475/13.8TBPFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.

II- Se na acção se pede o reconhecimento de uma servidão de aqueduto pela via da usucapião não se verifica a nulidade estatuída no artigo 615.º, nº 1 al. e) do CPCivil se o juiz, por entender que estão verificados os respectivos pressupostos, decreta a existência de uma servidão legal de aqueduto.

III- Os modos de constituição das servidões são o contrato, o testamento, a usucapião ou destinação de um pai de família (artigo 1547.º, nº. 1, do Código Civil), sendo que as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou decisão administrativa (n.º 2 do mesmo normativo).

IV- São pressupostos da constituição da servidão legal de aqueduto (artigo 1561.º do CCivil): a existência do direito à água; a necessidade efectiva de conduzir a água para a agricultura ou industria, ou casa de habitação para aí ser utilizada nos gastos domésticos e que a direcção e a forma do aqueduto são as mais convenientes para o prédio dominante e as menos onerosas para o prédio serviente.

V- Todavia, a implantação de tal servidão, tratando-se de águas particulares, só pode fazer-se através de prédios rústicos alheios e, ao assim estabelecer-se, excepciona-se imediatamente os prédios urbanos ou que como tal devam considerar-se e respectivos logradouros (quintais, jardins ou terreiros contíguos a casas de habitação).

VI- São factos constitutivos, cuja prova incumbe ao autor, do surgimento de servidão por destinação de pai de família: a) estarmos perante dois prédios do mesmo dono ou duas fracções de um só prédio; b) haver sinal ou sinais visíveis, postos em um ou em ambos os prédios, que revelem serventia de um para com o outro ou de uma fracção para a outra; c) que se verifique a separação dos prédios ou fracções, mantendo-se os referidos sinais.

VII- Por sua vez a contrariedade da servidão no documento da separação dos prédios ou fracções é facto impeditivo da constituição da servidão e, como tal, a sua prova compete a quem conteste a existência da servidão.

VIII- Estando assente que os prédios confinantes dos Autores e Réus pertenciam aos mesmos proprietários, antes de cada um deles os adquirir por partilha, e que no terreno que ficou a pertencer aos segundos Réus, existe um poço de água que é conduzida, desde há mais de 50 anos e desde o início da sua exploração por meio de um tubo que passa pelo logradouro do prédio dos primeiros Réus na sua parte posterior tendo como referência a via pública, até chegar ao prédio dos Autores o qual sempre usufruiu da água do referido poço, torna-se evidente que, perante esta factualidade ocorrem, os pressupostos de constituição de servidão por destinação de pai de família.

IX- Esta servidão pelo seu objecto e finalidade é sem dúvida uma servidão de transporte ou aqueduto de água, uma vez que se destina a abastecer e a servir o prédio dos Autores onerando o prédio dos Réus com o respectivo encargo.

Processo nº 475/13.8TBPFR.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira, 2º Juízo

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Caimoto Jácome

2º Adjunto Des. Macedo Domingues

Sumário:

I- Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.

II- Se na acção se pede o reconhecimento de uma servidão de aqueduto pela via da usucapião não se verifica a nulidade estatuída no artigo 615.º, nº 1 al. e) do CPCivil se o juiz, por entender que estão verificados os respectivos pressupostos, decreta a existência de uma servidão legal de aqueduto.

III- Os modos de constituição das servidões são o contrato, o testamento, a usucapião ou destinação de um pai de família (artigo 1547.º, nº. 1, do Código Civil), sendo que as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou decisão administrativa (n.º 2 do mesmo normativo).

IV- São pressupostos da constituição da servidão legal de aqueduto (artigo 1561.º do CCivil): a existência do direito à água; a necessidade efectiva de conduzir a água para a agricultura ou industria, ou casa de habitação para aí ser utilizada nos gastos domésticos e que a direcção e a forma do aqueduto são as mais convenientes para o prédio dominante e as menos onerosas para o prédio serviente.

V- Todavia, a implantação de tal servidão, tratando-se de águas particulares, só pode fazer-se através de prédios rústicos alheios e, ao assim estabelecer-se, excepciona-se imediatamente os prédios urbanos ou que como tal devam considerar-se e respectivos logradouros (quintais, jardins ou terreiros contíguos a casas de habitação).

VI- São factos constitutivos, cuja prova incumbe ao autor, do surgimento de servidão por destinação de pai de família: a) estarmos perante dois prédios do mesmo dono ou duas fracções de um só prédio; b) haver sinal ou sinais visíveis, postos em um ou em ambos os prédios, que revelem serventia de um para com o outro ou de uma fracção para a outra; c) que se verifique a separação dos prédios ou fracções, mantendo-se os referidos sinais.

VII- Por sua vez a contrariedade da servidão no documento da separação dos prédios ou fracções é facto impeditivo da constituição da servidão e, como tal, a sua prova compete a quem conteste a existência da servidão.

VIII- Estando assente que os prédios confinantes dos Autores e Réus pertenciam aos mesmos proprietários, antes de cada um deles os adquirir por partilha, e que no terreno que ficou a pertencer aos segundos Réus, existe um poço de água que é conduzida, desde há mais de 50 anos e desde o início da sua exploração por meio de um tubo que passa pelo logradouro do prédio dos primeiros Réus na sua parte posterior tendo como referência a via pública, até chegar ao prédio dos Autores o qual sempre usufruiu da água do referido poço, torna-se evidente que, perante esta factualidade ocorrem, os pressupostos de constituição de servidão por destinação de pai de família.

IX- Esta servidão pelo seu objecto e finalidade é sem dúvida uma servidão de transporte ou aqueduto de água, uma vez que se destina a abastecer e a servir o prédio dos Autores onerando o prédio dos Réus com o respectivo encargo.

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B… e C…, residentes na Rua …, .., em …, Paços de Ferreira, intentaram contra D… e mulher E…, residentes na Rua …, .., em …, Paços de Ferreira, e contra F… e mulher G…, residentes na Rua …, .., em …, Paços de Ferreira, acção declarativa com processo sumário, peticionando a condenação dos réus a reconhecerem os autores como proprietários do prédio urbano sito na Rua …, .., …, em …, Paços de Ferreira, que são comproprietários do poço e da água dele proveniente que se situa em parte do prédio dos segundos réus, que a favor do prédio de que são proprietários existe um direito de servidão, captação de água e aqueduto desde o dito poço até ao seu prédio, que onera os prédios dos réus, serem os réus condenados a absterem-se da prática de actos que impeçam o normal exercício desses direito de compropriedade e servidão, serem os primeiros réus condenados a repor o tubo de água pelo seu prédio.

Para tanto alegam, em síntese, que as partes receberem os prédios que hoje a cada um pertencem por via sucessória dos seus pais, sendo anteriormente este um prédio único, tendo sido decidido no respectivo processo de inventário que um poço que existe no prédio dos segundos réus pertence também aos autores, certo que a água é canalizada por um tubo que sai desse poço e prédio, percorre o prédio dos primeiros réus, até chegar ao dos autores.

Todavia, em Julho de 2011, o dito tubo foi retirado desse percurso e colocado num prédio vizinho, pretendendo os autores recolocar a situação que existia.

Os réus contestaram, negando, no essencial, a pretensão dos autores, dizendo nunca ter existido qualquer servidão de aqueduto e que o tubo de água está colocado onde sempre esteve.

Procedeu-se à elaboração de despacho saneador, com organização da matéria assente e da base instrutória.

Entretanto, faleceu o autor B…, sendo habilitadas para prosseguir na causa, em seu lugar, a sua mulher C… e o seus filhos H…, I…, J…, K…, L…, M… e N

Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com observância das formalidades legais.

