2837/19.8T8MTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o “thema decidendum”, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objecto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão.

II- A categoria profissional do trabalhador deverá ser determinada em função das tarefas efectivamente desempenhadas, seja qual for a categoria que a entidade empregadora lhe atribua, seja no contrato, seja nos recibos de vencimento e aquele deve beneficiar do estatuto, nomeadamente, remuneratório à mesma associado.

III- Deve haver correspondência entre as funções efectivamente desempenhadas pelo trabalhador, o seu estatuto profissional e o seu estatuto económico.

IV- Na medida em que reflecte a posição contratual do trabalhador e sinaliza o seu estatuto sócio profissional, a categoria é objecto de protecção legal e convencional que se evidencia, sobretudo, a três níveis: a) na actividade a desenvolver; b) na remuneração devida; c) na hierarquização do trabalhador no seio da empresa.

V- De acordo com o art. 276º do CT/2009 (que reproduz, com modificações o art. 267º, 5 do CT/2003) “até ao pagamento da retribuição, o empregador deve entregar ao trabalhador documento do qual conste a identificação daquele, (…) a retribuição base e as demais prestações, bem como o período a que respeitam, os descontos ou deduções e o montante líquido a receber”.

VI- À empregadora não basta, alegar que o vencimento pago ao trabalhador (correspondente à soma da retribuição base e diuturnidades que lhe são devidas), o mesmo só prova que determinada quantia foi paga a título de diuturnidades se essa prestação se encontrar devidamente discriminada no documento “recibo” que lhe entrega até ao pagamento.

VII- Assim, não estando provado o pagamento das diuturnidades, com a indicação do período a que respeitam, tem o trabalhador direito a receber as mesmas, acrescidas de juros de mora desde o vencimento de cada uma das diuturnidades não pagas.

Proc. Nº 2837/19.8T8MTS.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Matosinhos

Juízo do Trabalho - Juiz 2

Recorrente: B…

Recorrida: Santa Casa da Misericórdia C…

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

A A., B…, residente na Travessa …, nº .., …, Matosinhos, intentou a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra Santa Casa da Misericórdia C…, com sede na Av. ..., …, …, pedindo que, deve a acção ser julgada procedente por provada e, em consequência:

A. ser reconhecido que a Autora exerce, desde 09/1995 até à presente data, de forma ininterrupta e permanente, as funções inerentes à categoria profissional de Auxiliar de Educação;

B. ser a Ré condenada a posicionar a Autora no nível remuneratório correspondente à categoria profissional de Auxiliar de Educação, considerando a antiguidade na categoria desde 09/1995;

C. ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €31.835,46, correspondente às diferenças salariais existentes entre 09/1995 e 05/2019;

D. ser a Ré condenada a pagar as diferenças salariais que ainda venham a ocorrer desde a entrada da ação até efetivo reposicionamento no nível remuneratório da categoria, considerando a antiguidade, a liquidar em execução de sentença;

E. ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €2.310,80 a título de diuturnidades devidas e não pagas entre 01/2002 e 12/2007;

F. Ser a Ré condenada a reconhecer o crédito de horas de formação da Autora relativo aos anos de 2014, 2015 e 2016, num total de 105 horas;

G. tudo acrescido de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento.

Para tanto, alegou, em síntese, que foi admitida ao serviço da ré por contrato de trabalho a termo com início em 1 de Setembro de 1994, ficando estabelecido que exerceria as funções de “empregada auxiliar” e auferiria a retribuição mensal base ilíquida de Esc. 53 600$00, fixando-se o seu local de trabalho no Centro Infantil C1…, com um horário de 40 horas semanais.

E, alegou que exerceu aquelas funções no primeiro ano e a partir de 01/09/1995, por ordens da sua superior hierárquica, passou a exercer as funções inerentes à categoria de vigilante, a qual passou posteriormente a ser designada de ajudante acção educativa e actualmente é auxiliar de educação principal. Apesar disso, alega que esteve categorizada como empregada auxiliar até ao final do ano 2000, em 2001 passou a estar categorizada como auxiliar serviços gerais, que correspondia à actualização da categoria empregada auxiliar, no início de 2002 a ré actualizou a sua categoria para trabalhadora serviços gerais, que se manteve até ao final de 2014, vindo a ré a alterar a sua categoria profissional para auxiliar de educação em 2015, categoria que corresponde às funções que vinha exercendo de forma permanente e ininterrupta desde 1995.

Mais, alega que à relação de trabalho que mantém com a ré se aplica, além da LCT e dos Código de Trabalho de 2003 e 2009, a Portaria de Regulamentação do Trabalho das instituições particulares de solidariedade social, publicada no BTE, nº 15 de 22/04/1996, o Acordo Colectivo de Trabalho celebrado entre a Santa Casa da Misericórdia D… e outras e a FNE, publicado no BTE nº 47 de 22/12/2001, por via da Portaria de Extensão nº 278/2010 de 24/05 e o Acordo Colectivo de Trabalho celebrado entre a Santa casa da Misericórdia D… e outras e a FNE, publicado no BTE nº 38 de 15/10/2016, concluindo que, desde 1995, recebe valor inferior ao devido atentas as funções/categoria profissional e a antiguidade ao serviço da ré, pretendendo ser remunerada pelo valor que a ré pagava às trabalhadoras com a categoria de vigilante desde 1995 a 2007, bem como, a partir de 01/01/2008, ser posicionada no nível XII, índice 155, no nível XII, índice 160 a partir de 09/2010 até 08/2015, no nível XII, índice 165 a partir de 09/2015 e no nível XII, 5 a partir de 11/2016 em diante, considerando o seu tempo de serviço na categoria profissional de auxiliar de educação, sendo remunerada em conformidade.

Alega, ainda, que a ré, em cumprimento da PRT supra identificada, lhe pagou diuturnidades nos anos de 1999 a 2001 tendo, contudo, unilateralmente e sem qualquer justificação, cessado os pagamentos a partir de 2002, sendo devidas até 2007, já que as mesmas foram daí em diante abolidas pelo ACT aplicável.

Por fim, alega que ao longo da relação laboral não beneficiou das horas de formação a que tinha direito, nem recebeu ou foi remunerada pelo crédito de horas respectivo, pelo que reclama o reconhecimento do crédito de horas de 2014, 2015 e 2016, cujas horas de formação deveriam ser asseguradas pela ré até 2016, 2017 e 2018, respectivamente, já que relativamente às dos anos de 2017 e 2018 ainda está a decorrer o prazo durante o qual a ré pode assegurar as horas de formação.

Realizada a audiência de partes, em 08.07.2019, não foi possível a sua conciliação, conforme decorre da acta de fls. 40, tendo sido ordenada a notificação da Ré para contestar.

A autora, em 29.08.2019, apresentou requerimento, nos termos que constam a fls. 43, no qual alegou que, após a citação, a ré, reconhecendo expressamente a antiguidade da autora na categoria de auxiliar de educação e dando cumprimento ao pedido formulado nesse sentido, posicionou a autora no nível XII, 5 da tabela geral anexa ao ACT de 2016, passando a pagar-lhe a remuneração mensal de €659,35.

A Ré contestou, nos termos que constam a fls. 50 e ss., reconhecendo-se devedora à autora das diferenças salariais no valor de €4.203,26 referentes ao período de Maio de 2015 a Abril de 2019.

Por impugnação e excepção, alega não aceitar que a autora tenha alguma vez exercido, a título principal, as funções correspondentes à categoria de auxiliar de educação, tendo a entidade patronal sido excessivamente pródiga ao reclassificá-la como auxiliar de educação a partir de Maio de 2015 em diante.

Mais, alega no que respeita às diuturnidades que pagou à autora todas as verbas devidas a esse título, tendo-as incorporado no vencimento base a partir de 31 de Dezembro de 2001, por aplicação antecipada do ACT de 2001.

Por outro lado, a ré aceita que a autora não beneficiou de acções de formação profissional nos anos de 2014 a 2016 mas, invocando o ACT aplicável, apenas aceita que a mesma tinha direito ao crédito de 15 horas por ano, num total de 45 horas, invocando ainda a caducidade, ou se assim não se entender, a prescrição, do crédito de horas de formação profissional não dada em todos os anos anteriores a 2014, ao abrigo do disposto pelo art. 132º, nº 6 do Código do Trabalho.

Por fim, invoca a prescrição de todos os juros com vencimento há mais de 5 anos à data da sua citação, ocorrida em 29 de Maio de 2019.

Conclui que, “deve:

a) Atento o seu objecto, ser considerada provada e procedente a deduzida defesa por excepção;

b) Ser considerada improcedente por não provada a presente acção e, logo o pedido formulado a final da p.i., com as seguintes excepções:

No que tange à alínea C) do pedido formulado a final da p.i., a R. reconhece estar devedora à A. da quantia de €.4.203,26, relativa ao período de Maio de 2015 a Abril de 2019, conforme exarado em 47º e 48º supra;

No que se refere à alínea F) do pedido formulado a final da p.i., a R. reconhece o crédito de horas de formação profissional contínua relativo aos anos de 2014, 2015 e 2016 no total de 45 horas, em harmonia com a conclusão expressa em 88º supra;

No atinente à alínea G) do pedido formulado a final da p.i., a obrigação acessória de juros, se admitida, a mesma só poderá incidir sobre o capital em dívida e desde que aqueles tenham tido vencimento há menos de cinco anos.

Tudo com as legais consequências.”.

Pouco depois, em 12.09.2019, veio a Ré, tendo tomado conhecimento do teor do requerimento da A. apresentado nos autos em 29 de Agosto após a audiência de partes, pronunciar-se nos termos que constam a fls. 105 e ss., o que terminou dizendo que:

a) Atento o seu alegado fundamento factual e a data posterior à propositura da acção em que o mesmo ocorreu, deve ser declarado que o meio processual em abstracto para a dedução da questão vertida no requerimento sob resposta é o articulado superveniente;

b) Que, em consequência, o presente requerimento é inadmissível por extemporaneidade na sua dedução; ou, caso assim não se entenda,

c) Ser declarada a nulidade por omissão de despacho liminar que o admita e da subsequente notificação para exercício do direito resposta;

ou, subsidiariamente,

d) Ser corrigido oficiosamente o erro processual representado pela dedução da questão sob a forma de mero requerimento; e, de todo o modo,

e) Ser declarada improcedente e não provada a causa de pedir do requerido e, logo, indeferido o peticionado.

Tudo com as legais consequências.

A autora notificada da contestação da Ré apresentou resposta, em 13.09.2019, nos termos que constam a fls. 111 e ss., em concreto, quanto à excepção da prescrição dos juros, requerendo a sua improcedência, face ao teor do art. 337º, nº 1 do Código do Trabalho.

A Ré, em 19.09.2019, tendo sido notificada daquela resposta da A., veio expor e reclamar, nos termos que constam a fls. 115 e ss., terminando que “deve, ser admitida a presente reclamação e, em consequência, cumpridos os legais trâmites, declarada a ilegalidade e, no que tange à omissão do dever de fundamentação, a nulidade da impugnação dos documentos juntos pela R. aos autos com a sua contestação, arguida pela A. no artigo da 9º da sua resposta a este articulado da R., com as consequências legais daí decorrentes.”.

Na sequência do despacho proferido em 12.12.2019, onde se lê, “Por requerimento de 29/08/2019, posterior à audiência de partes realizada nos autos e no decurso do prazo para a apresentação da contestação pela ré, a autora veio apresentar requerimento no qual alega que a ré, após a citação, reconhecendo expressamente a antiguidade da Autora na categoria de Auxiliar de Educação, deu cumprimento ao pedido formulado na petição inicial sob a letra B, isto é, ao pedido de condenação da ré a posicionar a autora no nível remuneratório correspondente à categoria profissional de Auxiliar de Educação, considerando a antiguidade na categoria desde 09/1995, na sequência do que afirma que, em termos processuais, se torna premente retirar as respectivas ilações de tal actuação.

A ré pronunciou-se nos termos do requerimento de 12/09/2019, considerando que deve ser declarado que o meio processual em abstracto para a dedução da questão vertida no requerimento é o articulado superveniente; que, consequentemente o dito articulado é inadmissível por extemporaneidade na sua dedução, ou caso assim não se entenda que seja declarada a nulidade por omissão de despacho liminar que o admita e da subsequente notificação para exercício do direito de resposta ou, subsidiariamente, deve ser corrigido oficiosamente o erro processual pela dedução da questão sob a forma de mero requerimento, e, de todo o modo, ser declarada improcedente e não provada a causa de pedir do requerido e, logo indeferido o peticionado.

Com vista a que o tribunal se possa pronunciar sobre o requerimento apresentado pela autora, afigura-se-nos, contudo, imprescindível, que esta esclareça quais as ilações da actuação da ré que refere que devem ser retiradas em termos processuais, já que, as mesmas não se inferem, sem mais do alegado e não compete ao tribunal substituir-se ás partes na formulação das respectivas pretensões.

Assim, determina-se a notificação da autora, para, no prazo de 10 (dez) esclarecer qual a finalidade do requerimento que apresentou em 29/08/2019, designadamente quais as ilações processuais que entende que devem ser retiradas da invocada actuação da ré, posterior à citação.

Notifique.”, veio a A., nos termos do requerimento junto a fls. 141, em 13.12.2019, esclarecer que as ilações a que se referia no requerimento que apresentou, após a audiência de partes, eram não só a concretização de um dos pedidos, mas o reconhecimento pela ré de que a autora exerce funções atinentes à categoria profissional de auxiliar de educação desde data anterior a 2015.

Tendo tomado conhecimento do teor daquele requerimento da A., em 17.12.2019, a Ré veio pronunciar-se, opondo-se e não aceitando os pressupostos invocados pela autora para concluir pela concretização do pedido, terminando que deve ser declarado improcedente e não provado os pressupostos e o efeito confessório arguidos pela A., ora sob resposta.

Tudo com as legais consequências.

Após, em 21.01.2020, a Mª Juíza “a quo” proferiu o seguinte despacho: “Considerando, por um lado, que a autora veio alegar que o pedido que formulou contra a ré sob a alínea B) foi concretizado e, por outro, que a ré aceitando ter reposicionado a autora no nível XII, 5 não aceita, contudo os pressupostos invocados pela autora para concluir pela concretização do pedido, notifique a autora para, no prazo de 5 (cinco dias, esclarecer se, apresentando-se-nos como inviável a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide na parte respeitante ao supra citado pedido, dele pretende desistir.”.

Junto a fls. 148, a autora, em 23.01.2020 “vem, no cumprimento do mesmo, informar que não pretende desistir do pedido formulado sob a alínea B).”.

Face às posições das partes, a este respeito, nos termos do despacho de fls. 149 e ss., entendendo o tribunal, como consta daquele despacho de 21.01.2020, que se mostrava inviável a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide na parte respeitante ao pedido, decidiu admitir como articulado superveniente o requerimento apresentado pela autora em 29/08/2019.

E prosseguiu, proferindo despacho saneador tabelar, dispensando a realização da audiência prévia e a organização da matéria de facto e fixou o valor da causa em € 34 146,26.

Instruídos os autos, nos termos documentados nas actas datadas de 15 e 18.06.2020, realizou-se a audiência de julgamento e conclusos os autos, para o efeito, foi proferida sentença, que terminou com a seguinte DECISÃO:

“Por todo o exposto julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência, decido:

- condenar a ré a pagar à autora a quantia de €4.217,92 (quatro mil duzentos e dezassete euros e noventa e dois cêntimos) a título de diferenças salariais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, calculados sobre a diferença na remuneração mensal relativa a cada um dos meses de Maio de 2015 a Abril de 2019, desde o primeiro dia do mês seguinte aquele a que respeita tal diferença, sendo quanto aos subsídios de férias desde o dia 04/08/2015, 16/07/2016, 15/07/2017 e 11/07/2018 e quanto ao subsídio de Natal desde o dia 16/12/2015, 13/12/2016, 15/07/2017 e 07/12/2018, até efectivo e integral pagamento;

- condenar a ré a reconhecer o crédito de 45 (quarenta e cinco horas) de formação relativos aos anos de 2014, 2015 e 2016, à razão de 15 horas por ano;

- absolver a ré da parte restante do pedido.

Custas pela autora e pela ré na proporção dos respectivos decaimentos – art. 527º do Código de Processo Civil.

Valor da causa: o fixado no despacho saneador (datado de 27/02/2020 - fls. 149 a 151).”.

Inconformada a A. veio interpor recurso, apresentando alegações, a fls. 558 vº e ss., que terminou com as seguintes: “CONCLUSÕES:

…………………………………………….

…………………………………………….

…………………………………………….

TERMOS EM QUE, DEVE SER JULGADO PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO, E, EM CONSEQUÊNCIA SER REVOGADA A SENTENÇA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE CONDENE A RECORRIDA NOS TERMOS PETICIONADOS PELA RECORRENTE, COM O QUE SE FARÁ INTEIRA JUSTIÇA!

A R. respondeu, nos termos que constam a fls. 612 e ss., terminando as suas contra-alegações sem formular conclusões, do seguinte modo “

…………………………………….

…………………………………….

…………………………………….

Nos termos do despacho de 02.02.2021, a Mª Juíza “a quo” admitiu o recurso como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo e ordenou a remessa, oportunamente, dos autos a esta Relação.

Neste Tribunal, o Exm.o Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, nos termos do art. 87º, nº 3, do CPT, no sentido de ser rejeitado o recurso ou ser-lhe negado provimento, no essencial, por considerar que se verificam as causas de rejeição imediata do recurso, suscitadas pela recorrida, depois porque considera nenhum reparo ou censura merecer a decisão recorrida, quer a nível da decisão de facto, cujos ónus de impugnação considera a recorrente não cumpre, por incorrecta observância do triplo ónus previsto no artigo 640º do CPC, quer na aplicação do direito, merecendo a sentença recorrida ser mantida.

Notificadas deste, ambas as partes se pronunciaram, respectivamente, a fls. 671, a Ré para dizer que “considerando inclusivamente o teor das suas contra-alegações, que adere e se conforma com os fundamentos e conclusões da douta peça sob contraditório e a A., concluindo que, “não era, pois, possível que a Recorrente formulasse outras conclusões que não as que constam do recurso apresentado, sob pena de poder não ver o objeto do recurso devidamente delimitado com as questões que, no seu entender, têm de ser reavaliadas por este Tribunal da Relação.

É, por isso, de desatender o seguimento do parecer a que ora se responde, sendo de admitir o recurso nos moldes em que foi apresentado, devendo julgar-se o mesmo procedente.”.

Cumpridos os vistos, há que apreciar e decidir.

Questões Prévias

- Do indeferimento do recurso - art. 641º, nº 2 al.s a) e b) do CPC.

I- Da não tempestividade ou inoportunidade do recurso

A recorrida, notificada do recurso, veio defender que o mesmo deverá ser declarado inadmissível por extemporaneidade ou inoportunidade e porque, violador do art. 80º, nº 1 do CPT, deve ser indeferido, nos termos do art. 641º, nº 2 al. a) do CPC.

