0921/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o disposto no n.º 2 do art.º 710 do CPC, epigrafado de "Julgamento dos agravos que sobem com a apelação", "Os agravos só são providos quando a infracção cometida tenha influído no exame ou decisão da causa ou quando, independentemente da decisão do litígio, o provimento tenha interesse para o agravante."

II- Essa influência em termos de causa e efeito entre a "infracção cometida" e o "exame ou decisão da causa" tem que ser objectiva. Do mesmo modo, o "interesse para o agravante" tem que ser invocado e explicado, e apreensível

III- O recurso será improvido se do confronto do teor das decisões recorridas e do conteúdo das alegações apresentadas pelos recorrentes em ambos os recursos - interlocutório e final - se constatar que a eventual "infracção" subjacente ao despacho que indeferiu o pedido de gravação de uma audiência não influiu nem no exame nem na decisão da causa, ao mesmo tempo que o provimento do recurso deduzido desse indeferimento não assume nenhum interesse para o agravante que seja independente da decisão do litígio.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

B. .. e sua mulher C..., por si e em representação de seu filho menor A..., vieram recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF), de 17.3.05, que julgou improcedente a acção emergente de responsabilidade civil extracontratual que moveram ao Hospital de São João da cidade do Porto.

Terminaram as suas alegações formulando, assim, as suas conclusões:

A) Manifesta é a competência deste Supremo Tribunal para conhecer do objecto do presente recurso;

B) Respondeu o Colectivo à matéria de facto numa perspectiva global - ser ou não curável a doença de que tem sido vítima o 1° Recorrente;

C) Segundo as Respostas aos quesitos 46° e 64°, houve-se como provado que em Abril de 1997 a massa tumoral tinha desaparecido e que, não obstante ser possível, algumas vezes, a remoção total do tumor, no plano teórico a doença não tem cura, devido à possibilidade de recidivas;

D) No âmbito da remoção da massa tumoral, nada fez o Recorrido;

E) Em 13 de Fevereiro de 1996, ao começo da tarde, o A... viajou de avião para Pamplona, tendo sido, logo que aí aterrou, transportado para a CUN numa ambulância que se encontrava à espera;

F) Cerca de meia hora após ter dado entrada na CUN , foi operado pelo Dr. ..., Director do Serviço de Neurocirurgia (Respostas aos quesitos 31°, 33° e 36°);

G) Chegou a Pamplona em estado de coma parcial - Glasgow/8 (Resposta ao quesito 35°);

H) No que toca ao quesito 64°, não deveria ele ter sido sequer inserido no questionário, uma vez que não contém matéria de facto;

I) Antes se fica por matéria conclusiva (de facto) à qual é aplicável, por analogia, a sanção no art.° 646°, nº 4 do Cód. de Proc. Civil imposta - o que implica ter-se por não escrita a correspondente Resposta;

J) A função da Justiça é averiguar factos (e não conclusões), ditando a propósito o dever ser;

K) A missão da Ciência (no caso da Medicina) é aplicar o ser que investiga e utiliza na defesa e protecção das doenças que afligem a humanidade;

L) No caso, em suma, era a Neurocirurgia que deveria impor a resposta à questão científica do quesito 64° indevidamente constante;

M) Segundo esta, tem-se por curado o doente que, sem recidivas e livre de sintomas durante um período correspondente à sua idade ao tempo do aparecimento da patologia mais 9 meses, se mantiver estável;

N) Posto isto faz sentido que o R. - que havia por incurável a doença (artº 49° da contestação) - nada tivesse feito para a remoção do tumor desde o dia 8 até ao dia 13 de Fevereiro de 1996, com as inevitáveis sequelas e graves complicações daí advindas;

O) Certo é ainda que, tendo-se fundamentado o Acórdão do Colectivo no falso pressuposto de a doença em causa não ter cura, destruída fica a prova, em que o mesmo assentou, com a junção do documento superveniente que bem evidencia a segura posição da Neurologia em tal domínio;

P) Impõe-se, em qualquer caso, a renovação dos meios de prova produzidos para se poder decidir com o desejado acerto uma demanda que injustamente isentou afinal o R. das consequências da sua incúria e da falta de informação dos Pais do paciente;

Q) Face ao que consta das alíneas b) e n) dos factos assentes, resta ao doente, para atingir a cura do meduloblastoma cerebral que lhe foi totalmente removido, o decurso de 9 meses contados de 30 do mês passado - 30 de Janeiro de 2006 - ficando livre do tumor maligno que o R. lhe não removeu;

R) Tudo aconselha enfim a anulação da decisão da 1ª instancia - o que cabe nos poderes oficiosos do Vndº Tribunal ad quem;

S) Violou a sentença recorrida os preceitos dos artºs 646°, n° 4 e 712°, nºs 1, al. c) e 3 do Cód. de Proc. Civil.