A final foi proferida sentença que julgou procedente, por provada, a presente acção e consequentemente declarou que:

a) os autores são legítimo donos, proprietários e possuidores do prédio urbano sito na Rua …, n.º …, …, freguesia …, concelho de Paços de Ferreira, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 319 e descrito na Conservatória de Registo Predial sob o número 635/19981002, sendo os réus condenados nesse reconhecimento;

b) os autores são comproprietários, quer do poço quer da água dele proveniente, que se situa em parte do prédio propriedade dos segundos réus F… e G…, do prédio urbano, sito em …, freguesia …, concelho de Paços de Ferreira, inscrito na respetiva matriz sob o artigo 409 e, descrito na Conservatória de Registo Predial sob o número 687/19990304 da freguesia …, sendo estes réus condenados nesse reconhecimento;

c) a favor do prédio dos autores existe um direito à servidão, captação de água e aqueduto desde o poço, por meio de um tudo de água, efectuada pela parte posterior dos prédios dos réus F… e G… e a D… e mulher E…, atenta a via pública, até aceder ao prédio dos autores, sendo os réus condenados nesse reconhecimento e,

Condenou:

d) os réus F… e G… e a D… e mulher E… a absterem-se directa ou indirectamente, pessoal ou por interposta pessoa, por qualquer meio, da prática de qualquer ato ou factos que impeçam o normal e legitimo exercício dos direitos de servidão e compropriedade acima descritos, e nos precisos termos descritos;

e) os réus D… e mulher E… a repor o tubo de água a passar pela extremidade do seu prédio, conforme referido em 10) dos factos provados.

Não se conformando com o assim decidido vieram os Réus interpor o presente recurso concluindo as suas alegações pela forma seguinte:

1) Os factos correspondentes aos vertidos nos artigos 22, 23, 32, 35 e 36 da RI. e levados à base instrutória sob os quesitos 5, 6 e 7, foram, todos eles, considerados “provados”, quando deveriam ter merecido a resposta de “não provados”.

2) Sobre tal matéria pronunciaram-se as testemunhas, O… e P…, tendo prestado declarações os Réus D… e E…. Ora, ao contrário do que se afirma na sentença, os depoimentos das referidas testemunhas e declarantes não foi impreciso, calculista e tendencioso, pois limitaram-se a afirmar aquilo que o Sr. Juiz nunca quis ouvir, que o percurso dos tubos seguiu sempre apoiado na ramada do prédio vizinho até entrar no prédio dos autores.

III) Aliás, para se aquilatar do erro na apreciação da prova, diga-se que, apesar do Sr. Juiz a quo afirmar que: “... Há cerca de alguns anos, não mais de seis anos, alguém, que não os autores, pegaram no tubo e retiraram-no do prédio por onde este passava e, atirando-o para fora deste, ocuparam o prédio do vizinho...”, apesar disso, não se coíbe de, contraditoriamente, dar como provado que o tubo passa pelo logradouro do prédio dos primeiros réus, desde há mais de cinquenta anos até aos dias de hoje (resposta 14 e 15 à matéria de facto). Ora, a obscuridade é evidente: o tubo ou permanece até hoje a passar pelo prédio dos primeiros réus ou foi atirado, há cerca de seis anos, para o prédio vizinho. Não pode é ter sido atirado para o prédio vizinho e continuar a passar no prédio dos primeiros réus.

IV) Por outro lado, há claro erro na apreciação da prova quando se dá como provada a matéria constante em 16 da factualidade assente-isto é, que os primeiros réus pegaram no tubo referido em 10), retiraram-no do prédio por onde passava e, atirando-o para fora deste, ocuparam o prédio do vizinho-quando nenhuma das testemunhas o afirmou. Aliás, na página 16 da douta sentença afirma-se: “... Alguém, que não os autores, pegaram no tubo, retiraram-no do prédio por onde passava e, atirando-o para fora deste, ocuparam o prédio do vizinho...” Isto é, o próprio Sr. Juiz a quo que não se atreve a afirmar (por não ter sido produzida prova nesse sentido) terem sido os primeiros réus a retirar o tubo, vem a dar como provado terem sido eles a atirá-lo para o prédio do vizinho.

V) Na verdade, o Sr. Juiz a quo, mesmo antes de decidir a causa, já havia sobre o seu objecto tomado posição, pois desde o início e no decurso de toda a audiência, foi deixando bem claro qual o pré-juízo que havia feito, deixando-se enredar em suposições, demonstrando às testemunhas indicadas pelos réus que não acreditava nelas, pois entendia-e disse-o, várias vezes-que o tubo devia passar pelo prédio dos réus e não pelo prédio do vizinho. Isto é, na audiência o Sr. Juiz a quo não procurou apurar os factos-por onde passava o tubo- mas tão só confirmar a tese que defendia como certa, a da passagem do tubo pelo prédio dos réus.

VI) Contudo, como quer as testemunhas indicadas pelos réus, quer as fotografias juntas aos autos em audiência, provavam, de modo inelutável e insofismável, que o dito tubo havia passado sempre-pelo menos desde 1980, data da construção da casa dos primeiros réus-por cima da ramada do vizinho, alavancou-se na única testemunha que veio ao tribunal dizer algo parcialmente distinto, Q… (registo CD das 14h44m52s às 15h08m40s da sessão de 29/04/2014).

VII) Afirma o Sr. Juiz a quo que a testemunha Q…, teria dito que o “tubo saía do poço, ainda no prédio dos segundos réus (onde fica o poço), subia de facto uma ramada ali existente (ou seja, no prédio dos segundos réus e não no prédio vizinho) mas depois seguia pelo muro em direcção à casa dos pais. Salvo o devido respeito, a testemunha nunca disse, em audiência, que o tubo seguia pelo muro. Disse, outrossim, que ia encostado ao muro, rente ao muro. Mas, logo a seguir, contradiz-se e refere que até à primeira casa vinha sobre a ramada do vizinho e na outra parte, do D…, vinha por dentro. Considerou o dito Sr. Juiz tal descrição “sóbria e rigorosa” e porquê?, pasme-se, porque seria a versão mais habitual, nestes casos.

VIII) Aliás, esta testemunha cai permanentemente em contradição, pois, em relação ao poço, começa por dizer que o actual já existia antes de ir para França, acabando, mais à frente, por dizer o oposto, isto é, que não existia nessa altura tendo sido feito depois.

IX) Esqueceu-se, então, o Sr. Juiz que a mencionada testemunha, sóbria e rigorosa, esteve ausente no estrangeiro de 1969 até 2002. Pelo que não podia saber por onde passava o tubo durante o referido período, tendo, inclusive, por diversas vezes, dito não saber os anos em que foi colocado o segundo tubo, bem como, o momento temporal do desaparecimento dos alegados oitenta centímetros de caminho de servidão e ainda quem, quando e como alegadamente atirou o tubo para a ramada do vizinho. Isto é, tal testemunha nada podia saber de relevante, pois esteve mais de trinta anos ausente no estrangeiro. Ademais, “o rigoroso e sóbrio” depoimento foi prestado por alguém que está de relações cortadas com o seu irmão D…-o primeiro réu-há mais de vinte anos, como confessou em sede de audiência de julgamento.

X) Tendo ocorrido, como foi o caso, a gravação dos depoimentos, o Tribunal de recurso tem a prerrogativa de apreciar não só da credibilidade do(s) depoente(s) prestado(s) ou sobre o sentido do(s) respectivo(s) depoimento(s), bem como, conhecer da necessidade da produção de novos meios de prova, caso repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou considere indispensável a ampliação desta, outrossim, apreciar da fundamentação da decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, tendo em conta os depoimentos gravados (concebendo-se que foi cumprido o art°. 640.º do Novo Código Processo Civil).

Xl) De facto, o Tribunal de recurso tem agora, com o novo Código do Processo Civil, prerrogativas legais que, sem quaisquer reservas, lhe permitem melhor ajuizar e aquilatar da decisão de facto, e, sendo caso disso, ordenar a renovação da produção da prova, ordenar a produção de novos meios de prova, ou mesmo em casos extremos anular a decisão proferida na 1ª instância, ou determinar que o tribunal de 1a instância fundamente a decisão proferida, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.

