FUNDAMENTAÇÃO
1. MATÉRIA DE FACTO.
São os seguintes os factos que se julgam provados :
- 1.O Ministério da Educação, por Anúncio publicado na III série do DR, de 15/4/00, abriu "Concurso Internacional para Fornecimento de Material Didáctico às Escolas do Ensino Básico e Secundário, DID/2000 - Norte, Centro e Lisboa”, o qual tinha por “objecto o fornecimento de material didáctico para as escolas do ensino básico e secundário, devidamente assinaladas em anexo ao programa de concurso, para o ano 2.000 segundo a tipologia, os lotes e as quantidades indicadas em anexo ao mesmo programa e de acordo com as restantes peças do caderno de encargos que constam do processo de concurso.”
- 2.No respectivo Anúncio foram, entre outras, estabelecidas as seguintes prescrições :
- “4.– O concurso é constituído por vários lotes, podendo cada concorrente apresentar propostas individualizadas por lote, de acordo com as suas preferências e capacidades.
- 4.1Não são admitidas propostas que contenham qualquer fraccionamento dos lotes objecto do concurso, à excepção dos lotes referenciados no programa do concurso.
9.1 - As propostas, bem como as amostras, deverão ser entregues, contra recibo ou enviadas pelo correio sob registo e com aviso de recepção, até ás 16 horas do dia 26/5/00 .....
11. - O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa ponderando-se os seguintes factores por ordem decrescente da sua importância :
1.º Qualidade (concepção e adequação técnico pedagógica dos equipamentos)
2.º Assistência técnica, manutenção, garantia dos equipamentos e formação se a ela houver lugar.
3.º Preço.
(Vd. doc. de fls. 108 e 109, que se dá por integralmente reproduzido).
3. Na reunião do Júri daquele Concurso, de 6/4/00, foi deliberado o seguinte :
“Conforme consta do processo de concurso o critério de adjudicação escolhido para análise das propostas foi o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores a seguir indicados por ordem decrescente de importância :
- A.Qualidade......................... 40%.
- B.Assistência técnica, manutenção, garantia dos equipamentos e formação, se a ela houver lugar ................... 35%.
- C.Preço................................ 25%.
2. Os factores do ponto anterior serão quantificados em 4 (muito bom), 3 (bom), 2 (satisfaz) e 1 (não satisfaz).
4. O cálculo da pontuação do factor Assistência técnica, manutenção, garantia dos equipamentos e formação, se a ela houver lugar, será feita da seguinte forma :
Peça que exige formação :
(B1 x 0,6 + B2 x 0,1 + B3 x 0,3)
Peça que não exige formação :
(B1 x 0,9 + B2 x 0,1)
em que B1 corresponde ao parâmetro Assistência técnica, manutenção, B2 a garantia dos equipamentos e B3 a formação.
A cada peça será atribuída uma pontuação de 1 a 4 em cada um dos parâmetros.
(Vd. doc. de fls. 101 a 103).
- 4.No art. 6.º do Programa desse Concurso ficou estabelecido que :
- “1.- ....................
- 1.1Os concorrentes deverão preencher as condições profissionais, técnicas, económicas e financeiras necessárias à consecução do contrato de fornecimento, mediante a apresentação da documentação exigida no Programa do Concurso para a instrução da proposta.
- 1.2.A avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes será aferida pela satisfação dos seguintes indicadores :
- -Autonomia financeira (capitais próprios/activo líquido) – valor igual ou superior a 0,2.
- -Liquidez geral .........
- -Meios libertos líquidos ...........
1.3. Os concorrentes cuja capacidade económica e financeira não atinja os limiares estabelecidos em 1.2 serão excluídos.”
(Vd. doc. de fls. 1304 a 1330, que se dá como integrado.)