O Hospital recorrido contra-alegou sustentando a manutenção da decisão e o consequente improvimento do recurso.

A fls. 252 os recorrentes haviam já agravado do despacho que indeferiu o pedido de gravação da audiência de julgamento tendo então apresentado alegações com as seguintes conclusões:

A) Abordando a sua tramitação, impõe o artº 72°, n° 1 da LPTA que as acções seguem os termos do processo civil de declaração, na sua forma ordinária;

B) Não se esqueceu de resto o artº 134° do referido diploma de revogar as disposições gerais ou especiais (caso do artº 47°, n° 2 do ETAF) incompatíveis com a aludida LPTA;

C) Sem prejuízo do que fica referido, nada pode explicar que não esteja o R., sob pena de grave violação do princípio da proibição da desigualdade de tratamento de situações iguais, submetido no caso às normas do Cód. de Proc. Civil;

D) Violou, em suma, o despacho recorrido os preceitos dos art.ºs 72, n.º 1 e 134, n.º 1 da LPTA, 13, n.º 1 da Constituição, 7, nº 2 do Cod. Civil e 512, n.º 1 e 522-B do Cod. de Proc. Civil.

Este recurso não foi contra-alegado.

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer:

"Procederá, em nosso parecer, o recurso de agravo interposto do despacho de indeferimento do requerimento de gravação da audiência final, proferido a fls. 171, relativamente a cujo conhecimento o recorrente reitera o seu interesse, nas alegações do recurso interposto da sentença final, a fls. 1333.

Nos termos especialmente previstos no Artº 47, nº 2 do ETAF, ao tribunal colectivo cabe sempre o julgamento da matéria de facto das acções, carecendo, por isso, de qualquer fundamento a aplicação da norma constante do Artº 646º, nº 2, alínea c) do CPC, sobre que repousa o despacho recorrido, relativa à admissibilidade de intervenção do colectivo.

Esta não obstará pois à gravação da audiência final das acções, por aplicação dos Artºs 512º, nº 1 e 522º-B, ambos do CPC, assim procedendo o alegado erro de julgamento, por deficiente interpretação e aplicação destes preceitos legais.

Nesta perspectiva, perfilha-se entendimento contrário ao do recorrente, no que concerne à alegada revogação do nº 2 do Artº 47º do ETAF, já que, sendo este preceito atinente à competência e funcionamento dos tribunais administrativos de círculo, em sede de julgamento da matéria de facto das acções, não se divisa qualquer incompatibilidade entre ele e o disposto no nº 1 do Artº 72º da LPTA, que apenas cuida de regular, na sequência do ETAF, a tramitação das acções.

Neste sentido, "A Justiça Administrativa", José Carlos Vieira de Andrade, Almedina, 3ª edição, págs. 248/249 e "Contencioso Administrativo", José Manuel dos Santos Botelho, Almedina, 3ª edição, pág. 430.

Deverá assim o recurso merecer provimento, ordenando-se a baixa dos autos ao tribunal recorrido para aí se observarem os devidos trâmites face ao deferimento do requerimento de gravação da audiência final e consequente anulação da audiência realizada e da sentença recorrida, com o que se deverá julgar também prejudicado o conhecimento do recurso desta interposto."

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Nos termos do art.º 713, n.º 6, do CPC dá-se aqui como reproduzida a matéria de facto tida como provada no Tribunal recorrido.

III Direito

1. Como vimos foi interposto um recurso interlocutório que subiu com o que foi deduzido da sentença. Esse agravo reportava-se, exclusivamente, ao indeferimento do pedido de gravação da audiência final. Esse pedido dos autores, aparentemente como é habitual, visava evitar as costumadas diferenças de opinião sobre aquilo que se prova ou não nas audiências de julgamento - e, persistindo alguma diferença nesse âmbito, conseguir um duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto - assumindo-se portanto como um expediente instrumental de um determinado desígnio, no caso, a obtenção de uma certeza inultrapassável sobre a prova testemunhal produzida no julgamento. A audiência decorreu, sem a pretendida gravação, e o tribunal elaborou as respostas aos quesitos de acordo com os documentos juntos aos autos e a avaliação que fez dos depoimentos que ouviu. Essa avaliação poderia ou não ser coincidente com a das partes e, naquilo que aqui nos interessa, com a avaliação dos autores. Se a apreciação do tribunal fosse coincidente com a dos autores seguramente que o referido recurso intercalar deixaria de ter qualquer utilidade uma vez que o objectivo pretendido, conseguir um juízo sobre a prova testemunhal igual ao do Tribunal, estava obtido. Portanto, para que o recurso intercalar tivesse algum efeito útil era imprescindível que as alegações do recurso final afrontassem a sentença recorrida numa dimensão que contendesse com a prova produzida na audiência de julgamento. Se virmos essa peça e as conclusões que contém logo concluimos que, para além da matéria respeitante ao quesito 64, e da inserção de uma alínea onde conclusivamente se defende (P) "Impõe-se, em qualquer caso, a renovação dos meios de prova produzidos para se poder decidir com o desejado acerto uma demanda que injustamente isentou afinal o R. das consequências da sua incúria e da falta de informação dos Pais do paciente" - que se reporta a todos os meios de prova e, portanto, nem sequer apenas à prova testemunhal - nada aí se vê que ponha em causa a fidelidade da prova produzida na audiência de julgamento.

