento oficioso do tribunal), opera o princípio da preclusão. Assim, não pode vir agora a autora lançar mão de questões de facto e de direito que não foram colocadas à consideração do tribunal a quo para apreciação, nem dada a oportunidade à ré, de em sede própria poder defender-se.”

Como é sabido, a natureza do Recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina que o objecto do Recurso apenas possa incidir sobre questões que já tenham sido apreciadas pelo Tribunal que proferiu a decisão posta em crise com o recurso, não podendo o Tribunal de Recurso ser confrontado com “questões novas”.

Na verdade, os Recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando as mesmas sejam de conhecimento oficioso e o processo contenha os elementos imprescindíveis ao seu conhecimento- sendo que neste caso a questão nova, de conhecimento oficioso, só pode ser conhecida se previamente for cumprido o princípio do contraditório(1).

Ora, se compulsarmos a pretensão deduzida pela Recorrente constatamos que esta pretende efectuar uma modificação do objecto do processo, na medida em que aquela envolve, não só a dedução de um pedido diferente (pede agora a conversão do negócio jurídico celebrado em doação) e na enunciação de uma nova causa de pedir (consubstanciada na invocação da nulidade do negócio jurídico e conversão do mesmo em doação) num momento em que tais alterações já não são processualmente admissíveis (cfr. arts. 264º e 265º do CPC).

Além disso, visando os recursos, como se referiu, a reapreciação de decisões judiciais, as alegações da Recorrente revelam a violação das aludidas regras sobre os limites objectivos dos recursos.

Na verdade, o objecto do processo é integrado não apenas pelo pedido, mas também pela causa de pedir (arts. 3º, nº 1, e 5º, nº 1, do CPC). É esta duplicidade de elementos que serve de critério à verificação das excepções de litispendência e de caso julgado.

Se acaso for julgada improcedente uma pretensão fundada numa determinada causa de pedir, nada impede que a mesma pretensão seja deduzida em nova acção, sustentada noutra causa de pedir, ou que seja formulada uma diversa pretensão a partir da mesma causa de pedir.

A autonomização daqueles elementos objectivos da instância está na génese das restrições à modificação do objecto do processo, depois de iniciada a instância, sendo limitadas já em face do anterior CPC (e agora praticamente abolidas, segundo os arts. 264º e 265º do NCPC) as possibilidades de alteração ou de ampliação da causa de pedir.

Por outro lado, como se disse, os recursos visam a reapreciação de anteriores decisões, sendo excepcional a possibilidade de neles ser vertida ou apreciada matéria nova, de modo que a mencionada limitação do objecto do processo se reflecte directamente na limitação do objecto do recurso(2).

Tudo, afinal, para concluir que, tendo a Recorrente, na petição inicial, sustentado o seu pedido (a título principal) na nulidade do negócio jurídico celebrado pelos RR., com fundamento na sua simulação que, assim, constituiu a causa de pedir desse pedido, as restrições impostas à alteração (ou ao aditamento) da causa de pedir, tal como as regras que delimitam o objecto do recurso, impedem que se aprecie o mérito da nova pretensão que agora pretende deduzir fundada na conversão do negócio.

Com efeito, não é admissível a alteração do pedido, nem da causa de pedir, nem o aditamento de uma nova causa de pedir em sede de recurso.

Insustentabilidade que, igualmente, se verifica em face da tentativa de confrontar este Tribunal de Recurso com uma questão de direito nova, e que nem sequer foi discutida ou apreciada anteriormente em sede de Primeira Instância

Aqui chegados, podia-se, assim, concluir que, só por questões processuais, a pretensão da Recorrente teria que ser julgada improcedente.

No entanto, não é só por estas razões que os argumentos da Recorrente não merecem acolhimento por parte do Tribunal

Na verdade, o Recurso, nesta parte, também tem que soçobrar por outros motivos, simultaneamente processuais e substantivos.

Com efeito, a atendibilidade da nova pretensão da Recorrente implicaria, no mínimo, que a alegação dos factos relacionados com a figura da conversão do negócio jurídico (art. 293º do CC), tivesse sido, desde logo, efectuada em sede de Primeira Instância.

Segundo o artigo 293º do CC, “O negócio nulo ou anulado pode converter-se num negócio de tipo ou conteúdo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substância e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade”.

Sendo a nulidade de conhecimento oficioso (cfr. artigo 286º do Código Civil), por encontrar os seus fundamentos em razões de interesse público, já o interesse em causa na conversão de um negócio nulo ou anulado é de ordem particular, que é o daquele a quem a invalidade do negócio não interessa.

Logo, terão de ser os interessados na conversão a requerer e a pedir que o negócio nulo ou anulado produza outros efeitos.

A conversão opera para satisfazer a confiança das partes na protecção jurídica, tendo em vista as finalidades práticas visadas pelos interessados, pelo que não pode converter-se um negócio inválido contra a vontade e os interesses das partes.

Estamos, portanto, no domínio da disponibilidade das partes.

Na verdade, “… verificados os requisitos da conversão, quem dela se pretende prevalecer é titular de um direito potestativo (o negócio é convertível), não sendo a mesma de conhecimento oficioso…”(3).

Assim, não sendo a conversão dos negócios de conhecimento oficioso, como efectivamente não é, a sua possibilidade fica sempre dependente, não só da verificação no negócio inválido dos requisitos de forma e de substância necessários para a validação do negócio sucedâneo, como também da alegação de factos que permitam ao julgador concluir pela verificação da vontade hipotética das partes, a qual deve ser aferida segundo a boa fé e os demais elementos atendíveis, por referência às circunstâncias temporais da celebração do contrato(4).

Assim, como refere Manuel de Andrade, na obra e loc. cits. “… a conversão só se realiza, portanto, quando seja de admitir que as partes teriam querido o negócio sucedâneo caso se tivessem apercebido da deficiência do negócio principal e não o pudessem ter realizado com a observância do requisito infringido. Esta vontade hipotética será a alma do negócio sucedâneo, mas construído sobre a base do negócio principal (…), tendo em vista a sua natureza típica e particularidades concretas”.

Isto significa que tinham de ser as partes a alegar a factualidade necessária e suficiente que permitisse ao julgador, confrontado com a nulidade do negócio, converter o mesmo para um sucedâneo, dentro dos princípios do chamado “favor negotii”, que o Código Civil actual consagra(5).

Mas – e aqui surge a questão que se levanta em sede de Recurso – é inequívoco que as partes, se se quisessem prevalecer deste instituto jurídico, teriam que ter alegado esta factualidade na Primeira Instância.

Ou seja, alegada que fosse a nulidade do negócio jurídico que se pretende aqui impugnar, seria necessária à consideração e ao atendimento da pretensão de conversão do negócio que tivesse sido, desde logo, alegada aquela factualidade que contende com os requisitos da conversão do negócio prevista no art. 293º do CC (nomeadamente, a factualidade subjacente ao requisito de as partes “… teriam querido firmar um outro negócio “).

Ora, como decorre do exposto, tal factualidade deveria ter sido alegada, desde logo, na Primeira Instância, entrando aqui também o princípio da preclusão.

Ora, o que se verifica, no caso dos presentes autos, é que, tanto do lado da Autora, como da parte dos Réus, não foram invocadas, em sede de Primeira Instância, as razões fácticas que possibilitariam ao Tribunal Recorrido a aplicação do estatuído no artigo 293º do CC.

E assim sendo, como parece ser, não pode agora a Recorrente invocar, em sede de recurso, essa questão nova que, além do mais, implicaria a discussão de matéria de facto nova e que não foi obviamente discutida em Primeira Instância.