5. Em 7/7/00 o Júri, em cumprimento do disposto no art. 107.º do DL 197/99, elaborou um primeiro Relatório “sobre a apreciação dos concorrentes, bem como do mérito das suas propostas”, no qual referiu ter procedido “à avaliação da capacidade técnica e financeira dos concorrentes pela documentação apresentada e de acordo com os critérios do Programa do Concurso ...”, Relatório esse que incluía mapas com “a avaliação das peças de todos os lotes e de todas as propostas, um resumo da avaliação dos concorrentes por lote e um projecto de proposta de adjudicação por concorrente ....”
( Vd. doc. de fls. 87 e segs. que se dá por reproduzido)
- 6.No item “Autonomia Financeira” da análise da situação económica-financeira da concorrente C... foram-lhe atribuídos os seguintes valores “Capital próprio : 40,812. Activo líquido : 204,733” ( Vd. fls. 96).
- 7.Sobre esse Relatório recaíram pareceres de concordância dos Srs. Directores Regionais de Educação do Norte, Centro e Lisboa e do Sr. Secretário de Estado da Acção Educativa, e o despacho do Sr. Ministro da Educação do seguinte teor “Concordo. Autorizo as adjudicações como proposto. 13/7/00”. (vd. fls. 87).
- 8.Esse Relatório foi enviado aos concorrentes, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 108.º do DL 197/99 (audiência prévia escrita dos concorrentes), juntamente com o projecto de proposta de adjudicação, o mapa de análise da situação económica e financeira e a acta dos critérios de adjudicação, através do ofício n.º 30.250, de 20/7/00.
- 9.No âmbito do exercício do direito de audiência dos interessados a Recorrente apresentou a sua resposta, cujo teor consta do doc. de fls. 44 a 53, que aqui se dá por reproduzida.
- 10.Em 4/8/00 o Júri elaborou o Relatório Final do Concurso no qual, depois de apreciar e responder às reclamações apresentadas, consta, em anexo, um mapa de proposta de adjudicação por lote e por Direcção Regional de Educação. (Vd. doc. de fls. 54 a 86, que se dá por reproduzido).
- 11.O Júri, nos parâmetros B1 e B2, atribuiu a todos os concorrentes a mesma pontuação – 3 valores – justificando assim o seu critério :
“O mapa constante do Projecto de adjudicação, em que se sistematizou o resultado do mérito das propostas no que se refere aos factores “Assistência técnica, manutenção e garantia dos equipamentos” (B1 e B2) foi elaborado, de facto, a posteriori tendo em consideração a informação prestada pelos concorrentes nos documentos que integram cada proposta e que conduziram ao mesmo resultado para todas as propostas do mesmo concorrente.
Não pretendeu o Júri criar “novos” factores de pontuação, ou subfactores como afirmado por alguns concorrentes na fase de audiência prévia. O objectivo foi, tão só, explicitar de forma inequívoca e sistematizada os critérios utilizados na análise das propostas.
Não poderá, assim, o Júri admitir algumas das ilações expressas nos documentos de resposta à audiência prévia.
Apesar disso e para que não possa ser entendido que as valorações atribuídas em B1 e B2, porque não explicitadas á partida no programa do concurso pudessem levar a resultados não esperados o Júri decidiu :
A pontuação a atribuir aos factores B1 e B2 será de 3 pontos para todos os concorrentes, remetendo para o estabelecido no Caderno de Encargos e no compromisso de cada concorrente, expresso no modelo da proposta apresentada a concurso.”
- 12.Sobre esse Relatório foram emitidos pareceres de concordância dos Srs. Directores Regionais do Norte, Centro e Lisboa e proferido o despacho do Sr. Ministro da Educação do seguinte teor : “Aprovo o relatório final, como proposto. 11/8/00.”
- 13.O lote 49 foi adjudicado a B... (vd. fls. 80), o lote 55 foi adjudicado a C... (vd. fls. 80), o lote 67 foi adjudicado a D... (fls. 81) e o lote 114 foi adjudicado a C... (fls. 84).
- 14.O lote 69 não foi adjudicado (vd. fls. 81 e 82).
- 15.Pelo ofício junto a fls. 1.345 a Autoridade Recorrida informou que os lotes 49, 55, 67 e 114 tinham já sido executados.