XII) Assim, há fundamento claro para alterar a decisão da matéria de facto, considerando-se, designadamente, não provada a matéria constante dos nºs 10, 14, 15 e 16 da fundamentação de facto, o que desde já se invoca e requer. Deste modo, com a alteração da factualidade assente, deverá julgar-se a acção improcedente, por não provada, e os réus absolvidos dos pedidos formulados sob as alíneas c), d), e) ef).

XIII) O pedido de servidão de aqueduto foi fundamentado pelos autores na aquisição por usucapião. Ora, não tendo os autores alegado e provado factos relativamente aos sinais da servidão-designadamente, por onde entrava e saía o tubo dos prédios dos réus, como se encontrava preso no seu trajecto por tais prédios, qual a sua exacta localização (se passava por cima do muro, ao lado do muro, e, neste caso, se estava preso na parte superior ou inferior) e quais os sinais existentes nesses prédios da passagem do tubo-jamais se poderia aferir pela existência de uma servidão.

XIV) Talvez apercebendo-se que não poderia reconhecer a servidão de aqueduto, alegadamente adquirida por usucapião, o Sr. Juiz a quo vem declarar na sentença uma servidão legal de aqueduto. Ora, como se constata facilmente, in casu, não estão reunidos os pressupostos legalmente exigíveis para a constituição de uma servidão legal de aqueduto, pois nem os prédios dos réus são rústicos, nem foi fixada a indemnização do prejuízo que da obra para estes resultaria.

XV) Mas mesmo que fosse possível a constituição de uma servidão legal de aqueduto, não foi isso que foi pedido pelos Autores que fundamentaram exclusivamente na usucapião a aquisição da alegada servidão. De facto, os autores pediram fosse reconhecida a servidão de aqueduto e o Sr. Juiz, ao que parece, não a reconheceu adquirida por usucapião, mas constituiu-a, ex novo, em flagrante violação do artigo 1561° do C.C.. Assim sempre tal sentença seria nula, por condenação em objecto diferente do pedido, em manifesta violação do disposto no artigo 615°, no i ai. e) do C.P.C

Não foram apresentadas contra-alegações.

Corridos os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação são duas as questões que importa apreciar:

a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.

b) - decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual e, mesmo não se alterando esta, se a subsunção jurídica se encontra correctamente feita.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

É a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pelo tribunal recorrido:

1) Encontra-se registada, pela ap. 17 de 1998/10/02, a aquisição por partilha judicial, a favor dos autores, B… e C…, do prédio urbano sito na Rua …, n.º .., …, freguesia …, concelho de Paços de Ferreira, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 319 e descrito na Conservatória de Registo Predial sob o número 635/19981002, conforme documento de fls. 14, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

2) Tal partilha judicial foi realizada no âmbito do processo de inventário que correu termos sob o n.º 144/95 deste Tribunal Judicial de Paços de Ferreira, conforme documentos de fls. 16 a 27, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

3) Encontra-se registada, pela ap. 37 de 2001/10/09, a aquisição, por usucapião, a favor dos primeiros réus, D… e E…, do prédio urbano, sito em …, freguesia …, concelho de Paços de Ferreira, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 594 e, descrito na Conservatória de Registo Predial sob o número 902/20011009 da freguesia …, conforme documento de fls. 30 e 31, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

4) Encontra-se registada, pela ap. 2 de 1999/03/04, a aquisição, por usucapião, a favor dos segundos réus, F… e G…, do prédio urbano, sito em …, freguesia …, concelho de Paços de Ferreira, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 409 e, descrito na Conservatória de Registo Predial sob o número 687/19990304 da freguesia …, conforme documento de fls. 32 e 33, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.

5) O prédio dos autores confronta a norte com o prédio dos primeiros réus e o prédio dos primeiros réus confronta a sul com o prédio dos autores.

6) O prédio dos primeiros réus confronta a norte com o prédio dos segundos réus e o prédio dos segundos réus confronta a sul com o prédio dos autores

7) Os três prédios são contíguos, encontrando-se o prédio dos primeiros réus entre o prédio dos autores e o prédio dos segundos réus.

8) No âmbito desse mesmo processo de inventário, ficou decidido, por decisão transitada em julgado, que o poço de água existente na parcela de terreno que ficou a pertencer aos segundos réus, passaria a pertencer em comum aos aqui segundos réus e autores, conforme o teor dos documentos de fls. 16 a 27, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

9) Todos os prédios, de autores e réus, lhes advieram dos anteriores proprietários, S… e T….

10) A água proveniente do poço referido em 8) é conduzida, desde há mais de 50 anos e desde o início da exploração da água do poço, por meio de um tubo que passa pelo prédio dos primeiros réus até chegar ao prédio dos autores.

11) O prédio dos autores e referido em 1) está edificado há mais de 50 anos e sempre usufruiu da água do referido poço.

12) O prédio dos segundos réus e referido em 4) está edificado há mais de 40 anos e também sempre gozou da fruição da mesma água.

13) O prédio dos primeiros réus e referido em 3) foi construído há cerca de 20 anos e não fruía daquela água.

14) O tubo referido em 10) passava pelo logradouro do prédio dos primeiros réus referido em 3) na parte posterior do seu logradouro, tendo como referência a via pública.

15) E assim sucedeu há mais de 50 anos tendo por referência o ano de 1995 (data do inventário) e permaneceu a suceder até aos dias de hoje.

16) Em data não apurada, mas há cerca de alguns anos, não mais de 6 anos, os primeiros réus pegaram no tubo referido em 10), retiraram-no do prédio por onde passava e, atirando-o para fora deste, ocuparam o prédio do vizinho.

17) Os prédios dos autores e dos réus encontram-se ao mesmo nível do solo, sem grandes oscilações de plano.

18) O prédio do vizinho situa-se cerca de três metros de profundidade abaixo do nível dos prédios dos autores e dos réus.

19) O que faz com que o tubo referido em 10), ao sair do prédio dos segundos réus ficasse em parte suspenso e noutra parte assente no prédio do vizinho, voltando a subir para aceder ao prédio dos autores.

III. O DIREITO

Antes de entrarmos na apreciação das questões colocadas no recurso convém definir o regime legal que lhe é aplicável.

Nas normas transitórias da Lei 41/2013 de 26/06 que aprovou o Novo Código de Processo Civil, prevê-se no artigo 5.º, nº 1, que o Código de Processo Civil é imediatamente aplicável às acções declarativas pendentes, sendo que, no artigo 7.º, nº 1 apenas se prevê um regime especial no tocante aos recursos em relação às acções declarativas instauradas em data anterior a 01.01.2008, ou seja, a lei não estabeleceu um regime transitório para os recursos nos processos instaurados em data posterior a 01.01.2008, nos quais as decisões foram proferidas em data anterior à entrada em vigor do novo Código de Processo Civil.

Aplicando o regime previsto no artigo 12.º do CCivil ao processo civil resulta que na área do direito processual, a nova lei se aplica às acções futuras e também aos actos futuros praticados nas acções pendentes.

