Acordam, em conferência, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
O SECRETÁRIO DE ESTADO DO TRABALHO interpôs recurso para o Pleno da 1ª Secção do acórdão da 3ª Subsecção, proferido nos autos em 14.01.04, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A... SA, com os sinais dos autos, na parte em que aprovou as adjudicações do fornecimento de refeições e serviço de bar para os Centros de Formação Profissional de Setúbal, Santarém, Venda Nova - Amadora e Sector Terciário de Lisboa, a que a recorrente A... foi concorrente.
Termina as suas alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
1º O Programa do Concurso, no seu artº 4º, contém, devidamente densificado, o critério de avaliação das propostas dos concorrentes relativamente ao factor “Qualidade das Ementas”.
2º Como espelham o despacho que contém a decisão de contratar, o memorando e documentos atrás mencionados, assim foi entendido pela generalidade dos intervenientes no procedimento.
3º Nessa mesma convicção agiu o júri do concurso, circunscrevendo-se, na análise das propostas, aos elementos patenteados e verificando o cumprimento ou incumprimento das exigências neles contidas, mormente o respeito às Condições Gerais para Ementas, constantes do Anexo I do Caderno de Encargos.
4º O total dos incumprimentos, não poderia, em nome do princípio da transparência, deixar de ser retratado no quadro final, única forma de obter as percentagens previstas no Programa do Concurso, integrativas da fórmula publicitada.
5º Tal somatório final, ao contrário de se caracterizar como um novo sub-critério, expressou, tão só, o total dos incumprimentos contabilizados, fazendo-os corresponder às referidas percentagens.
6º Nesse contexto, o que releva é a actividade avaliativa próprio sensu do júri, na verificação da maior ou menor observância das especificações técnicas constantes das Condições Gerais para Ementas.
7º E foi, ainda, no âmbito dessa actividade avaliativa que o júri procedeu à rectificação da interpretação que anteriormente tinha perfilhado sobre as referidas especificações, designadamente, quanto à confecção de pratos de dieta não autorizados e à obrigatoriedade de servir semanalmente e só uma vez os tipos de pratos definidos.
8º Essa reanálise, incindindo sobre a globalidade das propostas apresentadas, visou, pois, corrigir os erros materiais consubstanciados na não pontuação de incumprimentos das Condições Gerais para Ementas, evidenciados em sede de audiência prévia.
9º Ao invés de se traduzir no desenvolvimento ou introdução de novos sub-factores, verificou-se, antes, uma actividade vinculada às exigências e objectivos do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos.
10º Assim, o douto Acórdão ora recorrido incorreu em erro de julgamento, decorrente de erro nos pressupostos de facto, justificando-se, por isso, a necessidade da sua revogação parcial, dado o acto impugnado estar conforme ao princípio da transparência e ao estatuído no artº 94º, nº 1 do DL nº 197/99, de 8 de Junho.
Contra-alegou a recorrente contenciosa, CONCLUINDO assim:
1ª O critério “Qualidade das ementas para 16 semanas” definido no artº 4º do Programa do Concurso é vago ou indeterminado, não tendo sido definido, em relação a cada uma das classificações em que o mesmo se desdobra, que factores ou aspectos é que concorrem para as mesmas.
2ª Sendo vago ou geral o critério “qualidade das ementas para 16 semanas”, insusceptível portanto, de aplicação silogística e inequívoca aos diversos elementos das propostas, era necessário que o júri do concurso, no prazo estabelecido no artº 94º do DL 197/99, de 08 de Junho, ou seja, antes da abertura das propostas, os desdobrasse em sub critérios que os densificassem e que valessem como proposições intermédias entre o aludido critério e os elementos ou factores da proposta.
3ª Pelo que esteve bem o douto acórdão recorrido quando considerou que “ O critério “Qualidade das ementas para 16 semanas” desdobrado nas classificações de “Cumpre integralmente” – 45 pontos “Satisfaz bastante” – 40 pontos “Cumpre parcialmente” – 30 pontos e “Não cumpre” 10 pontos consta do Programa do Concurso sem qualquer especificação dos factos ou aspectos a considerar que concorrem para a atribuição da pontuação, em ordem à atribuição das ditas classificações (cf. pág. 15 do douto Acórdão recorrido, o sublinhado é nosso).
4ª “Tratando-se de critérios mais ou menos gerais, insusceptíveis de aplicação silogística e inequívoca aos diversos elementos das propostas, torna-se necessário, portanto, desdobrá-los em micro ou sub-critérios, por um lado e, por outro, determinar quais são, dentre os diversos elementos da proposta aqueles factores ou aspectos em função dos quais se aferirá do mérito relativo e absoluto de cada uma delas, em relação a cada um desses critérios e sub critérios de apreciação” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa: Das Fontes às Garantias”, Almedina, pág. 545, sublinhado nosso).
5ª O Júri não definiu quaisquer sub critérios até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas nos termos do disposto no artº 94º do DL 197/99, de 08 de Junho.
6ª É ilegal o critério “qualidade das ementas para 16 semanas”, por ser vago e indeterminado, já que não esclarece os aspectos que, com ele, a entidade adjudicante pretende valorizar.
7ª No seu Relatório de Análise das Propostas de 21 de Junho de 2002, de fls.128 a 194, o Júri, após a abertura e conhecimento integral do teor das propostas apresentadas introduziu novos sub critérios quanto ao critério “qualidade das ementas para 16 semanas”.
8ª E, na sequência da realização da audiência prévia, o Júri do Concurso voltou a reunir a 4 de Outubro de 2002, elaborando o Relatório de Análise de Propostas de fls.194 a 263, tendo eliminado um dos subcritérios que havia introduzido em 21 de Junho de 2002 e introduzido três novos sub critérios.
9ª Violou, assim, o Júri, directa e abertamente, a disposição do artº 94º do DL 197/99, de 8 de Junho e os Princípios da transparência, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da estabilidade do concurso consagrados nos artº 8º, 9º, 10º, 11º e 14º do mesmo diploma legal.