Fundamenta a sua pretensão, alegando que, “O recurso sob resposta vem da douta sentença proferida 2020.09.25, tendo a respectiva notificação sido elaborada e remetida às partes em 2020.09.28 (segunda-feira), pelo que a efectiva notificação destas se concretizou em 2020.10.01 tendo, em consequência, o termo final do prazo ordinário de interposição da apelação de 30 dias, previsto no art. 80º, nº 1 do CPT, alcançado o seu termo final em 2020.11.02 (segunda-feira).

Acontece, porém, que o presente recurso foi interposto em 2020.11.09, beneficiando aparentemente a A. da prorrogação em 10 dias do prazo para a sua apresentação em Juízo previsto no nº 3 do art. 80º do CPT, já que na sua motivação fez menção de impugnar a douta decisão relativa à matéria de facto, incluindo para esse efeito o recurso a prova gravada na audiência final de discussão e julgamento.

Contudo, para tanto e com a devida vénia, teria a A. de respeitar integralmente o regime específico de impugnação da decisão de facto constante do art. 640º, nºs 1 a) b) e c) e nº 2, al. a) do CPC, aplicável ao caso “sub judice” por remissão do art. 1º, nº 2 al. a) do CPT:

(...) sob pena de rejeição:

(...) Requisito, esse, que a A. não cumpriu.

(...)”.

E, continua:

“Na verdade, a este propósito, o Venerando Supremo Tribunal de Justiça no seu douto acórdão de 5 de Setembro de 2018 (Proc. nº 15797/15.8T8PRT.P1.S2) deliberou:

“Impugnação da matéria de facto. Ónus do art. 640.º do CPC.

(...).

II- Não cumpre aquele ónus o apelante que, nas alegações e nas conclusões, divide a matéria de facto impugnada em vários blocos de factos e indica os meios de prova relativamente a cada um desses blocos, mas omitindo-os relativamente a cada um dos concretos factos cuja decisão impugna.”

Ora, compaginadas as alegações da A e as suas conclusões, especialmente as 16ª, 17ª a 35ª, 48ª e, sem prejuízo do abaixo alegado, 49ª, não restam dúvidas que esta se pautou na motivação do seu recurso pelo comportamento aludido e censurado no ponto II do aresto ora transcrito, concretamente quando advoga a inclusão de dois novos pretensos factos no elenco daqueles dados como provados e, em sentido contrário, quando defende a exclusão dos pontos de facto 5), 6), 7) e 8) dessa mesma listagem.

No que concerne ao facto dado como não provado (“A ré cessou o pagamento de diuturnidades à autora a partir de 2002”) discutido nas conclusões 36ª a 47ª), que a recorrente perora dever ter sido considerado provado, e, inversamente, no que concerne à conclusão 49ª (relativa à impugnação do facto 44) dado como provado em sede julgamento da matéria de facto, esta não se serve da prova gravada em ordem a suportar a sua alegação, antes meramente recorre a prova documental e principalmente a argumentos de direito, pelo que, data venia, são desinteressantes em ordem, por essa via, a lhe ser reconhecido o direito de beneficiar da extensão de prazo prevista no art. 80º, nº 3 do CPT.

No que tange à problemática relativa à (não) tempestividade da interposição da apelação, assinala-se ainda que durante o decurso do prazo ordinário de interposição da apelação (art. 80º, nº 1 do CPT) a A. jamais manifestou nos autos, tácita ou expressamente, a sua intenção de impugnar a decisão de facto com recurso a prova gravada, pelo que também sob esta óptica é pelo menos discutível que possa beneficiar da extensão daquele prazo em mais 10 dias.

Em consequência do exposto, salvo melhor opinião, considera-se a interposição da presente alegação como não tempestiva e inoportuna, violando o art. 80º, nº 1 do CPT, com o consequente indeferimento do requerimento de interposição do recurso _ art. 641º, nº 2 al. a) do CPC.”.

Mas, não tem razão.

Justificando.

Desde logo, aceita a recorrida que a A./recorrente impugna a matéria de facto, razão bastante para que, o prazo de interposição de recurso, deva ser considerado acrescido dos 10 dias que a lei concede, nos termos do disposto no art. 80, nº 3, do CPT, (quer na redacção anterior, quer na actual, após as alterações introduzidas, pela Lei nº 107/2019, de 9 de Setembro), nada obstando, assim, a que a mesma beneficie do prazo excepcional de alongamento, por mais 10 dias, dos 30 dias, de que dispunha à data (nºs 1 e 3, daquele art. 80) (tudo sem prejuízo da posterior apreciação em sede de Acórdão, propriamente dito, da reunião dos requisitos mínimos do art. 640º do CPC no que toca à referida impugnação da decisão sobre a matéria de facto). Decorrendo, assim, do alegado pela recorrida que, o pela mesma referido, a verificar-se constituirá tão só o incumprimento dos ónus impostos naquele art. 640º. E, a falta de cumprimento dos ónus ali previstos a propósito da decisão relativa à matéria de facto, determinará, tão só, a rejeição da impugnação sobre a decisão de facto e não a intempestividade do recurso. Precisamente, o que decorre da jurisprudência citada pela apelada.

Por último, também não procedem, os argumentos invocados quanto à alegada falta de oportunidade da interposição do recurso, basta atentar no referido art. 80º que, sob a epígrafe “Prazo de interposição”, dispõe:

“1- O prazo de interposição do recurso de apelação ou de revista é de 30 dias.

(...)

3- Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, aos prazos referidos na parte final dos números anteriores acrescem 10 dias.”. Nada, nele, se exigindo no sentido defendido pela recorrida, de que a recorrente durante o decurso do prazo ordinário de interposição da apelação (art. 80º, nº 1 do CPT) manifeste nos autos, tácita ou expressamente, a sua intenção de impugnar a decisão de facto com recurso a prova gravada.

Para efeitos de o recurso beneficiar da extensão daquele prazo (no caso – 30 dias), em mais 10 dias, basta que o mesmo tenha por “objecto a reapreciação da prova gravada”. Pelo que, também sob esta óptica, nada a obstar a que quando tal aconteça, como se concorda acontece no caso, a recorrente possa beneficiar daquela extensão.

Improcede, assim, a arguida intempestividade do recurso.

II- Da omissão parcial do dever de alegar e formular conclusões

Sem prescindir, defende, também, a recorrida o indeferimento do recurso, invocando o art. 641, nº 2, al. b) do CPC, por considerar, como decorre do sublinhado, ocorrer “omissão parcial do dever de alegar e formular conclusões”, alegadamente porque, “Conforme se pode conferir do pedido formulado pela A. e recorrente a final da petição inicial, entretanto reproduzido na 4ª conclusão da apelação, foi peticionado sob a alínea f): “Ser a Ré condenada a reconhecer o crédito de horas de formação da Autora relativo aos anos de 2014, 2015 e 2016, num total de 105 horas;”

Este segmento do pedido mereceu oportuno julgamento de facto e de direito por parte do Digno Tribunal, tendo merecido a seguinte decisão de mérito:

“Por todo o exposto julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência, decido:…/…

- condenar a ré a reconhecer o crédito de 45 (quarenta e cinco horas) de formação relativos aos anos de 2014, 2015 e 2016, à razão de 15 horas por ano;

- absolver a ré da parte restante do pedido.”

Do exposto retira-se, pois, a óbvia ilação que quanto a esta matéria o pedido decaiu parcialmente, só tendo sido dado provimento a 45 horas das 105 peticionadas.

Interposta a presente apelação, a recorrente termina a respectiva motivação peticionando: “Termos em que, deve ser julgado procedente o presente recurso, e, em consequência ser revogada a sentença e substituída por outra que condene a recorrida nos termos peticionados pela recorrente, com o que se fará inteira Justiça!”

Extraindo-se do ora transcrito que a A. e recorrente, em harmonia com o disposto no nº 3 do art. 635º do CPC, na sua conjugação com o art. 1º, nº 2 al. a) do CPT, consideraria como objecto do recurso toda a matéria em que decaiu, logo se incluindo a peticionada sob a dita alínea f) do pedido.

Contudo, compaginadas as extensas alegações de apelação, bem como as suas subsequentes 73 conclusões (!), fora a 6ª conclusão de propósito meramente descritivo da posição da R., esta problemática está omitida, não dando neste particular a A. cumprimento ao seu ónus de alegar e, necessariamente, de formular conclusões _ arts. 639º, nºs 1 e 2 do CPC.

Em consonância e, pelo menos, no exposto limite, data venia, o presente recurso deve merecer indeferimento _ art. 641º, nº 2 al. b) do CPC.”.

Mas, também a este propósito, não lhe assiste razão.

Senão, vejamos.

Se é certo, que a falta de conclusões do recurso determina o indeferimento do mesmo, nos termos do disposto na al. b) do nº 2, daquele art. 641 do CPC, também, é certo, não ser o que acontece no caso.

Pois, ainda, que se considere que o exposto pela recorrente, como diz a recorrida, nas “extensas alegações de apelação, bem como as suas subsequentes 73 conclusões” (!),”, configura omissão quanto a alguma “problemática”, “não dando neste particular a A. cumprimento ao seu ónus de alegar e, necessariamente, de formular conclusões _ arts. 639º, nºs 1 e 2 do CPC”, não configurando, aquelas, a forma sintética nem, eventualmente, a indicação de todos os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, a que alude o art. 639º, do CPC, como a apelante deve concluir as suas alegações, tal não é causa de indeferimento do recurso, nos termos indicados e defendidos pela recorrida.

Se é certo que, podemos concordar que, a alegação da recorrente, nem o epigrafado sob, “CONCLUSÃO”, de modo algum, se podem considerar as “proposições sintéticas” de que falou Alberto do Reis, cujo escopo deveria ser o de indicar de modo claro, objectivo e sucinto os fundamentos da discordância da decisão recorrida assim simplificando não só a tarefa do tribunal “ad quem” como dos recorridos. Ou na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso…, nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos. O certo é que, apesar de se constatar que a A. continuou a alegar, motivar, referindo o que foi dito nos depoimentos, ao longo dos 73 pontos daquelas, as mesmas enunciam com suficiente clareza, o âmbito do recurso e os seus fundamentos o que, nota-se foi entendido pela recorrida, conforme decorre das suas contra-alegações e foi entendido por este Tribunal “ad quem”, que não sentiu necessidade de formular qualquer convite com vista à sua correcção, como pugnou o Ex.mo Procurador.

Nos termos da al. b), do nº 2, do art. 641º do CPC, invocado pela recorrida, o requerimento é indeferido quando “Não contenha ou junte a alegação do recorrente ou quando esta não tenha conclusões.”.

Ora, não sendo manifestamente o caso, como bem decorre do referido pela recorrida, por via disso, improcede, também, esta questão suscitada nas contra-alegações.

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigo 87º do CPT e artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4, 639º, nºs 1 e 2 e 640º, do CPC (aprovado pela Lei nº 41/2013 de 26 de Junho) e importando conhecer de questões e não de razões ou fundamentos, as questões a decidir e apreciar consistem em saber:

- se o Tribunal “a quo” errou na apreciação da prova quanto aos pontos impugnados da decisão de facto;

- se o Tribunal “a quo” errou na aplicação do direito e a apelada deve ser condenada nos termos peticionados pela recorrente, no que respeita, às funções exercidas pela A., ao direito a receber as diferenças salariais peticionadas e às diuturnidades.

II- FUNDAMENTAÇÃO:

A) – Os Factos:

O Tribunal “a quo” considerou o seguinte:

“Factos Provados

1) A autora celebrou com a ré um contrato de trabalho pelo período de 12 meses, com início em 1 de Setembro de 1994 e termo em 31 de Agosto de 1995, renovável automaticamente no seu termo por igual período, nos demais termos do documento de fls. 18 verso e 19, que se dão por reproduzidos.

2) No mencionado contrato ficou estabelecido que a autora exerceria a função de “empregada auxiliar”, desempenhando as funções inerentes a tal categoria profissional, sem prejuízo de outras quando esporádica e temporariamente se tornem absolutamente necessários.

3) A remuneração mensal ilíquida estipulada foi de €53.600$00, sendo o local de trabalho da autora no Centro Infantil C1… e o horário de trabalho de 40 horas semanais de segunda a sexta-feira.

4) Durante o primeiro ano do contrato a autora exerceu funções tais como: proceder à limpeza e arrumação das instalações, assegurar o transporte de alimentos e outros artigos, servir refeições em refeitórios e outras tarefas não específicas. (Eliminada, expressão sublinhada)

5) A partir do ano lectivo 1995/1996, com início em 01/09/1995, por determinação da ré, a autora passou a ficar adstrita a uma equipa de uma sala de aulas, onde continuou a exercer aquelas suas funções, procedendo à limpeza e arrumação das instalações e dos equipamentos da sala, sem prejuízo de continuar diariamente a executar outras actividades fora da sala, como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino. (Alterado, passando a ter a seguinte redacção):

5) A partir do ano lectivo 1995/1996, com início em 01/09/1995, por determinação da ré, a autora passou a ficar adstrita a uma equipa de uma sala de aulas, onde procedia à limpeza e arrumação das instalações e dos equipamentos da sala.

6) A autora desempenhava aquelas funções nas salas dos 0 aos 3 anos, passando a integrar uma equipa composta, além dela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora com as categorias sucessivamente atribuídas pela ré de vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação. (Alterado, passando a ter a seguinte redacção):

6) A autora passou a desempenhar funções nas salas dos 0 aos 3 anos, passando a integrar uma equipa composta, além dela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora com as categorias sucessivamente atribuídas pela ré de vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação onde, juntamente, com esta última realizava as funções referidas no ponto 5.

7) Além das funções de limpeza e arrumação da sala e de outras divisões do estabelecimento, a autora movimentava os alimentos confecionados da cozinha para o refeitório, procedendo à sua distribuição pelas crianças, levantava as mesas, procedia a recados, a pedido das educadoras de infância, movimentando documentos e material escolar e quando necessário, recebia e entregava as crianças no início e fim do dia. (Alterado, passando a ter a seguinte redacção):

7) Além das funções de limpeza e arrumação da sala, referidas no ponto 5, mesmo após integrar a equipa referida no ponto 6, caso faltassem e, apenas, nestas situações, trabalhadores dos serviços gerais, a A. podia ser chamada a executar outras actividades fora da sala, como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino, a movimentar os alimentos confecionados da cozinha para o refeitório, procedendo à sua distribuição pelas crianças, levantar as mesas, proceder a recados, a pedido das educadoras de infância, movimentando documentos e material escolar.

8) No restante período do seu horário de trabalho, após completar as tarefas de limpeza e arrumação, sob a supervisão da educadora e/ou da vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação, a autora ajudava esta colega de sala na vigilância das crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância e, ajudava a mesma colega a cuidar da higiene das crianças, participando nas actividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais. (Alterado, passando a ter a seguinte redacção):

8) No período do seu horário de trabalho, coincidente com o da equipa que integrava, sob a supervisão da educadora, a A. e a outra trabalhadora (vigilante, ajudante de acção educativa, auxiliar de educação), ajudavam na vigilância das crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância, cuidavam da higiene das crianças, participando nas actividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais e, sempre, entre as duas, alternadamente, recebia e entregava as crianças no início e fim do dia e dava resposta às necessidades das crianças e famílias, na ausência de cada elemento.

9) Até final do ano de 2000 a autora esteve categorizada pela ré como empregada auxiliar.

10) Em 2001 passou a constar no recibo de vencimento da autora a categoria profissional de “Auxiliar Serviços Gerais”.

11) No início de 2002 a ré actualizou a categoria profissional da autora para “Trabalhador Serviços Gerais”, o que se manteve até Abril de 2015.

12) Em Maio de 2015 a ré alterou a categoria profissional da autora para “Auxiliar de Educação”, posicionando-a, a partir de Maio de 2019, no nível remuneratório XII, escalão 5, com a retribuição mensal de €659,35 e no nível remuneratório XII, escalão 6, a partir de Setembro do mesmo ano, com o vencimento mensal de €679,03.

13) No ano de 1994 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €53.600$00 (€ 267,36), num total anual, incluindo proporcional de subsídio de férias, retribuição de férias e de Natal de € 1 871,52.

14) No ano de 1995 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 53 600$00 (€ 267,36), num total anual de €3.743,04.

15) No ano de 1996 a ré passou a pagar à autora o vencimento mensal de € 59 200$00 (€ 295,29), num total anual de € 4 134,06.

16) No ano de 1997 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 61 600$00 (€ 307,26), num total anual de €4.301,64.

17) No ano de 1998 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 64 100$00 (€ 319,73), num total anual de €4.476,22.

18) No ano 1999 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 69 600$00 (€ 347,16), num total anual de €4.860,24, acrescendo, a partir de Setembro 4 100$00 a título de 1ª diuturnidade.

19) No ano de 2000 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 72.400$00, (€ 361,13), num total anual de € 5 055,82, acrescendo 4.100$00 a título de 1ª diuturnidade.

20) No ano de 2001 a ré pagou à autora o vencimento mensal de 75.100$00 (374,60), num total anual de €5.244,40, acrescendo €21,20 a título de 1ª diuturnidade.

21) No ano de 2002 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €408,02, num total anual de 5.712,28, deixando de figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

22) No ano de 2003 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €415,16, num total anual de €5.812,24, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

23) No ano de 2004 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €423,36, incluindo o subsídio de férias e a partir de Setembro passou a pagar, incluindo a título de subsídio de Natal, €444,86, num total anual de € 6 035,44, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

24) No ano de 2005 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 445,50, num total anula de €6.337,00, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

25) No ano de 2006 a autora esteve de licença de maternidade de Janeiro a Abril, tendo-lhe a ré pago, a partir de Maio o vencimento mensal de € 462,40, num total anual de € 4 624,00, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

26) No ano de 2007 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €469,34, num total anual de €6.570,06, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

27) No ano de 2008 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €479,20, num total anual de €6.708,80, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

28) No ano de 2009 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €493,10, num total anual de €6.903,40, continuando a não figurar nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

29) Em Janeiro de 2010 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €514,30, tendo acrescido o pagamento de € 106,00 a título de diuturnidades retroactivos, discriminado como tal no recibo.

30) Em Fevereiro e Março de 2010 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €514,30, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

31) A partir de Abril de 2010 até Outubro de 2010 a ré passou a pagar à autora o vencimento mensal de €475,00, acrescendo três diuturnidades no valor de €21,20 cada discriminadas no recibo, tendo a ré pago em Abril €72,90 a título de retroactivos do vencimento.