A tudo isto acresce, aliás, que “… a prova da convertibilidade do negócio cabe, segundo o critério geral do art. 342º, nº 1 do CC, a quem dela se quer valer. Assim, a vontade conjectural não se presume e, se dela não for feita prova, o negócio não se converte…”(6).

Dir-se-á, a finalizar que, como bem assinala Miguel Teixeira de Sousa(7), “…a preclusão incide igualmente sobre as qualificações jurídicas que o objecto alegado pode comportar e que não foram utilizadas pelo tribunal. Se, por exemplo, a parte arguiu, num processo, a nulidade de uma cláusula contratual, não pode invocar, em processo posterior, a conversão da mesma cláusula” – pelo que nem por aqui a pretensão da Recorrente poderia obter acolhimento.

Em conclusão, a Recorrente, não tendo alegado, em Primeira Instância, a factualidade subjacente ao novo pedido que formula de conversão do negócio jurídico (Art. 293º do CC), não pode agora, em sede Recurso, pretender discutir essa factualidade não alegada no momento processualmente próprio, por a isso se opor a inadmissibilidade processual da modificação do objecto do processo, a natureza do Recurso que não visa a apreciação de questões novas e o princípio da preclusão, tudo nos termos expostos(8).

De qualquer forma sempre se dirá, além do que já ficou dito, que nunca poderia ser reconhecida nesta sede a peticionada conversão do negócio (sem que houvesse modificação da matéria de facto), uma vez que para tanto teria o negócio jurídico (que se pretende converter) que ser declarado nulo – no caso, com fundamento em simulação-, situação que, conforme decorre da matéria de facto provada, não pode ser reconhecida, por não estarem verificados os respectivos pressupostos.

Não podendo o objecto do Recurso proposto pela Recorrente ser conhecido pelo presente Tribunal por se traduzir nos termos expostos, numa questão nova, fica pois prejudicado o conhecimento da pretensão da Recorrente quanto à possibilidade de se poder entender que se pode “declarar que o negócio constante da escritura de fls. 53 se converte numa doação e, consequentemente, se se pode julgar procedente a impugnação pauliana desse negócio…”.

Improcede, pois, esta parte do Recurso.

Entremos agora na segunda questão.

Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto:

Nesta sede, e antes do próprio objecto da impugnação de facto, cumpre tecer algumas considerações prévias, em ordem a evitar quaisquer equívocos quanto à impugnação da decisão de facto em sede de recurso e quanto à actividade jurisdicional que é suposto ser levada a cabo por este tribunal superior.

Explicitando.

Nesta matéria, consigna, como é consabido, o art. 640º, n.º 1 do CPC que, «quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) - os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) - os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) - a decisão que, no seu entender, dever ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.»

Por outro lado, ainda, dispõe o n.º 2 do mesmo art. 640º que :

a) - quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

À luz do regime exposto, e seguindo a lição de Abrantes Geraldes(9), “quando o recurso verse a impugnação da decisão da matéria de facto deve o recorrente observar as seguintes regras:

-em quaisquer circunstâncias, o recorrente tem de indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;

-quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles meios de prova que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos impugnados;

-relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;

- o recorrente deve ainda deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos;

Com efeito, tendo por referência a comparação entre a primitiva redacção do art. 712º do anterior CPC e o actual art. 662º, a possibilidade de alteração da matéria de facto, que era antes excepcional, acabou por ser assumida, como função normal da Relação, verificados os requisitos que a lei consagra.

Todavia, ao impor ao recorrente o cumprimento dos aludidos ónus, nesta sede, visou o legislador afastar «soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição do julgamento, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por abrir apenas a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente.»

Destarte, importa referir que em sede de impugnação da decisão da matéria de facto pelo tribunal superior, não está (nem pode estar) em causa a repetição do julgamento e a reapreciação de todos os pontos de facto (e a respectiva motivação), mas apenas e só a reapreciação pelo tribunal superior (e a formação da sua própria convicção - à luz das mesmas regras de direito probatório a que está sujeito o tribunal recorrido) dos concretos pontos de facto julgados provados e/ou não provados pelo tribunal recorrido.

De facto, a possibilidade de reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida, impondo-se, por isso, ao impugnante, no respeito dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, a observância dos citados ónus.

Concluindo, deve, assim, o recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, sendo que, como refere Abrantes Geraldes(10), esta última exigência (plasmada na transcrita alínea c) do nº 1 do art. 640º) “ … vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente ”, devendo ser apreciada à luz de um critério de rigor enquanto decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.»

Mais, ainda, é também relevante salientar que quanto ao recurso da decisão da matéria de facto não existe a possibilidade de despacho de convite ao seu esclarecimento ou aperfeiçoamento, sendo este tipo de despacho reservado apenas e só para os recursos em matéria de direito(11).

Aqui chegados, pode-se concluir que, como resulta do corpo das alegações e das respectivas conclusões, a Autora/ Recorrente impugnou a decisão da matéria de facto, tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPC, pois que, faz referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, indica os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por ela propugnados, a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida e ainda as passagens da gravação em que se funda o recurso (nº 2 al. a) do citado normativo).

Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, a Autora/ apelante não concorda com a decisão sobre a fundamentação factual proferida pelo Tribunal de Primeira Instância.

Quid iuris?

Importa, antes de entrar directamente na apreciação das discordâncias alegadas pela Recorrente, reforçar o que ficou dito quanto ao âmbito de apreciação da matéria de facto que incumbe ao Tribunal da Relação em sede de Recurso.

Como se referiu, o âmbito dessa apreciação não contende com a ideia de que o Tribunal da Relação deve realizar, em sede de recurso, um novo julgamento na 2ª Instância, prescrevendo-se tão só “ … a reapreciação dos concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados… “(12).

Assim, o legislador, no art. 662º, nº1 do CPC, “ … ao afirmar que a Relação aprecia as provas, atendendo a quaisquer elementos probatórios… pretende que a Relação faça novo julgamento da matéria de facto impugnada, vá à procura da sua própria convicção, assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto em crise… “(13).

Destas considerações, resulta, de uma forma clara, que o âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se de acordo com os seguintes parâmetros:

a) o Tribunal da Relação só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente;

b) sobre essa matéria de facto impugnada, o Tribunal da Relação tem que realizar um novo julgamento;

c) nesse novo julgamento o Tribunal da Relação forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes)(14).

Dentro destes parâmetros, o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição(15), está em posição de proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, pelo que neste âmbito a sua actuação é praticamente idêntica à do Tribunal de primeira Instância, apenas cedendo nos factores da imediação e da oralidade.

Na verdade, este controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º, nº 5 do CPC) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição(16).

Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”(17).

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPC).

Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância(18).

Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”(19).

Importa, porém, não esquecer porque, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.

Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança(20), no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância.

Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão à Autora apelante neste segmento de recurso que tem por objecto a impugnação da matéria de facto nos termos por ela pretendidos.

Assim, entende a Recorrente que, tendo o Tribunal Recorrido incorrido num erro de julgamento, devem considerar-se:

- Provados os factos que a sentença de Primeira Instância considerou como não provados nos pontos nºs. 2.1, 2.5, 2.9 a 2.12 e 2.14 a 2.16;

-e, como Não provados, os pontos nºs 23. a 27., 29. a 31., 36 e 39. a 42. que a sentença de Primeira Instância considerou provados;

Aí ficaram mencionados:

- como matéria de facto não provada os seguintes factos:

“2.1. As declarações manifestadas na escritura referida em 1.9. foram combinadas entre os réus, com o intuito de enganar a autora, divergindo essas declarações da vontade real de cada um deles.

2.5. A Ré BB pediu então ao Réu DD que aceitasse figurar como aparente comprador dessa fracção, por forma a que a mesma ficasse titulada em nome dele, desse modo impedindo a Autora de a poder penhorar.