Como refere Antunes Varela: “(…) a ideia, complementar desta, de que a nova lei não regula os factos pretéritos (para não atingir efeitos já produzidos por este ), traduzir-se-á, no âmbito do direito processual, em que a validade e regularidade dos actos processuais anteriores continuarão a aferir-se pela lei antiga, na vigência da qual foram praticados”.[1]

Portanto, a nova lei aplica-se imediatamente aos actos que houverem de praticar-se a partir do momento em que ela entra em vigor, pelo que os actos praticados ao abrigo da lei antiga devem ser apreciados em conformidade com esta lei.[2]

Especificamente, no que concerne às normas reguladoras dos recursos, Antunes Varela distinguia as normas que “fixam as condições de admissibilidade do recurso e as que se limitam a regular as formalidades da preparação, instrução e julgamento do recurso”, defendendo a aplicação imediata da lei nova sempre que não estejam em causa normas que “interferem na relação substantiva”.[3]

Ora, a presente acção foi instaurada em 24-03-2013, a sentença foi proferida em 5 de Junho de 2014. Como assim, proferida a sentença em data posterior a 01.09.2013, a nova lei aplicar-se-á quer ao puro formalismo processual quer quanto às condições de admissibilidade e fundamentos do recurso, nomeadamente quanto aos fundamentos e critérios de reapreciação da prova e prolação da respectiva decisão.

Como supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:

a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.

Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões os Réus recorrentes impugnaram a decisão da matéria de facto tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil, pois que, os apelantes fazem referência aos concretos pontos da matéria de facto que consideram incorrectamente julgados, indicam os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por eles propugnados, a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida e ainda as passagens da gravação em que se funda o recurso e que transcreveu [nº 2 al. a) do citado normativo].

Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, os Autores apelantes não concordam com a decisão sobre a fundamentação factual relativa aos pontos 10, 14, 15 e 16 a qual deveria ter sido dada como não provada

Quid iuris?

O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[4]

Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[5]

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).

Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[6]

Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[7]

Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão aos Réus apelantes, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por eles pretendidos.

Como já noutro passo se referiu, os apelantes entendem que deveria ter sido dada como não provada a matéria factual constante dos pontos 10, 14, 15 e 16º e que correspondia aos quesitos levados à base instrutória sob os quesitos 5, 6 e 7 da base instrutória.

Os quesitos em causa tinham a seguinte redacção:

Quesito: 5º

“O tubo referido em 1. passava pelo logradouro do prédio dos primeiros réus referido em C. na parte posterior do seu logradouro, tendo como referência a via pública?”

Quesito-6º

“E assim sucedeu há mais de 50 anos tendo por referência o ano de 1995 (data do inventário) e permaneceu a suceder até aos dias de hoje?”

Quesito-7º

“Em Julho de 2011 os primeiros réus pegaram no tubo referido em 1., retiraram-no do seu prédio e, atirando-o para fora deste, ocuparam o prédio do vizinho?”

Na fundamentação de facto foram dados como assentes os seguintes factos:

10) A água proveniente do poço referido em 8) é conduzida, desde há mais de 50 anos e desde o início da exploração da água do poço, por meio de um tubo que passa pelo prédio dos primeiros réus até chegar ao prédio dos autores.

(…)

14) O tubo referido em 10) passava pelo logradouro do prédio dos primeiros réus referido em 3) na parte posterior do seu logradouro, tendo como referência a via pública.

15) E assim sucedeu há mais de 50 anos tendo por referência o ano de 1995 (data do inventário) e permaneceu a suceder até aos dias de hoje.

16) Em data não apurada, mas há cerca de alguns anos, não mais de 6 anos, os primeiros réus pegaram no tubo referido em 10), retiraram-no do prédio por onde passava e, atirando-o para fora deste, ocuparam o prédio do vizinho.

Como decorre dos autos o pomo da discórdia na decisão da matéria de facto prende-se, essencialmente, com o percurso por onde seguiam os tubos da captação de água desde o poço até ao prédio dos Autores, isto é, se seguiam ao longo do prédio dos Réus, percorrendo primeiro o dos segundos Réus, depois o dos primeiros Réus e chegando, por fim, ao dos Autores, ou se saía do poço e do prédio dos segundos réus, entrava no prédio vizinho que fica a sul destes todos, acabando depois por entrar no prédio dos Autores.

Na motivação da decisão factual e sobre este conspecto o Sr. juiz do processo discorreu do seguinte modo:

“O réu D… e as testemunhas O… e P… depuseram neste último sentido, explicando que o tubo saía do poço e do prédio dos segundos réus e ia pela esquerda em relação aos prédios das partes, ou seja, seguia pelo prédio vizinho, apoiado numa ramada que ali existia e que entretanto foi cortada, acabando por entrar no prédio dos autores após percorrer, pelo terreno vizinho, todo o espaço dos prédio dos réus.

Todavia, estes depoimentos, face às suas imprecisões, calculismo e evidente tendência com que foram prestados, o que se sentiu particularmente em relação à última, não lograram convencer o Tribunal, ficando evidente uma tentativa de negar que o dito tubo (na verdade, são dois) alguma vez passou pelo prédio dos réus.

Esta estratégia, chamemos-lhe assim, ficou evidente no que se refere a D… quando referiu que esse tubo não passava pelo seu prédio, passava pela ramada, sendo certo que se vê nas fotografias de fls. 131 e 132 o dito tubo claramente a passar pelo beiral do 1.º andar da sua casa, na estrema oeste desta, ou seja, quando confronta com o prédio dos autores.

A negação permanente de que alguma vez o tubo ali passou fica claramente prejudicado por estas imagens, não tendo este réu, com um mínimo de segurança e clareza de depoimento, conseguido explicar esta discrepância, certo que, em relação ao demais que era quesitado esta parte praticamente confirmou tudo, conforme acima já se mencionou.

Nos depoimentos prestados por O… e P…, filhos dos réus F… e G…, sentiu-se de forma mais vincada este calculismo nas respostas dadas, sobretudo na última. Mantendo estas testemunhas que os tubos seguiam pela ramada do prédio vizinho, descrevendo todo esse percurso de forma mais ou menos similar, acabaram por mencionar que assim acontecia desde que o avô instalou estes tubos, se bem que não conseguiram explicar foi a razão pela qual o avô assim procedeu.

Na verdade, parece estranho que pertencendo o prédio a uma pessoa, ao avô destas testemunhas (na altura era só um prédio, que pertencia a uma única pessoa), fizesse passar os fios do poço que ficava numa estrema do seu prédio e que ligam à sua casa (a casa que é hoje a dos autores) pelo prédio vizinho e não pelo seu próprio prédio.

Mais do que estranho, arrisca-se mesmo dizer que não faz sentido algum, pois que nem se percebe que vantagem é que daí se podia retirar, tanto mais que a distância é praticamente a mesma (embora se admita que pelo prédio vizinho cortasse algum caminho, já que o muro que delimita o seu prédio do vizinho faz uma ligeira curva, ainda assim estamos a falar de pouco mais de um metro) e não existe qualquer obstáculo para que os tubos passem pelo seu prédio. Nenhum mesmo (recorde-se que nessa altura nem sequer existia a casa do réu D… (construída nos anos 80, sendo o poço anterior a essa data, já tendo mais de 50 anos).

Estas duas testemunhas também não conseguiram avançar com qualquer explicação para esta invasão desnecessária do prédio vizinho, dizendo ainda, o que afasta ainda mais a sua consideração, que tinham o avô como uma pessoa correcta e que a dita ramada do vizinho era podada e cuidada por este (vizinho), ficando assim sem se perceber como é que este vizinho (cuja identificação nunca foi avançada) também aceitava esta situação, de ter pendurado na sua ramada um tubo (ou dois, já que um é de electricidade) que são do prédio vizinho e que pode perfeitamente manter-se nesse prédio, escusando de estar a invadir o seu e a ficar na ramada de que cuida e que poda.

Note-se, aliás, que esta descrição do percurso do tubo pela ramada fica ainda um pouco comprometida com o facto de se verificar que ainda hoje passa entre um poste de electricidade que existe no prédio vizinho e o muro que o delimita dos prédios dos autores e réus, conforme se vê na fotografia de fls. 135, nesta imagem também se percebendo que não entra logo aí no prédio dos autores, ainda percorre alguma distância, pouca é certo, até o fazer, transmitindo então mais a sensação que seguiria por esse muro (que tem largura suficiente para tal, ainda que com uma grade nele colocada, conforme se verificou na inspecção ao local) do que propriamente pela ramada.