32) Em Novembro e Dezembro de 2010 a ré pagou à autora a título de vencimento a quantia de € 538,60, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

33) Nos anos de 2011, 2012 e 2013 a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 538,60, num total anual de € 7 540,40, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

34) De janeiro a Agosto de 2014 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €538,60, passando em Setembro a pagar-lhe o vencimento de €559,80, num total anual de €7.646,40, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

35) De Janeiro a Abril de 2015 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €559,80, tendo, a partir de Maio, (incluindo o subsídio de férias pago em 3 de Agosto) e o Subsídio de Natal (pago em 15 de Dezembro) passado a pagar o vencimento mensal de € 570,84, num total anual de €7.947,60, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

36) De Janeiro a Setembro de 2016, (incluindo o subsídio de férias pago em 15 de Julho) a ré pagou o vencimento mensal de €570,84, tendo, a partir de Outubro passado a pagar o vencimento de €580,64, (incluindo subsídio de natal pago em 12 de Dezembro), num total anual de €8.030,96, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

37) No ano de 2017 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €580,64 (incluindo o subsídio de férias pago em 14 de Julho e o subsídio de Natal pago em 14 de Dezembro) num total anual de €8.128,96, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

38) No ano de 2018 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €580,64 (incluindo o subsídio de férias pago em 10 de Julho e o subsídio de Natal pago em 6 de Dezembro), num total anual de €8.128,96, não figurando nos recibos qualquer quantia a título de diuturnidades.

39) No ano de 2019 a ré pagou à autora, nos meses de Janeiro a Abril o vencimento mensal de €600,00, tendo, a partir de Maio, passado a pagar-lhe o vencimento de €659,35 e a partir de Setembro do mesmo ano passado a pagar o vencimento mensal de €679,03.

40) Um trabalhador na ré com a categoria profissional de vigilante auferia:

- em 1995 a retribuição mensal de 70.000$00 (€349,16);

- em 1996 a retribuição mensal de 77.200$00 (€385,07);

- em 1997 a retribuição mensal de 80.300$00 (€400,53);

- em 1998 a retribuição mensal de 80.600$00 (€402,03);

- em 1999 a retribuição mensal de 87.000$00 (€433,95);

- em 2000 a retribuição mensal de 90.500$00 (€451,41);

- em 2001 a retribuição mensal de 93.900$00 (€468,37);

- em 2002 a retribuição mensal de €504,28;

- em 2003 a retribuição mensal de €526,23;

- em 2004 a retribuição mensal de €535,44;

- em 2005 a retribuição mensal de €558,20;

- em 2006 a retribuição mensal de €566,60;

- em 2007 a retribuição mensal de €575,10;

41) Um trabalhador na ré com a categoria de auxiliar de educação e a antiguidade da autora auferia na ré:

- em 2008 a retribuição mensal de €598,04;

- de Janeiro de 2009 a Agosto de 2015 a retribuição mensal de €629,67;

- de Setembro de 2015 a Outubro de 2016 a retribuição mensal de €649,35;

- a partir de Novembro de 2016 a retribuição mensal de €659,35.

42) A ré é uma instituição particular de solidariedade social, na forma de Irmandade da Misericórdia, com sede em …

43) Pelos menos nos anos de 2014, 2015 e 2016 a ré não proporcionou à autora quaisquer acções de formação.

44) A partir do ano de 2002, o valor pago à autora e antes descriminado nos recibos como diuturnidades foi incluído na verba paga e igualmente descriminada nos recibos como vencimento, tendo o valor correspondente à 2ª diuturnidade sido pago a partir de Setembro de 2004 e o valor correspondente à 3ª diuturnidade a partir de Setembro de 2009 (pagando a ré os retroactivos referentes aos meses de Setembro a Dezembro e ao subsídio de Natal, no valor toral de € 106,00 no mês de Janeiro de 2010). (Eliminado, Provou-se, apenas, que):

44) No recibo de remunerações da A., datado de 30 de Janeiro de 2010, a Ré descriminou uma verba designada “Diuturnidades-rectroactivos”, no valor de € 106,00.

45) A autora tem como habilitações escolares o 2º ciclo do ensino básico (6º ano de escolaridade).

Factos não provados

a) A partir do ano lectivo de 1995/1996 a autora passou a tomar conta das crianças maioritariamente sem a presença da educadora de infância, promovendo a sua autonomia, desenvolvendo actividades de promoção de vivências infantis ricas do ponto de vista sensorial, motor, cognitivo, afectivo e social, oferecendo-lhes estímulo para que desenvolvam todas as capacidades da melhor forma possível. (Eliminada)

b) No ano de 2003 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €408,02, num total anual de €5.712,28.

c) No ano de 2004 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €423,46, num total anual de €5.928,44.

d) No ano de 2006 a ré pagou à autora o total anual de €6.473,60.

e) No ano de 2014 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €559,80, num total anual de €7.991,76.

f) No ano de 2016 a ré pagou à autora o vencimento mensal de €580,84, num total anual de €8.131,76.

g) A ré cessou o pagamento de diuturnidades à autora a partir de 2002.”. (Eliminada)

B) O DIREITO

Da alteração da decisão da matéria de facto

Vem a sentença recorrida impugnada, desde logo, quanto à decisão proferida quanto à matéria de facto, porque, “atendendo à prova produzida, entende a Recorrente que o Tribunal a quo poderia e deveria ter decidido de forma diferente.

15.ª Especificamente a) dando como provados factos que não constam no elenco da matéria dada como provada, b) dando como não provados factos que deveriam estar elencados na matéria de facto provada, c) dando como não provados factos que constam no elenco da matéria dada como provada.”.

E, prossegue indicando, “Factos que não constam do elenco da matéria dada como provada

16.ª A Recorrente considera que deveriam ter sido dados como provados os seguintes factos:

1- No ano letivo de 1995/1996, que se iniciou em 01/09/1995, a Autora passou a exercer funções inerentes a categoria profissional diferente da sua, por ordens expressas da Ré, ficando adstrita a uma equipa de uma sala de aulas;

2- A Autora passou a colaborar diariamente com os educadores de infância no exercício da sua atividade, exercendo as mesmas funções das trabalhadoras com categoria profissional de vigilante, a qual posteriormente passou a ser designada de Ajudante Ação Educativa e atualmente é Auxiliar de Educação, nomeadamente, recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades letivas diárias, tomando conta das crianças, quer em sala, quer fora dela, maioritariamente sem a presença da educadora de infância, acompanhando as crianças nas refeições e promovendo a sua autonomia, cuidando da higiene das crianças e facilitando a aquisição destes hábitos de saúde, desenvolvendo atividades que promovam vivências infantis, como jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais, apoiando os elementos da equipa educativa, nas suas tarefas, e dar resposta às necessidades das crianças e famílias, na ausência de cada elemento.”.

Por considerar, “17.ª Efetivamente, este aditamento da matéria dada como provada surge da análise crítica da seguinte prova produzida: documentos juntos pela Ré/Recorrida, especificamente as atas de início dos anos lectivos dos anos de 1995 a 2015 e depoimentos das testemunhas E…, dos minutos 02:05 aos minutos 04:08, dos minutos 04:46 aos minutos 11:02, dos minutos 25:13 aos minutos 26:17, dos minutos 27:45 aos minutos 31:19, dos minutos 34:36 aos minutos 36:11 e dos minutos 37:41 aos minutos 43:09; F…, dos minutos 01:12 aos minutos 02:47, dos minutos 03:58 aos minutos 09:44, dos minutos 18:17 aos minutos 19:09, dos minutos 20:57 aos minutos 24:40, dos minutos 25:11 aos minutos 26:17; G…, dos minutos 04:12 aos minutos 07:02, dos minutos 08:44 aos minutos 10:33, dos minutos 17:22 aos minutos 18:42, dos minutos 19:30 aos minutos 19:43; H…, dos minutos 04:54 aos minutos 05:22, dos minutos 05:58 aos minutos 07:37, dos minutos 09:06 aos minutos 10:21; I…, dos minutos 03:18 aos minutos 09:42; J…, dos minutos 20:46 aos minutos 24:24, dos minutos 28:13 aos minutos 30:37, dos minutos 31:23 aos minutos 33:24; k…, dos minutos 18:05 aos minutos 22:15, dos minutos 22:50 aos minutos 27:03, dos minutos 27:32 aos minutos 34:23; L…, dos minutos 24:27 aos minutos 25:45, dos minutos 32:56 aos minutos 34:55, dos minutos 42:34 aos minutos 46:12; M…, dos minutos 17:50 aos minutos 25:45, dos minutos 28:03 aos minutos 28:20, dos minutos 31:49 aos minutos 36:17, dos minutos 36:45 aos minutos 47:00; N…, dos minutos 25:01 aos minutos 28:13, dos minutos 30:02 aos minutos 30:47.”.

E, continua, com a indicação de “Factos que constam do elenco da matéria julgada não provada e que deveriam ser dados como provados

36.ª A Recorrente considera que deveria ter sido dado como provado o seguinte facto que consta do elenco da matéria dada como não provada: A ré cessou o pagamento de diuturnidades à autora a partir de 2002.

(...).

47.ª Assim, não poderia o Tribunal a quo concluir pelo pagamento das diuturnidades a partir de 2002, devendo, por isso, dar-se como provado que a partir de 01/2002 a ré deixou de efetuar o pagamento das diuturnidades.”.

Por fim, conclui com a indicação de “Factos que constam da matéria julgada como provada e que deveriam ser dados como não provados”, alegando o seguinte:

“48.ª Em função do que se disse no ponto a) relativamente à matéria que não consta do elenco dos factos provados e que aí deveriam estar, que aqui se dá por integralmente reproduzido por questões de economia processual, os factos 5), 6), 7) e 8) da matéria dada como provada, deveriam ser alterados no sentido mencionado no ponto a), pelas razões aí invocadas, deixando de estar no elenco da matéria provada nos moldes em que estão formulados.

49.ª Para além do supra referido, está a Autora certa de que o ponto 44) dos factos provados [44) A partir do ano de 2002, o valor pago à autora e antes descriminado nos recibos como diuturnidades foi incluído na verba paga e igualmente descriminada nos recibos como vencimento, tendo o valor correspondente à 2ª diuturnidade sido pago a partir de Setembro de 2004 e o valor correspondente à 3ª diuturnidade a partir de Setembro de 2009 (pagando a ré os retroactivos referentes aos meses de Setembro a Dezembro e ao subsídio de Natal, no valor toral de € 106,00 no mês de Janeiro de 2010)] deveria ser considerado como não provado, exatamente pelos mesmos argumentos invocados em “b) Factos que constam do elenco da matéria julgada não provada e que deveriam ser dados como provados”, que aqui se dão por integralmente reproduzidos por uma questão de economia processual.”, e termina dizendo, “50.ª Face a tudo que atrás se expôs, considera a Autora que o Tribunal a quo julgou erradamente a matéria de facto, atendendo à prova produzida, devendo a mesma ser alterada nos moldes supra

Vejamos.

A apreciação desta questão, da impugnação da decisão proferida, pelo Tribunal “a quo” relativa à matéria de facto por este Tribunal “ad quem” pressupõe que o recorrente cumpra determinados ónus, conforme dispõe o art. 640º do CPC ex vi do art. 1º, nº 2, al. a) do C.P.Trabalho.

O art. 640º impõe ao recorrente o cumprimento, que se quer integral, sob pena de rejeição, dos seguintes ónus:

1) a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, (al. a) do nº 1);

2) a especificação dos concretos meios probatórios que impunham uma decisão diversa sobre os concretos pontos da matéria de facto impugnados, (al. b) do nº 1);

3) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, (al. c) do nº 1); e

4) quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, a indicação, com exactidão, das passagens da gravação em que se funda, (al. a) do nº 2).

Tendo em atenção a graduação de importância dos sobreditos ónus, poder-se-á afirmar que o primeiro, a indicação concreta dos pontos de facto impugnados, é o que assume a primazia, porque ele delimita o poder de cognição deste Tribunal “ad quem”, especialmente quando estejam em discussão direitos de natureza disponível, porque é exclusivo do seu titular fazer o enquadramento fáctico do direito que pretende fazer valer.

A indicação dos concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão diversa da recorrida, assim como o projecto de decisão, assentam no princípio da auto-responsabilização do recorrente e no cumprimento efectivo do dever de cooperação, que, inequivocamente, os justificam, impondo-se o cumprimento de tais ónus, ainda que se possa admitir uma menor concisão da que é exigida para o primeiro.

Da alegação e conclusões da recorrente verifica-se que aquele primeiro ónus foi perfeitamente cumprido. Aliás, os demais ónus, da impugnação da decisão em matéria de facto, previstos naquele art. 640º, nºs 1 e 2, ao contrário do que considera a recorrida e o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, parecem-nos satisfatoriamente cumpridos, não ocorrendo motivo que importe a rejeição do recurso nesta parte, nem por alegada impugnação em bloco, já que apesar do acervo factual referido, por um lado, nas conclusões 16ª e 48ª e, por outro, nas conclusões 36ª e 49ª da alegação da recorrente, temos que a factualidade impugnada diz, apenas, respeito, nas duas primeiras, à questão das funções exercidas pela A. e, nas duas últimas, à questão da alegada falta de pagamento das diuturnidades. Donde, os concretos meios de prova indicados pela recorrente serem comuns aos factos que foram impugnados, respectivamente, naquelas duas conclusões 16ª e 48ª e, nas duas conclusões 36ª e 49ª da alegação da recorrente e, sendo desse modo, como bem se considerou, no recente (Ac. do STJ de 19.05.2021, Proc. 4925/17.6T8OAZ.P1.S1, relatado pelo Conselheiro Chambel Mourisco, ao que supomos, ainda, inédito), “daí que a alegada impugnação em bloco não obstaculize a percepção da matéria que pretende impugnar”.

Assim, em nosso entender e no caso concreto, não ocorrem motivos para a rejeição da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e, consequentemente, há que proceder à sua apreciação.

Analisando.

E, no seguimento do que se disse antes, importa referir, desde já, que iremos proceder à apreciação, em conjunto, da impugnação deduzida quanto aos factos indicados na conclusão 16ª que a recorrente apelidou de “Factos que não constam do elenco da matéria dada como provada” que, sem alteração de relevo, correspondem ao alegado, pela A., nos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 15º e 16º da p.i., com a impugnação deduzida quanto aos factos 5), 6), 7) e 8), da matéria de facto provada, que correspondem àquela mesma factualidade. E, pese embora, a A./recorrente se referir aos mesmos, sob a epígrafe de “Factos que constam da matéria julgada como provada e que deveriam ser dados como não provados”, o que se verifica e decorre da conclusão 48º da sua alegação é que, a pretensão deduzida, é que os factos, dos referidos pontos 5), 6), 7) e 8), “deveriam ser alterados no sentido mencionado no ponto a) pelas razões aí invocadas, deixando de estar no elenco da matéria provada nos moldes em que estão formulados” e, não como, como se poderia julgar “não provados”.

Assim, atenta a correspondência, entre o que consta destes factos e o que se pretende seja dado por provado no mencionado ponto a) da alegação, ambos, referentes àquela factualidade alegada na p.i., consideramos ser de proceder à sua apreciação, em conjunto e atentas as provas indicadas pela recorrente e produzidas nos autos, analisarmos se a factualidade alegada pela A. naqueles artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 15º e 16º, da p.i, se mostra ou não provada e, eventualmente, proceder à alteração, ou não, da redacção que lhes foi dada pelo Tribunal “a quo” e que consta dos pontos 5), 6), 7) e 8) dos factos dados como provados.

Diga-se, ainda, que o exposto não configura a omissão de pronúncia quanto à apreciação de qualquer factualidade impugnada, em concreto, como se poderia ser levado a pensar, no que toca àquela que a recorrente considera não consta “do elenco da matéria dada como provada”. Pois, como já dissemos, os dois pontos que indica na conclusão 16ª, nada mais são do que a redacção que a mesma propõe, (veja-se conclusão 48ª), para aqueles pontos 5), 6), 7) e 8) da matéria de facto dada como provada.

Senão, vejamos.

Pontos 5), 6), 7) e 8)

Nestes foi dado como provado que: “5) A partir do ano lectivo 1995/1996, com início em 01/09/1995, por determinação da ré, a autora passou a ficar adstrita a uma equipa de uma sala de aulas, onde continuou a exercer aquelas suas funções, procedendo à limpeza e arrumação das instalações e dos equipamentos da sala, sem prejuízo de continuar diariamente a executar outras actividades fora da sala, como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino.

6) A autora desempenhava aquelas funções nas salas dos 0 aos 3 anos, passando a integrar uma equipa composta, além dela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora com as categorias sucessivamente atribuídas pela ré de vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação.

7) Além das funções de limpeza e arrumação da sala e de outras divisões do estabelecimento, a autora movimentava os alimentos confecionados da cozinha para o refeitório, procedendo à sua distribuição pelas crianças, levantava as mesas, procedia a recados, a pedido das educadoras de infância, movimentando documentos e material escolar e quando necessário, recebia e entregava as crianças no início e fim do dia.

8) No restante período do seu horário de trabalho, após completar as tarefas de limpeza e arrumação, sob a supervisão da educadora e/ou da vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação, a autora ajudava esta colega de sala na vigilância das crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância e, ajudava a mesma colega a cuidar da higiene das crianças, participando nas actividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais.”.

Pretende a apelante, que sejam aqueles alterados, e passem a estar no elenco da matéria provada com o seguinte teor: “1 - No ano letivo de 1995/1996, que se iniciou em 01/09/1995, a Autora passou a exercer funções inerentes a categoria profissional diferente da sua, por ordens expressas da Ré, ficando adstrita a uma equipa de uma sala de aulas;

2- A Autora passou a colaborar diariamente com os educadores de infância no exercício da sua atividade, exercendo as mesmas funções das trabalhadoras com categoria profissional de vigilante, a qual posteriormente passou a ser designada de Ajudante Ação Educativa e atualmente é Auxiliar de Educação, nomeadamente, recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades letivas diárias, tomando conta das crianças, quer em sala, quer fora dela, maioritariamente sem a presença da educadora de infância, acompanhando as crianças nas refeições e promovendo a sua autonomia, cuidando da higiene das crianças e facilitando a aquisição destes hábitos de saúde, desenvolvendo atividades que promovam vivências infantis, como jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais, apoiando os elementos da equipa educativa, nas suas tarefas, e dar resposta às necessidades das crianças e famílias, na ausência de cada elemento.”.

Para o efeito, argumenta e considera que, “este aditamento da matéria dada como provada surge da análise crítica da seguinte prova produzida:

- Documentos juntos pela Ré/Recorrida, especificamente as atas de início dos anos letivos dos anos de 1995 a 2015.

Em tais documentos consta que a Autora está associada a salas de aula e não ao serviço de limpeza, trabalhando diretamente com crianças, que o seu horário é desfasado em relação aos outros dois elementos da equipa da sua sala.