- 2.O DIREITO
O relato que antecede evidencia serem duas as questões que o presente recurso nos coloca :
- -por um lado, e tendo em conta que o contrato na parte que ora nos interessa se mostra executado, a de saber se, como sugere o Ilustre Magistrado do Ministério Público, se impõe o julgamento de extinção da instância por se verificar a inutilidade superveniente da lide
- -e, depois, se este entendimento não for aceite, a de saber se o acto impugnado sofre dos vícios que a Recorrente lhe imputa.
1. Tem sido controvertida neste Supremo Tribunal a solução que deve ser dada ao recurso contencioso quando a anulação da decisão que o mesmo visa obter não tem efeito imediatamente útil, em virtude de já não ser possível retomar, em execução da sentença anulatória, os procedimentos do concurso destinados à escolha da proposta mais vantajosa, visto a realização das prestações contratuais dele decorrentes terem já sido cumpridas.
A esse propósito formaram-se duas correntes jurisprudenciais ; uma defendendo a imediata extinção da instância com fundamento na inutilidade superveniente da lide e, outra, o prosseguimento normal do processo por se entender que a decisão a obter tinha ainda efeito útil.
Na defesa da primeira daquelas correntes podemos citar o Acórdão do Pleno da 1.ª Secção de 10/12/99 (rec. 33.183), que justificou o seu entendimento no facto do prosseguimento da lide pressupor a sua utilidade e esta só ocorrer nos casos em que é imediatamente útil a pronúncia sobre a legalidade do acto impugnado. A utilidade da procedência deste recurso teria, assim, que ver com o grau de satisfação do interesse primário subjacente à pretensão anulatória, sendo irrelevantes as consequências indirectas ou reflexas daquele julgamento, designadamente as de natureza indemnizatória.
Justificando este entendimento escreveu-se no Acórdão de 6/4/00 (rec. n.º 45.832) :
“ A possível utilidade do conhecimento de mérito do recurso contencioso para demonstrar a ilegalidade do acto impugnado, designadamente para ressarcimento de eventuais danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes de ter sido preterido a favor de Recorrido Particular, sendo efeito apenas indirecto da anulação, não justifica a continuação do recurso. O Recorrente tem ao seu dispor a acção para efectivar a responsabilidade de quem responda pela indemnização, podendo aí demonstrar a ilegalidade da decisão, não sendo a extinção do recurso por inutilidade superveniente da lide decretada neste processo, em si mesma, elemento limitador de qualquer responsabilidade civil, nos termos da 2.ª parte do art. 7.º do DL 48.051, de 21/11/67.” No mesmo sentido, e para além dos já citados, podem ver-se, entre outros, Acórdãos do Pleno de 14/1/99 (rec. n.ºs 28.669/28.690) e da Secção de 23/6/98 (rec. 33.295) e de 15/6/00 (rec. 37.791)
Este entendimento não reúne, contudo, a unanimidade da jurisprudência deste Tribunal que, contrariando o anteriormente decidido, também tem dito “que a extinção da instância por inutilidade da lide só deve ser declarada desde que se conclua, com a necessária segurança, que o provimento do recurso em nada pode beneficiar o Recorrente, não o colocando, de todo o modo, numa situação vantajosa, e que, sendo a anulação de um acto um imperativo do princípio da legalidade, continua, sempre a haver utilidade no prosseguimento da lide que visa anular acto ferido de ilegalidade, ainda que esteja em causa acto de adjudicação de obra que se diz já estar concluída.” – Acórdão de 18/1/01, (rec. n.º 46.727) Vd. neste sentido Acórdãos de 30/9/97 (rec. 38.858), de 23/9/99 (rec. 42.048), e de 19/12/00 (rec. 46.306).
Neste divergente enquadramento jurisprudencial propendemos a considerar como melhor a posição que considera que só se verifica a inutilidade superveniente da lide quando essa inutilidade for uma inutilidade jurídica e que, por ser assim, não se pode considerar actividade inútil o prosseguimento do processo destinado a expurgar da ordem jurídica um acto ilegal, por violador do princípio da legalidade.