2.9. São os Réus BB e marido quem paga os consumos de energia eléctrica e água, taxa de saneamento, IMI e quaisquer outros encargos correspondentes a essa fracção.

2.10. E continuam a pagar em cada mês ao BNCI, S.A., as prestações do empréstimo concedido por esse Banco e com garantia sobre essa fracção autónoma.

2.11. A Ré BB não quis na realidade vender ao Réu DD, nem este quis comprar a fracção autónoma “B” identificada na escritura de 30 de Outubro de 2012.

2.12. Em data anterior a 30 de Outubro de 2012 o Réu DD tinha conhecimento que os Réus BB e marido haviam avalizado os empréstimos concedidos pela Autora à sociedade J.C.N.-.

2.14. Sabia também que os Réus BB e marido não dispunham de outros bens que a Autora pudesse vir a penhorar e desse modo cobrar o seu crédito, e que, por isso, com a concretização da compra e venda, a Autora ficava impossibilitada de satisfazer o seu crédito.

2.15. Aquando da compra e venda referida em 1.9., os Réus estavam conscientes do prejuízo que assim causavam à Autora.

2.16. O co-Réu DD aufere apenas o vencimento mensal de € 900,00.

- e como matéria de facto provada:

23. A fracção autónoma designada pela letra “B” objecto da escritura de compra e venda outorgada pelos Réus foi colocada à venda pela co-Ré BB no ano de 2011.

24. A decisão de vender o referido imóvel deveu-se exclusivamente ao facto do marido da Ré ter ido trabalhar para Moçambique e a Ré ter a intenção de o acompanhar, decidindo lá viver definitivamente, o que sucedeu, em meados do ano de 2012.

25. Razão pela qual na data da escritura pública já não estar em Portugal e ter tido necessidade de outorgar à sua irmã procuração com poderes para vender o referido imóvel.

26. A partir da data da escritura de compra e venda a Ré deixou de ter qualquer interesse no referido imóvel e deixou de pagar as prestações do empréstimo concedido pelo BNCI, S.A.

27. Tendo o Réu DD assumido a obrigação de pagar tais prestações do empréstimo, como contrapartida da aquisição.

29. A partir do divórcio, não obstante manter uma boa relação com a Ré BB, deixou de ter conhecimento das opções que esta última tomava na sua vida.

30. Assim como deixou de ter conhecimento dos investimentos que a mesma fazia e faz desde então.

31. O co-Réu DD desconhecia as dívidas da empresa avalisadas pela co-Ré BB, a que se reportam os presentes autos.

36. Quando soube que a fracção estava à venda questionou qual seria o motivo da Ré querer vender, tendo sabido que o motivo foi a ida definitiva da Ré BB para Moçambique que lá permanece com o actual marido, e que não fazia sentido para a mesma ter despesas com um imóvel em Portugal.

39. Dado o seu gosto pela casa o Réu DD propôs continuar a pagar o empréstimo por eles contraído que na altura ascendia ao montante aproximado de €147.106,96, e ficar com a propriedade da fracção, o que veio a acontecer com a celebração da escritura de compra e venda, ficando o Réu DD obrigado a pagar tais prestações do referido empréstimo.

40. O Réu DD pagou à representante da co-Ré BB, a sua irmã Rosa Maria, todas as despesas inerentes à compra e venda.

41. Desde a data da escritura de compra e venda é o Réu DD quem cuida do prédio, incluído o seu logradouro.

42. É com dinheiro do Réu DD que são pagas todas as despesas inerentes à fracção, nomeadamente o IMI. (Vide docs. nºs2 e 3 que ora se juntam e dão por integralmente reproduzidos.).

Como se pode constatar, esta matéria de facto aqui questionada corresponde a duas versões absolutamente contraditórias sobre o negócio jurídico aqui questionado pela Recorrente.

E nessas versões contraditórias discute-se essencialmente o preenchimento (ou não) dos requisitos da figura da Simulação invocada, como fundamento da nulidade do contrato, pela Autora/Recorrente.

Nesse sentido, a factualidade que aqui se discute contende com as seguintes questões gerais:

-factos relativos à existência (ou não) de divergência entre a vontade real e a vontade declarada pelos RR. no contrato junto aos autos;

-factos relativos ao intuito dos RR. de enganar terceiros, nomeadamente a Autora;

-e factos relativos à existência (ou não) de um acordo simulatório celebrado entre os RR

Estas questões gerais passam pela análise ainda de outros factos (indícios e/ou presunções) de onde poderá resultar a concretização de cada uma das aludidas questões gerais:

- se os RR. BB e marido, após a data da celebração do negócio jurídico continuaram a arcar com os encargos correspondentes à fracção (despesas mensais habituais, pagamento do empréstimo, etc.), ou se esses encargos passaram a ser pagos pelo Réu DD;

-se o Réu DD tinha conhecimento da existência da divida dos RR. BB e marido perante a Autora;

- se os Réus tinham consciência do prejuízo que, com a celebração do contrato, causavam à Autora;

- rendimentos do Réu DD;

- motivação subjacente à celebração do negócio jurídico, seja por parte dos RR. BB e marido, seja por parte do Réu DD;

Como questão independente terá ainda que ser ponderado o facto contante do ponto 43 da matéria de facto provada:

- saber se antes da alienação da fracção ao co-Réu DD, a mesma fazia parte do património da co-Ré BB.

Analisemos, então, de uma forma crítica e conjugada, a prova produzida quanto a estas questões (e não apenas uma parte dela, como a Recorrente efectua).

A Recorrente não concorda com estes pontos da matéria de facto, alegando o seguinte:

“…4.ª - Esta alteração da decisão sobre a matéria de facto baseia-se, desde logo, nos documentos de fls. 18 (requerimento executivo), fls. 149 e ss. (talões de depósitos), fls. 223 e ss. (extracto bancário), fls. 237 e ss. (declaração de substituição de IRS) e fls. 130, parte final (despacho reportado a fls. 14 a 16) - vd. n.º 1 art.º 640.º CPC.

5.ª Baseia-se ainda nos depoimentos prestados pelo réu DD e pelas testemunhas Dra. EE, FF, GG, HH, II e JJ, mais especificamente, nas passagens da gravação transcritas nas fls. 17 a 21 destas alegações- vd. n.º 1 e al. a) n.º 2 art.º 640.º CPC.

6.ª Da conjugação e ponderação desses documentos e depoimentos, resulta que os réus se conluiaram entre si, com o intuito de enganar a autora, declarando a ré BB que vendia ao réu DD, que declarou comprar, a fracção autónoma “B”, pelo preço de € 150 000,00, não correspondendo tais declarações à vontade real deles - vd. art.º 240.º CC.

7.ª O réu DD sabia das dívidas da ré BB à autora, sendo que, não pagou o preço, não pagou os emolumentos da escritura, IMT e IS, não paga as prestações do empréstimo, não habita nessa fracção, nem possui rendimentos que lhe permitam comprar essa fracção- vd. art.º 240.º CC ”

O Tribunal Recorrido fundamentou a sua decisão da seguinte forma:

“…Relativamente aos factos provados provindos de alegação da A. o Tribunal atentou na prova documental junta com a p.i., relativa à execução instaurada contra a co-ré BB na qualidade de avalista, montante da dívida exequenda (cf. fls. 19 e ss); na escritura de compra e venda de fls. 53 e ss (acto objecto da pretendida declaração de nulidade / ou impugnado); no teor do registo predial relativo à fracção objecto da referida compra e venda (cf. fls. 60 e ss); nos registos fotográficos relativos à fracção, constantes de fls. 70 a 72.