10ª Do mesmo modo, o douto despacho recorrido, porque tomado com base no relatório do Júri, é ilegal, por violação da disposição do artº 94º do DL 197/99, de 8 de Junho e os Princípios da transparência, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da estabilidade do concurso consagrados nos artº 8º, 9º, 10º, 11º e 14º do mesmo diploma legal.
11ª Deste modo, bem esteve o douto Acórdão recorrido ao anular o despacho recorrido, devendo por conseguinte ser mantido, assim se fazendo JUSTIÇA!
Por sua vez, a recorrente contenciosa interpôs recurso subordinado, na parte em que o acórdão da Secção lhe foi desfavorável, onde CONCLUI:
1ª Quanto ao critério “preço da refeição”, o Júri, em ambos os Relatórios de Análise de Propostas (21 de Junho de 2002 e 4 de Outubro de 2002), introduziu também um novo sub-critério e uma nova forma de pontuar as propostas.
2ª Se atentarmos nos quadros com a classificação das propostas no que respeita aos Centros de Formação Profissional de Setúbal, Santarém, Venda Nova, Alverca, Sector Terciário e Porto, verificamos que, aquando da atribuição da pontuação ao critério “Preço da Refeição”, a uma mesma empresa, são atribuídas duas classificações distintas por ter apresentado a sua proposta numa perspectiva de economia de escala, contemplando um preço de refeição inferior caso lhe seja adjudicado em simultâneo o fornecimento de refeições para todos os centros de formação profissional a que concorre.
3ª Não é legalmente admissível qualquer alteração ao elenco dos critérios de adjudicação (cfr. artº 94º do DL 197/99, de 08.06).
4ª O facto de o nº 2 do artº 8º prever a possibilidade dos concorrentes apresentarem propostas globais é irrelevante.
5ª O que releva é que a forma de pontuar o critério “preço” utilizada pelo júri em ambos os Relatórios de Análise de Propostas não foi definida previamente à abertura de propostas.
6ª Violou, assim, o Júri, directa e abertamente, a disposição do artº 94º do DL 197/99, de 08 de Junho e os Princípios da transparência, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da estabilidade do concurso consagrado nos artº 8º, 9º, 10º, 11º e 14º do mesmo diploma legal.
7ª As propostas só podem ser excluídas:
a) No acto público, na fase de admissão das propostas, nos casos previstos no artº 104º, nº 3 do DL 197/99, de 08.06.
b) Na fase de apreciação das propostas, com fundamento na sua inaceitabilidade (cr. Artº 106º, nº 3 do DL 197/99).
10ª No acto público são apreciados os requisitos de admissibilidade das propostas são admitidas é porque o Júri considerou estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade das mesmas, designadamente, considerou que não se verifica nenhuma das situações no nº 3 do artº 104º do DL 197/99, de 08.06.
11ª Na fase de apreciação das propostas já não são apreciados os requisitos de admissibilidade das mesmas, mas o respectivo mérito e os critérios da sua inaceitabilidade.
12ª O artº 16º do Programa do Concurso respeita à exclusão das propostas efectuada no acto público, no qual são apreciados os requisitos de admissibilidade das propostas e excluídas aquelas a que falte algum ou alguns desses requisitos (cfr. artº 104º, nº 3 do DL 197/99, de 08.06).
13ª O Programa do Concurso não prevê quaisquer outras causas de exclusão das propostas para além das enunciadas no seu artº 16º.
14ª Em parte alguma o Programa do Concurso vêem definidas as causas de inaceitabilidade das propostas que fundamentam a respectiva exclusão.
15ª Para lançar mão da faculdade de excluir as propostas com fundamento na sua inaceitabilidade sem ferir o Princípio da Legalidade e o Princípio da Transparência (artº 7º e 8º do DL 197/99), o Júri do Concurso devia, antes de conhecer o conteúdo das propostas, ter definido publicamente os critérios, medida e factores de inaceitabilidade. O que não fez.
16ª Ao propor declarar inaceitável três propostas com base num factor que apenas determinou após o conhecimento do conteúdo de todas as propostas a concurso, está o Júri a violar abertamente os citados princípios e a propor uma decisão ilegal.
17ª O douto despacho recorrido, ao aprovar o relatório final do júri quanto à exclusão das propostas apresentadas pelo A..., pela ... e pela ... para o Centro de Formação Profissional do Porto, é ilegal por violação dos Princípios da Legalidade e da Transparência consagrados nos artº 7º e 8º do DL 197/99, de 08.06.
18ª O douto Acórdão recorrido devia, pois, ter julgado procedente este vício apontado pelo recorrente. Ao decidir em contrário, violou o douto acórdão recorrido os Princípios da Legalidade e da Transparência consagrados nos artº 7º, 8º do DL 197/99, de 08.06.
19ª O Júri, quer no Relatório de 21 de Junho de 2002 quer no Relatório de 4 de Outubro de 2002, limita-se tão só a, após recordar o critério de adjudicação estabelecido no artº 4º do Programa do Concurso, indicar a pontuação obtida por cada concorrente.
20ª Nos aludidos relatórios apenas são apresentados quadros com as pontuações obtidas por cada concorrente em relação a cada factor, sem qualquer explicitação das razões que terão determinado pontuações.
21ª Conforme entendimento expresso no Acórdão do STA de 28.04.1994, DR, Apêndice, de 31.12.1996, p.3170: “Não está suficientemente fundamentado o acto de homologação final de concurso se a motivação constante da respectiva acta de júri se resume a, após recordar os métodos de avaliação estabelecidos no aviso de abertura do concurso, indicar os valores atribuídos a cada um dos candidatos”. (o sublinhado é nosso).
22ª Carece, assim o relatório do Júri de 21 de Junho de 2002 e o relatório do júri de 4 de Outubro de 2002 e, em consequência, o despacho recorrido, da fundamentação legalmente exigida, sendo este, por conseguinte, ilegal por violação das disposições do artº 125º do CPA e dos artº 8º, nº 3, 107º, nº 1 e 109º, nº 1 do DL 197/99, de 08.06.