A propósito desta circunstância cabe dizer que, ao contrário do que parecem entender estas testemunhas, a fotografia de fls. 131 não é conclusiva no sentido de que o tubo passava pela ramada, pois que apenas se percebe que num determinado segmento do percurso o tubo está tombado, fazendo mesmo uma curva, mas dela não se retira que esteja apoiado na ramada, até parecendo que não está, pois que parece voltar ao seu percurso, ou seja na trajectória ascendente que faz depois da curva, apoiado numa parte do muro que faz um buraco (possivelmente para permitir a passagem de água), segundo depois em linha recta e para cima, passando pelo beiral do 1.º andar da casa dos primeiros réus.

Esta circunstância de passar pelo beiral do 1.º andar da casa dos primeiros réus, que se encontra em construção, até leva a ponderar que terá sido por causa desta edificação que houve alterações do percurso do tubo (note-se que ambas as versões do percurso do tubo nunca defenderam que o seu percurso final era este, que subisse à altura do 1.º andar do que é hoje a casa dos primeiros réus apoiado no beiral desta e depois entrasse no prédio dos autores, tanto mais que o tubo já existia e por ali passava muito antes da construção desta casa, nessa altura não se podendo apoiar no beiral (que não existiria) e em mais nada (se bem que já nessa altura, como hoje, o tubo sobe para um depósito no prédio dos autores que fica num nível superior, embora não esteja apoiado), o que igualmente indicia que a dita curva que passou a fazer resultasse desta alteração do percurso.

Do mesmo modo, na fotografia de fls. 132 não conseguiu o Tribunal visualizar aquilo que para a testemunha O... foi perfeitamente evidente, o percurso do tubo pela ramada, de tal forma que até o percorreu a lápis na própria fotografia.

E bastante esforço se desenvolveu nesse sentido, já que se procurou ultrapassar a má qualidade desta fotografia com uma lupa que tem incorporada 8 focos led (certo que a testemunha conseguiu ver esse percurso na sala de audiência deste Tribunal, num fim de tarde, e com fraca luz artificial e natural), mas, ainda assim, francamente, não se viu esse percurso, podendo aquilo que a testemunha sublinhou com um lápis ser um qualquer ramo ou arame da própria ramada, apenas se conseguiu verificar que a certa altura começa a subir na direcção do beiral e depósito já referidos.

Aqui chegado, cabe mencionar que causou alguma impressão no depoimento destas testemunhas, sobretudo da última P…, alguma má vontade permanente ao longo do depoimento, não sendo tão espontâneo nas respostas em função de quem fazia as perguntas, parecendo mais interessado em responder apenas a alguma perguntas e não a todas, a tal ponto que não foi capaz de responder se o tubo seguia pelo prédio do seu tio D…, dizendo que nada tinha a ver com o seu tio, só sabia do prédio dos seus pais.

Curiosamente, também foi nesse sentido o depoimento prestado pelo pai desta testemunha, o réu F…, indicado à última da hora, que no pouco tempo em que prestou depoimento deixou bem patente a sua pouca vontade em esclarecer o Tribunal, pois que apenas estava interessado em dizer que o tubo seguia pela ramada, não sendo capaz de dizer mais nada ou de responder a qualquer outra pergunta, sequer se passava pelo prédio do irmão D…, dizendo que não sabia, certo que ali vive e que lhe bastava olhar em frente para ver, revelando um depoimento tendencioso, em nada sendo valorado.

Ao contrário destes depoimentos, a testemunha Q…, também irmão da autora mulher e dos réus maridos, prestou um depoimento muito mais sereno, não sendo sobressaltado por recusas em responder ou por tentativas serôdias de fugir a quaisquer perguntas, revelando-se seguro e por isso convincente.

Esta testemunha explicou que o tubo saía do poço, ainda no prédio dos segundos réus (onde fica o poço), subia de facto uma ramada ali existente (ou seja, no prédio dos segundos réus e não no prédio vizinho), mas depois seguia pelo muro em direcção à casa dos pais, hoje casa dos autores, passando pelo prédio dos seus irmãos, descrevendo o percurso, como consta da matéria de facto provada, certo que há algum tempo (a única data que se ouviu foi 6 anos, referida pelas demais pessoas ouvidas), o tubo foi colocado no prédio vizinho a sul.

Esta descrição sóbria e rigorosa, que se mostra mais consentânea com o que será o habitual nestas situações, já que pode o tubo percorrer todo o percurso do prédio que foi do pai desta testemunha, sem qualquer obstáculo e sem incomodar quem quer que seja, acabou por merecer, por todo o exposto, credibilidade, dando-se por provada.

A testemunha não sabia quem o colocou, embora se possa concluir das regras da experiência comum que foram os primeiros réus que o fizeram, pois que mais ninguém teria interesse nisso, nem o poderia fazer, sendo na parte em que o tubo atravessa o seu prédio que foi colocado no prédio vizinho, não tendo estes réus (no fundo, todos) boas relações com os autores, como se percebeu.

Foram considerados os demais documentos juntos aos autos, se bem que nenhum mereça uma menção especial, sequer a fotografias de fls. 133, que nenhum interesse especial acabou por ter”.

Perante esta motivação, cumpre, desde logo, dizer que lhe não pode ser assacada a falta de análise critica da prova, pode-se dela discordar, todavia, o Sr. juiz do processo fundamentou, e bem, o seu iter decisório, não se limitando, como muitas vezes se vê, a indicar aquilo que as testemunhas disseram, e portanto, completamente ausentes da citada análise critica da prova produzida.

Por outro lado, importa salientar que um facto não pode ser dado como provado, ou não provado, atendendo ao número de testemunhas que sobre ele depõe, pois que, a ser assim, tudo se resumiria a uma questão de números.

No caso em apreço, é certo, que o Sr. juiz do processo valorou neste segmento factual o depoimento da testemunha Q… em detrimento do depoimento das testemunhas D…, O…, P… e F….

Todavia, tal valoração foi devidamente justificada na respectiva fundamentação pelo tribunal recorrido, sendo certo que, os Réus apelantes não indicaram quaisquer outros meios probatórios que a pudessem contrariar.

Na verdade e sobre esta fundamentação, o que os Réus apelantes referem tudo se resume à circunstância de a testemunha, Q…, ter estado ausente no estrangeiro de 1969 até 2002, razão pela qual não podia saber por onde passava o tubo durante o referido período.

Não se põe em causa que assim foi, porém, a referida testemunha, também afirmou que todos “vinha cá”.

Bom mas se em relação a essa testemunha se pode assim objectar, também em relação as testemunhas O… e P…, filhos dos Réus F… e G…, se pode dizer que, face a esta vinculação familiar, não têm eles o distanciamento devido para prestar um depoimento isento e desinteressado.

Tudo, pois, para dizer que os Réus apelantes limitam-se a tecer considerações e especulações sobre meios de prova considerados pelo juiz do tribunal “a quo”, o que, diga-se, não merecem qualquer relevo para efeitos de reapreciação da prova, uma vez que a lei subordina a impugnação, apenas aos pressupostos de natureza formal previstos no artigo 640.º.

Importa por último sublinhar que na fundamentação vertida pelo tribunal recorrido, está bem patente a valoração do princípio da imediação que o Sr. juiz procurou evidenciar.

Significa, portanto, que os Réus apelantes não trouxeram a este tribunal outros concretos meios probatórios que, uma vez valorados, pudessem contrariar a motivação exarada pelo tribunal recorrido, limitando-se a indicar algumas das passagens dos depoimentos das indicadas testemunhas sobre o local por onde diziam passar o tubo da água, sendo que, para dar acolhimento a esta sua versão da realidade era necessário outros elementos adjuvantes que a corroborassem.

Também não se vislumbra onde existam as contradições e erros que os Réus apelantes aludem nas suas conclusões III a VII.