Relativamente à prova testemunhal apresentada pela A., seus funcionários na agência de Ponte de Barca (FF – gerente da agência; e GG), agência essa que se situa no rés-do-chão relativamente à fracção objecto dos presentes autos, vieram os mesmos confirmar o montante da dívida avalizada pela co-ré BB, as datas dos incumprimentos e as interpelações para pagamento.

O Tribunal atentou igualmente no relatório pericial de fls. 145 e 146 quanto ao valor da fracção alienada.

No que se refere aos factos provados provindos de alegação dos Réus, considerou o teor da escritura de fls. 106 e ss, atestando a existência de empréstimo garantido por hipoteca a favor do “BNC”, que incide sobre a fracção em causa desde 20/7/2000; na sentença que decretou o divórcio entre a co-ré BB e o co-réu DD; na declaração do BNC de fls. 144, informando que à data de 12/10/2012 o montante em dívida relativamente àquele empréstimo ascendia a €147.106,96.

Atentou o Tribunal nos documentos comprovativos do pagamento das prestações referentes a este empréstimo constantes de fls. 148 e ss, sendo que conjugando o teor dos mesmos com a prova testemunhal e declarações do co-réu DD que infra se abordarão, considerou-se ter-se feito contra-prova suficiente, no mínimo susceptível de pôr em dúvida os factos alegados subsumíveis à invocada simulação: aparecem comprovativos de pagamentos realizados directamente pelo co-réu DD, tendo sido explicado (conforme infra se exporá), o motivo pelo qual outros aparecem assinados por terceiras pessoas.

Atentou-se ainda no teor do passaporte da co-ré BB (cf. fls. 217 e ss) quanto à deslocação para Moçambique em meados de 2012; na declaração de rendimentos do co-réu DD de fls. 237 relativa ao ano de 2012, apresentada na autoridade fiscal em 29/5/2014 (antes da data da propositura da presente acção) de onde resulta que o mesmo teve nesse ano um rendimento anual de €47.997,72; e por fim atentou na escritura de doação de fls. 244 relativa à fracção em causa, feita a favor da co-ré BB, de onde resulta a sua natureza de bem próprio desta.

No que concerne aos depoimentos / declarações dos Réus e prova testemunhal apresentada por estes:

Realça-se a forma espontânea e descontraída com que depôs a co-ré BB, explicando que não incluíram a fracção nas partilhas por se tratar de bem próprio seu (doado pelos seus pais), tendo sido ela quem assumiu o pagamento do empréstimo após o divórcio; mais esclareceu que a fixação do preço da venda ocorreu por indexação ao exacto valor do empréstimo que ainda restava para amortizar à data da decisão da venda, tendo sido o ex-marido – co-réu DD, quem a partir daí assumiu o pagamento das prestações, confessando que efectivamente este não pagou directamente o preço fixado na escritura. Mais esclareceu que, por questões pessoais e porque a empresa devedora principal começou a dar problemas, decidiu refazer a sua vida com o actual marido em Moçambique, para onde se deslocou em meados de 2012, tendo estado três anos sem vir a Portugal, tendo vindo apenas em Julho de 2015, sendo que a estadia foi sempre na casa dos seus pais e nunca na fracção que vendeu ao ex-marido.

Do depoimento do co-réu DD resultou esclarecido que esteve à frente das obras de reabilitação da fracção doada à então sua mulher, e que por isso lhe criou afeição; que actualmente vive num apartamento que adquiriu após o divórcio há 9/10 anos, pelo qual paga uma prestação mensal de €250,00 / mês; que em sede de partilhas dos bens comuns do casal recebeu “cinco mil contos”, sendo certo que a ex-mulher ainda lhe ficou a dever dinheiro, já que investiu igualmente nas obras da recuperação da fracção; esclareceu que adquiriu a fracção mais tarde pelo montante em dívida ao Banco, ou seja, €147.000,00; e desempenha a profissão de enfermeiro em vários sítios (entre o público e o privado), o que lhe permite ter um rendimento médio mensal quase de €3.000,00, a que acresce os rendimentos da exploração de uma casa de turismo rural de habitação; conseguiu identificar quase todos os talões de depósito para pagamento das prestações ao banco, esclarecendo que quando não são de sua autoria, são de empregados dos sogros, da sogra, da sua irmã, uma vez que manteve e mantém, não obstante o divórcio boas relações com a família da ex-mulher, até por causa dos filhos e porque tem uma vida profissional atribulada e preenchida socorrendo-se dessas pessoas para fazer tais pagamentos, em numerário, porque muitas das vezes as prestações são pagas com o dinheiro da exploração da casa de turismo. Mais esclareceu que após o divórcio não teve conhecimento da vida profissional e financeira da ex-mulher, tendo cada um seguido com a sua vida e refazendo-a com outros companheiros, mas num ambiente de relacionamento saudável.

De forma convincente depôs a testemunha, Dra. EE, irmã da co-ré BB, e que explicou e esclareceu as motivações que presidiram à alienação em causa e forma como foi negociada e formalizada: o cunhado DD não teve, nem tinha qualquer ligação à empresa; em 2012/2013 a irmã foi viver para Moçambique juntando-se ao actual marido que entretanto já lá se encontrava (considerando que a irmã emigrou para tal país de uma forma impulsiva que caracteriza a sua maneira de ser e personalidade e por causa de uma acção que lhe foi instaurada por um outro sócio); “ela levou tudo que tinha de bens móveis para Moçambique e inclusive a testemunha foi ajudar a irmã a instalar-se); na sequência dessa ida, a irmã passou-lhe uma procuração, tendo a depoente ficado como gerente da empresa e também no uso dessa procuração vendeu a casa da irmã; a irmã nunca gostou da fracção em causa, tendo o co-réu DD muito mais afeição porque foi este que a remodelou; aliás, esclareceu que a irmã pouco tempo viveu na fracção em causa, quem viveu propriamente nela, depois do restauro, foi um outro irmão, sendo que a irmã BB viveu 4 anos num outra casa, situada no lugar da “Prova”, Arcos de Valdevez; esclareceu que, não obstante o divórcio, continuou a manter relações com o cunhado, tratando-lhe de tudo o que este precisa dentro da sua profissão de advogada (“até da filha do actual casamento”); a irmã não recebeu qualquer valor a título de preço, porquanto a quantia de €150.000,00 foi fixada em função do valor em dívida ao BNC que era e é titular da hipoteca, sabendo que o cunhado paga as prestações com o dinheiro resultante da exploração da casa de turismo de habitação, mais esclarecendo que o depósito é em numerário e feito no dia certo/ do vencimento, uma vez que por razões de comodidade mantiveram a mesma conta do empréstimo e sobretudo porque a irmã tem as contas penhoradas e caso o dinheiro permaneça muito tempo depositado “desaparece” para pagar outras dívidas; esclareceu que foi o cunhado quem suportou os custos da escritura, sendo que na data em que esta foi realizada (30/10/2012) o incumprimento face à A. ainda não tinha ocorrido, os empréstimos estavam a ser regularmente cumpridos ocorrendo apenas incumprimento respectivamente em Fevereiro, Março e Julho de 2013. Por fim esclareceu que o cunhado tinha pago benfeitorias para restaurar a casa, das quais não foi inteiramente ressarcido e assumiu a partir da aquisição integralmente o pagamento do empréstimo.