23ª Deve, pois, o douto Acórdão recorrido ser revogado na parte em que foi desfavorável ao aqui recorrente assim se fazendo JUSTIÇA.
A entidade recorrida apresentou contra-alegações ao recurso subordinado, CONCLUINDO do seguinte modo:
1ª O acto recorrido está conforme ao princípio da transparência e ao estatuído no artº 94º do DL 197/99, de 08.06, no que respeita à avaliação do factor “preço da refeição”, uma vez que o nº 2 do artº 8º do Programa do Concurso prevê, de forma expressa, a apresentação de propostas globais, desde que numa economia de escala.
2ª Os requisitos a que devem obedecer as propostas contam do bloco legal do DL 197/90, de 08.06, do Caderno de Encargos e do Programa do Concurso, sendo inexigível a fixação de critérios para a inaceitabilidade das propostas, no caso a falta de apresentação de ementas para jantares.
3ª A fundamentação legalmente exigida para o acto colhe-se da remissão inequívoca para as peças do processo, mormente o relatório final, integrando as tabelas do seu anexo.
O Digno Magistrado do MP emitiu parecer em concordância com o acórdão recorrido.
Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
II- OS FACTOS
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
1. No DR III Série de 20.03.02, foi publicado o anúncio respeitante ao “Concurso público internacional nº AQS. 617/01, nos termos do Decreto Lei 197/99, de 8 de Junho, para adjudicação de fornecimento de refeições e serviço de bar”, sendo a entidade contratante o Instituto de Emprego e Formação Profissional e, objecto do concurso público o fornecimento de refeições e serviço de bar para:
a) Serviços Centrais (Malhoa e Xabregas) e Serviços de Coordenação do DRLVT (Picoas).
b) CFP Setúbal
c) CFP/Santarém
d) CFP/Venda Nova-Amadora
e) CFP/Alverca
f) CFP/Sector Terciário
g) CFP/Porto
h) CTE/Barreiro
(Fls. 1 do doc. nº1, fls. 30 dos autos).
2. Nos termos do artº 4º do Programa do Concurso (doc .2, de fls. 46 a 56 inc, dos autos, que se dá por reproduzido) a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores por ordem decrescente de importância:
a) Qualidade das ementas para 16 semanas – (45 pontos)
b) Preço da Refeição- (35 pontos)
c) Preço médio da tabela de bar – (5 pontos)
d) Quadro do pessoal serviço de bar – (5 pontos)
Pontuação a atribuir a cada um dos itens acima referidos:
Qualidade das Ementas para 16 semanas – 45 pontos
Satisfaz Bastante - < 95%> 85%-40 pontos
<85%>75%-30 pontos
Cumpre parcialmente <75%>65%- 20 pontos
<65%>50%- 10 pontos
Não cumpre – 0%<50%- 0 pontos
b) Preço da Refeição- 35 pontos
Preço de refeição mais baixo – 35 pontos
As restantes pontuações serão atribuídas proporcionalmente, tendo por base a seguinte fórmula:
Promoção = Preço + baixo X 35
Preço em Análise
c) Quadros de Pessoal Serviços de Refeições /Encargos Obrigatórios – 10 pontos
Encargos mais baixos - 10 pontos
As restantes pontuações serão atribuídas proporcionalmente, tendo por base a seguinte fórmula:
Pontuação = Encargos + Baixos X 10
Encargos em Análise
d) Preço médio da Tabela de Bar – 5 pontos
Preço médio da Tabela de Bar mais baixo - 5 pontos
As restantes pontuações serão atribuídas proporcionalmente, tendo por base a seguinte fórmula:
Pontuação = Preço + baixo X 5
Preço em Análise
O preço médio da Tabela de Bar será calculado com base na média aritmética dos preços dos 10 produtos da tabela que previsivelmente apresentam maior consumo: Café, Galão, Bolo de Pastelaria, Torrada de pão de forma, Tosta Mista, Sandes de Fiambre tipo Inglês, Sandes c/ queijo, Iogurte de Aromas, Refrigerante e Água Mineral ¼.
e) Quando de Pessoal de Serviço de Bar – 5 pontos
Encargos mais baixos – 5 pontos.
As restantes pontuações serão atribuídas proporcionalmente, tendo por base a seguinte fórmula:
Pontuação = Encargos + baixos X5
Encargos em Análise
Nota: Em caso de empate será privilegiada a firma com o preço de refeição mais baixo.
Artigo 5º
Condições de Pagamento
1- Encargos com o pessoal: mensalmente pagos pelo IEFP.
2- Encargos com as refeições.
a) Refeições respeitantes a formandos: mensalmente pagos pelo IEFP.
b) Refeições respeitantes a não formandos: pagas pelos próprios até ao limite fixado pela Portaria nº 600/01, de 11 de Junho: acima desse valor, a diferença entre o valor global e o montante fixado pela Portaria supra, será pago pelo IEFP.
3- Dá-se por reproduzido o conteúdo do caderno de encargos, que constitui o doc. nº 2 de fls.74 e segs. dos autos.
4- À Recorrente A.., candidata ao fornecimento de refeições e serviço de bar para Centros de Formação Profissional de Setúbal, Santarém, Venda Nova- Amadora, Sector Terciário, Alverca e Porto, foi dirigido pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional, em 9 de Agosto de 2002, o ofício com a referência AQS.617/2001, contendo o projecto de decisão que consta a fls. 128 e segs. dos autos como doc. nº 7 e cujo teor se dá por reproduzido, acompanhado do Relatório de Análise de Propostas e respectivos Anexos, que constam a fls.130 a 193 dos autos, que se dão por reproduzidos.
5- Em 06.02.03, foi remetido à A... o ofício AQS.617/01, nos termos do artº 41º e 108º do DL 197/99, de 8 de Junho, comunicando, além do mais, a intenção de excluir a proposta da Recorrente A... para o Centro de Formação Profissional do Porto e o projecto de decisão respeitante à adjudicação dos fornecimentos de serviços em causa.