A título de exemplo, nos anos letivos de 95/96, 96/97 a Autora está associada à sala do ATL, fazendo o horário de 8.30h/12h – 13h/17.30h, (Doc. 29, 30 junto com a contestação).

No ano letivo de 98/99, a Autora integrou a “sala da Educadora V…”, fazendo parte da mesma a própria educadora, a “O…” e a Autora como “P…”, cujos horários demonstram que havia uma alternância entre os horários da “O…” e a “P…. Q…” para garantir todo o horário da sala (7h30-18.30h). - Cfr. Doc. 1 junto com o requerimento com referência 35168074.

A situação descrita para o ano letivo 98/99 é repetida ano após ano, conforme constam nos restantes documentos.

- Para além da prova documental acima indicada, há ainda que considerar os depoimentos das seguintes testemunhas, que transcreve, em síntese: E…, dos minutos 02:05 aos minutos 04:08, dos minutos 04:46 aos minutos 11:02, dos minutos 25:13 aos minutos 26:17, dos minutos 27:45 aos minutos 31:19, dos minutos 34:36 aos minutos 36:11 e dos minutos 37:41 aos minutos 43:09; F…, dos minutos 01:12 aos minutos 02:47, dos minutos 03:58 aos minutos 09:44, dos minutos 18:17 aos minutos 19:09, dos minutos 20:57 aos minutos 24:40, dos minutos 25:11 aos minutos 26:17; G…, dos minutos 04:12 aos minutos 07:02, dos minutos 08:44 aos minutos 10:33, dos minutos 17:22 aos minutos 18:42, dos minutos 19:30 aos minutos 19:43; H…, dos minutos 04:54 aos minutos 05:22, dos minutos 05:58 aos minutos 07:37, dos minutos 09:06 aos minutos 10:21; I…, dos minutos 03:18 aos minutos 09:42; J…, dos minutos 20:46 aos minutos 24:24, dos minutos 28:13 aos minutos 30:37, dos minutos 31:23 aos minutos 33:24; K…, dos minutos 18:05 aos minutos 22:15, dos minutos 22:50 aos minutos 27:03, dos minutos 27:32 aos minutos 34:23; L…, dos minutos 24:27 aos minutos 25:45, dos minutos 32:56 aos minutos 34:55, dos minutos 42:34 aos minutos 46:12; M…, dos minutos 17:50 aos minutos 25:45, dos minutos 28:03 aos minutos 28:20, dos minutos 31:49 aos minutos 36:17, dos minutos 36:45 aos minutos 47:00; N…, dos minutos 25:01 aos minutos 28:13, dos minutos 30:02 aos minutos 30:47.”.

A Mª Juíza, quanto a esta concreta matéria, fundamentou e alicerçou a sua convicção do seguinte modo: “A decisão da matéria de facto provada e não provada foi precedida da análise das posições das partes desde logo assumidas nos articulados, tendo-se considerado provada a matéria sobre a qual houve acordo, bem como da análise crítica das provas produzidas, nomeadamente dos documentos juntos aos autos e dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência de julgamento.

No que respeita às concretas funções exercidas pela autora, apesar de umas testemunhas darem mais relevo a uma parte das funções da autora do que a outras, do ponto de vista do tribunal, todas acabaram por dar um retrato tão fidedigno quanto o decurso do tempo o permite do que se passava na realidade, permitindo ao tribunal considerar provada a matéria constante dos pontos 4) a 8) supra e não provada a matéria da alínea a) supra.

De facto, a testemunha E…, que se identificou como ajudante de acção educativa e que trabalha há 16 anos para a ré, apesar de afirmar que as trabalhadoras com a categoria da autora tinham as mesmas funções que as auxiliares de acção educativa ou ajudantes de acção educativa, acabou por referir que tais trabalhadoras, entre as quais a autora, é que tinham de limpar a sala quando as crianças iam para o refeitório e que a limpeza dos wc é feita e é função dessas mesmas trabalhadoras e não das ajudantes de acção educativa ou auxiliares de educação. Também confirmou que, devido ao desfasamento dos horários das educadoras e restante pessoal da sala, a entrega das crianças aos pais, após as 17h é feita pelas trabalhadoras que estiverem em funções, sejam auxiliares de serviços gerais ou ajudantes de acção educativa. A testemunha F…, que trabalha há 28 anos para a ré no Centro Infantil C1…, sendo actualmente auxiliar de educação, apesar de nunca ter trabalhado na mesma sala que a autora, confirmou ter feito parte de equipas que eram compostas por 1 educadora, 1 auxiliar de educação (categoria actual) e 1 auxiliar de serviços gerais, sendo que uma das diferenças entre as duas últimas é que as auxiliares de serviços gerais não acompanham o mesmo grupo de crianças para além da sala dos 3 anos. Esclareceu ainda que nas salas dos 0-1 anos há períodos em que a auxiliar de educação (antes ajudante de acção educativa) e a auxiliar de serviços gerais estão sozinhas com as crianças, já que a educadora responsável é a da sala das crianças a partir de 1 ano.

A testemunha S…, mãe de duas crianças que frequentaram o Centro Infantil C1… de 2006 a 2009 confirmou que que, no berçário, muitas vezes era a autora que recebia os seus filhos e que os entregava.

A testemunha G…, que trabalha na ré desde 1991, actualmente com a categoria de auxiliar de educação, confirmou que a autora “era das limpezas” e por isso, não passava com o grupo para a sala dos 4 anos. Referiu ainda que as funções da autora só eram iguais às suas em parte, já que a autora tinha que sair da sala para limpezas noutras instalações da ré, para auxiliar nos serviços gerais e que quando estavam as três (a educadora, a autora e a testemunha) a educadora relacionava-se com a testemunha, não directamente com a autora ou qualquer outra auxiliar de serviços gerais. Disse ainda que a autora fazia a limpeza da sala durante a hora de almoço.

A testemunha H…, que, estando reformada desde 2019, trabalhou na ré durante 38 anos, e referiu que a sua categoria era ajudante de educação referiu que a autora entregava as crianças, dava refeições, mudava fraldas e também limpava.

A testemunha I…, trabalhadora da ré durante 28 anos, até há quatro anos atrás, que identificou a sua categoria como auxiliar de acção educativa disse que a autora fazia o mesmo que ela, mas tinha que ajudar nas limpezas porque era auxiliar de serviços gerais. Confirmou que a autora recebia e entregava as crianças e tomava conta delas, às vezes sózinha.

A testemunha T…, apesar de só ter passado a ser trabalhador da ré em Maio de 2016, devido às funções que desempenha e ao esforço que fez para, do ponto de vista dos registos administrativos, se inteirar da situação, referiu que pôde perceber que antes havia trabalhadoras com a categoria de auxiliares de serviços gerais distribuídas pelas salas e, por isso, em contacto com as crianças; as funções eram diferentes das auxiliares de educação porque as dos serviços gerais tinham que ter disponibilidade para as limpezas, não estando adstritas às salas.

A testemunha U…, na ré há 42 anos, secretário, revelou não ter qualquer conhecimento concreto sobre a situação da autora.

A testemunha J…, educadora de infância, na ré há 25 anos, 18 dos quais no Centro Infantil C1…, nunca trabalhou directamente com a autora, mas tendo integrado equipas com auxiliares de serviços gerais, soube esclarecer que a estas trabalhadoras competia-lhes a guarda das crianças, recebê-las e entregá-las, colaborar com a auxiliar de educação na higiene e refeições e limpeza, fazendo também a limpeza de espaços comuns fora da sala. Disse ainda que, dependendo da relação entre elas, há auxiliares de educação que se demarcam quanto às funções das auxiliares de serviços gerais, outras não, mas havia uma hierarquia: a educadora, a auxiliar de educação e só depois a auxiliar de serviços gerais.

A testemunha K…, educadora de infância do Centro Infantil C1… há 20 anos, referiu que a autora ajudava a educadora e a auxiliar de educação, mudava fraldas, dava alimentação, preparava o refeitório e dava comida, limpava na sala, mas saía da sala de aula para a limpeza das partes comuns quase todos os dias e substituía as trabalhadoras de limpeza. Disse ainda que as auxiliares de educação achavam que tinham um estatuto superior às auxiliares dos serviços gerias e, portanto, “não as deixavam chegar-se muito”, mas havia momentos em que as tarefas eram as mesmas.

A testemunha L…, educadora de Infância no Centro Infantil C1… há 20 anos, trabalhou com a autora na creche. Sabia que a autora tinha a categoria de auxiliar de serviços gerais e esclareceu que a equipa era composta pela educadora, uma auxiliar de acção educativa e uma auxiliar de serviços gerais, cujas funções são mais direccionadas para a limpeza e higiene, compreendendo, ente outras, mudar fraldas, ir buscar babetes, preparar refeitório, tirar a sopa, levar babetes para lavar, limpar o refeitório, lavar os potes. Disse ainda que a autora na sala era muito prestável e interagia com as crianças, mas havia claramente uma hierarquia. Algumas auxiliares de educação não permitiam muita colaboração das auxiliares de serviços gerais em certas actividades. Mais esclareceu que o foco da actividade da autora era na limpeza e no auxílio à auxiliar de educação. Também recebia e entregava crianças. Enquanto decorriam actividades, se a autora estivesse na sala, aproveitava para arrumar, sem prejuízo de também participar nas canções e nas histórias, por exemplo. Por outro lado, esta testemunha referiu também que de 2000 a 2015 nem sempre foram as mesmas trabalhadoras com a categoria de auxiliares de serviços gerais que estiveram afectas às salas. Algumas nunca quiseram ir para as salas e outras foram, mas depois saíram.

A testemunha M…, educadora de infância, na ré há 19 anos trabalhou com a autora dois anos consecutivos há cerca de 13/14 anos (salas de 1 ano e 2 anos). A autora estava nas entradas e saídas das crianças, recebia os recados os pais, fazia camas, fazia a limpeza da sala, ajudava na sala a limpar materiais e a higienizar, ajudava na higiene das crianças, enquanto iam para o refeitório a autora limpava a sala, o cerne da sua actividade eram as limpezas. Tinha tarefas comuns às auxiliares de educação, mas estas só limpavam as mesas. Por outro lado, as auxiliares de serviços gerais trabalhavam mais uma hora e saiam da sala para limpezas noutros espaços. Faziam tudo o que as auxiliares de educação faziam, mas só quando não tinham funções de limpeza para desempenhar. Referiu também que as auxiliares de educação passavam mais tempo com as educadoras, porque enquanto a educadora está na sala quem a acompanha sempre é a auxiliar de educação; a auxiliar de serviços gerais pode estar ou não na sala. De facto, as auxiliares de serviços gerais das salas, como era o caso da autora, também substituíam as auxiliares de serviços gerais do sector, às quais cabia a limpeza do sector, e a autora saía para ajudar na limpeza do sector diariamente.

Finalmente a testemunha N…, educadora de infância na ré há 27 anos, trabalhou com a autora no berçário, tendo referido que a autora, como auxiliar de serviços gerais ajudava na sala, limpava potes, limpava a sala, ajudava a dar de comer depois de fazer a limpeza e, se necessário, ajudava a dar refeições e no dormitório. Esporadicamente, porque isso eram tarefas da auxiliar de educação, ensinava s crianças a falar, a andar, a comer e só pontualmente lia histórias. De facto, quando se dão bem com as auxiliares de educação, as auxiliares de serviços gerais, ajudam-nas. Disse ainda que a autora ficava com as crianças até a educadora chegar, mas não substituía a educadora. Quando esta sai da sala é a auxiliar de educação que a substitui, mas as auxiliares de serviços gerais ajudam as auxiliares de educação, sob a supervisão delas.”.

Que dizer?

Antes de passarmos à apreciação em concreto destes pontos e os demais, após análise e audição de todos os meios de prova que se produziram nos autos, o que necessitámos efectuar, para melhor decidirmos, perante a divergência, entre o decidido e considerado pelo Tribunal “a quo” e o que entende e considera a recorrente, há que dizer, desde já, que a pretensão desta, quando entende que o teor daqueles pontos 5, 6, 7 e 8 deve ser alterado para a redacção que propõe nos pontos 1 e 2 da conclusão 16ª, não pode proceder.

Impõe-se-nos, assim, previamente, proceder a algumas considerações a respeito daquelas e, eventualmente, a alterações à matéria de facto fixada, por iniciativa desta Relação, no âmbito dos poderes oficiosos de que dispomos (art. 662º, nº 1, CPC), em razão de se eliminarem da decisão de facto, matéria que é conclusiva ou que na sua formulação contém expressões conclusivas.

Pois, atento o que se discute na acção, em concreto, a pretensão deduzida pela recorrente, referente à categoria profissional, alegadamente, correspondente às funções que exerceu desde 09/1995, sempre a redacção proposta para aqueles pontos não poderia fazer parte do elenco dos factos provados, nos termos que alegou na p.i. e consignou nos pontos 1 e 2 da referida conclusão 16ª. Porque, sem dúvida, neles constam expressões, como é exemplo, “... a exercer funções inerentes a categoria profissional diferente da sua,...” e “... exercendo as mesmas funções das trabalhadoras com categoria profissional de...”, que nada mais são do que uma conclusão, configurando um juízo valorativo e jurídico.

E, como é entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, nomeadamente, do Supremo Tribunal de Justiça, (vejam-se entre outros, os Acórdãos deste de 23.09.2009, Proc. nº 238/06.7TTBGR.S1, de 19.04.2012, Proc. nº 30/08.4TTLSB.L1.S1, de 23.05.2012, Proc. nº 240/10.4TTLMG.P1.S1, de 14.01.2015, Proc. nº 488/11.4TTVFR.P1.S1 e Proc. nº 497/12.6TTVRL.P1.S1 e de 29.04.2015, Proc. nº 306/12.6TTCVL.C1.S1, disponíveis in www.dgsi.pt (sítio da internet onde se encontrarão todos os arestos a seguir citados, sem outra indicação)) as conclusões, apenas, podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada.

Ou seja, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova.

Seguindo idêntico entendimento, (no Acórdão, do mesmo STJ, de 12.03.2014, Proc. nº 590/12.5TTLRA.C1.S1), decidiu-se que “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes”.

Ainda, sobre esta questão da delimitação entre factos, juízos de valor sobre factos, e valorações jurídicas de factos, que é essencial à ponderação da intervenção levada a cabo por este Tribunal “ad quem”, relativamente à decisão recorrida, pronunciou-se, também, (o Ac. do STJ de 28.01.2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1), nele se fazendo constar o seguinte: “Conforme se considerou no acórdão desta Secção de 24 de novembro de 2011, proferido na revista n.º 740/07.3TTALM.L1.S2, «o n.º 4 do artigo 646.º do Código de Processo Civil, dispõe que “têm-se por não escritas as respostas do tribunal coletivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”» e «atento a que só os factos podem ser objeto de prova, tem-se considerado que o n.º 4 do artigo 646.º citado estende o seu campo de aplicação às asserções de natureza conclusiva, “não porque tal preceito, expressamente, contemple a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, mas, como tem sido sustentado pela jurisprudência, porque, analogicamente, aquela disposição é de aplicar a situações em que em causa esteja um facto conclusivo, as quais, em retas contas, se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objeto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum» — acórdão deste Supremo Tribunal, de 23 de setembro de 2009, Processo n.º 238/06.7TTBGR.S1, da 4.ª Secção, disponível in www.dgsi.pt.”»”.

E continua: “Por thema decidendum deve entender-se o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado,…”.

Concluindo com a formulação do seguinte: “Sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de facto que se insira de forma relevante na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta ou componente relevante da resposta àquelas questões, ou cuja determinação de sentido exija o recurso a critérios jurídicos, deve o mesmo ser eliminado.”.

Decorre do que se deixa exposto que, quando tal não tenha sido observado pelo tribunal “a quo”, ou não o tenha sido na totalidade, e o mesmo se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, que essa pronúncia deve ter-se por não escrita. E, significa, também, atentos os mesmos argumentos enunciados, que o Tribunal “ad quem” não pode considerar provadas alegações conclusivas que se reconduzam ao thema decidendum. Precisamente, o que acontece no caso.

Assim, contendo aqueles pontos 1 e 2, expressões genéricas e conclusivas, como já dissemos, sempre a redacção pretendida para os referidos pontos 5, 6, 7 e 8, não poderiam ser naqueles termos, já que contêm, aqueles, expressões que não podem ser levadas ao elenco dos factos provados. Pois, comportam conclusões relevantes para a análise da questão jurídica a decidir que, sem dúvida, há-de retirar-se ou não a jusante, na sentença, onde deverá ser feita a apreciação crítica de toda a matéria de facto provada.

Razão porque, desde já, há que dizer que a redacção dos pontos 5, 6, 7 e 8 não pode ser alterada nos termos propostos pela recorrente.

No entanto, apesar de não poder ser desse modo, sempre com o devido respeito, é nossa convicção que não podem eles manter-se, no elenco dos factos provados, com a redacção que lhes foi dada no Tribunal “a quo”, como adiante explicaremos.

Antes e tendo em conta, tudo o que se deixou exposto, sobre alegações conclusivas, que comportem a resposta ou uma parte da resposta às questões jurídicas que constituem objecto do processo, sobre não poderem elas constar do elenco da factualidade provada ou não provada, importa que se eliminem do indicado, na última, da decisão recorrida, as alíneas a) e g), já que o teor das mesmas, nada mais são do que conclusões que se hão-de ou não extrair dos factos concretos que se venham a apurar.

No que respeita à al. a), face ao que se provar, sobre as funções exercidas pela A., desde o início de 01.09.95, (já que não se discute, - basta atentar no que já se mostra provado nos factos 5, 6, 7 e 8 e a redacção que a A./recorrente propõe para os mesmos, nos pontos 1 e 2 da conclusão 16ª), nessa altura, passou a ficar adstrita a uma equipa de uma sala de aulas dos 0 aos 3 anos, onde vigiava e cuidava de crianças, mesmo na ausência da educadora de infância.

E, no que toca à al. g), correspondente ao alegado no artigo 137º da p.i. que a Ré, desde logo, impugnou, (referindo - por cautela dada a sua natureza conclusiva - conforme, artigo 7º da contestação) porque, também, ele há-de resultar ou não, do que se venha a apurar sobre o que foi pago pela Ré à A., a título de diuturnidades, entre 2002 e 2007, período que a A. alega não lhe foram pagas e tem direito a recebê-las (vejam-se artigos 140º e 141º da p.i) e que a R., apesar de aceitar o valor indicado para cada uma das diuturnidades, bem como o seu número (artigo 14º, al. p) da contestação), impugna o demais, sob a alegação de a A. “ter recebido o montante de toda e qualquer diuturnidade a que tinha direito”.