Relevante, idóneo e isento foi ainda o depoimento da testemunha, Dra. NN, Magistrada Procuradora do Ministério Público, amiga da família da co-ré BB e igualmente do co-réu DD e que relatou ter sabido que aquela queria vender a casa (pô-la à venda numa imobiliária dos Arcos de Valdevez), por ser bastante grande e por não estar em situação económica que lhe permitisse assumir o empréstimo e porque queria ir para junto do actual marido em Moçambique; confirmou que a co-ré BB depois de ter emigrado apenas veio de visita a Portugal em 2015; e revelou ter conhecimento directo que efectivamente co-ré BB (através da sua irmã) e co-réu DD acordaram na compra e venda da casa, tendo o último lhe afirmado que “mal por mal fico eu com a casa e o empréstimo”, descrevendo este co-réu como um “mouro de trabalho”.

As testemunhas Ll e DD Bouças, filhos dos co-réus BB e DD confirmaram o relatado pelas restantes testemunhas supra identificadas, reforçando alguns pontos, com conhecimento directo, lembrando-se a primeira de ouvir o pai a dizer “eu sou o único que gosta daquela casa”, ainda numa altura em que viviam na Prova; sabendo que o pai tem de depositar a prestação da casa num determinado dia certo, socorrendo-se de várias pessoas, incluindo a depoente, o irmão e os avós maternos para o efeito. A testemunha DD esclareceu que quando se desloca a Ponte da Barca permanece no apartamento do pai (e não na fracção em causa nos autos), sendo que quando a mãe veio de visita a Portugal em 2015 fez a estadia na casa dos pais dela, avós maternos do depoente.

A testemunha KK também de forma isenta, objectiva e desinteressada relatou que procedeu a reparações na fracção (varanda que metia água; reparação numa salamandra) a pedido do co-réu DD, sendo a última há cerca de dois anos. No mesmo sentido depôs a testemunha LL, relativamente à assistência a pedido do co-réu DD à caldeira de aquecimento.

Por último, a testemunha OO, empresário e sócio da imobiliária que foi contactada para promover a venda da fracção a pedido da co-ré BB, que na altura apontou como motivo a ida definitiva para Moçambique; que chegou a haver 2 ou 3 interessados / investidores para a casa que não se concretizaram já que a fracção tem uma forte limitação, a ausência de garagem e necessitar de obras, lembrando-se que na altura também se ponderava como solução um dos familiares ficar com a casa, tendo sido o DD quem avançou.

Perante esta prova apresentada pelos Réus (documental e testemunhal) contrariou a mesma os factos alegados pela A. como causa de pedir para as suas duas pretensões, sendo certo que também não fez prova suficiente sobre os mesmos.”

Conforme decorre do exposto, a factualidade aqui questionada contende com o preenchimento dos requisitos da Simulação invocada pela Autora/recorrente como fundamento da sua pretensão.

Como decorre da fundamentação que atrás se transcreveu, entendeu o Tribunal Recorrido que a Autora soçobrou integralmente no ónus da prova que sobre ela recaía, na medida em que não logrou provar os requisitos de afirmação da simulação (nem da Impugnação pauliana), nomeadamente, não logrou provar a existência de qualquer divergência de vontade dos contraentes (que declaram comprar e vender e que não o pretendiam fazer) resultante de um acordo (simulatório) entre eles estabelecidos, com o intuito de prejudicar a aqui Autora.

Importa, pois, que o presente Tribunal, tendo em conta a argumentação da Recorrente, formule, em face da prova produzida, um novo julgamento da matéria de facto impugnada, e vá à procura da sua própria convicção, procedendo à reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes).

Vejamos, então, se da prova produzida se pode retirar uma conclusão diferente daquela que foi a do Tribunal Recorrido.

Ora, adianta-se já que, tendo-se procedido à ponderação dos elementos probatórios pertinentes à averiguação da matéria de facto aqui questionada, ou seja, tendo-se procedido audição da prova produzida, nomeadamente dos depoimentos de parte e da prova testemunhal pertinente à factualidade aqui em apreciação, e tendo em consideração a prova pericial realizada e a prova documental junta aos autos, a conclusão a que se tem chegar, da conjugação de todos estes elementos probatórios, é justamente aquela a que chegou o Tribunal de Primeira Instância quanto às questões atrás enunciadas.

Na verdade, fazendo a análise crítica e conjugada dos aludidos elementos probatórios, não pode o presente Tribunal divergir do juízo probatório efectuado pelo Tribunal de Primeira Instância, ou seja, não pode o presente Tribunal deixar de concluir que, incumbindo à Autora o ónus da prova dos factos que havia alegado (art. 340, nº1 do CC) e que contendem com a afirmação dos requisitos da simulação, a Autora não logrou cumprir esse ónus que sobre si recaía.

Senão vejamos.

Comecemos pela análise crítica da prova produzida, quanto à questão de saber qual foi a motivação subjacente à celebração do negócio jurídico, seja por parte dos RR. BB e marido, seja por parte do Réu DD.

Ora, quanto a este ponto da matéria de facto que, como se irá referir, é decisivo para o julgamento que aqui se tem que efectuar, a Autora tinha que provar que os RR., em conluio, celebraram o negócio jurídico aqui questionado com o propósito de prejudicar os interesses patrimoniais da Recorrente.

Para tanto, alegava que:

- os RR. BB e marido, após a data da celebração do negócio jurídico continuaram a arcar com os encargos correspondentes à fracção (despesas mensais habituais, pagamento do empréstimo, etc.);

- o Réu DD tinha conhecimento da existência da divida dos RR. BB e marido perante a Autora;

- os Réus tinham consciência do prejuízo que, com a celebração do contrato, causavam à Autora;

- que os rendimentos do Réu DD não eram suficientes para arcar com as correspondentes responsabilidades bancárias decorrentes do contrato celebrado

Ora, conforme decorre do exposto, a verdade é que, incumbindo, como se disse, à Autora a prova dessa factualidade por si alegada, esta não conseguiu provar, com os meios de prova produzidos, qualquer uma destas realidades factuais.

Assim, numa apreciação geral, pode-se concluir da prova produzida que nenhum destes factos, alegados pela Autora, foi demonstrado nos autos.

Com efeito, tal factualidade não decorre dos depoimentos de parte prestados pelos RR., nem da prova testemunhal produzida, nem da prova documental junta aos autos.

Desde logo, os RR. negaram, nos depoimentos que prestaram, qualquer um destes pontos da matéria de facto.

No que concerne à prova testemunhal produzida também não decorre da mesma que se possa afirmar, com segurança, que esta factualidade possa ser considerada como provada.

Da mesma forma, também não resulta da prova documental junta aos autos que tal realidade se possa considerar assente.

Senão vejamos.

Quanto à manutenção dos encargos bancários e outros relativos à fracção nenhuma prova convincente foi produzida no sentido da alegação da Autora.

Com efeito, como se disse, os RR. negaram, de uma forma corroborada entre si, que assim tivesse sucedido (afirmando ambos que subjacente ao negócio jurídico celebrado ficou acordado que era o Réu que passaria a arcar com esse encargo bancário- existindo coincidência entre o montante em dívida ao Banco à data da celebração do contrato e o montante nele inscrito como valor da obrigação do preço da compra e venda)- v. documento de fls. 144 (declaração do BNC, informando que, à data de 12/10/2012, o montante em dívida relativamente àquele empréstimo ascendia a €147.106,96)- valor que, aliás, corresponde ao apurado em sede de prova pericial quanto ao valor da fracção alienada -de fls. 145 e 146.

Da mesma forma, as testemunhas, Ll e II, filhas dos RR. confirmaram que esses pagamentos dos encargos bancários eram efectuados pelo pai que entregava em numerário o montante da prestação bancária, directamente na entidade bancária, ou por via indirecta, através do filho (e depois da filha- ano 2015) ou de terceiros ligados à mãe da Ré BB.

No mesmo sentido se pronunciou a testemunha MM que, como decorre dos autos e da prova documental (interveio como procuradora da Ré BB no contrato celebrado) acompanhou de uma forma próxima toda esta factualidade relativa à celebração do contrato.