O ofício foi acompanhado do relatório elaborado após a audiência prévia dos concorrentes sobre o Relatório de Análise das propostas (doc. nº 8 de fls.196 e segs) e respectivos Anexos.
6. Consta de fls.274 a 279 inc. dos autos o documento dirigido ao júri do concurso, contendo a pronúncia da ... sobre o projecto de decisão final no concurso público em causa (doc. nº10, de fls.274 e segs dos autos, que se dá como reproduzido).
7. Em 28.05.03 foi proferido pelo Secretário de Estado do Trabalho o despacho recorrido, do seguinte teor:
Ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 4 e no nº 8 do Despacho nº 7.853/2003 (2ª Série), de 8 de Abril, do Ministro da Segurança Social e do Trabalho, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 95, de 23 de Abril de 2003, bem como nos termos da alínea c) do nº1 do artº 17º, do nº 3 do artº 28º e dos artº 87º e seguintes, todos do Decreto-Lei nº197/99, de 8 de Junho, no âmbito do concurso público internacional aberto pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional (IEFP) com vista ao fornecimento de refeições e serviço de bar nos respectivos Serviços Centrais, na Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo, no Centro de Formação Profissional de Santarém, no Centro Profissional de Venda Nova, no Centro de Formação Profissional de Alverca, no Centro de Formação Profissional do Sector Terciário de Lisboa, no Centro de Formação Profissional do Porto e no Centro de Emprego do Barreiro:
1. Ratifico todos os actos praticados pelo Júri, no âmbito do referido concurso, para realização da audiência prévia.
2. Ratifico a rectificação operada no relatório pelo Júri de 12 de Fevereiro de 2003.
3. Visto que se encontra devidamente fundamentado nos termos legais, aprovo o relatório final do júri, nomeadamente quanto à exclusão das propostas apresentadas pelo concorrente ... SA para os Serviços Centrais do IEFP e para o Centro de Emprego do Barreiro e das propostas apresentadas pelos concorrentes ... SA, ... Lda e A..., SA para o Centro de Formação Profissional do Porto.
4. Ainda relativamente ao mencionado relatório final, aprovo a adjudicação do contrato de fornecimento de refeições e serviço de bar para os Serviços Centrais (Malhoa e Xabregas) e Serviços de Coordenação da Direcção Regional de Lisboa e Vale do Tejo (Picoas) ao concorrente... Lda, pelo preço total de € 168.933,74 (cento e sessenta e oito mil novecentos e trinta e três euros e setenta e quatro cêntimos) (€ 136.400,01 para os Serviços Centrais e € 32.533,73 para a Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional de Setúbal ao concorrente ... SA, pelo preço total de €280.579,02 ( duzentos e oitenta mil quinhentos e setenta e nove euros e dois cêntimos), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional de Santarém ao concorrente ... SA pelo preço total de € 183.376,11 (cento e oitenta e três mil trezentos e setenta e seis euros e onze cêntimos), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional da Venda Nova ao concorrente ... SA, pelo preço total de €30.359,46 (trinta mil trezentos e cinquenta e nove euros e quarenta e seis cêntimos), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional de Alverca ao concorrente ... SA, pelo preço total de € 148.968,39 (cento e quarenta e oito mil novecentos e sessenta e oito euros e trinta e nove cêntimos), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional do Sector Terciário de Lisboa ao concorrente ... SA, pelo preço total de € 18.020,63 (dezoito mil e vinte euros e sessenta e três cêntimos) , a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Emprego do Barreiro ao concorrente ... SA, pelo preço total de € 20.761,57 (vinte mil setencentos e sessenta e um euros e cinquenta e sete cêntimos).
5. Aprovo, igualmente, as minutas dos contratos de fornecimento enumerados no ponto anterior.
6. Finalmente e em consequência do exposto, aprovo a despesa global a praticar pelo IEFP, no montante de €997.404,10 (novecentos e quatro euros e dez cêntimos) para aquisição dos serviços em causa.
Lisboa, 28 de Maio de 2003
O SECRETÁRIO DE ESTADO DO TRABALHO
(...)
III- O DIREITO
Pelo acórdão da Secção, ora sob recurso, foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulado o acto contenciosamente recorrido, na parte em que aprovou as adjudicações de fornecimentos de Refeições e Serviço de Bar para os Centros de Formação Profissional de Setúbal, Santarém, Venda Nova-Amadora, Alverca e Sector Terciário de Lisboa, com a seguinte fundamentação, que se transcreve:
«Quanto à matéria das conclusões 1º a 9ª inc.:
Desde já se adianta que a razão está do lado do Recorrente.
De facto:
O critério “Qualidade das Ementas para 16 semanas”- ao qual foi atribuída a pontuação máxima de 45 pontos – desdobrado nas classificações de “Cumpre integralmente” – 45 pontos, “Satisfaz bastante”- 40 pontos, “Cumpre parcialmente”- 30 pontos e “Não cumpre”-10 pontos, consta do Programa do Concurso sem qualquer especificação dos factos ou aspectos a considerar que concorrem para a atribuição da pontuação, em ordem à atribuição das ditas classificações; especificação que também não consta dos outros documentos do concurso, designadamente do caderno de encargos e respectivos anexos.
Apenas na reunião para Análise das Propostas realizada em 21.06.02, o júri deliberou densificar aquele factor, decompondo-o em sub-critérios, nomeadamente:
- Existência de 4 tipos de pratos;
- Repetição do tipo de prato na mesma semana.
- Existência de repetição de receitas.
- Nº de Pratos de Leitão, Borrego, Cabrito e Peixe Nobre.
(V. quadros respeitantes à “Qualidade das Ementas”, em anexo à acta da reunião do júri de 21.06.02).