São várias e, a nosso ver boas, as razões para um tal entendimento.
2. Assim, e desde logo, há que dizer que sendo o recurso contencioso o meio processualmente adequado para assegurar a tutela judicial dos direitos dos interessados se justifica a sua subsistência e o seu prosseguimento sempre que aquele, complementado pela execução do julgado, possa conduzir à atribuição de uma indemnização pela prática de um acto ilegal e, deste modo, possa conduzir à integral satisfação das pretensões do Autor.
O que quer dizer que se não deve julgar extinta a instância se o normal desenvolvimento da lide puder conduzir a essa eficaz tutela judicial dos direitos dos interessados, pelo que, nessas circunstâncias, será de todo incompreensível a decisão de remeter as partes para um outro tipo de acção quando naquele recurso for possível obter aquela tutela.
Uma tal decisão contrariaria os princípios da celeridade e economia processuais, visto retardarem a satisfação daqueles direitos e duplicarem os termos processuais a ela necessários.
Acresce, por princípio, que não se pode considerar actividade inútil a prossecução de um processo que visa o apuramento da legalidade de um acto.
Na verdade, a não ser assim corremos o risco de manter na ordem jurídica um acto ilegal ou, pelo menos, de não apreciar em devido tempo essa ilegalidade sob o pretexto de que o objecto do contrato a cujo processo de formação o mesmo respeita já se encontrar integralmente cumprido e, consequentemente, de ocorrer a inutilidade superveniente da lide..
Situação essa que podendo ser frequente nos casos em que esteja em causa a legalidade dos actos que integram o procedimento concursal e a celebração do consequente contrato - sabida que é a natural demora na tramitação dos recursos contenciosos e jurisdicionais - poderia conduzir à denegação do princípio da tutela judicial efectiva Vd. a este propósito o Acórdão deste Tribunal de 30/9/97 (rec. n.º 39.858),.
Nestas situações, e em razão da apontada demora, a apreciação da legalidade daqueles actos nunca seria feita no processo legalmente previsto para esse fim - o recurso contencioso – o que se traduziria no injustificado impedimento desse processo poder cumprir a finalidade para que foi criado : a declaração de invalidade dos actos recorridos e a sua correspondente anulação, o que contrariaria frontalmente o disposto no art. 6.º do ETAF.
O que fica dito, que vale para a generalidade dos recursos contenciosos, terá de ser reforçado, in casu, com a circunstância do presente recurso se reger pelos dispositivos contidos no DL 134/98, de 15/5, o que vale por dizer que o mesmo tem um processamento rápido e expedito e em que, portanto, menos se compreenderia o julgamento de extinção da instância sugerido pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público e a remessa da Autora para a propositura doutro tipo de acção.
Na verdade, e como se escreveu no Acórdão deste Tribunal de 19/12/00, (rec. n.º 46.306) “há, assim, que concluir que os princípios enumerados nas Directivas Comunitárias no âmbito dos contratos celebrados pela Administração, visando a transparência, o respeito pelas normas aplicáveis e a celeridade e rapidez na indemnização dos interessados preteridos nos concursos públicos, se coadunam mal com o princípio de que a licitude ou ilicitude de um acto administrativo não seja, desde logo, apreciada no recurso contencioso e, antes, seja postergada para momento ulterior, nos casos em que se decide por inutilidade superveniente da lide, por já estar executado o contrato em causa.”
Depois, e como também ali se referiu, pode ainda argumentar-se que da Reforma do CPC levada a cabo pelo DL 329/95, de 12/12, resulta “o princípio da prevalência do fundo sobre a forma, sendo o processo um meio para perseguir a verdade material, pelo que a extinção da instância, que foi mantida no art. 287.º, al. e), nos casos de impossibilidade ou inutilidade da lide, deve ser vista à luz daquele princípio, pelo que, sempre que possível a apreciação do mérito da pretensão deduzida perante o Tribunal deve prevalecer sobre uma “composição” do litígio que não aprecie a pretensão material deduzida.”