Ora, sendo deste modo, não podem suscitar-se dúvidas que a conclusão constante daquela al. g), só será de formular ou não na sentença, após a apreciação de toda a factualidade que se venha a apurar, nomeadamente, a respeito, dos valores pagos pela R. à A., naquele período de 2002 a 2007 e a que título. Acrescendo que, como é sabido, o invocado pagamento, das diuturnidades, é ónus de prova da ré. Ou seja, da matéria de facto tem de constar se a ré «pagou» as diuturnidades (sem montante). Por isso, além de conclusivo é, igualmente, irrelevante o ter-se dado como não provado que “A Ré cessou o pagamento de diuturnidades à autora a partir de 2002”, na medida em que, deste último, não resulta o contrário (que a Ré tenha efectuado o pagamento).

Por conseguinte, eliminam-se as alíneas a) e g) da decisão de facto, dada como não provada.

E, pelas mesmas razões que se deixaram expostas, por ser uma mera conclusão, elimina-se do ponto 4 dos factos provados, a expressão “outras tarefas não específicas”.

Expliquemos, agora, porque supra dissemos que, ainda, que não nos termos pretendidos pela recorrente, já que os pontos 1 e 2 que indica, contêm na sua redacção expressões conclusivas, os pontos 5, 6, 7 e 8 da factualidade assente, têm de ser alterados, dada a redacção que apresentam, não corresponder e reflectir a convicção que firmámos, após apreciação e análise de toda a prova produzida nos autos, sobre as funções exercidas pela A., a partir do ano lectivo de 1995/1996, altura em que ficou adstrita a uma equipa de uma sala de aulas, como se encontra assente.

Feita a análise crítica de todos os meios de prova produzidos nos autos, em particular os que foram considerados pelo Tribunal “a quo” quanto a esta matéria, cremos assistir razão à recorrente, aqueles têm de ser alterados.

Sempre com o devido respeito, no que respeita às concretas funções exercidas pela A., o que decorre dos depoimentos de todas as testemunhas, com particular relevo para as que a recorrente, identifica na conclusão 17ª da sua alegação, e que transcreveu, parcialmente, os trechos que fundamentam o seu entendimento, só é possível concluir que a A., pese embora, estar qualificada como Auxiliar de serviços gerais, o cerne da sua actividade não era, de modo algum, as limpezas desde que, em 01.09.1995, ficou adstrita a uma equipa de uma sala de aula.

Sem dúvida, o que foi dito pelas testemunhas, não nos convenceu do modo que a Mª Juíza “a quo” deu por provada aquela factualidade, que consta dos pontos 5, 6, 7 e 8 impugnados pela recorrente e, idêntico convencimento é o que decorre do teor dos documentos juntos pela Ré/Recorrida, especificamente, as “actas” de início dos anos lectivos dos anos de 1995 a 2015.

Como bem diz a recorrente, “em tais documentos consta que a Autora está associada a salas de aula e não ao serviço de limpeza, trabalhando diretamente com crianças, que o seu horário é desfasado em relação aos outros dois elementos da equipa da sua sala. A título de exemplo, nos anos letivos de 95/96, 96/97 a Autora está associada à sala do ATL, fazendo o horário de 8.30h/12h – 13h/17.30h, no ano letivo de 98/99, a Autora integrou a “sala da Educadora V…”, fazendo parte da mesma a própria educadora, a “O…” e a Autora como “…”, cujos horários demonstram que havia uma alternância entre os horários da “O…” e a “P… Q…” para garantir todo o horário da sala (7h30-18.30h). - Cfr. Doc. 1 junto com o requerimento com referência 35168074. A situação descrita para o ano letivo 98/99 é repetida ano após ano, ...”

Efectivamente, assim, é.

Conforme consta daqueles e dos restantes documentos, em especial, os juntos a fls. 302 vº, 308, 317, 323 vº, 331 vº, 347, 357 vº, 375, 397, 414 Vº, 433, 462 vº, 465 vº, 469, 486, 487 vº, 491, 492 vº”.

Sem dúvida, como bem diz a recorrente, “na prova documental consta que a Autora está associada a salas de aula e não ao serviço de limpeza, trabalhando diretamente com crianças, que o seu horário é desfasado em relação aos outros dois elementos da equipa da sua sala”. A título de exemplo, já que nos demais não é diferente, veja-se, como se apresentam elaborados os horários de funcionamento, juntos pela Ré, em concreto, a fls. 323 vº, relativo ao ano lectivo de 2003/04:

“CRECHE I

SALA DOS BÉBÉS

(...)

SALA DA V… – 1 ANO (lotação -16 – vai ter 17 crianças)

PERÍODO DA MANHÃ PERÍODO DA TARDE

NOME ENTRADA SAÍDA ENTRADA SAÍDA

V… 9.00 13.00 14.00 17.00 Ed.

Prolongamento 9.30 13.00 15.00 18.30

G… 8.00 13.00 14.00 16.00 A Aj.

10. 30 14.00 15.00 18.30 B.

B… 9.30 14.00 15.00 17.00 A ….

08. 00 13.00 14.30 18.30 B.

… 09.30 13.30 14.30 18.30 l1…

1 Responsável pela limpeza do sector.”.

Neste ano de 2003/2004 na indicação dos “Número Total de Funcionários:”, a Ré, refere: “Auxiliares de serviços gerais – 17 estando 6 delas com trabalho directo com crianças.”, conforme fls. 326 vº.

O mesmo se verifica em relação ao ano 2004/2005, apenas, com a diferença de que a A. está na sala da W… – 2 anos e a P…. (Responsável pela limpeza do sector) é a Carmo (veja-se fls. 331 vº), mantendo-se a mesma situação de “Auxiliares de serviços gerais – 17 estando 6 delas com trabalho directo com crianças.”, conforme fls. 334.

Donde só podemos concluir que a A. fazia parte daqueles trabalhadores, designados pela Ré, como “trabalhadora de serviços gerais em trabalho directo com crianças”, não sendo despiciendo o facto de se verificar que a A., nunca vem indicada como “Responsável pela limpeza do sector”, naqueles mapas nem o seu nome consta dos mapas de limpeza, juntos pela Ré, a fls. 320 e ss. e 508 e ss., onde aparece indicado o horário e o nome das trabalhadoras que as fazem

E, por via disso, começando desde logo, pelo ponto 5, assim, como os demais, em nosso entender, como já dissemos, não podem, os mesmos, manter a redacção que lhes foi dada pela Mª Juíza “a quo”.

É nossa firme convicção que a A. desde a data em que ficou adstrita à equipa da sala de aulas, não continuou a fazer limpezas, diariamente, nem a executar outras actividades fora da sala. Para isso haviam outras Auxiliares de serviços gerais, as que não estavam com trabalho directo com crianças. A A. podia ser chamada a fazê-lo mas, excepcionalmente, na ausência daquelas.

Ou seja, o que foi dito por todas as testemunhas não foi de molde a convencer de outro modo que não seja que a A., desde o ano lectivo de 1995/1996, que se iniciou em 01.09.1995, ficou adstrita a uma equipa de uma sala de aulas, em concreto, a sala dos 0 aos 3 anos, sendo as funções que passou a exercer as mesmas que exercia a outra trabalhadora que fazia parte da equipa, designada de vigilante, posteriormente de ajudante de acção educativa e actualmente auxiliar de educação. Só não era assim, como se retira de todos os depoimentos e documentos juntos, pontualmente, caso faltassem as trabalhadoras designadas de “serviços gerais”, adstritas às limpezas, as quais não constam da indicação do pessoal que integra as salas, como são elas as que são mencionadas nos diversos mapas de limpeza juntos pela Ré, de onde não consta, como já dissemos, o nome da A., aliás, de encontro ao que é referido por aquela, quando menciona o pessoal e categorias ao seu serviço, que de entre as trabalhadoras dos serviços gerais distingue as que estão afectas às limpezas e as que estão afectas às crianças, cfr. entre outros, além dos já supra referidos, o doc. junto a fls. 490 vº, relativo ao ano de 15/9/2014, onde a Ré continua a enumerar o Número Total dos seus Funcionários, especificando: “Trabalhadora de serviços gerais – 12 (estando 6 em trabalho directo com crianças.”.

Ao contrário do que disse a testemunha, X…, a A. estava adstrita à sala de aula e, eventualmente, fazia limpezas fora daquela, caso faltassem as trabalhadoras adstritas à limpeza das instalações e porque, apesar de estar na sala, vigiando e cuidando das crianças, tal como a vigilante de educação, porque ela estava categorizada como auxiliar de limpeza, sendo necessário, era ela que saía da sala. O que cremos, sendo nossa firme convicção, só pontualmente acontecia. Pois, haviam trabalhadoras, apenas, adstritas às limpezas e, apenas na falta destas, a A. poderia ser chamada a fazer aquelas funções, do mesmo modo, que haviam nos sectores das salas “Auxiliares de Limpeza”, devidamente identificadas como as responsáveis pela limpeza do sector como já dissemos, nunca a A. sendo identificada desse modo.

Ou seja, é nossa convicção, face a tudo o que foi dito e decorre da documentação junta, que a A. fazia, em sala com as crianças, tudo o que fazia a auxiliar de educação e além disso, se necessário, saía da sala para exercer funções noutras áreas do estabelecimento da Ré.

Razão, porque se nos impõe proceder à alteração daqueles pontos 5, 6, 7 e 8 que, atento o que deixamos exposto quanto ao que é o nosso convencimento, não podem manter-se com a redacção que lhes foi dada no Tribunal “a quo” e, consequentemente, alteram-se, passando a ter, a seguinte redacção, que anotaremos supra:

“5) A partir do ano lectivo 1995/1996, com início em 01/09/1995, por determinação da ré, a autora passou a ficar adstrita a uma equipa de uma sala de aulas, onde procedia à limpeza e arrumação das instalações e dos equipamentos da sala.

6) A autora passou a desempenhar funções nas salas dos 0 aos 3 anos, passando a integrar uma equipa composta, além dela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora com as categorias sucessivamente atribuídas pela ré de vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação onde, juntamente, com esta última realizava as funções referidas no ponto 5.

7) Além das funções de limpeza e arrumação da sala, referidas no ponto 5, mesmo após integrar a equipa referida no ponto 6, caso faltassem e, apenas, nestas situações, trabalhadores dos serviços gerais, a A. podia ser chamada a executar outras actividades fora da sala, como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino, a movimentar os alimentos confecionados da cozinha para o refeitório, procedendo à sua distribuição pelas crianças, levantar as mesas, proceder a recados, a pedido das educadoras de infância, movimentando documentos e material escolar.

8) No período do seu horário de trabalho, coincidente com o da equipa que integrava, sob a supervisão da educadora, a A. e a outra trabalhadora (vigilante, ajudante de acção educativa, auxiliar de educação), ajudavam na vigilância das crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância, cuidavam da higiene das crianças, participando nas actividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais e, sempre, entre as duas, alternadamente, recebia e entregava as crianças no início e fim do dia e dava resposta às necessidades das crianças e famílias, na ausência de cada elemento.”.

Procede, assim, parcialmente, nestes termos, a impugnação da decisão de facto, em concreto quanto aos factos indicados pela recorrente na conclusão 16ª e 48ª da sua alegação.

Passemos, agora, à análise dos demais pontos impugnados pela recorrente, identificados nas conclusões 36ª e 49ª da alegação.

Começando por dizer que, atento o decidido supra, a propósito de expressões e factos conclusivos, em que se determinou a eliminação da al. g) dada como não provada, fica prejudicada a impugnação deduzida quanto à mesma, restando então, analisar, se o facto dado como provado no ponto 44) deverá ser considerado não provado, como considera a recorrente.

Consta daquele o seguinte: “44) A partir do ano de 2002, o valor pago à autora e antes descriminado nos recibos como diuturnidades foi incluído na verba paga e igualmente descriminada nos recibos como vencimento, tendo o valor correspondente à 2ª diuturnidade sido pago a partir de Setembro de 2004 e o valor correspondente à 3ª diuturnidade a partir de Setembro de 2009 (pagando a ré os retroactivos referentes aos meses de Setembro a Dezembro e ao subsídio de Natal, no valor toral de € 106,00 no mês de Janeiro de 2010)”.

Defende a recorrente que,“37.ª Quanto à questão das diuturnidades, a Autora alegou que as mesmas não foram pagas entre 01/2002 e 12/2007, estando, por isso, a Ré em dívida num total de €2.310,80, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento.” E continua “38.ª Não existem quaisquer dúvidas quanto à inexistência da rubrica “diuturnidades” nos recibos emitidos entre 01/2002 e 12/2007.

39.ª Acresce que, ao longo dos anos a Autora foi sofrendo alterações salarias em função de aumentos salariais realizados pela Ré.

40.ª A Ré alegou que integrou, no período em apreço, as diuturnidades no vencimento base.

41.ª Acontece, porém, que nunca a Ré informou a Autora que iria passar a integrar as diuturnidades no vencimento base, nem a Autora concordou em tal integração.

42.ª De facto, as diuturnidades constituem complementos pecuniários estabelecidos para compensar a permanência do trabalhador na mesma empresa ou categoria profissional, e têm como razão de ser a inexistência ou dificuldade de acesso a escalões superiores: assim, vencidas diuturnidades, nos termos convencionalmente fixados, o respetivo montante, tendo carácter regular e certo, integra-se no vencimento como parcela a somar ao salário base, gozando, por isso, da proteção própria inerente à retribuição.

43.ª Analisados os recibos de vencimento da Autora no período aqui em análise é possível constatar que, ao contrário do alegado pela testemunha a que o tribunal faz referência, a Autora não sofreu aumentos salariais exatamente iguais ao valor da diuturnidade devida.

47.ª Assim, não poderia o Tribunal a quo concluir pelo pagamento das diuturnidades a partir de 2002, devendo, por isso, dar-se como provado que a partir de 01/2002 a ré deixou de efetuar o pagamento das diuturnidades.”.

Por fim, conclui com a indicação de “Factos que constam da matéria julgada como provada e que deveriam ser dados como não provados”, alegando que, “..., está a Autora certa de que o ponto 44) dos factos provados [deveria ser considerado como não provado, exatamente pelos mesmos argumentos invocados em “b) Factos que constam do elenco da matéria julgada não provada e que deveriam ser dados como provados”, que aqui se dão por integralmente reproduzidos por uma questão de economia processual.”, e termina dizendo, “50.ª Face a tudo que atrás se expôs, considera a Autora que o Tribunal a quo julgou erradamente a matéria de facto, atendendo à prova produzida, devendo a mesma ser alterada nos moldes supra.”.

Ora, desse modo não o entendeu o Tribunal “a quo”, tendo a Mª Juíza fundamentado a sua convicção a este propósito, nos seguintes termos: “Com base na leitura dos recibos e no depoimento da testemunha T…, técnico superior administrativo da ré desde Maio de 2016 e que na ausência do trabalhador responsável pelo processamento salarial nos anos anteriores, teve de fazer uma compilação de todos os dados desde o início da prestação de trabalho pela autora, tendo, além do mais, analisado todos os recibos de vencimento da autora, foi possível ao tribunal concluir que, a partir de 2002 deixou de haver qualquer menção nos recibos de vencimento ao pagamento de diuturnidades, mas também que, o valor correspondente continuou a ser pago, acrescendo à quantia paga a título de remuneração base. De facto, a autora tinha vencido a primeira diuturnidade em Setembro de 1999 e tal como consta dos recibos, passou a receber o valor correspondente. Nos anos subsequentes a remuneração da autora foi aumentada todos os anos com efeitos a partir de Janeiro, incluindo em 2004, tendo nesse ano em Setembro, mês em que a autora venceria a segunda diuturnidade voltado a ser aumentada em valor correspondente a mais uma diuturnidade. A remuneração da autora continuou a ser aumentada anualmente com efeitos reportados a Janeiro e, em Setembro de 2009, mês em que autora venceria a terceira diuturnidade não foi efectuado qualquer aumento. Contudo, em Janeiro de 2010, foi-lhe paga a quantia de € 106,00, descriminada no recibo como “Diuturnidades-retroactivos” (cfr. documento de fls. 233), no valor exacto das diuturnidades correspondentes aos meses de Setembro, Outubro, Novembro, Dezembro e Subsídio de Natal (€21,20 x 5).

Esclarecedor do procedimento adoptado pela ré foi ainda o facto de que, a partir de Abril de 2010 e até Outubro do mesmo ano, a diuturnidades voltaram a ser discriminadas nos recibos e, em simultâneo o valor correspondente ao vencimento passou a ser, não valor que constava anteriormente (€514,30), mas apenas €475,00, o qual somado com o valor correspondente às diuturnidades perfazia €538,60, valor que, por via do pagamento de retroactivos em Abril de 2010, foi o valor pago mensalmente à autora em 2010.

Concluiu, pois, o tribunal que a ré apesar de ter integrado o correspondente valor na rubrica “vencimento” constante dos recibos, não deixou de pagar as diuturnidades à autora. E não se tratou de antecipar a aplicação do ACT entre a Santa Casa da Misericórdia D… e a FNE, publicado no BTE nº 47 de 22/12/2001, que previa a abolição das diuturnidades e a sua integração na remuneração do trabalhador, porque se assim fosse, a ré não teria motivo para pagar o valor correspondente à segunda e à terceira diuturnidades, como fez, ainda que não as autonomizando do “vencimento” nos recibos.”.

Ora, sempre com o necessário respeito, não podíamos estar em maior desacordo, com a conclusão formulada. A análise dos recibos e os valores que dos mesmos constam como sendo a retribuição base da A. e o vencimento que lhe foi pago pela R. naquele período de 2002/2007 que, a A. alega não lhe foram pagas as diuturnidades a que tinha direito, apesar das explicações dadas pela testemunha, T… e, pese embora o devido respeito, pela sua análise, efectuada, como disse, através da compilação de todos os dados da A., a nível salarial, desde o início da sua prestação de trabalho, não nos permitem concluir que tenha a R., efectuado à A. o pagamento de quaisquer valores naquele período a título de diuturnidades.

Efectivamente, como a Ré bem sabe, os recibos, por regra, não fazem prova de pagamento de quaisquer outras quantias além das que neles se encontram devidamente discriminadas.

Da análise dos recibos juntos, relativos àquele período, nada mais é possível concluir que não seja que, ao longo dos anos a R. pagou à A. uma parcela apelidada de vencimento, com idêntico valor ao que indica como o “salário base” da A., neles não se encontrando discriminada qualquer parcela a título de diuturnidades. E, como bem nota a recorrente, tal não é possível concluir do “facto de a Ré promover aumentos salariais não pode significar que com tais aumentos quis introduzir e pagar qualquer diuturnidade.”.

Não pode significar, nem significa, acrescendo que aqueles aumentos, novamente, reiterando o devido respeito, não correspondem aos valores que teria o vencimento da A., somado da remuneração base e as diuturnidades devidas no período pela mesma peticionado.

Como bem diz a recorrente, “a diuturnidade integra-se no vencimento como parcela a somar ao salário base, ou seja, deve constar em rubrica autónoma” o que, claramente, não demonstrou a Ré.