E, na sequência da realização da audiência prévia, o júri do concurso, na reunião de 04.10.02, eliminou um dos critérios que havia introduzido em 21.06.02, “Repetição do tipo de prato na mesma semana” e introduziu três novos subcritérios, a saber: “Obrigatoriedade de servir cada prato por semana e 1 vez”, “Confecção de pratos de dieta não autorizados” e “Total de incumprimentos” utilizando uma nova forma de escalonar as propostas quanto ao número de incumprimentos.
20<50
50<75
75<100
<100
Ora, a Comissão de Análise das Propostas não estava inibida de fixar sub-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual dos critérios estabelecidos no anúncio ou programa do concurso, como era o caso do critério “Qualidade das ementas”, com vista, designadamente, a possibilitar o integral cumprimento dos deveres de análise e comparação das propostas. De facto, só por si, o critério em causa mostrava-se demasiado vago e genérico.(Acs…)
Todavia, essa actividade de densificação, concretização ou desenvolvimento do critério de adjudicação indicado nos documentos base tem como limite temporal o final do segundo terço do prazo para entrega das propostas, de acordo com o preceituado no nº 1 do artº 94º do DL 197/99, aplicável ao concurso em debate.
Trata-se, efectivamente, com a imposição deste limite temporal, de concretizar, no aspecto em causa, os princípios da transparência, igualdade, imparcialidade e estabilidade do concurso, aplicáveis em matéria de concursos públicos, consagrados expressamente nos artº 8º, 9º, 11º e 14º do DL 197/99, de 8 de Junho, à semelhança do que já sucedia no âmbito de aplicação do DL 59/99, de 02.03 (em sentido idêntico, ac…).
O júri do concurso, com a actuação acima referida, violou, pois, o preceituado no artº 94º, nº 1 do DL 197/99, aplicável ao concurso em análise, bem como os princípios consagrados nos artº 8º, 9º, 11º e 14º do citado diploma legal, como alega a Recorrente».
A entidade recorrida, ora recorrente jurisdicional, discorda da decisão, por entender que, em síntese, o acórdão recorrido, ao assimilar a novos sub-critérios, a correcção dos erros materiais consubstanciados na não pontuação de incumprimentos das Condições Gerais para Ementas pelas propostas, incorreu em erro de julgamento, decorrente de erro nos pressupostos de facto. Isto porque considera que foi ainda no âmbito da actividade avaliativa que o júri procedeu à rectificação da interpretação que anteriormente tinha perfilhado sobre as referidas especificações, designadamente, quanto à confecção de pratos de dieta não autorizados e à obrigatoriedade de servir semanalmente e só uma vez os tipos de pratos definidos. Essa reanálise, diz, incidindo sobre a globalidade das propostas apresentadas, visou corrigir os erros materiais consubstanciados na não pontuação de incumprimentos das Condições Gerais para Ementas, evidenciados em sede de audiência prévia. Assim e ao invés de se traduzir no desenvolvimento ou introdução de novos sub-factores, como refere o aresto recorrido, verificou-se, antes, uma actividade vinculada às exigências e objectivos do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos.
Vejamos:
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem reiteradamente afirmado que a apreciação das propostas a um concurso deve ser fundada nos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e boa-fé constitucionalmente consagrados, e que tal passa não só pela não introdução dos chamados sub-critérios ou sub-factores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, isto é, já depois de se ter conhecimento das situações a valorar, mas também pelo respeito do conteúdo substancial dos critérios estabelecidos pela entidade adjudicante, já que, mesmo atempadamente introduzidos, os sub-factores ou micro-critérios se devem limitar a densificar ou a desenvolver os critérios legais ou factores fixados no Anúncio ou Programa do Concurso, não podendo ir para além deles. E isto porque só assim será possível defender convenientemente o interesse público e conceder tratamento igualitário e imparcial a todos os concorrentes. Por todos o Ac. Pleno do STA de 13.10.2004, rec. 48 079 e a jurisprudência nele citada
De todos os referidos princípios, o princípio da transparência vigora qualificadamente no direito concursal, pois visa prevenir e salvaguardar a violação dos restantes princípios, designadamente do princípio da imparcialidade, pois «transparência é decidir e fixar, antes de analisar as propostas, quais são os valores ponderados dos diversos critérios em que se desdobrará a apreciação de cada um deles e manifestá-lo formalmente» cf. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, p.122/123
Ora, no presente caso, o que se questiona é, precisamente, a oportunidade de introdução, pela Comissão de Análise, de novos sub-critérios no procedimento concursal que culminou com acto de adjudicação aqui contenciosamente impugnado.
A entidade recorrida considera que não estamos perante novos sub-critérios, mas sim e apenas perante a reaplicação, pela Comissão de Análise, após a audiência de interessados e reconhecendo os erros materiais apontados consubstanciados na não pontuação de incumprimentos das Condições Gerais para Ementas. Refere que o júri agiu convencido da sua vinculação a uma fórmula avaliativa previamente fixada e inteiramente densificada e que foi no âmbito dessa actividade avaliativa que o júri procedeu à rectificação da interpretação que anteriormente tinha perfilhado sobre as especificações técnicas constantes das Condições Gerais para Ementas.
Mas não lhe assiste razão.
Com efeito e como bem se refere no douto acórdão recorrido, o critério “Qualidade das ementas para 16 semanas”, ao qual foi atribuída a pontuação de 45 pontos, desdobrada em sub-classificações consoante o maior ou menor grau de cumprimento (“Cumpre integralmente- 45 pontos, “Satisfaz bastante- 40 pontos, “Cumpre parcialmente”- 30 pontos e “Não cumpre”-10 pontos), era vago, pois não se especificavam no Programa de Concurso ou no Caderno de Encargos, os factos ou aspectos que justificavam a integração em qualquer das referidas sub-classificações.
Por isso, e como se provou, na reunião para análise das propostas realizada em 21.06.2002, houve necessidade de densificar aquele critério ou factor, decompondo-o em sub-critérios, a saber: Existência de 4 tipos de pratos, Repetição do tipo de prato na mesma semana, existência de repetição de receitas e nº de pratos de leitão, borrego, cabrito e Peixe nobre.