Efectivamente, os factos dados como assentes nos pontos 14. e 15. têm de ser lidos por referência à data em que o tubo do prédio dos primeiros Réus foi atirado para o prédio vizinho, ou seja, o tubo passou pelo prédio dos primeiros réus até ser atirado, há cerca de seis anos, para o prédio vizinho.

No que tange ao facto descrito em 16º não vemos onde esteja o erro na apreciação da prova.

De facto, no ponto 16. da matéria factual dá-se como assente que “Em data não apurada, mas há cerca de alguns anos, não mais de 6 anos, os primeiros réus pegaram no tubo referido em 10), retiraram-no do prédio por onde passava e, atirando-o para fora deste, ocuparam o prédio do vizinho”.

E tal facto o tribunal recorrido deu-o como assente por recurso às regras da experiência, pois que, na respectiva fundamentação, já atrás transcrita, aí se discorreu do seguinte modo:

“A testemunha não sabia quem o colocou, embora se possa concluir das regras da experiência comum que foram os primeiros réus que o fizeram, pois que mais ninguém teria interesse nisso, nem o poderia fazer, sendo na parte em que o tubo atravessa o seu prédio que foi colocado no prédio vizinho, não tendo estes réus (no fundo, todos) boas relações com os autores, como se percebeu”.

E na página 16 da sentença o Sr. juiz faz, de facto, a afirmação que os Réus apelantes indicam, mas que não contraria aquele facto nem daí decorre qualquer erro na apreciação da prova.

Relativamente às afirmações decorrentes do depoimento da testemunha Q…, trata-se de simples preciosismos, pois que, evidentemente que “seguir pelo muro” tem na linguagem comum o mesmo sentido que “ir encostado ao muro”.

Decorre do exposto que a apreciação do Mm.º juiz a quo-efectivada no contexto da imediação da prova-, surge-nos assim como claramente sufragável, com iniludível assento na prova produzida e em que declaradamente se alicerçou, nada justificando por isso a respectiva alteração.

Como assim, temos de convir que, ouvidos os depoimentos indicados pelos recorrentes, não são de molde a sustentar a tese que por eles vem expendida, pese embora se respeite a opinião em contrário veiculada nesta sede de recurso, havendo que afirmar ter o Mmº juiz captado bem a verdade que lhe foi trazida ao processo, com as dificuldades que isso normalmente tem, não existindo, portanto, fundamento probatório convocado pelos recorrentes para que este tribunal altere a decisão da matéria factual dada como assente pelo tribunal recorrido.

Improcedem, assim, as conclusões formuladas pelos Réus apelantes sob os nºs I a XII.

Permanecendo inalterada a decisão sobre a matéria de facto, a segunda questão que vem colocada no recurso consiste em:

b) - saber se estão verificados, ou não, os pressupostos da constituição da servidão legal de aqueduto.

Como decorre da decisão recorrida aí se entendeu que os Autores haviam fundamentado o pedido de reconhecimento de uma servidão de aqueduto sobre um prédio dos réus pela via da usucapião (já veremos um pouco mais adiante que assim não foi).

Ora, o tribunal não acolhendo a constituição da servidão de aqueduto pela via da usucapião, acabou por reconhecer a existência de uma servidão legal de aqueduto.

Ao ter assim decidido, os Réus apelantes assacam à decisão proferida a nulidade estatuída no artigo 615.º, nº 1 al. e) do CPCivil.

Estabelece este normativo que a sentença é nula quando o juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. Trata-se de uma nulidade que funciona como sanção para o desrespeito pela norma do n.º 1 do art. 609.º do mesmo diploma legal a qual proíbe expressamente a condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir.

O pedido é, como o define a lei, o efeito jurídico que se pretende obter com a causa–artigo 581.º, n.º 3, do CPC-,balizando o campo de apreciação do tribunal na prossecução da solução do litígio, como exigido pelas normas dos artigos 609.º, n.º 1, e 615.º, n.º 1, al. e), do mesmo diploma.

Relevante, na determinação do objecto do pedido–englobando o seu objecto imediato e mediato, ou seja, a forma de tutela jurídica e a sua consequência jurídica material-, será o conhecimento do efeito prático, que não do mero efeito jurídico, que a parte pretende alcançar, para além da qualificação jurídica que dá à pretensão.[8]

E sendo relevante na determinação do objecto do pedido o conhecimento do efeito prático, que não do mero efeito jurídico, que a parte pretende alcançar, torna-se evidente que o Sr. juiz do processo ao assim ao proceder não cometeu a nulidade prevista no já citado artigo 615.º, nº 1 al. e) do CPCivil, pois que, o efeito prático pretendido pelos Autores apelantes é, sem sombra para dúvidas, o reconhecimento da servidão de aqueduto.

Improcede, assim, a conclusão XV.

A questão que agora se coloca é se da matéria factual que vem assente nos autos preenchem ou não a facti sepcies da constituição da servidão legal de aqueduto.

Analisando.

O artigo 1543.º do CCivil considera que as servidões prediais consistem num encargo imposto a um prédio em benefício de outro prédio, pertencente a dono diferente, e que revestindo natureza real, oneram todo o prédio serviente, e não apenas a parte concretamente afectada-cfr. artigo 1546.º do mesmo diploma legal.

Elas permitem o aproveitamento de determinadas utilidades do prédio serviente, variáveis consoante o respectivo conteúdo, e implicam as correspondentes restrições para o titular do prédio dominante, que fica impedido de praticar actos que prejudiquem aquele aproveitamento–cfr. artigo 1568.º, n.º 1, do CCivil.

Entre as referidas servidões conta-se a de aqueduto cuja utilidade imediata é o aproveitamento da água de que se é proprietário ou titular do direito de utilização e esse aproveitamento traduz-se na “faculdade de conduzir através de prédio alheio as águas” particulares “a cujo aproveitamento tenha direito”.[9]

Traduz-se essencialmente na condução da água para um prédio dominante, onde é utilizada, através de um prédio alheio serviente, por meio de cano, rego ou mina, em regra pelo subsolo.

O adquirente do direito de propriedade sobre águas provenientes de nascentes em prédio alheio por usucapião deve alegar e demonstrar a posse de obras, visíveis e permanentes, nesse prédio, reveladoras da captação e condução da água para o seu prédio, o que permite excluir da usucapião, em matéria de águas, as situações de posse equívoca, já que, como refere Henrique Mesquita[10], “impendendo sobre os proprietários a obrigação de dar escoamento às águas que naturalmente e sem obra do homem provenham de prédios superiores (art. 1351.º) e facultando-lhes a lei, em compensação deste encargo, o poder legal de as aproveitar (veja-se o art. 1391.º), a simples fruição, pelos proprietários inferiores, da água de uma fonte ou nascente tanto pode traduzir o cumprimento de um encargo e o mero exercício de una faculdade legal, como a intenção de agir uti dominus. Ora é precisamente para destruir esta equivocidade que o legislador faz depender a posse da construção de obras no prédio superior”.

Como tal, a exigência de sinais visíveis e permanentes destina-se a distinguir as situações de mera tolerância do proprietário, que apenas consente em que terceiros retirem certas utilidades do prédio, das hipóteses de exercício de poderes de facto susceptíveis de conduzir à aquisição de um direito por usucapião, em limitação ou oneração do direito de propriedade, traduzindo um apossamento e a prática reiterada de poderes correspondentes a tal direito e exteriorizando a relação de serventia entre os prédios.[11]

Por isso, o transporte das águas tem de revelar-se, externamente e de forma permanente, para se poder adquirir por usucapião a servidão correspondente, sendo certo que será suficiente para revelar a correspondente utilização a visibilidade dos pontos de captação e de destino da água conduzida, ainda que não ocorra em toda a extensão ou em todos os prédios atravessados, nada obrigando a que esse transporte, que pode ser subterrâneo, se faça apenas de um prédio para os prédios contíguos.