Estas testemunhas, tendo sido confrontadas com a prova documental junta aos autos, lograram explicar, de uma forma coerente entre si, o conteúdo desses documentos, pela análise que efectuaram das assinaturas constantes dos documentos de fls. 149 e ss. (talões de depósitos), apresentando justificação corroborante.

Ainda com relevância quanto a este ponto refiram-se os depoimentos das testemunhas KK e LL que prestaram serviços na fracção, a pedido do Réu DD, e que comprovaram que as demais despesas relativas à fracção passaram a ser arcadas pelo Réu DD.

Nessa medida, incumbindo à Autora, como se disse, a prova desses factos, a verdade é que a prova que foi efectuada revelou-se insuficiente a permitir que se considere como provada a factualidade que havia sido alegada na petição inicial, como, aliás, bem entendeu o Tribunal Recorrido.

E essa prova é tanto mais insuficiente quanto os RR. lograram comprovar, de uma forma suficiente, o contexto ou as circunstâncias em que o negócio jurídico foi celebrado- sendo que, mais uma vez se reforça, tal prova não lhe era exigível, já que incumbindo o ónus da prova do contexto por si alegado, à Autora, não tinham os RR. que provar essa factualidade, embora, como é óbvio, sempre tal alegação constituiria um meio de contra-prova da alegação da Autora, e nessa medida, uma forma de excluir directamente a versão fáctica carreada para o processo pela Autora.

Sucede que, julga-se, antes mesmo de proceder à análise dos meios de prova produzidos quanto à versão fáctica alegada pelos RR., tem que se concluir que a Autora, no que concerne à sua tese fáctica soçobrou integralmente na sua prova.

Com efeito, no que concerne ao contexto ou à motivação que esteve subjacente à celebração do negócio jurídico aqui questionado, a Autora não logrou apresentar qualquer meio de prova que permita ao Tribunal concluir que a motivação dos RR., com a celebração do contrato, era prejudicar os seus interesses patrimoniais.

Aliás, a Autora nem sequer logrou provar que o Réu tivesse conhecimento da existência da divida aqui reclamada por aquela, tanto mais, como esclareceu a testemunha MM- cuja importância já foi referida- essa divida (vencida) nem sequer existia à data da celebração do contrato, uma vez que o alegado incumprimento apenas veio a ocorrer em momento posterior- o que se mostra comprovado pela prova documental junta com a petição inicial.

Finalmente, importa dizer ainda, neste âmbito do ónus da prova que recaía sobre a Autora, que esta também não logrou provar, com os meios de prova produzidos, que o Réu DD não detivesse rendimentos suficientes que lhe permitissem arcar com as correspondentes responsabilidades bancárias decorrentes do contrato celebrado

Na verdade, tal factualidade foi, desde logo, negada pelo Réu DD que esclareceu os seus rendimentos de uma forma plausível (atenta a sua profissão de enfermeiro- mas também os rendimentos da casa de turismo de habitação que explora), foi corroborada pela prova testemunhal acima referida e não se mostra contrariada, de uma forma suficiente, pela prova documental junta aos autos (documentos de fls. 223 e ss. (extracto bancário) e documentos de fls. 237 e ss. (declaração de IRS).

Aqui chegados, não se pode deixar de salientar que os RR. – ainda que não lhes incumbisse esse ónus- lograram, por seu lado, apresentar, de uma forma suficiente, um outro contexto fáctico minimamente plausível -de onde decorrem, como iremos ver, as razões que levaram os RR. a celebrar o negócio jurídico –contexto esse que permitiria também afastar a possibilidade de aqui se poderem afirmar os requisitos da simulação que incumbia, como se disse, à Recorrente demonstrar em termos de ónus da prova (art. 342º, nº1 do CC).

Na verdade, decorre dos meios de prova que já se foram mencionando, de uma forma coerente e corroborada entre si, que o contexto da aquisição tem subjacente a si, dois tipos de motivações diferentes, consoante essa apreciação se faça relativamente aos Réus BB e marido, ou em função da motivação do Réu DD- sendo que a demonstração de ambas as motivações foi efectuada, de uma forma suficiente, pelos meios de prova apresentados pelos RR

Na verdade, decorre da prova produzida que, quanto à motivação dos primeiros RR., ela decorre, não da tentativa de prejudicar a aqui Autora/Recorrente, mas sim da sua deslocação para Moçambique.

Trata-se de factualidade que se mostra comprovada, não só pelas declarações dos próprios RR., mas principalmente pelas testemunhas Ll, II, MM, NN (amiga da família) e OO (que, entre outras actividades, ajudava na actividade de mediação imobiliária desenvolvida pela sua esposa e que esclareceu que na altura teve conhecimento a Ré BB apontou como motivo da venda a ida definitiva para Moçambique).

Nesse sentido, também aponta a prova documental junta aos autos- v. docs. de fls. 217/8 (teor do passaporte da co-ré BB).

Já quanto à motivação do 2º Réu DD decorre da prova produzida que essa motivação não decorre de qualquer tentativa de prejudicar a aqui Autora/Recorrente, mas sim da ligação e do gosto que o réu DD tinha pela fracção, não só por lá ter residido (enquanto esteve casado com a Ré BB), mas também porque teve intervenção activa na sua remodelação.

Trata-se de factualidade que decorre, não só das declarações do próprio Réu, ( e da Ré BB), mas também dos depoimentos das testemunhas Ll, II e MM.

Finalmente, importa dizer que na presente decisão teve-se ainda em consideração a prova documental que já foi sendo também mencionada na fundamentação que antecede:

a) -prova documental:

-documento de fls. 18 e ss. (execução instaurada contra a co-Ré BB na qualidade de avalista);

- documento de fls. 53 e ss. (escritura de compra e venda);

- documento de fls. 60 e ss. (teor do registo predial);

-fotografias relativas à fracção juntas a fls 70 a 72;

-docs. de fls. 106 e ss. (escritura de onde decorre a existência de empréstimo garantido por hipoteca a favor do “BNC”, que incide sobre a fracção em causa desde 20/7/2000);

- documento de fls. 144 (declaração do BNC, informando que à data de 12/10/2012 o montante em dívida relativamente àquele empréstimo ascendia a €147.106,96).

- documentos de fls. 149 e ss. (talões de depósitos);

- documentos de fls. 223 e ss. (extracto bancário);

- documentos de fls. 237 e ss. (declaração de IRS);

- sentença que decretou o divórcio entre a co-ré BB e o co-réu DD;

- docs. de fls. 217 e ss. (teor do passaporte da co-ré BB).

- doc. de fls. 244 e ss. (escritura de doação relativa à fracção em causa, feita a favor da co-ré BB, de onde resulta a sua natureza de bem próprio desta)

Assim, tendo-se procedido à audição da prova pertinente produzida, e ponderando, de uma forma conjugada e corroborada os meios de prova acima referidos, pode o presente Tribunal concluir que o juízo fáctico efectuado pelo Tribunal de Primeira Instância, no que concerne a esta matéria de facto, mostra-se conforme, em geral, com a prova produzida, tendo em conta a importância das regras de distribuição do ónus da prova atrás, por mais de uma vez, afirmadas.

Na verdade, da conjugação desses depoimentos e dos demais elementos probatórios já atrás mencionados (depoimento de parte, das testemunhas, prova pericial e prova documental) resulta que, contrariamente ao que pretende a Autora, esta não logrou provar que o negócio jurídico tivesse sido celebrado viciado de simulação.