Após audiência prévia dos interessados, o júri, reconhecendo a existência de erros, veio, na reunião de 04.10.02, eliminar o sub-critério “Repetição do tipo de prato na mesma semana” e introduzir dois novos sub-critérios – “Obrigatoriedade de servir cada prato por semana e 1 vez”, “Confecção de pratos de dieta não autorizados” , já que o “Total de incumprimentos” também considerado sub-critério no acórdão recorrido, não será verdadeiramente um sub-critério, pois traduzia o somatório final dos incumprimentos verificados. No entanto, foi utilizada uma nova forma de escalonar as propostas quanto aos incumprimentos, o que não deixa de introduzir uma inovação nas Condições Gerais para Ementas previamente fixadas.
Ora, sendo assim, não se pode dizer, como diz a entidade recorrida, ora recorrente jurisdicional, que o júri, afinal, se limitou à sua actividade avaliativa, rectificando apenas uma interpretação anterior relativamente às especificações do critério “Qualidade das Ementas”, sempre subordinado ao Programa do Concurso e ao Caderno de Encargos e, portanto, às fórmulas de valoração previamente estabelecidas.
Tal não é o que resulta do atrás exposto e que decorre da matéria provada nos autos.
Mas, mais importante que isso, é o facto, aliás, não contestado pela entidade recorrida, de que as atrás referidas inovações foram introduzidas já após a abertura das propostas e, portanto, já após o conhecimento delas pela Comissão de Análise.
Como se observa no acórdão recorrido, tais inovações seriam aceitáveis se ocorressem dentro do prazo previsto na lei, pois a Comissão de Análise não estava inibida de fixar sub-critérios e grelhas de pontuação numérica ou percentual dos critérios estabelecidos no anúncio ou no programa de concurso, desde que os concorrentes pudessem adaptar as suas propostas a essas novas regras. O que a Comissão de Análise não pode, de todo, é alterar as regras do jogo, após conhecer as propostas.
Ora, é para evitar que tal aconteça, que o artº 94º do DL 197/99, e 08.06, impõe, como limite temporal para a Comissão de Análise proceder à densificação, concretização ou desenvolvimento do critério de adjudicação, o final do segundo terço do prazo para entrega de propostas, ou seja, se ocorrerem alterações, os concorrentes terão ainda o terceiro terço do prazo para adaptar as suas propostas, querendo.
O que significa que nunca o júri poderia ter introduzido as apontadas inovações, na reunião de 04.12.2002, em que procedeu à apreciação das propostas, pois tal viola manifestamente o citado preceito legal e os princípios citados no douto acórdão recorrido, designadamente os princípios da estabilidade do concurso, da imparcialidade e da transparência.
Improcedem, assim, as alegações do recurso jurisdicional interposto pela entidade recorrida.
Vejamos agora o recurso subordinado:
A recorrente contenciosa veio, por sua vez, recorrer subordinadamente do acórdão, na parte em que o mesmo lhe foi desfavorável, ou seja, na parte em que julgou improcedentes ou não conheceu dos restantes vícios imputados pela recorrente ao acto contenciosamente recorrido, a saber:
Violação do artº 94º do DL 197/99, de 08.06 e dos princípios da transparência, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da estabilidade do concurso, consagrados nos artº 8º, 9º, 10º, 11º e 14º do mesmo DL, por o júri do concurso ter introduzido um novo sub-critério e uma nova forma de pontuar as propostas quanto ao critério “Preço da Refeição”.
Violação dos artº 7º e 8º do DL 197/99 por, depois de admitida a sua proposta para o Centro de Formação Profissional do Porto, a ter excluído na reunião de análise das propostas de 21.06.2002.
Vício de fundamentação, que o acórdão recorrido considerou prejudicado, porque invocado a título subsidiário e por mera cautela de patrocínio, nas alegações da recorrente.
Quanto aos invocados novo sub-critério e nova forma de pontuar quanto ao critério “Preço da Refeição”:
A este respeito, o acórdão recorrido considerou o seguinte:
«Nos termos do artº 4º do Programa do Concurso, a pontuação a atribuir ao critério “Preço da Refeição” (35 pontos) é a seguinte:
Preço da refeição mais baixo – 35 pontos
As restantes pontuações serão atribuídas proporcionalmente, tendo por base a seguinte fórmula:
Pontuação = Preço + baixo X 35
Preço em Análise
No respeitante à classificação das propostas relativas aos Centros de Formação de Setúbal, Santarém, Venda Nova, Alverca e Sector Terciário de Lisboa (aos quais o ora Recorrente foi candidato), o júri, nas reuniões de Análise das Propostas, atribuiu duas classificações distintas a duas empresas concorrentes, a ... e a ... – que vieram a ser concorrentes escolhidas para a adjudicação dos fornecimentos aos Centros de Formação Profissional do Sector Terciário de Lisboa (...) e de Setúbal, Venda Nova, Santarém e Alverca (...)- por terem apresentado as suas propostas numa perspectiva de economia de escala, prevendo um preço de refeição inferior caso lhes fosse adjudicado em simultâneo o fornecimento de refeições para todos os centros de formação profissional a que concorrem. (cf. quadros anexos ao Relatório de 4 de Outubro de 2002).
Ora, não se vê que tenha existido, neste aspecto, qualquer violação do bloco de legalidade aplicável ao concurso em análise, designadamente das disposições do DL 197/99, apontadas pelo Recorrente.
De facto, tal como defende a entidade recorrida nas respectivas peças processuais, o artº 8º, nº 2 do Programa do Concurso prevê a possibilidade dos concorrentes apresentarem propostas globais, desde que numa perspectiva de escala (o mesmo resultando do nº 4 do mesmo preceito).
Não se vê, assim, como tenha sido introduzido nas reuniões de Análise das Propostas, qualquer novo sub-critério ou nova forma de pontuar as propostas quanto ao factor “Preço de Refeição”.»