Mas mais. Seria, ainda, imprescindível que o ataque à sentença afrontasse os seus pressupostos essenciais de modo que um eventual provimento do recurso jurisdicional permitisse a procedência da acção. Assim, para além do recorrente dever cumprir o que se dispõe no n.º 1 do art.º 748 do CPC, o que os recorrentes cumpriram, embora incipientemente na transcrita alínea P) das conclusões da sua alegação - e dizemos incipientemente porquanto os recorrentes para lá da afirmação conclusiva que integra essa alínea nada adiantaram de concreto nas suas alegações, não especificando objectivamente os aspectos que pretendiam ver reapreciados, quais os pontos dos factos provados não o deveriam ter sido, por não estarem de acordo, em sua opinião, com a prova produzida no julgamento - seria também necessário que os fundamentos do recurso final fossem idóneos para por em causa o conteúdo decisório da sentença. Com efeito, como se dispõe no n.º 2 do art.º 710 do CPC (epigrafado de "Julgamento dos agravos que sobem com a apelação"), "Os agravos só são providos quando a infracção cometida tenha influído no exame ou decisão da causa ou quando, independentemente da decisão do litígio, o provimento tenha interesse para o agravante. E é assim, porque, para além de não deverem praticar-se no processo actos inúteis (art.º 137 do CPC), a repetição de um julgamento, ou outras diligências processuais, pode custar ao Estado muitos milhares de euros (mais grave ainda é ocorrer por razões formais, sem qualquer relevância jurídica)." Essa influência em termos de causa e efeito entre a "infracção cometida" e o "exame ou decisão da causa" tem que ser objectiva, para que possa sentir-se-lhe qualquer efeito útil. Do mesmo modo, o "interesse para o agravante" tem que ser invocado e explicado, e apreensível. Do confronto do teor das decisões recorridas e do conteúdo das alegações apresentadas pelos recorrentes em ambos os recursos constata-se que a eventual "infracção" subjacente ao despacho que indeferiu o pedido de gravação da audiência não influiu - pelas razões acima sumariamente enunciadas - nem no exame nem na decisão da causa, ao mesmo tempo que o provimento do recurso deduzido desse indeferimento não assume nenhum interesse para o agravante que seja independente da decisão do litígio.

2. Ora, se observamos o que se decidiu na sentença e o ataque que lhe é feito constatamos que os pilares em que se alicerçou não ficaram afectados.

Como se sabe - teorização explanada até à exaustão na sentença recorrida - a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos só opera se ocorrerem, cumulativamente, os respectivos requisitos: o acto ilício, a culpa, o nexo de causalidade e o dano.

O facto ilícito consiste numa acção (ou omissão) praticada por órgãos ou agentes estaduais (em sentido lato) violadora das "normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis" ou "as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração" (art.º 6 do DL 48051, de 21.11.67). A culpa é o nexo de imputação ético-jurídica que liga o facto ilícito à vontade do agente. Envolve um juízo de censura, face à acção ou omissão, segundo a diligência de um bom pai de família (art.º 4, n.º 1). O nexo causal existirá quando o facto ilícito for a causa adequada do dano. De acordo com o preceituado no art.º 563 do CC «A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão». Finalmente, o dano traduz-se no prejuízo causado pelo facto ilícito (art.º 564 do CC)." Do acórdão deste Tribunal de 3.7.03, proferido no recurso 903/03, que relatámos.

Quando tinham que ocorrer todos a sentença deu logo como não verificado o primeiro, a existência de um acto ilícito.

Vejamos, pois, o que se decidiu a esse propósito.

"Precisados que foram os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, e aproximados os mesmos do mundo específico em que nos movemos nesta acção, é tempo de regressarmos ao caso que nos ocupa.

De acordo com os factos provados, o autor A... passou a queixar-se de cefaleias, associadas a discretas alterações de marcha, desde Janeiro de 1996, sintomas que se agravaram nos últimos dias desse mesmo mês.

No dia 3 de Fevereiro seguinte, e na sequência de TAC cerebral que comprovou a gravidade da situação, foi internado de urgência no serviço de neurologia pediátrica do hospital réu.

Após vários exames radiológicos e ecografias, aí foi operado, no dia 8 desse mesmo mês, por uma equipa cirúrgica chefiada pelo neurocirurgião Dr.