Na verdade, como escreve José Cândido Pinho[12], “uma canalização subterrânea embora não manifestamente visível, mormente durante a sua implantação no subsolo, pode ser suficientemente reveladora da sua existência e, consequentemente, da posse e captação da água. Os elementos que o podem demonstrar são a parte inicial da obra de penetração no subsolo (a boca da tubagem), as janelas ou óculos durante o seu percurso (para limpeza dos canos) e abertura de saída da canalização”.

No caso sub judice está apenas assente e sob este conspecto que a água proveniente do poço é conduzida, desde há mais de 50 anos e desde o início da exploração da água do poço, por meio de um tubo que passa pelo prédio dos primeiros réus até chegar ao prédio dos autores (facto descrito em 10.), ou seja, condescendendo que o transporte da água se revelava externamente (pois que não está provado nomeadamente por onde entrava e saía o tubo dos prédios dos réus, como se encontrava preso no seu trajecto por tais prédios, qual a sua exacta localização, se passava por cima do muro, ao lado do muro, e, neste caso, se estava preso na parte superior ou inferior) nenhum outro elemento factual se encontra provado que, subsumido às correspondentes normas jurídicas (cfr. artigos 1251.º, 1252.º e 1258.º e ss. do CCivil), conduza a que se dê por verificada a aquisição de uma servidão de aqueduto pela via da usucapião.

Todavia, pese embora nos autos não estivesse demonstrado um quadro factual que pudesse conduzir a aquisição da servidão de aqueduto por essa via, aliás, como se verá, nem essa era a causa de pedir invocada na acção para tal desiderato, o Sr. juiz entendeu que estavam presentes os pressupostos para a constituição da servidão legal nos termos estatuídos no artigo 1561.º do CCivil.

Importa começar por relembrar a distinção clássica entre as servidões voluntárias- não impostas por lei, constituídas por contrato, testamento, usucapião e destinação de pai de família–e as legais ou coactivas–impostas por lei na falta de constituição voluntária, podendo ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos.

No âmbito das servidões voluntárias, cumpre distinguir a servidão resultante da usucapião da servidão legal, como muito bem assinala José Cândido Pinho[13] “Com efeito, a servidão que decorre da usucapião apoia-se, sempre, em factos humanos prolongados no tempo. A simples intervenção legal, pela via judicial, não visa, senão, regular jurídica e definitivamente a situação criada. A lei fica-se pela atribuição de efeitos jurídicos ao facto humano. Já a servidão legal é aquela que resulta do funcionamento prático de certos requisitos normativos em determinado momento. Em vez de impor o decurso de um prazo mínimo, como na usucapião, limita-se, apenas, a requerer uma situação fáctica subsumível ao preceito legal. Verificados os requisitos, o potencial beneficiário pode, postestativamente, recorrer a tribunal solicitando a sua criação coactiva, a não ser que entre os sujeitos determinados pela relação jurídica se alcance uma solução negociada, voluntária. Mas ainda nesta hipótese, a servidão assim constituída não deixa de ser legal”.

Isto dito, o artigo 1561.º, n.º 1, do CCivil faculta a constituição coactiva de servidão de aqueduto para os fins pretendidos quando estabelece que “para gastos domésticos, a todos é permitido encanar, subterraneamente ou a descoberto, as águas particulares a que tenham direito através de prédios rústicos alheios, não sendo quintais, jardins ou terreiros contíguos a casas de habitação (…)”.

Pode dar-se como assente, face ao disposto no citado normativo que os pressupostos da constituição coactiva da servidão de aqueduto são os seguintes:

a) a existência do direito á água. Não tem assento explícito na lei, mas é um verdadeiro postulado desta servidão, pois, se quem se arroga a titularidade de tal direito não articula nem prova a existência do direito à água a conduzir, improvada fica a necessidade do aqueduto, cuja função é a de transportar ou deixar passar a água, como simples acessório que é do direito a esta

b) A necessidade efectiva de conduzir a água para a agricultura ou industria, ou casa de habitação para aí ser utilizada nos gastos domésticos-refeições, lavagens de roupa o limpezas, banhos, etc.

c) Mostrar que a natureza, a direcção e a forma do aqueduto são as mais convenientes para o prédio dominante e as menos onerosas para o prédio serviente.[14]

Para além disso, sendo as águas particulares, a implantação do aqueduto só pode fazer-se através de prédios rústicos alheios, ou seja, assim se estabelecendo, excepciona-se imediatamente os prédios urbanos ou que como tal devam considerar-se.

Por isso, dada a definição de prédio rústico e urbano fixada no nº 2 do artigo 204.º, talvez que os quintais, os jardins e os terreiros contíguos às casas de habitação, como logradouros que são dos edifícios, se pudesse considerar desde logo afastadas da constituição da servidão de aqueduto. No entanto, a lei quis afastá-las expressamente no 1561.º, n. 1, para que não restassem dúvidas.

Portanto, o sentido, o espírito da lei será o de afastar unicamente da sujeição à servidão de aqueduto as casas de habitação e os logradouros contíguos a estas, sendo o interesse protegido a ressalva da privacidade ou a intimidade da vida familiar, por isso naquele normativo foi substituída expressão “prédios urbanos” do artigo 114.º da Lei das Águas por “casas de habitação”.

No caso em apreço, quanto ao requisito da existência do direito a água, dúvidas parecem não se levantar, pois que, os autores aduzem a propriedade de metade da água do poço com base numa partilha judicial, da qual decorre isso mesmo, aí se prevendo, que passa a pertencer aos interessados C… (autora mulher) e F… (segundo réu marido), em que ambos fruirão desta água para consumo doméstico, instalando nele cada um dos referidos interessados os mecanismos necessários à captação da água (facto descrito em 8.).

Também se poderá inferir embora, com muitas dúvidas que a água se destinaria a gastos domésticos tendo em conta que se encontra provado que “o prédio dos autores e referido em 1) está edificado há mais de 50 anos e sempre usufruiu da água do referido poço”.

Acontece que, não se encontra provado que a direcção e a forma do aqueduto são as mais convenientes para o prédio dominante e as menos onerosas para o prédio serviente e, para além disso, de crucial importância que a implantação do aqueduto seja feita através de prédios rústicos, como o exige de forma imperativa o já citado artigo 1561.º, nº 1 do CCivil.

Como resulta da factualidade acima descrita o poço, em causa, situa-se no prédio dos segundos Réus, sendo que, a água proveniente do referido poço é depois conduzida por meio de um tubo que passava (até ser retirado-facto descrito em 16.) pelo logradouro do prédio dos primeiros Réus na parte posterior do seu logradouro, tendo como referência a via pública (factos descritos em 8., 10. e 14.).

Para além disso, tal como resulta do facto descrito em 3. o prédio dos primeiros Réus é de natureza urbana, aliás, como também o são o prédio dos segundos Réus e dos Autores.

Decorre, assim, do exposto que não tendo o prédio dos primeiros Réus natureza rústica, mas antes urbana, e passando o tubo em causa pelo logradouro desse prédio não pode sobre ele ser constituída uma servidão legal de aqueduto como, aliás, também decorre do artigo 1557.º, nº 2 do CCivil.

Diferente seria se se estivesse perante uma servidão de aqueduto por via da usucapião, pois que, esta não origina uma servidão legal, não lhe sendo, por isso, aplicável o regime próprio destas servidões.

Procedem, assim, as conclusões XIII e XIV.

Não obstante a não verificação dos requisitos exigidos pela lei para a constituição da servidão legal de aqueduto, o certo é que, ao contrário do que se afirma na decisão recorrida, o fundamento invocado para a referida servidão de aqueduto, não foi a usucapião mas sim a destinação de pai de família.