Acresce que a Recorrente, com a argumentação que apresentou, e com os meios de prova produzidos, não consegue pôr em causa estas conclusões, já que os elementos probatórios por si produzidos não conseguem, desde logo, pôr em causa a (respectiva) motivação subjacente à celebração do negócio jurídico demonstrado pelos RR., não logrando da mesma forma, ou seja, convincente e corroborada, demonstrar o contexto por si alegado (que contendia com a afirmação dos pressupostos da simulação- nomeadamente, que a aquisição tinha o escopo de prejudicar a aqui Autora).

Na verdade, nenhum elemento se pode retirar em contrário, ao contexto afirmado pelos Réus, da prova testemunhal apresentada pela Autora (testemunhas FF e GG) que se limitaram a comprovar o montante da dívida, as datas dos incumprimentos e as interpelações para pagamento que foram efectuadas no âmbito do contrato avalizado pela Ré BB.

De todas estas considerações resulta, assim, que, como concluiu o Tribunal de Primeira Instância, a Autora/Recorrente não logrou efectuar prova dos factos que consubstanciavam a sua pretensão, no que concerne à matéria de facto relativa ao preenchimento dos requisitos da simulação invocada e que estava aqui em jogo na apreciação da matéria de facto questionada, pelo que a decisão sobre a matéria de facto, quanto a estes factos, se deve manter inalterada.

Na verdade, no caso concreto, conforme decorre do exposto, a Autora não logrou provar nem que o Réu II tivesse tido consciência do prejuízo que o negócio jurídico pudesse causar aos credores dos RR. BB e marido, nem que o aludido Réu tivesse sequer representado essa possibilidade como uma realidade que pudesse acontecer.

Com efeito, incumbindo esse ónus de prova à Recorrente, a verdade é que soçobrou no cumprimento desse ónus que sobre ela recaía.

Com efeito, não só a Recorrente não conseguiu comprovar esta factualidade, ou seja, que o Réu II tivesse consciência que, ao realizar a aquisição, estava a prejudicar os interesses dos credores (nomeadamente, da Recorrente), como antes viu provada justamente a factualidade contrária (ou seja, que o Réu adquirente apenas procedeu à aquisição nos contextos motivacionais já atrás evidenciados e que resultam de uma forma suficiente da prova produzida).

Na verdade, da análise crítica e conjugada dos meios de prova produzidos, pode-se concluir que, efectivamente, a Autora não logrou demonstrar que o Réu adquirente tenha agido motivado por outras razões que não fossem as por si invocadas.

Nessa medida, não decorre da prova produzida que o Réu DD, de alguma forma, tivesse realizado a compra da fracção com o objectivo de prejudicar a aqui Recorrente na sequência de pedido que lhe tivesse sido formulado pela vendedora Ré BB- que era a tese da Recorrente.

Na verdade, decorre da prova que já foi sendo salientada que:

1. existe um contexto motivacional que explica o interesse dos RR. na venda e compra, respectivamente, da fracção;

2. a fracção foi vendida pelo preço adequado, tendo em conta o valor de mercado e o montante apurado em divida no que concerne ao empréstimo habitacional - v. prova pericial e prova documental;

Desta análise da prova produzida nos presentes autos, pode-se, assim, subscrever o que o Tribunal Recorrido declarou na sua fundamentação, ou seja, que a Autora/Recorrente não logrou demonstrar o preenchimento destes requisitos da Simulação (e da Impugnação Pauliana).

E de todas estas considerações resulta, assim, que, como concluiu o Tribunal de Primeira Instância, a Autora/Recorrente não logrou efectuar prova dos factos que consubstanciavam a sua pretensão no que concerne à matéria de facto relativa ao preenchimento deste requisito, pelo que estes factos se devem manter inalterados na matéria de facto.

Finalmente, importa que o presente Tribunal se pronuncie sobre o ponto 43 da matéria de facto.

Como se disse, trata-se de uma questão independente, já que o que se trata de saber é se antes da alienação da fracção ao co-Réu DD, a mesma fazia parte do património da co-Ré BB.

Ora, julga-se, sem necessidade de alongadas considerações, que isso resulta de uma forma linear, da prova documental junta aos autos e que se mostra devidamente mencionada na decisão Recorrida (nomeadamente, do doc. de fls. 244 e ss. -escritura de doação relativa à fracção em causa, feita a favor da co-ré BB, de onde resulta a sua natureza de bem próprio desta).

Nessa medida, conclui-se que bem andou o Tribunal recorrido em considerar provada esta factualidade, em face da prova documental junta aos autos (o que, aliás, mostra-se também confirmada pelas próprias declarações do ex-casal).

Improcede esta parte da Impugnação da matéria de facto também.

Aqui chegados, pode-se, assim, concluir quanto à presente Impugnação da matéria de facto que, à luz do antes exposto, e com base nos meios de prova antes citados, a convicção (autónoma) deste tribunal em sede de reapreciação da matéria de facto é, em absoluto, coincidente com a que formou o tribunal recorrido, não se vislumbrando qualquer razão para proceder à alteração do ali decidido, que se mantém na íntegra.

Na verdade, e não obstante as críticas que lhe são dirigidas pela ora Recorrente, não se vislumbra, à luz dos meios de prova invocados (e que por nós foram, não obstante as limitações atrás evidenciadas, reanalisados) um qualquer erro ao nível da apreciação ou valoração da prova produzida – sujeita à livre convicção do julgador –, à luz das regras da experiência, da lógica ou da ciência.

Ao invés, a convicção do julgador colhe, a nosso ver, completo apoio nos ditos meios de prova produzidos, sendo, portanto, de manter a factualidade provada e não provada, tal como decidido pelo tribunal recorrido.

Conclui-se, pois, que compulsada a prova produzida, tendo em conta as regras do ónus da prova, e conjugando toda a prova produzida não podem restar dúvidas que a matéria de facto deve manter-se inalterada, confirmando-se a análise crítica efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância quanto a essa factualidade.

Em consequência, improcede a apelação nesta parte.

Finalmente, importa verificar se, independentemente de não se ter procedido à alteração da matéria de facto no sentido propugnado pela Recorrente deve manter-se a apreciação de mérito efectuada pela Decisão Recorrida, em face da matéria de facto dada como provada.

Importa notar que a Recorrente no presente Recurso apenas insiste na procedência do pedido principal que havia deduzido, ou seja, o objecto do presente Recurso, nos termos em que o mesmo se mostra formulado, é apenas o de saber se, alterando-se a decisão sobre a matéria de facto, se pode declarar nulo, por simulado, o negócio objecto da escritura de fls. 53.

Ora, ponderando essa questão, é evidente que, não existindo qualquer modificação na matéria de facto considerada provada, nenhuma crítica pode ser apontada à decisão de mérito proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, já que aí bem se ponderou o ónus de prova que recaía sobre a Autora, e que a mesma manifestamente não logrou cumprir (art. 342º, nº 1 do CC).

Na verdade, pode-se aqui manter na íntegra a fundamentação de direito que o Tribunal de Primeira Instância desenvolveu na sentença que proferiu.

Para tanto, basta atentar que a matéria de facto julgada como não provada consubstanciava a factualidade que se encontrava subjacente à pretensão da Autora.

Aqui chegados, restaria, pois, ao presente Tribunal ponderar se, em face da matéria de facto, tal como a mesma foi apurada em primeira instância, se verificam os requisitos legais para poder aqui afirmar a existência de uma situação de simulação do negócio jurídico aqui em discussão.

Vejamos, pois, se tal matéria factual pode integrar os requisitos legais do normativo legal que acolhe a figura da simulação, sendo que decorre da alegação da Recorrente na petição inicial, que ela se situa no âmbito da simulação absoluta estatuída no artigo 240º do CC (isto sem prejuízo do pedido de conversão do negócio jurídico formulado já em sede do presente Recurso que poderia conduzir à ideia que a Recorrente teria passado a defender que se tratava de um caso de simulação relativa- art. 241º do CC)(21).