Esta operação consistiu numa craniectomia da fossa posterior, durante a qual o cirurgião detectou a existência de numerosos poros de pequenas dimensões ao longo de vasos meníngeos, e verificou tratar-se de uma neoplasia extensamente hemorrágica a toda e qualquer manipulação.

Ao fim de cerca de 6 horas de operação, e devido à dificuldade de controlo da hemorragia que a massa tumoral desencadeava, foi decidido pelo Dr. ..., após ter colhido fragmentos para exame anátomo-patológico, interromper a cirurgia naquele ponto.

Fê-lo para salvaguardar a vida da criança doente, com intenção de vir a retomar a intervenção cirúrgica mediante uma nova reabordagem da neoplasia.

O doente saiu do bloco operatório perfeitamente consciente, e com um dreno externo que lhe veio a ser retirado dois dias depois - nos cuidados intensivos do serviço de neurocirurgia pediátrica, chefiado pelo Dr. ... - pelo Dr.

No dia 12 do mesmo mês de Fevereiro, os pais do A... tomaram conhecimento do resultado do exame anátomo-patológico: meduloblastoma do cerebelo.

E por aqui se fica a intervenção dos serviços do hospital réu.

De facto, logo no dia seguinte -13 de Fevereiro - e após contacto telefónico com o Dr. ..., os pais da criança doente levaram-no - por via aérea - para a CUN, onde chegou em estado de coma superficial.

Nesse mesmo dia foi operado pelo Dr. ..., tendo esta intervenção consistido na remoção de 95% da massa tumoral, evacuação de hematoma do IV ventrículo e colocação de dreno externo.

Foi transferido para a UCI da CUN, e duas semanas depois substituíram o dreno externo por dreno interno.

Após um período prolongado de coma cerebral nessa UCI, iniciou tratamento radioterápico.

Em Abril de 1997, a massa tumoral tinha desaparecido - conforme consta do ponto 60 da matéria de facto provada "não obstante ser possível, algumas vezes, a remoção total do tumor, no plano teórico a doença diagnosticada ao A... não tem cura, devido à possibilidade de recidivas".

O A... ficou com dificuldades na fala e locomoção - necessitando de cadeira de rodas - com várias perturbações do foro psíquico, e com um deficit de normalidade e de esperança de vida.

Continua a ser periodicamente revisto e assistido na CUN, verificando-se uma lenta recuperação.

Com interesse relevante para a aferição da conduta dos médicos em causa, não se provou, porém, que tenha sido comunicado aos pais do A... - por banda de qualquer funcionário ou agente do hospital réu - que aquele era um caso perdido, que as possibilidades de sobrevivência do seu filho eram nulas, e que desistiam de lhe salvar a vida.

Assim como também não se provou que a não extracção da massa tumoral - em 8 de Fevereiro - e a retirada do dreno externo - em 10 de Fevereiro - tenham colocado em risco a vida do A..., lhe tenham causado sofrimento inútil, ou tenham dificultado a intervenção cirúrgica e demais tratamentos efectuados na CUN."

Concluindo a partir daqui que a acção estava votada ao insucesso por não ter ficado minimamente provada a existência de um acto ilícito, e com esse fundamento julgou-a improcedente.

Por outro lado, como se disse, os recorrentes, de relevante nas alegações do recurso interposto da sentença apenas questionaram a resposta dada ao quesito 64 ("Que, não obstante ser possível, algumas vezes, a remoção total do tumor, no plano teórico a doença diagnosticada ao A... não tem cura devido à possibilidade de recidivas") que deveria dar-se como não escrita atento o seu carácter conclusivo (não obstante o seu conteúdo ter resultado, também, dos depoimentos escritos de testemunhas - médicos - arroladas por si). Ora, o conteúdo desse quesito foi inteiramente indiferente para a caracterização do acto ilícito elaborada na sentença e que essas alegações não puseram em causa validamente.

Em conclusão, não questionando, nas alegações do recurso da sentença, a autenticidade dos fundamentos que serviram de sustentáculo às respostas do tribunal aos quesitos, designadamente na vertente da prova testemunhal, os recorrentes aceitarem que a eventual ilegalidade do indeferimento do pedido de gravação da audiência final não teve qualquer influência no desenlace do litígio. E, nessa medida, face ao que se dispõe no n.º 2 do citado art.º 710 o recurso interlocutório não merece provimento. Como não o merece o recurso da sentença na estrita medida em que as alegações apresentadas não atacam o único fundamento, ali devidamente caracterizado, que justificou a improcedência da acção: a inexistência da qualquer acto ilícito.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento a ambos recursos.

Custas a cargo dos recorrentes.

Lisboa, 23 de Novembro de 2005. – Rui Botelho (relator) – Angelina Domingues – Cândido de Pinho.