Por fim, e acompanhando ainda aquele Acórdão, dir-se-á que “no domínio da tutela judicial efectiva e do interesse em agir por parte dos administrados a apreciação da legalidade do acto administrativo, não obstante a pretensão material deduzida não poder ser já assegurada, deve prevalecer sobre a extinção da lide por inutilidade ou impossibilidade.”
E isto porque “a impossibilidade ou inutilidade jurídicas que estão em causa são jurídicas nada tendo a ver, directamente, com o objecto ou coisa que se pedem. Ora o Recorrente que pede a declaração de ilegalidade de um acto administrativo não só tem o dever de diligenciar previamente nesse sentido (art. 7.º do DL 48.051) como pode, em consequência dessa falta de zelo, vir a ser penalizado em relação aos danos indemnizáveis. Por outro lado, a essa inutilidade que lhe advém de obter, previamente, e antes de eventual acção a propor, a definição da legalidade ou ilegalidade do acto administrativo, acresce que, a ser definido o acto como ilegal, poderá, desde logo, requere a execução da decisão que julgou o acto ilegal e eventualmente ser logo indemnizado na execução se a matéria não for de complexa indagação.”
Conclui-se, pois, pela improcedência da questão suscitada pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público, visto que pelas razões anteriormente apontadas se mantém o interesse na definição da legalidade do acto impugnado
Prossigamos, pois, os autos para a apreciação das ilegalidades que lhe são imputadas.
3. A Recorrente começa por imputar ao acto impugnado o vício de violação de lei consistente no facto de, ao arrepio do Programa do Concurso, terem sido admitidos concorrentes, nomeadamente a C..., sem que estes cumprissem o critério da autonomia financeira que a todos era exigido (conclusões 1.ª a 5.ª), apontando-lhe, assim, uma ilegalidade que apenas o inquinava na parte respeitante à adjudicação dos lotes 55 e 114, visto estes terem sido adjudicados ao identificado concorrente.
E continua o ataque àquele acto com a imputação de novo vício da mesma natureza – alteração dos critérios de avaliação das propostas após a audiência prévia (conclusões 6.ª a 9.ª) – o qual o atinge na sua globalidade.
Deste modo, impõe-se que, por força do que se dispõe n.º 2, al. b), do art. 57.º da LPTA, se comece pela apreciação deste último vício porque ele atinge a validade da adjudicação de todos os lotes aqui em causa (os lotes 49, 55, 67, 69 e 114).
3. 1. Nesta matéria a Recorrente entende que a violação de lei se traduz no facto de o Júri do concurso e o despacho que acolheu o seu Relatório final terem atribuído a todos concorrentes a mesma pontuação (3 pontos) aos factores de ponderação B1 e B2, colocando-os, assim, numa situação de igualdade, quando a verdade é que as regras que, previamente, tinham sido definidas não previam essa igualização.
E a verdade é que Recorrente tem razão.
Com efeito, como consta do probatório, o critério que deveria presidir à adjudicação dos lotes postos em concurso era, nos termos do Anúncio do Concurso, o da proposta mais vantajosa, a qual deveria ser determinada pela análise dos factores de qualidade, assistência técnica, manutenção, garantia de equipamentos e formação, se a ela houvesse lugar, e preço.
Ora, em reunião ocorrida em 6/4/00, o Júri estabeleceu a valoração de cada um daqueles factores, deliberando que ao primeiro caberia 40%, ao segundo 35% e ao terceiro 25% e que a cada peça deveria ser atribuída uma pontuação de 1 a 4 valores consoante uma fórmula por ele estabelecida (vd. pontos 2 e 3 do probatório).
Só que, posto perante as reclamações que os concorrentes (entre eles a Recorrente) lhe apresentaram na fase de audiência prévia, o Júri, temendo ser acusado de criar novos factores ou subfactores, decidiu superar as dificuldades com que se viu confrontado através da atribuição da mesma pontuação a todos os concorrentes nos factores B1 (assistência técnica e manutenção) e B2 (garantia dos equipamentos).