Efectivamente, basta ler os artigos 18º a 27º da petição inicial para se concluir, sem margem para tergiversações, que os Autores pedem o reconhecimento da servidão de aqueduto por destinação de pai de família e não pela via da usucapião como erradamente se afirma na sentença.

Por isso, apesar de na decisão da 1ª instância não se ter apreciado este fundamento da pretensão dos Autores, não estamos inibidos de agora o fazer, por ter sido invocada na petição, não se estando, assim, a exorbitar da causa de pedir invocada.

Vejamos, então, se a factualidade dada como assente nos autos preenche, ou não, a facti species da norma correspondente à constituição daquela servidão de aqueduto por destinação de pai de família.

O artigo 1549.º do CCivil prevê a forma de constituição dessa servidão nos seguintes termos:

“Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de uma para com outro, serão esses sinais havidos como prova de servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.

À luz deste preceito vem-se entendendo que são três os requisitos ou pressupostos para que se constitua uma servidão por destinação do pai de família:

a) - estarmos perante dois prédios do mesmo dono ou duas fracções de um só prédio;

b) - haver sinal ou sinais visíveis, postos em um ou em ambos os prédios, que revelem serventia de um para com o outro ou de uma fracção para a outra;

c) - quando, em relação ao domínio, houver separação dos dois prédios ou das duas fracções do mesmo prédio, nada se declarar em contrário à constituição desse encargo.

Não se trata de uma servidão legal, mas voluntária, porque assenta no facto voluntário da colocação dos sinais que a revelem e que se constitui quando os prédios em causa passam a pertencer a proprietários diferentes.

Como refere Penha Gonçalves[15] “Trata-se, aliás, da única forma de constituição de direito real específica das servidões e que consiste na transformação duma situação de facto-a serventia dum prédio para com outro, sendo que lhes é comum o proprietário-numa situação jurídica-a servidão-, aquando da separação da titularidade daqueles.

E, assim sendo, o preceito, ao determinar a constituição da servidão, está, simultaneamente a descrever a situação fáctica de que depende essa constituição, ou seja, o conceito específico deste direito real, para os efeitos deste mesmo artigo. Não quer isto dizer que inove ou se oponha à previsão do artigo 1543.º do mesmo diploma legal.

Todavia, a verdade é que é pelo previsto no citado artigo 1549.º que devem ser analisados os factos em ordem a ver se a servidão se constituiu. Se no primeiro se fala em proveito exclusivo e no segundo em serventia, é a este último conceito que há que atender”.

Importa, antes de retornar-mos ao caso concreto, que se diga que os factos constitutivos do surgimento de servidão por destinação de pai de família são apenas os referidos nas alíneas a) e b) atrás referidas e ainda, como é evidente, a separação dos prédios ou fracções e, portanto, são apenas estes cuja prova compete ao autor (artigo 342.º, nº 1 do CCivil).

Com efeito, a contrariedade da servidão no documento da separação dos prédios ou fracções é facto impeditivo da constituição da servidão e, como tal, a sua prova compete a quem conteste a existência da servidão (nº 2 do citado artigo 342.º do CCivil).[16]

Postos estes breves considerandos, decorre dos autos que os prédios dos Autores e dos Réus foram em tempos de uns únicos proprietários-S… e T… (facto descrito em 9º).

Aliás, o prédio dos Autores confronta a norte com o prédio dos primeiros Réus e o prédio dos primeiros Réus confronta a sul com o prédio dos Autores e o prédio dos primeiros Réus confronta a norte com o prédio dos segundos Réus e o prédio dos segundos Réus confronta a sul com o prédio dos Autores, sendo os três prédios contíguos (factos descritos em 5º a 7º).

Por outro lado no âmbito do inventário que correu termos sob o n.º 144/95 do Tribunal Judicial de Paços de Ferreira, ficou decidido, por decisão transitada em julgado, que o poço de água existente na parcela de terreno que ficou a pertencer aos segundos Réus, passaria a pertencer em comum aos aqui segundos Réus e Autores (factos descritos em 2º e 8º).

Resultou também provado que a água proveniente do referido poço é conduzida, desde há mais de 50 anos e desde o início da sua exploração por meio de um tubo que passa pelo prédio dos primeiros Réus até chegar ao prédio dos Autores, sendo que, o prédio dos Autores está edificado há mais de 50 anos e sempre usufruiu da água do referido poço (factos descritos em 10º e 11º) e o prédio dos segundos Réus está edificado há mais de 40 anos e também sempre gozou da fruição da mesma água (facto descrito em 12º).

Está também assente que o tubo em causa passava pelo logradouro do prédio dos primeiros Réus na parte posterior do seu logradouro, tendo como referência a via pública (facto descrito em 14º) o que sucedia há mais de 50 anos tendo por referência o ano de 1995 e assim permaneceu até que em data não apurada mas há cerca de alguns anos, não mais de 6 anos, os primeiros réus pegaram nesse tubo e retiraram-no do prédio por onde passava e, atirando-o para fora deste, ocuparam o prédio do vizinho (factos descritos e, 15º e 16º).

Perante este quadro factual, parece-nos evidente, que ocorrem, in casu, os pressupostos de constituição de servidão por destinação de pai de família, designadamente a pertença pretérita aos mesmos donos dos prédios dos Autores e Réus, os sinais visíveis e permanentes reveladores de uma situação estável de serventia entre eles (existência de poço e condução da sua água através de um tubo para dela usufruir os prédios dos Autores e segundos), a separação dos prédios em relação ao domínio (através de partilha) e a não prova, que como acima se referiu incumbia aos Réus, de declaração contrária à constituição da servidão.

Esta servidão pelo seu objecto e finalidade é sem dúvida uma servidão de transporte ou aqueduto, uma vez que se destina a abastecer e a servir o prédio dos Autores e segundo Réus, onerando o prédio dos primeiros e segundos Réus com o respectivo encargo.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta improcedente por não provada e, consequentemente, confirma-se a decisão recorrida, embora por diferente fundamentação, apenas com a alteração da alínea c) da respectiva decisão nos seguintes termos:

c) -declara-se que está constituída, por destinação de pai de família uma servidão de transporte ou aqueduto de água a favor do prédio dos Autores desde o poço referido em b) por meio de um tubo de água, efectuada pela parte posterior dos prédios dos réus F… e G…, D… e mulher E…, atenta a via pública, até aceder ao prédio dos Autores, condenando-se os citados Réus no seu reconhecimento.

Custas da apelação pelos Réus apelantes (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 19 de Janeiro de 2015.

Manuel Domingos Alves Fernandes

Caimoto Jácome

Macedo Domingues

[1] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio da Nora in Manual de Processo Civil, 2ª Almedina, pág. 49.

[2] Antunes Varela, ob. citada pág. 54.

[3] Obra citada pág. 55.

[4] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).

[5] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.

[6] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[7] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[8] Cfr. a este propósito, Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, I, 1981, p. 203.

[9] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª edição, 1987, p. 657.

[10] Direitos Reais-Sumários das Lições, 1967, p. 204.

[11] Santos Justo, Direitos Reais, 4.ª edição, 2012, pp. 424-425.

[12] As Águas no Código Civil, 1985, pp. 81 e 195.

[13] Obra citada pág. 194.

[14] Cfr. M. Tavarela Lobo-Manual de Direito de Água ed. de 1990, pags. 370 e segs.

[15] Curso de Direitos Reais, pág. 462.

[16] Saliente-se, no entanto, como refere Penha Gonçalves, obra citada pág. 462 nota 695, “Exigindo o artigo 1549.º que a declaração conste do “documento” da separação, parece ter sido nele considerada, unicamente a hipótese, certamente mais frequente, de os prédios ficarem separados por efeito de negócio jurídico. Se a separação resultou de usucapião, não pode haver nenhum documento, nem declaração contrária que dela possa constar; mas a servidão ficará constituída de acordo com o princípio tantum usucapatum quantum possessum”.