Ora, já referimos, a propósito do recurso interposto pela entidade recorrida, que ao júri do concurso estava interdito introduzir novos sub-critérios após o segundo terço do prazo para apresentação das propostas, sob pena de violação do citado artº 94º do DL 197/99 e dos princípios supra referenciados.
A questão está em saber se, também quanto ao critério “Preço da Refeição”, o júri violou aquele preceito legal e os princípios concursais já supra referidos.
Contrariamente à decisão recorrida, a recorrente contenciosa considera que, aquando da atribuição da pontuação ao critério “Preço da Refeição”, o júri do concurso introduziu um novo sub-critério e uma nova forma de pontuar as propostas, em ambas as reuniões, de 21.06.2002 e de 04.10.2002, onde procedeu à apreciação daquelas, pois, a uma mesma empresa, atribuiu duas classificações distintas por ter apresentado a sua proposta numa perspectiva de economia de escala, contemplando um preço de refeição inferior caso lhe seja adjudicado em simultâneo o fornecimento de refeições para todos os centros de formação profissional a que concorre. E considera que, contrariamente ao referido no acórdão recorrido, o facto de nº 2 do artº 8º do Programa do Concurso, se prever a possibilidade dos concorrentes apresentarem propostas globais, é irrelevante, pois o que releva é que a forma de pontuar o critério “Preço” utilizada pelo júri, em ambos os relatórios de análise das propostas, não foi definida previamente à abertura das propostas.
Não tem, porém, aqui razão a recorrente.
O artº 8º do Programa de Concurso, que respeita ao conteúdo da proposta, dispunha o seguinte:
«1. Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.
2. Podem ser apresentadas propostas parcelares para cada um dos serviços indicados no nº 1 do artº 1º deste Programa discriminados nos termos de referência do Caderno de Encargos, bem como propostas globais, desde que numa perspectiva de economia de escala.
3. Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos, por cada um dos serviços a que concorre:
(…)
f) Preço da refeição, acompanhado de mapa justificativo do preço proposto, que inclua custos alimentares e custos não alimentares, sendo obrigatória a apresentação de um valor único para formandos e não formandos (caso do fornecimento de refeições para os Centros de Formação Profissional).
(…)
Na proposta, o concorrente pode especificar aspectos que considere relevantes para a apreciação da mesma.
4. Os preços, que não devem incluir o IVA, excepto para a tabela de bar, são indicados em algarismos e por extenso, em euros devendo ser apresentados da seguinte forma, consoante a proposta se refira a um dos serviços, a alguns deles, ou à sua totalidade:
a) Preço global.
b) Preço por Serviços Centrais (Malhoa e Xabregas) e Serviços Coordenação DRLVT (Picoas), descriminado por local;
c) Preço por CT F.P.Santarém;
d) Preço por CT F.P. Setúbal;
e) Preço por CT F.P. Venda Nova;
f) Preço por CT F.P. Alverca;
g) Preço por CT F. P. Sector Terciário;
h) Preço por CT F.P. Porto.
(…)»
Ora, decorre do nº 2 do supra referido artº 8º do PC, que podiam ser apresentadas propostas parcelares ou propostas globais desde que numa perspectiva de economia de escala, para cada um dos serviços indicados no artº 1º, nº 1 do Programa de Concurso, que são os referidos no nº 4, alínea b) do artº 8º, supra transcrito, além do CT.E Barreiro.
Por sua vez, decorre do nº 4 do artº 8º do PC, que os preços são apresentados consoante a proposta se refira a um dos serviços, a alguns deles ou à sua totalidade, podendo assim ser apresentado um preço global (a), ou preços parcelares reportados a um ou mais serviços.
Sendo certo que, na proposta, o concorrente podia sempre especificar aspectos que entendesse relevantes para a sua apreciação, como expressamente se fez constar da parte final do nº 3 do artº 8º do PC.
A interpretação conjugada destes artigos do programa de concurso permite, a nosso ver, que o concorrente, apresente as suas propostas, numa perspectiva de escala, prevendo um preço de refeição inferior caso lhe fosse adjudicado em simultâneo, o fornecimento de refeições para todos os centros de formação profissional a que concorreu, como aconteceu no caso, com as concorrentes ... e a ..., sem que, com isso, extravase dos critérios fixados no Programa de Concurso.
E, sendo assim, a consideração dessas propostas na reunião da comissão de análise das propostas, é perfeitamente legal, pois nenhum novo subcritério, aliás, não identificado pela recorrente contenciosa, nem nenhuma alteração à forma de pontuar as propostas foi introduzida pelo júri, neste campo.
Pelo que, nesta parte, improcede a pretensão da recorrente contenciosa.
Quanto à exclusão da proposta da recorrente contenciosa para o Centro de Formação Profissional do Porto:
Sobre esta questão, o acórdão recorrido decidiu o seguinte:
«O Recorrente A... foi admitido como concorrente no acto público de abertura das propostas (doc. nº 6, fls.124 dos autos); porém, na reunião de análise das propostas de 21 de Junho de 2002, a sua proposta para o Centro de Formação Profissional foi considerada inaceitável por não ter apresentado Ementas para jantares (doc. nº 7, fls.142 e 143 dos autos).
Sustenta a recorrente que tal exclusão foi ilegal, pois, após o acto público, já não são apreciados os requisitos de admissibilidade das propostas, mas os critérios de aceitabilidade/inaceitabilidade das mesmas.
Ora, defende “em parte alguma do Programa do Concurso vêm definidas as causas de inaceitabilidade das propostas que fundamentam a respectiva exclusão. “O júri do concurso devia antes de conhecer o conteúdo das propostas, ter definido publicamente os critérios, medida e factores de inaceitabilidade. O que não fez”(sic)
Teriam, assim, sido violados os artº 7º e 8º do DL 197/99 que consagram os Princípios da legalidade e da transparência.
Não tem, porém, razão.
De acordo com o artº 19º, nº 1 do Caderno de Encargos, o número de refeições mensais/diárias, em termos previsionais, corresponde ao número estabelecido nos termos de referência de cada um dos serviços descritos no artº 1º (entre os quais o CTE Porto) em anexo ao caderno de encargos.