A este propósito, veja-se o (Acórdão desta Relação, de 09/05/2007, proferido no processo 0616626, relatado pela Ex.ma Juíza Desembargadora Jubilada, Fernanda Soares) em cujo sumário se lê o seguinte: “I - De acordo com o art. 267º, 5 do CT “no acto do pagamento da retribuição, o empregador deve entregar ao trabalhador documento do qual conste a identificação daquele (…) discriminando a retribuição base e as demais prestações, os descontos e deduções efectuados e o montante líquido a receber.

II- Ainda que o salário pago pelo empregador ao trabalhador seja superior ao estabelecido no CCT (e correspondente à soma da retribuição base e diuturnidades nele previstos), daí não decorre que a “parte” paga a mais o seja a título de diuturnidades.

III- Assim, não estando provado o pagamento das diuturnidades, tem o trabalhador direito a receber as mesmas, acrescidas de juros de mora desde o vencimento de cada uma das diuturnidades não pagas.”.

Donde, só podemos, concluir que a recorrente tem alguma razão. Aquele facto 44 não pode manter-se no elenco dos factos provados, com a redacção que lhe foi dada pelo Tribunal “a quo”, porque não foi produzida qualquer prova que o demonstre.

Apenas, se provou que no recibo datado de 30 de Janeiro de 2010, a Ré descriminou uma verba designada “Diuturnidades-rectroactivos”, no valor de € 106,00.

Razão, porque se elimina a redacção do ponto 44) dos factos provados, dando-se por provado, apenas que: “44) No recibo de remunerações da A., datado de 30 de Janeiro de 2010, a Ré descriminou uma verba designada “Diuturnidades-rectroactivos”, no valor de € 106,00.”.

Procede, assim, também, parcialmente, a conclusão 49ª da apelação.

Em consequência, dá-se por definitivamente assente, a factualidade indicada supra neste Acórdão, com as alterações que nela se anotaram.

Da impugnação da decisão de direito

Decidida e deferida, em parte, a pretendida alteração da matéria de facto, pese embora, a recorrente disso não ter feito depender o pedido de revogação da sentença, por não concordar com a absolvição da Ré, quanto ao pagamento das quantias peticionadas na petição, a título das diferenças salariais existentes entre 09/1995 e 05/2019 e a título de diuturnidades devidas e não pagas entre 01/2002 e 12/2007, há que analisar se, se mostra correcta a subsunção jurídica da factualidade que, nesta sede, ficou definitivamente assente e se é ou não de revogar a decisão recorrida.

Para o efeito, há que apreciar e decidir se a autora exerceu desde, Setembro de 1995, até ao presente, como peticiona, as funções inerentes à categoria profissional de auxiliar de educação, se tem direito a ser posicionada no nível remuneratório correspondente a tal categoria profissional, considerando a sua antiguidade em tal categoria desde aquela data e, consequentemente, se tem direito às diferenças salariais que reclama e, ainda, se tem direito ao valor que reclama a título de diuturnidades que, alega, não lhe foram pagas pela ré.

Assentemos, então, que a relação de trabalho subordinado, em causa, iniciou-se em 1 de Setembro de 1994, (facto 1), altura em que a autora foi admitida ao serviço da ré, por contrato de trabalho a termo certo, renovável automaticamente, o qual, pelo decurso do tempo, ter-se-á convertido em contrato por tempo indeterminado, mantendo-se ainda em vigor. Havendo, assim, que atender, como bem refere o Tribunal “a quo”, por força do preceituado no art. 8º, nº 1 da Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto (Lei que aprovou o Código do Trabalho de 2003), até 30 de Novembro de 2003, inclusive, à legislação em vigor àquela data, especificamente, o DL nº 49.408, de 24.11.1969 (LCT) e o DL nº 519-C1/79, de 29.12. E, quanto aos efeitos de factos, ocorridos a partir de 1 de Dezembro de 2003, ao Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto (CT/2003), e a partir de 17 de Fevereiro de 2009 ao Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009 de 12/02 (CT/2009).

Sem esquecer que, no âmbito de todos os mencionados regimes, como bem se nota na decisão recorrida, vigora o princípio da filiação, nos termos do qual as convenções colectivas de trabalho apenas obrigam as entidades empregadoras que as subscrevam (ou as inscritas em associações de empregadores signatárias) e os trabalhadores ao seu serviço que sejam filiados em associações sindicais outorgantes, cfr. art.s 7º do DL nº 519-C1/79, 552º do CT/2003 e 496º do CT/2009. No caso, nenhuma das partes alegou, nem se provou, que se encontrassem inscritas em qualquer das instituições, associações patronais ou sindicais, pelo que a aplicabilidade de qualquer, eventual, CCT não encontra sustentação no princípio da filiação.

Mas como, também, referem todos aqueles diplomas (art. 27º do DL 519-C1/79, art. 573º do CT/2003 e art. 514º do CT/2009), a regulamentação das convenções colectivas de trabalho poderá ser estendida a entidades empregadoras e trabalhadores não filiados, respectivamente, nas instituições outorgantes, extensão essa que se faz por via governamental, através de Portarias de Extensão.

Assim, no caso, como se diz na decisão recorrida, de acordo com o exposto e sendo a Ré uma instituição particular de solidariedade social, como decorre dos arts. 1º, 2º, nº 1, al. e) e 68º a 71º do DL 119/83 de 25/02, a relação laboral entre a autora e a ré rege-se, pela Portaria de Regulamentação do Trabalho para os trabalhadores ao serviço das instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 85), publicada no BTE, 1ª série nº 31 de 22/08/1985 (em vigor à data da contratação da autora), pela Portaria de Regulamentação do Trabalho nas instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 96), publicada no BTE, 1ª série, nº 15 de 22/04/1996, que entrou em vigor no dia 29/04/1996, ainda que os efeitos remuneratórios retroagissem a 1 de Janeiro de 1996 (cfr. art. 26º, nº 1 e 2). Portaria que foi, entretanto, alterada pela CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros, publicada no BTE, 1ª série, nº 20 de 29/05/1997, sendo aplicável à relação de trabalho dos autos por via da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 42, de 15/11/97, a qual apesar de entrar em vigor no dia 20/11/97, e consequentemente de, apenas a partir daí ser aplicável à relação dos autos, para efeitos remuneratórios, fez retroagir a sua aplicação a 01/01/1997.

Aplicável é ainda a CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros (adiante designada CCT de 99), publicada no BTE, 1ª série, nº 2 de 1999, por força da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 24 de 29/06/1999, com efeitos a partir de 04/07/1999.

Por fim, releva nos presentes autos, porque aplicável à relação de trabalho entre a autora e a ré o ACT entre a Santa Casa da Misericórdia D… e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros (adiante designado ACT de 2001), publicado no BTE, 1ª série, nº 47 de 22/12/2001, com as alterações publicadas no BTE, nº 3 de 22/01/2010. Este ACT de 2001, apesar de ter entrado em vigor no dia da sua publicação (22/12/2001), conforme resulta do nº 1 da sua cláusula 2ª, não tendo sido subscrito pela ré, só é, no entanto aplicável ao contrato de trabalho dos autos a partir de 29/05/2010, com a entrada em vigor da Portaria nº 278/2010 de 24/05, publicada no DR, 1ª série, nº 100, de 24/05/2010, com excepção das tabelas salariais e dos valores das cláusulas de conteúdo pecuniário cujos efeitos retroagem a 1 de Janeiro de 2008 e a 1 de Janeiro de 2009, nos termos do seu art. 2º. Já o Acordo Colectivo entre a Santa Casa da Misericórdia D… e outras e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros publicado no BTE nº 38 de 15/10/2016, não tendo sido subscrito pela ré e na falta de qualquer instrumento que estenda os seus efeitos a instituições não subscritoras, não vincula a ré à sua aplicação.

A recorrente, reiterando a posição assumida na petição inicial, começa por se insurgir contra a sentença, alegando que o Tribunal “a quo” apreciou erradamente a prova apresentada, fez uma inadequada subsunção dos factos ao direito e uma incorrecta interpretação das normas aplicáveis ao caso, quanto às questões supra enunciadas.

Passemos, então, à questão da categoria profissional, em relação à qual, pronunciou-se aquele Tribunal, do seguinte modo:

«A categoria consiste na designação jurídica atribuída a determinadas funções exercidas pelo trabalhador e “circunscreve positiva e negativamente as funções a exercer em concreto pelo trabalhador”, estabelecendo-se uma relação de necessidade entre o exercício de certa função e a titularidade de certa categoria” – cfr. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 1º vol. 8ª ed., pag. 172.

Com efeito, quer o art. 22º da LCT, quer o art. 151º, nº 1 do CT de 2003, quer o art. 118º, nº 1 do Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009 de 12/02, prescrevem que o trabalhador deve em princípio exercer a actividade correspondente à categoria para que foi contratado.

Por outro lado, a BASE V da PRT de 85 previa que “Os trabalhadores abrangidos pela presente portaria serão classificados segundo as funções efectivamente desempenhadas e de acordo com o disposto no anexo I”.

Também a PRT de 96 no seu art. 2º, nº 1 dispunha que “Os trabalhadores serão classificados segundo as funções efectivamente desempenhadas nas profissões previstas no anexo I”.

O CCT de 99 dispunha no art. 4º no mesmo sentido, dizendo no seu nº 1 que “Os trabalhadores abrangidos pela presente convenção serão obrigatoriamente classificados segundo as funções efectivamente desempenhadas nas profissões e categorias profissionais constantes no anexo I.”

Finalmente a cláusula 5ª do ACT de 2001 dispunha que “Os trabalhadores abrangidos pela presente convenção serão classificados segundo as funções efectivamente desempenhadas e conforme o disposto no anexo I, que faz parte integrante da presente convenção”.

É de salientar que a expressão categoria tem diversas acepções, consoante os papéis jurídicos que desempenha, das quais, as mais relevantes são a de categoria- estatuto e a de categoria-função, correspondendo esta à definição da atividade a que o trabalhador se encontra adstrito e que é intangível, salvo acordo das partes e o caso particular do “ius variandi” e aquela à designação dada nas fontes a certa situação laboral, a fim de lhe associar a aplicação de diversas normas que definem o estatuto do trabalhador.

A categoria deverá, pois, ser determinada em função das tarefas efectivamente desempenhadas e não em função da vontade unilateral do empregador, não estando o seu reconhecimento dependente da arbitrariedade deste (cfr. A. Menezes Cordeiro, Manuel de Direito do Trabalho, pag. 665).

Acresce que, apenas a categoria institucionalizada, isto é, prevista na lei, regulamento ou instrumento de regulamentação coletiva, é vinculativa para a entidade patronal (neste sentido vd. Ac. RL de 06/12/82, CJ, 1982, 5º, pag. 189; Ac. STJ de 22/11/84, BTE, 2ª série, nºs 1-2/87, pag. 152).

O trabalhador deve, portanto, ser classificado na categoria que corresponde às funções efetivamente desempenhadas, seja qual for a categoria que a entidade empregadora lhe atribua, seja no contrato, seja nos recibos de vencimento, e deve beneficiar do estatuto, nomeadamente remuneratório, à mesma associado.

A doutrina e a jurisprudência foram desde sempre uniformes no sentido de que deve haver correspondência entre as funções efectivamente desempenhadas pelo trabalhador, o seu estatuto profissional e o seu estatuto económico: verificando-se em concreto que o trabalhador exerce um leque de funções enquadrável numa determinada categoria prevista em instrumento colectivo de trabalho, o empregador deve atribuir-lha - também formalmente - e retribuí-lo em consonância. Isto é, deve haver correspondência entre a categoria função e a normativa e a retribuição prevista para esta (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho Parte 1/ - Situações Laborais Individuais, Almedina, 2006, págs. 391 e segs., nomeadamente, págs. 398 a 400, Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 2.a edição, Almedina, 2005, págs. 389 e 390 e António Menezes Cordeiro, in Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1991, págs. 665 a 671, nomeadamente, págs. 671 e, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1989-09-22, 1990-10-17, 1990-10-25, 1991-02-06 e 2001-01-17, in, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 389, págs. 456 a 464, n.º 400, págs. 473 a 479 e 493 a 497, nº 404, págs. 293 a 302 e Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano IX- 2001, Tomo I, págs. 275 a 277 e Ac. RP de 2/06/2008 (Relator Ferreira da Costa), proferido no processo n.º 79/06.1TTMTS, que correu termos no extinto 1º juízo do Tribunal de Trabalho de Matosinhos e Ac. RP de 3/05/2010 (Relator Ferreira da Costa), www.dgsi.pt).

Daí que, se for atribuída pelo empregador uma categoria que não corresponda ao real objecto da prestação do trabalhador, tal atitude é juridicamente irrelevante, tendo o trabalhador direito a ser reclassificado na categoria devida.

Em suma, deve existir correspondência entre as funções desempenhadas, a categoria atribuída e a retribuição auferida.

Ficou provado que a autora foi admitida em 1 de Setembro de 1994 para exercer a função de empregada auxiliar, tendo até final do ano de 2000 sido categorizada pela ré como “empregada auxiliar”. Em 2001 a ré passou a classificar a autora como “Auxiliar Serviços Gerais”. No início de 2002 a ré actualizou a categoria profissional da autora para “Trabalhador Serviços Gerais”, o que se manteve até Abril de 2015 e em Maio de 2015 a ré alterou a categoria profissional da autora para “Auxiliar de Educação”, posicionando-a no nível remuneratório XII, 5, a partir de Maio de 2019.

Durante o primeiro ano do contrato a autora exerceu funções tais como: proceder à limpeza e arrumação das instalações, assegurar o transporte de alimentos e outros artigos, servir refeições em refeitórios e outras tarefas não específicas.

A partir do ano lectivo 1995/1996, com início em 01/09/1995, a autora passou a ficar adstrita a uma equipa de uma sala de aulas, onde continuou a exercer aquelas suas funções, procedendo à limpeza e arrumação das instalações e dos equipamentos da sala, sem prejuízo de continuar diariamente a executar outras actividades fora da sala, como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino.

A autora desempenhava aquelas funções nas salas dos 0 aos 3 anos, passando a integrar uma equipa composta, além dela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora com as categorias sucessivamente de vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação.

Além das funções de limpeza e arrumação da sala e de outras divisões do estabelecimento, a autora movimentava os alimentos confecionados da cozinha para o refeitório, procedendo à sua distribuição pelas crianças, levantava as mesas, procedia a recados, a pedido das educadoras de infância, movimentando documentos e material escolar e quando necessário, recebia e entregava as crianças no início e fim do dia. No restante período do seu horário de trabalho, após completar as tarefas de limpeza e arrumação, sob a supervisão da educadora e/ou da vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação, a autora ajudava esta colega de sala na vigilância das crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância e ajudava a mesma colega a cuidar da higiene das crianças, participando nas actividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais.

Pretende a autora que a partir de Setembro de 1995 exerceu as funções inerentes à categoria actualmente designada como auxiliar de educação, partindo, além do mais, do entendimento expresso na petição inicial, até no modo como reclama as diferenças salariais, que esta categoria corresponde a uma actualização, ou mera alteração de designação, das categorias antes designadas como vigilante, depois como ajudante de acção educativa e ultimamente como auxiliar de educação.

Este entendimento da autora não tem, contudo, suporte nos instrumentos de regulamentação colectiva aplicáveis já supra identificados.

Na verdade, a PRT de 85, em vigor e aplicável, à data da admissão da autora no Anexo I, relativo à definição de funções, dividia as profissões em grupos, entre os quais se podem identificar os “Trabalhadores de apoio”, os “Trabalhadores Auxiliares” e os Trabalhadores com funções pedagógicas”.

No grupo os trabalhadores de apoio, encontramos as categorias de “ajudante de creche e jardim-de-infância” e de “vigilante”, definindo-se o conteúdo funcional da primeira como “Participa nas actividades sócio-educativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto; vigia as crianças durante o repouso, assiste às crianças nos recreios e passeios” e o conteúdo funcional da segunda como “Colabora com os trabalhadores docentes, dando apoio não docente, vigia os alunos durante os períodos de repouso e no pavilhão das aulas; assiste aos alunos em transportes, refeições, recreios, passeios ou visitas de estudo”.

No grupo dos trabalhadores auxiliares encontramos a categoria, única no grupo, de “Trabalhador auxiliar (serviços gerais)”, cujo conteúdo funcional e o seguinte “Procede à limpeza e arrumação das instalações; assegura o transporte de alimentos e outros artigos; serve refeições em refeitórios; desempenha funções de estafeta e procede à distribuição de correspondência e valores por protocolo; pode efectuar o transporte de cadáveres; desempenha outras tarefas não específicas que se enquadram no âmbito da sua categoria profissional”.

No grupo dos trabalhadores com funções pedagógicas encontra-se a categoria de “auxiliar de educação”, que é o trabalhador que “Elabora planos de actividade das classes, submetendo-os à apreciação dos educadores de infância e colaborando com estes no exercício da sua actividade”.

A PRT de 96, mantendo a divisão em grupos e os mesmos grupos, no seu art. 23º, nº 1 eliminou as profissões de ajudante de creche e jardim-de-infância e vigilante, determinando que os trabalhadores assim designados seriam classificados na profissão de ajudante de acção educativa cujo conteúdo funcional passou a ser o seguinte: “Participa nas actividades sócio-educativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto directamente relacionados com a criança; vigia as crianças durante o repouso e na sala de aula; assiste as crianças nos transportes, nos recreios, nos passeios e visitas de estudo”.

Quanto aos trabalhadores auxiliares e a à categoria de trabalhador auxiliar (serviços” gerais)” e aos trabalhadores com funções pedagógicas, nomeadamente a categoria de “auxiliar de educação”, que se mantiveram, não foi introduzida qualquer alteração de conteúdo funcional.

Por sua vez no ACT de 2001 não se registou qualquer modificação, seja quanto à divisão das profissões em grupos, seja quanto à designação das profissões, seja quanto ao respectivo conteúdo funcional.

Conclui-se, portanto que, as funções correspondentes à categoria de auxiliar de acção educativa, não correspondiam antes à categoria de ajudante de acção educativa e antes desta à categoria de vigilante. De facto, a categoria de auxiliar de educação sempre existiu em paralelo com as categorias de ajudante de creche e jardim-de-infância e de vigilante na PRT de 85, com a categoria de ajudante de acção educativa na PRT de 96 e no ACT de 2001.

Por outro lado, e tendo em conta que impende sobre o trabalhador o ónus de alegar e provar os factos em que fundamenta a sua pretensão, sejam os que constituem a causa de pedir, ou seja, os factos jurídicos de que resulta o direito invocado, sejam aqueles que, não coincidindo com a causa de pedir são essenciais à procedência da sua pretensão, é já possível concluir que a autora não alegou, nem ficaram demonstrados os factos imprescindíveis ao reconhecimento reclamado de que a autora desempenhou desde Setembro de 1995 as funções correspondentes à categoria de auxiliar de educação, pois, em momento nenhum do seu percurso, até à sua reclassificação em 2015, a autora desempenhou funções pedagógicas, para as quais, de resto, nem tinha sequer habilitações, já que apenas tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade, nem elaborou planos de actividades das classe, submetendo-os à apreciação dos educadores de infância, colaborando com estes no exercício da sua actividade.