Ou seja, quis colocar todos os concorrentes em situação de igualdade na valoração daqueles factores, certamente convencida de que, assim, a todos agradaria e procedia com justiça.
Ora essa decisão é inaceitável visto se traduzir na subversão das regras inicialmente definidas a qual, para mais, ocorreu já numa fase adiantada do concurso e, porque assim, é manifestamente, ilegal.
Na verdade, tal decisão conduziu a que os concorrentes fossem injustamente classificados – uns porque lhes foi atribuída uma valoração superior à devida e outros porque tiveram uma pontuação inferior à que lhes devia ser atribuída.
Com efeito, como se escreveu no Acórdão desta Secção de 1/3/01 (rec. n.º 56.552), que apreciou um caso igual a este :
“Ao igualar os concorrentes neste sector o Júri não realizou uma verdadeira avaliação, pois essa mesma nota não exprime o igual apreço que as propostas dos concorrentes lhe teriam merecido, mas antes um expediente destinado exclusivamente a corrigir, à cautela, uma irregularidade apontada por alguns concorrentes.
Ao dar 3 pontos a cada um dos concorrentes, o Júri não apreciou nem comparou as respectivas propostas quanto ao merecimento das opções e soluções por elas encontradas. Seria, aliás, impossível que, entre 30 concorrentes, não tivesse detectado diferenças, qualitativas e quantitativas, na assistência técnica e na garantia oferecidas por cada um deles.
Mas não se põe sequer a questão do Júri ter chegado, por casualidade, a um empate de 30 concorrentes em dois factores ou subcritérios, porque de acordo com a explicação que o próprio Júri fornece não houve verdadeira avaliação, mas apenas uma tentativa de contornar uma dificuldade.
A missão do Júri, por mais escolhos que encontre, é comparar as propostas e diferenciá-las em função do seu mérito intrínseco e do modo como se afeiçoam ao interesse perseguido pelo adjudicante, tal como é definido na regulamentação do concurso. A atribuição dos mesmos pontos aos concorrentes, quando não corresponda uma efectiva posição de igualdade no que é relevante para a avaliação, significa uma demissão dessa tarefa.
Mas este procedimento comporta ainda outro desvalor fundamental. Obviamente que, ao dar os concorrentes como empatados em determinado factor na realidade o Júri não os iguala. Pelo contrário, prejudica o concorrente cuja proposta era nessa vertente mais forte, favorecendo aquela que menos valia. O resultado a que pode conduzir está longe de ser inócuo. No caso concreto, é decerto grande a extensão dos efeitos nocivos da avaliação assim contaminada já que atinge um factor em três e um factor que valia 35% no conjunto de todos eles.
Concluindo o Júri que tinha feito uso de critérios ou subcritérios não autorizados (crê-se que nem esse era o caso, diga-se de passagem) só lhe restava refazer a avaliação segundo os critérios de que podia legitimamente socorrer-se, adicionando maior ou menor fundamentação consoante o grau de densidade e particularização que eles fossem capazes de proporcionar.
Atribuindo a mesma classificação a todos os concorrentes em B1 e B2 o Júri neutralizou de facto um dos factores avaliativos, como a Recorrente alega, até porque a derradeira componente – B3 – raramente intervinha.
O Júri e reflexamente o acto impugnado incorreram em violação de lei por ofensa ao disposto nos arts. 92.º , n.º 1, 106.º, n.º 2, 107.º, n.º 1, e 109.º do DL 197/99, de 8/6.”
O acto recorrido, no que se refere às adjudicações dos lotes 49, 55, 67 e 114 é, assim, pelas apontadas razões, ilegal, ilegalidade que, por si só, determina a sua anulação.
E, sendo assim, fica prejudicado o conhecimento das restantes ilegalidades que lhe são imputadas.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e, em consequência, anular o acto recorrido na parte que se refere às identificadas adjudicações.
Sem custas.
Lisboa, 9 de Janeiro de 2002
Alberto Costa Reis
António Samagaio
Pamplona de Oliveira