A obrigatoriedade de apresentar as ementas para jantares, no caso em análise, resultava, assim, dos documentos do concurso.
Nos termos das disposições conjugadas dos artº 47º, nº 1 e 104º, nº 3, alínea b) do DL 197/99, de 8 de Junho, a falta de cumprimento dos requisitos exigidos nos documentos do concurso determina a exclusão da proposta onde tal deficiência se verifique.
E, ao contrário do defendido pelo Recorrente, essa exclusão não está “confinada”, com carácter impreterível, ao acto público do concurso, pois, resulta do estatuído no artº 106º, nº 3 e 107º, nº 2, que ela poderá ser proposta pelo júri no relatório de análise das propostas, conforme foi o caso.»
O recorrente discorda do assim decidido, mas não tem qualquer razão.
É verdade que há um momento próprio, previsto na lei, para o júri se pronunciar sobre a admissibilidade formal das propostas (artº 104º, nº 3 do DL 197/99), que necessariamente há-de preceder o momento da sua apreciação substancial (artº 106ºdo mesmo diploma).
Contudo, nada na lei permite concluir e, diga-se, não faria qualquer sentido, que sendo inadmissível qualquer proposta, mas tendo, por erro ou lapso do júri, sido admitida a concurso, que viesse a ser apreciada e graduada, sanando-se assim a irregularidade inicial que impunha a sua exclusão.
Naturalmente não foi isso que pretendeu o legislador, mas sim que todas as propostas que viessem a ser objecto de apreciação e graduação pela comissão de análise, satisfizessem as condições exigidas na lei e documentos do concurso para o efeito, pelo que se tal não acontecer, nada impede e antes se impõe que, mesmo na fase de apreciação das propostas e antes dessa apreciação, o júri exclua aquelas que não deviam ali estar, com fundamento na sua inaceitabilidade. Aliás, esse é um fundamento expressamente previsto no nº 3 do artº 106º do citado DL 197/99, e, portanto, já na fase de apreciação das propostas (cf. também artº 107º, nº 2).
O recorrente diz que não faria sentido que no DL 197/99 existissem duas disposições legais a conceder a mesma faculdade ao júri, ou seja, a faculdade de exclusão das propostas pelo mesmo fundamento.
Mas o que não faz sentido, é que, havendo motivo legal de exclusão da proposta, a mesma tenha de ser apreciada e graduada pelo júri, só porque, na fase prévia de admissão de propostas, foi indevidamente admitida. De resto, a lei não estipula em lado algum, que o acto de admissão das propostas confira ao concorrente cuja proposta foi admitida o direito de a ver apreciada de mérito. De qualquer modo, mesmo que assim fosse, sempre haveria que concluir que, verificando-se fundamento de exclusão de uma proposta que foi indevidamente admitida a concurso, ultrapassada a fase de admissão, a mesma deve ser considerada inaceitável, para efeitos do nº 3 do artº 106º do citado DL.
Mas o recorrente contencioso discorda também dos fundamentos da exclusão da sua proposta, pois, diz, não foi invocada nenhuma das causas de exclusão das propostas enunciadas no artº 16º do Programa de Concurso.
Verifica-se que a proposta da recorrente aqui agora em causa foi excluída por falta de apresentação de ementas para jantares.
Com efeito, no artº 16º do Programa de Concurso esse não consta, pelo menos expressamente, como requisito de admissão das propostas. Razão, talvez, porque a mesma foi admitida a concurso.
Mas já na fase de apreciação das propostas, o júri, apreciando a referida proposta do recorrente, considerou-a inaceitável, por falta de apresentação de ementas para jantares. Quer dizer, não se trata de uma exclusão liminar, por falta dos requisitos do artº 16º do PC, mas sim de impossibilidade de aceitar tal proposta, por falta de um elemento essencial as ementas para uma das refeições abrangidas pelo concurso para o Centro de Formação Profissional do Porto (cf. artº 19º e 25º do Caderno de Encargos e termos de referência ali referidos – fls.72 e 74 e ss). A falta de tal elemento, afecta inelutavelmente o mérito da proposta, tornando-a inaceitável.
Diz o recorrente que, em parte alguma do Programa de Concurso, vêem definidas as causas de inaceitabilidade das propostas que fundamentem a respectiva exclusão e que deviam ter sido definidas pelo júri antes de conhecer as propostas.
Só que, como diz a autoridade recorrida, não estamos aqui em sede de pré-definição de critérios de adjudicação, mas sim de verificação, pelo júri, se as propostas contêm os elementos exigidos pelos documentos do concurso, e, portanto, já pré-definidos.
Assim, os concorrentes não podem invocar qualquer surpresa, face à exclusão ou não aceitação de uma proposta, a que falte um elemento essencial para a sua apreciação, e, portanto, indispensável para aferir do mérito da proposta.
Ora, no que respeita à proposta da recorrente aqui em causa e como já referimos, não continha as ementas para o jantar, sendo certo que um dos critérios de apreciação das propostas previsto no Programa de Concurso, é a “Qualidade das Ementas” (cf. artº 4º, a) do PC), conforme já se fez referência.
Improcede, pois, também esta pretensão do recorrente.
Finalmente e quanto ao vício de fundamentação, encontra-se, efectivamente prejudicada a sua apreciação, face à procedência do invocado vício de violação de lei e consequente anulação do acto cuja fundamentação se discute, uma vez que tratando-se de mero vício de forma, é absolutamente irrelevante o seu conhecimento, já que o cumprimento deste acórdão exigirá um novo acto, com nova fundamentação.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela entidade recorrida e ao recurso subordinado.
Custas pelo recorrente contencioso quanto ao recurso subordinado, fixando a taxa de justiça em € 300 e a procuradoria em € 150.
Lisboa, 5 de Julho de 2005. Fernanda Xavier (relatora) – António Samagaio – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Costa Reis – Adérito Santos.