Apesar disso, importa perceber se a autora esteve ao longo do tempo e até 2015 (já que daí em diante a ré, ainda que face ao supra exposto, a isso não estivesse obrigada, lhe atribuiu a categoria de auxiliar de educação) correctamente classificada, já que a autora esteve sucessivamente classificada como empregada auxiliar (até final de 2000), auxiliar de serviços gerais (em 2001) e trabalhadora de serviços gerais (desde 2002 até 2014).

Ora, desde a sua admissão até Setembro de 1995, a exerceu funções tais como: proceder à limpeza e arrumação das instalações, assegurar o transporte de alimentos e outros artigos, servir refeições em refeitórios e outras tarefas não específicas, não suscitando qualquer dúvida, nem a autora questiona, a compatibilidade entre as funções exercidas e a categoria que lhe esteve atribuída.

A partir de Setembro de 1995, porém, a autora passou a exercer funções num enquadramento diferente, já que foi inserida numa equipa, passando a interagir directamente com as crianças.

A autora continuou, porém, a exercer as mesmas funções, fazendo-o na sala de aula, procedendo à limpeza e arrumação das instalações e dos equipamentos da sala e continuou a executar diariamente outras actividades fora da sala, como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino.

A autora desempenhava aquelas funções nas salas dos 0 aos 3 anos, integrada uma equipa composta, além dela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora com as categorias sucessivamente de vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação e além das funções de limpeza e arrumação da sala e de outras divisões do estabelecimento, a autora movimentava os alimentos confecionados da cozinha para o refeitório, procedendo à sua distribuição pelas crianças, levantava as mesas, procedia a recados, a pedido das educadoras de infância, movimentando documentos e material escolar e quando necessário, recebia e entregava as crianças no início e fim do dia.

No restante período do seu horário de trabalho, após completar as tarefas de limpeza e arrumação, sob a supervisão da educadora e/ou da vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação, a autora ajudava esta colega de sala na vigilância das crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância e, ajudava a mesma colega a cuidar da higiene das crianças, participando nas actividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais.

Ora, tendo presente os conteúdos funcionais das profissões de trabalhador auxiliar (PRT de 85 e de 96) e de trabalhadores dos serviços gerais (ACT de 2001) –“procede à limpeza e arrumação das instalações, assegura o transporte de alimentos e outros artigos, serve refeições em refeitórios, desempenha funções de estafeta e procede à distribuição de correspondência e valores por protocolo (…) desempenha outras tarefas específicas que se enquadrem no âmbito da sua categoria profissional” – por um lado, e o conteúdo funcional das profissões de ajudante de creche e jardim de infância e vigilante (PRT de 85) – “participa nas actividades sócio educativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto; vigia as crianças durante o repouso; assiste às crianças nos recreios e passeios” e “colabora com os trabalhadores docentes, dando apoio não docente, vigia os alunos durante os períodos de repouso e no pavilhão das aulas; assiste aos alunos em transportes, refeições, recreios, passeios ou visitas de estudo” e de “ajudante de acção educativa” (PRT de 96 e ACT de 2001) – “participa nas actividades sócio-educativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto directamente relacionados com a criança; vigia as crianças durante o repouso e na sala de aula; assiste as crianças nos transportes, nos recreios, nos passeios e visitas de estudo”, por outro lado, resulta que a autora a partir de 1995 exercia funções do âmbito das profissões de ajudante de creche e jardim de infância, designada a partir da PRT de 96 de ajudante de acção de educativa, mas também as tarefas do âmbito da profissão de auxiliar de serviços gerais ou trabalhadora de serviços gerais, como passou a ser designada a partir da PRT de 96.

Ora, para podermos enquadrar a A. numa das duas categorias (ajudante de acção educativa ou trabalhadora de serviços gerais, temos que ter em conta que nas situações em que se verifique a prestação de serviços específicos de mais do que uma categoria, deverão ser ponderadas as específicas tarefas nucleares de cada uma delas, de modo a que o trabalhador seja classificado na categoria que mais se aproxime dessas suas funções e ainda há que considerar a existência de tarefas essenciais e específicas de cada categoria e a existência de tarefas meramente secundárias ou acessórias ou comuns aos demais trabalhadores, sendo apenas as primeiras relevantes para o enquadramento do trabalhador em determinada categoria – Ac. STJ de 06/03/96, CJ, XXI, 1º, pag. 266, Ac. RE de 12/03/91, BMJ 405º, pag. 546.

No caso dos autos, ainda que a autora tenha passado a interagir directamente com as crianças na sala de aula a partir de 1995, que recebesse e entregasse as crianças, que vigiasse as crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância, que ajudasse a colega com a categoria de vigilante (depois com a categoria de ajudante de acção educativa e depois de auxiliar de educação) a cuidar da higiene das crianças, participando nas actividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais, resulta da matéria de facto que essas funções não eram executadas a título principal, mas meramente acessório, tratando-se de funções não de apoio à educadora de infância, mas de suporte à outra colega, essa sim com funções de vigilante e ajudante de acção educativa.

Na verdade, a actividade essencial da autora era a de proceder à limpeza e arrumação das instalações e dos equipamentos da sala, executando diariamente outras actividades fora da sala, como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino, movimentava os alimentos confecionados da cozinha para o refeitório, procedendo à sua distribuição pelas crianças, levantava as mesas, procedia a recados, a pedido das educadoras de infância, movimentando documentos e material escolar, tarefas que se subsumem à categoria de auxiliar de serviços gerais e de trabalhador de serviços gerais, sendo as restantes tarefas supra descritas executadas apenas após completar as tarefas de limpeza e arrumação. Ou seja, aquelas outras tarefas só eram executadas se a autora não tivesse funções de limpeza e arrumação, quer na sala de aula, quer fora dela, para executar, não correspondendo, pois, núcleo essencial das suas funções.

Nessa medida, afigura-se-nos que a autora não só não executou desde Setembro de 1995 as funções inerentes à categoria profissional de auxiliar de educação, como também não executou as funções inerentes à categoria de ajudante de creche e jardim de infância, de vigilante (diga-se que esta categoria enquanto existiu, atenta a definição do seu conteúdo funcional e a sua diferenciação relativamente à de ajudante de creche e jardim-de-infância, até estava mais vocacionada para trabalhadores dos níveis de ensino subsequentes aos de jardim de infância) ou de ajudante de acção educativa, improcedendo o pedido nessa parte.

Consequentemente, improcede também, o reposicionamento da autora no nível remuneratório correspondente à categoria de auxiliar de educação ou outra, considerando a antiguidade da autora naquela categoria, excepto na parte em que tal pretensão foi já reconhecida pela ré na contestação.

De facto, como ficou provado, face ao acordo das partes, a ré a partir de Maio de 2015, sem que tenham sido apuradas as concretas circunstâncias em que tal aconteceu, e como resulta do já exposto, não estando obrigada a fazê-lo, reclassificou a autora como auxiliar de educação e em Maio de 2019 posicionou a autora no nível XII, escalão 5, passando-a para o escalão 6 a partir de Setembro de 2019.

Por isso, a partir de Maio de 2015 devia ter passado a pagar à autora a remuneração correspondente a tal categoria profissional, de acordo com as tabelas salariais em vigor e a que estava vinculada. Aqui chegados, importa recordar que a ACT de 2016 e consequentemente as respectivas tabelas remuneratórias, na falta de Portaria de Extensão, não vinculam a ré. Mas importa também considerar que a ré reconheceu e ficou provado qual era a retribuição que pagava a uma auxiliar de educação com antiguidade da autora no período de tempo que releva (ponto 41 da matéria de facto provada), pelo que, por referência a tais valores, aplicáveis em virtude, pelo menos, dos princípios da igualdade e “para trabalho igual, salário igual”, apura-se a existência de diferenças salariais que a ré, de resto, reconhece.».

Defende a recorrente, quer nas alegações quer nas conclusões, no essencial que: “51.ª Reconhece o Tribunal a quo, na sua fundamentação, que a Autora passou, a partir de 1995, a interagir diretamente com as crianças na sala de aula a partir de 1995, receber e entregar as crianças, vigiar as crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância, ajudar a colega com a categoria de vigilante (depois com a categoria de ajudante de acção educativa e depois de auxiliar de educação) a cuidar da higiene das crianças, participando nas actividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais, porém, conclui que tais funções não eram principais e, por isso, não lhe poderia ser reconhecido o reposicionamento desde tal data na categoria profissional de “Auxiliar de Educação”, nem mesmo de “Ajudante de ação educativa”.

52.ª A Autora não pode concordar com tal entendimento, já que, como ficou demonstrado, a Autora realizava as tarefas acima indicadas diariamente.

53.ª Mais realizava as mencionadas funções em tempo superior àquele em que realizava funções de limpeza.

Aliás várias foram as testemunhas que indicaram as funções de limpeza como pontuais.

54.ª Acresce que, demonstrou-se que a Autora exercia as mesmas funções das trabalhadoras com categoria profissional de “vigilante”, posteriormente passaram para a categoria de “ajudante de acção educativa” e depois para “auxiliar de educação”.

55.ª Como ficou igualmente patente no julgamento realizado, nenhuma das trabalhadoras que tiveram as categorias acima referidas ao longo dos anos e cujas funções são as mesmas que a Autora vem exercendo desde 1995, as quais, como a Autora desde 05/2015, estão categorizadas como Auxiliares de Educação, “elaboram planos de atividades das classes, submetendo-os à apreciação dos educadores de infância e colaborando com estes no exercício da sua actividade”.

56.ª Na realidade, tendo a Ré colocado estas trabalhadoras na categoria profissional indicada e exercendo a Autora as mesmas funções que estas trabalhadoras, tem de receber exatamente o mesmo salário, divergindo, somente, no que à antiguidade concerne.

57.ª Ademais, para o concreto enquadramento do trabalhador em determinada categoria profissional tem de se fazer apelo à essencialidade das funções exercidas, no sentido de que não se torna imperioso que o trabalhador exerça todas as funções correspondentes a determinada categoria – tal como ela decorre da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva –, mas apenas que nela se enquadre o núcleo essencial das funções efetivamente desempenhadas.

58.ª Estando em confronto as categorias de “Trabalhadora de serviços gerais” e de “Vigilante”, Ajudante de ação educativa” e “Auxiliar de educação”, a diferença nuclear entre elas reside na interação com crianças, desenvolvimento de atividades com as mesmas, vigilância e cuidado, que é atribuída a uma Vigilante”, Ajudante de ação educativa” e “Auxiliar de educação e que, de todo, é alheia à “Trabalhadora de serviços gerais”.

59.ª É um facto que a interação com crianças em sala nos moldes acima referidos é uma tarefa que claramente só um “Vigilante”, Ajudante de ação educativa” e “Auxiliar de educação” pode desempenhar por se inserirem no núcleo essencial das funções que categorisadamente lhe estão cometidas.

60.ª A decisão do tribunal a quo permite que um empregador, como a Ré, coloque trabalhadores de categoria inferior a realizar tarefas de categoria superior, mantendo o vencimento da categoria inferior, numa clara violação da lei.

66.ª Está demonstrado nos autos que a Autora desde 1995 exerce as mesmas funções das trabalhadoras classificadas como “Vigilante”, posteriormente “Ajudante de ação educativa” e depois como “Auxiliar de educação”.

67.ª O princípio da igualdade (art. 13.º da CRP), desenvolvido no art. 59.º, n.º 1 da mesma CRP, reporta-se a uma igualdade material, que não meramente formal, e concretiza-se na proscrição do arbítrio e da discriminação, devendo tratar-se por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual.

69.ª No caso da Autora há, nitidamente, a violação do princípio acima referida, na medida em que, tendo exercido entre 09/1995 e 05/2015, altura em que foi reposicionada na categoria de “Auxiliar de Educação”, as mesmas funções das trabalhadoras G…, Q…, F…, estas categorizadas como “Vigilante”, posteriormente “Ajudante de ação educativa” e depois como “Auxiliar de educação”, deveria receber o mesmo salário, alterando, apenas, em função da antiguidade, como peticionado.

70.ª Há, por isso, uma incorreta interpretação da lei e uma errada subsunção do direito aos factos que importa reapreciar e alterar no sentido de ser reconhecido o direito invocado pela autora a receber as diferenças salariais peticionadas.”.

Por sua vez, a recorrida e o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto pugnam pela manutenção da decisão recorrida.

Mas, não têm razão.

Pois, em nosso entender, sempre com o devido respeito, mesmo antes, mas, em particular, depois da alteração que, nesta sede, ocorreu quanto à decisão da matéria de facto, pese embora, concordarmos com as referências legais, doutrinais e jurisprudenciais efectuadas na sentença recorrida, já no que toca à subsunção que é feita da factualidade provada naquelas, não podemos deixar de estar em desacordo.

Sem dúvida, a recorrente tem razão.

Ao contrário, do que foi decidido, é para nós seguro que, desde que a A., em Setembro de 1995, passou a interagir com crianças, o essencial das suas funções não foram as limpezas, encontrando-se a mesma, desde aquela data, a desempenhar, efectivamente, funções inerentes a categoria profissional diferente daquela em que estava classificada.

E, sendo desse modo, dúvidas não temos de que, assiste à A. o direito a ser reposicionada no nível remuneratório correspondente à categoria das funções que desempenhou, idênticas às da trabalhadora que na sua equipa estava categorizada como vigilante, depois ajudante de acção educativa e por último auxiliar de educação, tendo, por isso direito à contrapartida retributiva correspondente à actividade que prestou, ou seja, às diferenças salariais que reclamou, decorrentes de ter recebido em função de uma categoria profissional diversa da correspondente às funções que exerceu, diariamente, desde Setembro de 1995, altura em que ficou adstrita a uma sala de aula e, também, como explicaremos adiante, a receber as diuturnidades que peticiona que, a Ré não logrou demonstrar ter-lhe pago.

Para fundamento do nosso entendimento, sem prejuízo de nos estarmos a repetir em face do referido na sentença, em termos de fundamentação doutrinal e jurisprudencial, a propósito da noção de categoria profissional, porque espelha o nosso entendimento e desta secção, veja-se o (Ac. de 22.3.2021, Proc. 14235/18.6T8PRT.P1, relatado pelo Desembargador Jerónimo Freitas, subscrito pela, aqui, relatora enquanto 2ª Adjunta, in www.dgsi.pt), onde se lê, o seguinte:

“A posição do trabalhador na organização em que se integra define-se a partir daquilo que lhe cabe fazer, isto é, pelo conjunto de tarefas serviços e tarefas que formam o objecto da prestação de trabalho, o qual determina-se a partir da actividade contratada com o empregador [art.º 115.º n.º 1, do CT 09].

É neste contexto que surgem as referências à categoria do trabalhador e ao seu “direito à categoria”. Contudo, como aponta a doutrina, há que destrinçar entre os vários significados da designação categoria com efeitos juridicamente relevantes [Cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier Iniciação ao Direito do Trabalho, 2.ª Edição, Verbo, Lisboa, 1999, pp. 171].

A definição da actividade contratada, isto é, daquele conjunto de tarefas e serviços que formam o objecto do contrato de trabalho, pode ser feita por remissão para a categoria constante de regulamentação colectiva aplicável ou de regulamento interno da empresa [art.º 118.º n.º2, CT/09]. Neste caso, a categoria representa o objecto da prestação de trabalho. O género de tarefas e serviços a prestar pelo trabalhador são identificados com referência à qualificação de funções de um profissional-tipo.

Pelas palavras de António Monteiro Fernandes, “A categoria exprime, assim, um «género» de actividades contratadas - Há-de caber nesse género, pelo menos na sua parte essencial ou característica, a função principal que ao trabalhador está atribuída na organização (art.º 118.º), e que é já uma aplicação ou concretização da «actividade contratada». [Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, 2009, p. 200].

Mas como elucida Maria do Rosário Palma Ramalho, “A situação jurídica do trabalhador no contrato de trabalho envolve também uma componente vertical, que tem a ver com a posição que ele ocupa no seio da organização do empregador.(..) Por força da componente organizacional do contrato de trabalho, o trabalhador integra-se necessariamente na organização do trabalhador e essa integração tem efeitos na sua situação juslaboral” [Tratado do Direito do Trabalho, Dogmática Geral, 4º Ed., Almedina 2015, p. 459].

Aqui saímos do plano relativo à delimitação das funções que ao trabalhador cabe desempenhar, que dependem do objecto fixado no contrato, isto é da categoria objectiva, para se entender a referência a categoria já como reportada a um certo estatuto, nomeadamente retributivo [cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier, op. cit., pp. 174].

Em suma, consideradas essas diferentes vertentes, pode dizer-se, pelas palavras de Monteiro Fernandes, que “A categoria constitui um fundamental meio de delimitação de direitos e garantias do trabalhador – ou, noutros termos, de caracterização do seu estatuto profissional na empresa. É ela que define o posicionamento do trabalhador na hierarquia salarial, é ela que o situa no sistema de carreiras profissionais, é também ela que funciona como referencia para se saber o que pode e o que não pode a entidade empregadora exigir ao trabalhador” [Op. cit., pp. 200].

Não se esgota aqui o sentido da expressão categoria, mas no caso em apreço não se justifica aprofundar este ponto.

A lei não define categorias profissionais. Mas como decorre do art.º 1º do CT 09 (e decorria do art.º 1.º do CT/03), “O contrato de trabalho está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho (..)”.,

É nesse pressuposto que se compreende que a definição de categorias esteja remetida para a contratação colectiva, no âmbito da qual se estabelecem os quadros de categorias, classes, níveis ou graus profissionais, acompanhados da descrição das funções correspondentes, que se correlacionam com um certo estatuto ou tratamento contratual, desde logo, ao nível remuneratório. A categoria “(..) assume, assim, a natureza de conceito normativo – no sentido de que converte a realidade empírica, a da execução consensual de certos trabalhos, num título de acesso a certos direitos, benefícios e garantias pré-definidas, integradores de um estatuto profissional reivindicável pelo trabalhador” [António Monteiro Fernandes, op. cit, pp. 204]

Justamente por tudo isso, na medida em que reflecte a posição contratual do trabalhador e sinaliza o seu estatuto sócio profissional, a categoria é objecto de protecção legal e convencional que se evidencia, sobretudo, a três níveis: (i) na actividade a desenvolver; (ii) na remuneração devida; (iii) na hierarquização do trabalhador no seio da empresa [Ac. STJ de 12-03-2008, Proc.º n.º 07S4219, Conselheiro Sousa Grandão, disponível em www.dgsi.pt/jstj].