O nº 1 do citado normativo, enunciando o conceito de simulação, dispõe que “se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado”.

Segundo a doutrina corrente, este preceito exige, para que haja simulação:

-Divergência entre a vontade real e a vontade declarada;

-Intuito de enganar terceiros; e

-O acordo simulatório.

Se, em determinado caso concreto não ocorrer circunstancialismo fáctico integrador dos três requisitos acabados de enunciar, poderá verificar-se qualquer falta ou vício da vontade, mas não seguramente o da simulação.

- A intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração.

Como diz Manuel Andrade(22) “esta intencionalidade traduz-se logo na consciência, por parte do declarante, de que emite uma declaração que não corresponde à sua vontade real. Acresce, porém, que o declarante não só sabe que a declaração emitida é diversa da sua vontade real, mas quer ainda emiti-la nestes termos. Trata-se, portanto, duma divergência livre-querida e propositadamente realizada (CARIOTA-FERRARA)”.

- Intuito de enganar terceiros.

Enganar quer dizer iludir. Como escreveu Beleza dos Santos(23) “O intuito de enganar terceiros, que torna a simulação inconfundível com as declarações não sérias consiste em pretender que pareça real o que no intuito das partes não é, criando para terceiros uma aparência”.

Portanto, se a simulação é a criação artificiosa do que não se quer ou a ocultação do que se quer, tem em si imanente o fim de enganar; quando se simula, isto é, se finge ou oculta, tende-se a enganar terceiros.

- Acordo simulatório.

Por acordo simulatório, entende-se o pactum simulationis, isto é, o conluio(24) a mancomunação(25) consistente em as partes declararem intencional e concertadamente, ter realizado um acto que afinal não quiseram realizar(26).

Postas estas considerações, pergunta-se: face à matéria factual que nos autos resultou assente pode dizer-se que o negócio jurídico aqui questionado padece da referida simulação absoluta nos termos sobreditos?

A resposta não pode deixar de ser negativa.

Efectivamente, na matéria factual não se mostra assente qualquer um dos requisitos atrás enunciados.

Desde logo, não resulta que dessa matéria exista divergência entre a vontade das partes e a declaração plasmada no contrato.

Por outro lado, também não resultou provado qualquer facticidade donde se pudesse extrair que tal negócio foi celebrado com o intuito de enganar terceiros.

O mesmo se podendo dizer no que tange ao acordo simulatório.

Importa, aliás, salientar que uma coisa é a divergência intencional entre a vontade e a declaração, outra coisa é o acordo simulatório.

É que, o conluio ou mancomunação a que atrás se fez referência, têm de anteceder a declaração ou ser contemporâneos dela(27).

Ora, nenhuma matéria factual se encontra assente nos autos, para que se possa dar como verificado esse acordo existente entre as partes, com vista àquela divergência intencional entre a vontade e a declaração.

Conclui-se, pois, que não tem a Recorrente razão quando insiste na nulidade do contrato celebrado com fundamento na existência de simulação.

Pelo exposto, julga-se totalmente improcedente o presente Recurso.

III- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar:

-o Recurso interposto pela Autora/Recorrente totalmente improcedente;

Custas pela Recorrente (artigo 527º, nº 1 do CPC);

Guimarães, 30 de Março de 2017

(Dr. Pedro Alexandre Damião e Cunha)

(Dra. Maria João Marques Pinto de Matos)

(Dra. Elisabete de Jesus Santos de Oliveira Valente)

1. Abrantes Geraldes, in “Recursos no NCPC”, págs. 97 a 99.

2. v. nesta argumentação,, o ac. do Stj de 29.1.2014 (relator: Abrantes Geraldes), in dgsi.pt.

3. Carvalho Fernandes, in “Comentário ao CC-parte geral”, pág. 732;

4. V, sobre este ponto, Mota Pinto, in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, págs. 486 e 487, Pedro Pais de Vasconcelos, in “Teoria Geral do Direito Civil”, págs. 759 e seguintes, Pires de Lima e Antunes Varela, in “ Código Civil Anotado”, Volume I, págs. 268 e 269, Heinrich Ewald Hörster, in “A Parte Geral do Código Civil Português”, pág. 600, e Manuel de Andrade, in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, Vol. II, pág. 434.

5. A conversão do negócio depende, como é sabido, da verificação de certos requisitos, objectivos e subjectivos, previstos no art. 293º do CC. Quanto aos requisitos subjectivos, o legislador refere-se a uma vontade conjectural “… que é uma vontade construída ou reconstruída, havia que apurar se os autores da compra e venda, perante a invalidade inelutável deste negócio, teriam querido os referidos efeitos sucedâneos, Não está aqui em causa a interpretação ou integração das declarações negociais das partes, mas a sua valoração, segundo as circunstâncias do negócio, e, em particular, o fim económico-social que as determinou…”- Carvalho Fernandes, in “Comentário ao Código Civil-parte geral”, pág. 732;

6. Carvalho Fernandes, in “Comentário ao Código Civil-parte geral”, pág. 732;

7. Estudos Sobre O Novo Processo Civil, página 586

8. v. em sentido idêntico, o ac. do Stj 27 de Janeiro de 2010 (relator: Moreira Camilo), in dgsi.pt.

9. In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 139-140;

10. In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 133;

11. Vide, neste sentido, por todos, A. Geraldes, págs. 141.

12. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 133;

13. v. Ac. do Stj de 24.9.2013 (relator: Azevedo Ramos) publicado na DGSI e comentado por Teixeira de Sousa, in “Cadernos de Direito Privado”, nº 44, págs. 29 e ss.;

14. Pode inclusivamente, verificados determinados requisitos, ordenar a renovação da prova (art. 662º, nº2, al a) do CPC) e ordenar a produção de novos meios de prova (al b));

15. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 266 “ A Relação actua como Tribunal de substituição quando o recurso se funda na errada apreciação dos meios de prova produzidos, caso em que se substitui ao tribunal de primeira Instância e procede à valoração autónoma dos meios de prova. Confrontada com os mesmos elementos com que o Tribunal a quo se defrontou, ainda que em circunstâncias não totalmente coincidentes, está em posição de formular sobre os mesmos um juízo valorativo de confirmação ou alteração da decisão recorrida… “;

16. De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”- Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).

17. Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.

18. Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, disponível em www.dgsi.pt.

19. Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, disponível em www.dgsi.pt.

20. Segundo Ana Luísa Geraldes, in “ Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto” (nos Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas) Vol. I, pág. 609 “ Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte… “ ;

21. Como é sabido, na simulação absoluta as partes declaram a vontade de celebrar um negócio jurídico quando, na realidade, não pretendem celebrar nem esse nem qualquer outro negócio jurídico- situação que foi alegada na petição inicial. Já na simulação relativa é declarada a celebração de um negócio jurídico (o negócio simulado), muito embora, na realidade, as partes tenham celebrado um outro negócio jurídico, de tipo, natureza, objecto ou conteúdo jurídico diverso, ou concluído com sujeitos diversos (o negócio dissimulado). Assim, sucede na hipótese clássica de as partes celebrarem um contrato de compra e venda quando, na verdade, celebraram uma doação ou vice-versa.

22. In Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, pág. 169 e seguintes

23. In Simulação em Direito Civil, Vol. I, pág. 63

24. Manuel de Andrade in “Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II” pág. 170.

25. Cfr. G. Telles, Dos Contratos em Geral, 149.

26. Cfr. P. de Lima e A. Varela Noções Fundamentais de Direito Civil, vol I. 321.

27. Cfr. Manuel de Andrade, obra citada, pág. 169.