Expressão legal dessa protecção resulta dos disposto no art.º 129.º n.º1, al. e), CT/2009 (e, resultava, nos mesmos termos, do art.º 122.º n.º 1 al. e), do CT/2003), estabelecendo a lei que o empregador não pode baixar a categoria ao trabalhador, consagrando, assim, o denominado princípio da irreversibilidade da carreira.

Como também elucida Maria do Rosário Palma Ramalho, “O conceito-chave para apreciar os elementos de inserção organizacional no contrato de trabalho na situação jurídica do trabalhador é ainda o conceito de categoria. (..) são relevantes para o recorte da posição do trabalhador na organização empresarial a categoria normativa (ou categoria-estatuto), denominação formal correspondente à função desempenhada pelo trabalhador, dada pelo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ou pelo regulamento de empresa em vigor; é a categoria interna à empresa, que define a posição concretamente ocupada pelo trabalhador na hierarquia empresarial” [Op. cit., p. 459].

Reportando-se igualmente à categoria do trabalhador, no sentido de categoria normativa, Bernardo da Gama Lobo Xavier escreve que “Tratar-se-á da posição em que o prestador de trabalho se encontra por determinação da regulamentação colectiva aplicável, pela correspondência das suas funções ou posto de trabalho a uma dada «categoria» ou «classe», relevante para efeitos de hierarquia salarial e outros. (..) Categoria, nesta acepção, significa, pois, uma designação à qual se reporta um estatuto próprio de acordo com o prescrito por referência aos quadros, descritivos e tabelas dos instrumentos de regulamentação colectiva. Neste sentido se poderá falar de um verdadeiro direito à categoria ou qualificação (..). Estaremos assim em presença de categoria normativa ou estatutária” [op. cit. p. 172].

A classificação profissional atribuída pelo empregador ao trabalhador, porque “(..) redunda na fixação de direitos e expectativas, está sujeita a controlo externo, nomeadamente judicial, que obedece a um critério único – o de privilegiar a função efectiva sobre a designação categorial com vista à polarização do estatuto do trabalhador em causa” [António Monteiro Fernandes, Op. cit., p. 205].

A qualificação correcta na categoria assume-se como um direito do trabalhador, na medida em que lhe fixa direitos, nomeadamente, integrando-o numa determinada carreira e sendo o factor de referência para a determinação da retribuição devida em contrapartida da prestação da sua actividade.

Contudo, casos há em que poderá não ser viável o enquadramento pleno em determinado descritivo.

Mas se assim for, então “(..) deve ser reconhecida a categoria cujo «descritivo» mais se aproxime do tipo de actividade concretamente prestado; se duas categorias parecem igualmente ajustadas, tem de atribuir-se a mais elevada (isto é, a correspondente a funções mais valorizadas, de entre as quês estão cometidas ao trabalhador. Estas directrizes reflectem (..) o primado de um critério normativo de classificação profissional – critério ao qual não pode substituir-se o da entidade empregadora. Convém ter presente, neste ponto, que a categoria significa, para o trabalhador, não só a garantia de um certo estatuto remuneratório, mas também um referencial indispensável à salvaguarda da sua profissionalidade” [António Monteiro Fernandes, Op. cit., p. 211].

Por outras palavras, escreve-se no Acórdão de 12-03-2008, do Supremo Tribunal de Justiça [Proc.º n.º 07S4219, Conselheiro Sousa Grandão, disponível em www.dgsi.pt], “(..) a categoria profissional deve corresponder ao núcleo essencial das funções a que o trabalhador se vinculou legal ou contratualmente, não sendo necessário que exerça todas as funções que a essa categoria correspondem. O apelo ao “núcleo essencial” ou à “actividade predominante” constitui o parâmetro atendível quando o trabalhador exerça diversas actividades enquadráveis em diferentes categorias profissionais. Ademais, em caso de dúvida, deve o trabalhador ser classificado na categoria mais elevada que se aproxima das funções efectivamente exercidas”.

Este é, desde há muito, o entendimento pacífico e uniforme da jurisprudência dos Tribunais superiores, como o ilustram, entre outros, os Acórdãos do STJ, de 23-05-2001, processo n.º 01S266, Conselheiro Almeida Deveza, e de 23-02-2012, processo n.º 4535/06.3TTLSB.L1.S1, Conselheiro Sampaio Gomes.”.

Tendo em atenção tudo o que se deixa exposto e referindo ainda o que dispõe o ACT, supra referido, entre a Santa Casa da Misericórdia D… e outras e a FNE — Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros, em específico na Cláusula 14.a, sob a epígrafe, “Prestação de serviços não compreendidos no objecto do contrato”, onde se lê: “1 — As instituições podem, quando o seu interesse o exija, encarregar o trabalhador de serviços não compreendidos no objecto do contrato, desde que tal mudança não implique diminuição da retribuição, nem modificação substancial da posição do trabalhador e desde que a sua qualificação e capacidade tenham afinidade ou ligação funcional com as tarefas que correspondem à sua função normal.

2- Entende-se por temporário um período de trabalho fora das funções da respectiva categoria, com duração até 180 dias, findos os quais o trabalhador será reclassificado na categoria profissional que desempenhou, se corresponder a um tratamento mais favorável e mediante o seu acordo.”, cremos, não se suscitarem dúvidas, sobre a razão de não concordarmos com a decisão recorrida quanto concluiu que a “autora não só não executou desde Setembro de 1995 as funções inerentes à categoria profissional de auxiliar de educação, como também não executou as funções inerentes à categoria de ajudante de creche e jardim de infância, de vigilante... ou de ajudante de acção educativa, improcedendo o pedido nessa parte.

Consequentemente, improcede também, o reposicionamento da autora no nível remuneratório correspondente à categoria de auxiliar de educação ou outra, considerando a antiguidade da autora naquela categoria, excepto na parte em que tal pretensão foi já reconhecida pela ré na contestação.”.

Esta decisão, face ao que se deixou exposto e se provou quanto às funções que a A., efectivamente, exerceu a partir de 1 de Setembro de 1995, não pode manter-se.

Senão, vejamos.

Provou-se que, “4) Durante o primeiro ano do contrato a autora exerceu funções tais como: proceder à limpeza e arrumação das instalações, assegurar o transporte de alimentos e outros artigos, servir refeições em refeitórios.

5) A partir do ano lectivo 1995/1996, com início em 01/09/1995, por determinação da ré, a autora passou a ficar adstrita a uma equipa de uma sala de aulas, onde procedia à limpeza e arrumação das instalações e dos equipamentos da sala.

6) A autora passou a desempenhar funções nas salas dos 0 aos 3 anos, passando a integrar uma equipa composta, além dela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora com as categorias sucessivamente atribuídas pela ré de vigilante, ajudante de acção educativa e auxiliar de educação onde, juntamente, com esta última realizava as funções referidas no ponto 5.

7) Além das funções de limpeza e arrumação da sala, referidas no ponto 5, mesmo após integrar a equipa referida no ponto 6, caso faltassem e, apenas, nestas situações, trabalhadores dos serviços gerais, a A. podia ser chamada a executar outras actividades fora da sala, como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino, a movimentar os alimentos confecionados da cozinha para o refeitório, procedendo à sua distribuição pelas crianças, levantar as mesas, proceder a recados, a pedido das educadoras de infância, movimentando documentos e material escolar.

8) No período do seu horário de trabalho, coincidente com o da equipa que integrava, sob a supervisão da educadora, a A. e a outra trabalhadora (vigilante, ajudante de acção educativa, auxiliar de educação), ajudavam na vigilância das crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância, cuidavam da higiene das crianças, participando nas actividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais e, sempre, entre as duas, alternadamente, recebia e entregava as crianças no início e fim do dia e dava resposta às necessidades das crianças e famílias, na ausência de cada elemento.”.

Ora, tendo em conta esta factualidade, como bem diz a recorrente, só “é possível concluir, sem qualquer margem para dúvidas, que a Autora, que estava classificada como empregada auxiliar e posteriormente como trabalhadora de serviços gerais, passou, em 09/1995 a exercer funções inerentes a categoria profissional diferente da sua, por ordens expressas da Ré, ficando adstrita a uma equipa de uma sala de aulas.

Isto porque,

A Autora passou a colaborar com os educadores de infância no exercício da sua atividade, exercendo as mesmas funções das trabalhadoras com categoria profissional de vigilante, a qual posteriormente passou a ser designada de Ajudante Ação Educativa e atualmente é Auxiliar de Educação, nomeadamente, recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades letivas diárias, tomando conta das crianças, quer em sala, quer fora dela, sem a presença da educadora de infância, acompanhando as crianças nas refeições e promovendo a sua autonomia, cuidando da higiene das crianças e facilitando a aquisição destes hábitos de saúde, desenvolvendo atividades que promovam vivências infantis, como jogos, brincadeiras e actividades plásticas, literárias e musicais, apoiando os elementos da equipa educativa, nas suas tarefas, e dar resposta às necessidades das crianças e famílias, na ausência de cada elemento.”.

E, continua a ter razão quando prossegue dizendo que, nenhuma das actividades, “que eram, como se viu, diariamente exercidas, são próprias da categoria profissional de empregada auxiliar ou trabalhadora de serviços gerias, nem sequer se podem considerar acessórias de tais categorias.

Aliás, o próprio Tribunal a quo reconhece que as categorias de empregada auxiliar e trabalhadora de serviços gerais têm como funções “Procede à limpeza e arrumação das instalações; assegura o transporte de alimentos e outros artigos; serve refeições em refeitórios; desempenha funções de estafeta e procede à distribuição de correspondência e valores por protocolo; pode efectuar o transporte de cadáveres; desempenha outras tarefas não específicas que se enquadram no âmbito da sua categoria profissional.”, sendo, por isso, categorias do grupo dos trabalhadores auxiliares.

Ora, nas categorias profissionais de empregada auxiliar e trabalhadora de serviços gerais não existem funções de guarda, vigia, alimentação de crianças.

Tais funções são, inequivocamente, inerentes a categoria diferente daquela em que a Autora esteve entre 09/1995 e 05/2015 e que se enquadram no grupo dos trabalhadores de apoio. E nem se diga, como pretendeu o Tribunal a quo defender, que as funções de apoio exercidas diariamente pela Autora eram meramente acessórias e não principais.”.

Porque, concordamos a Autora, diariamente “auxiliava na alimentação e colaborava nos mesmos moldes da trabalhadora da sua sala categorizada como “vigilante”, “ajudante de ação educativa” e posteriormente “auxiliar de educação”, ou seja, a Autora exercia as mesmas funções desta trabalhadora da sua sala e, ainda, quando necessário, as de limpeza, que não eram, evidentemente, a sua função principal.

E, talvez por ser essa a realidade, como bem diz a recorrente “não é, por isso, estranho que, em maio de 2015, não obstante a Autora manter as habilitações literárias, bem como as funções que vinha exercendo desde 09/1995, a Ré a tenha reclassificado como “Auxiliar de Educação Principal”.

Concluindo nós, deste modo e, mostrando-se provado que “9) Até final do ano de 2000 a autora esteve categorizada pela ré como empregada auxiliar.

10) Em 2001 passou a constar no recibo de vencimento da autora a categoria profissional de “Auxiliar Serviços Gerais”.

11) No início de 2002 a ré actualizou a categoria profissional da autora para “Trabalhador Serviços Gerais”, o que se manteve até Abril de 2015.”, apenas “12) Em Maio de 2015 a ré alterou a categoria profissional da autora para “Auxiliar de Educação” ”, posicionando-a,”, e apenas, “a partir de Maio de 2019, no nível remuneratório XII, escalão 5, com a retribuição mensal de €659,35 e no nível remuneratório XII, escalão 6, a partir de Setembro do mesmo ano, com o vencimento mensal de €679,03”, novamente, não podemos concordar com o decidido na sentença recorrida. Sem dúvida, a acção tem de proceder, também, no peticionado reposicionamento salarial da A. e, consequentemente, são-lhe devidas as diferenças salariais existentes entre 09/1995 e 05/2019.

Pois, sendo desse modo e atento o que se mostra provado, (em particular, pontos 14 a 41 dos factos provados) não restam dúvidas que a Autora, desde 1995, vem recebendo valores inferiores aos que tinha direito e lhe são devidos, face às funções que exerceu e exerce/categoria profissional e à sua antiguidade, havendo que ser ressarcida das diferenças salariais que se apurarem.

Vejamos.

No ano de 1995 (cfr. decorre do facto 14) a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 53.600$00 (€267,36), num total anual de €3.743,04, quando deveria ter-lhe pago a retribuição mensal de 70.000$00 (€349,16) já que, conforme decorre do facto 40), era o que um trabalhador, na ré, com a categoria profissional de vigilante auferia em 1995.

Assim, no ano de 1995, a Autora deveria ter recebido, entre Setembro e Dezembro, a quantia de €1.396,64 (€349,16x4meses) e recebeu €1.069,44 (€267,36 x4meses). Mais, deveria ter recebido nesse período, a título de proporcionais de subsídio de férias, retribuição das férias e subsídio de natal, a quantia de €883,89 [(€267,36/12x8meses)+(€349,16/12x4meses)x3] e apenas recebeu a quantia de €802,08 [267,36x3]. Face a isso, relativamente ao ano de 1995, a Autora tem direito a receber a diferença entre [(€1.396,64- €1.069,44)+(€883,89-€802,08)] na quantia de €409,01.

No ano de 1996, a Autora deveria ter recebido, a título de vencimento, (cfr. facto 40), a quantia de €5.390,98 (€385,07x14), apenas recebeu a quantia de €4.134,06 (€295,29x14), (cfr. facto 15).Tem, assim, a Autora direito, relativo ao ano de 1996, a receber a diferença entre (€5.390,98-€4.134,06) na quantia de €1.256,92).

No ano de 1997, (cfr. facto 40) a Autora deveria ter recebido a quantia de €5.607,42 (€400,53x14) e recebeu, (cfr. facto 16) apenas, €4.301,64 (€307,26x14). Donde ter direito a receber a diferença entre (€5.607,42 - €4.301,64) na quantia de €1.305,78.

Em 1998, a Autora deveria ter recebido a quantia de €5.628,42 (€402,03x14), recebeu €4.476,22 (€319,73x14). Por isso, tem direito ao pagamento da quantia de €1.152,20 (€5.628,42-€4.476,22).

Em 1999, a Autora auferiu aretribuição total de€4.860,24 (€347,16x14), mas deveria ter recebido €6.075,30 (€433,95x14). Assim, neste ano de 1999, tem a Autora direito a receber a quantia de €1.215,06 (€6.075,30 - €4.860,24) a título de diferenças salariais.

No ano de 2000, a Autora recebeu a quantia anual de €5.055,82 (€361,13x14), mas deveria ter recebido €6.319,74 (€451,41x14). Tem, assim, em 2000, direito à diferença salarial no montante de €1.263,92 (€6.319,74 - €5.055,82).

Em 2001, a Autora auferiu a retribuição anual de €5.244,40 (€374,60x14) e deveria ter recebido a quantia de €6.557,18 (€468,37x14). Por isso, a Autora tem direito a receber a diferença, no montante €1.312,78 (€6.557,18- €5.244,40).

No ano de 2002, a Autora auferiu a retribuição anual de €5.712,28 (€408,02x14) e deveria ter recebido a quantia de €7.059,92 (€504,28x14). Tem, assim, direito a receber a diferença que ascende a €1.347,64 (€7.059,92 - €5.712,28).

Em 2003, a Autora auferiu a retribuição mensal de (€415,16x14) num total anual de €5.812,24 e deveria ter recebido a quantia de €7.367,22 (€526,23x14). Razão, porque, a Autora tem direito a receber a diferença entre aqueles valores, que ascende a €1.554,98.

No ano de 2004, a Autora auferiu a retribuição anual de €6.035,44 (€423,36 até Setembro e a partir daí € 444,86), (cfr. facto 23) devia ter recebido a quantia de €7.496,16 (€535,44x14), (cfr. facto 40) tem direito à diferença, no montante de €1.460,72 (€7.496,16- €6.035,44).

No ano de 2005, a Autora auferiu a retribuição anual de €6.237,00 (€445,50x14) e deveria ter recebido a quantia de €7.814,80 (€558,20x14) tendo, assim, direito a receber a diferença de €1.577,80.

Em 2006, a Autora recebeu da ré a retribuição anual de €4.624,00 (€462,40x10) e deveria ter recebido a quantia de €5.666,00 (€566,60x10), tem, por isso, direito a receber daquela a diferença salarial, no montante de €1.042,00.

No ano de 2007, a Autora auferiu a retribuição anual de €6.570,76 (€469,34x14) e deveria ter recebido a quantia de €8.051,40 (€575,10x14). Tem, assim, direito a receber a diferença de €1.480,64.

A Autora, no ano de 2008, auferiu a retribuição anual de €6.708,80 (€479,20x14) e deveria ter recebido a quantia de €8.372,56 (€598,04x14), valor auferido, por um trabalhador da ré com a categoria de auxiliar de educação e a antiguidade da autora, em 2008 (cfr. facto 41). Tem, por isso, a Autora o direito a receber a diferença salarial no montante que não lhe foi pago de €1.663,76 (€8.372,56- €6.708,80).

Em 2009, a Autora auferiu a retribuição anual de €6.903,40 (€493,10x14) quando devia ter recebido a quantia correspondente à retribuição mensal de (€629,67x14), donde ter direito a que lhe seja paga a diferença salarial existente, a qual ascende a €1.911,98.

No ano de 2010, nos meses de Janeiro, Fevereiro e Março a ré pagou à autora o vencimento mensal de € 514,30, a partir de Abril e até Outubro do mesmo ano a ré passou a pagar-lhe o vencimento mensal de € 475,00, tendo em Abril pago, também, € 72,90 a título de retroactivos do vencimento e em Novembro e Dezembro de 2010 a ré pagou à autora a título de vencimento a quantia de € 538,60, quando deveria ter pago o correspondente a (€629,67x14). Assim, tem a Autora direito a receber, correspondente ao ano de 2010, a diferença salarial no montante de €1.756,31.

Como decorre do (facto 33), nos anos de 2011, 2012 e 2013 a ré pagou à Autora o vencimento mensal de € 538,60, num total anual de € 7.540,40, (€538,60x14). Em cada um desses anos, a A. deveria ter recebido a quantia de €8.815,38 (€629,67x14). Tem, assim, a Autora o direito a receber a diferença salarial existente, a qual ascende a €1.274,98 (€8.815,38-€7.540,40), por cada ano, no total de €3.824,94.

No ano de 2014, a Autora auferiu a retribuição anual de €7.646,40, (cfr. facto 34), de Janeiro a Agosto de 2014 a ré pagou-lhe o vencimento mensal de € 538,60, passando em Setembro a pagar-lhe o vencimento de €559,80, mas, deveria ter-lhe pago a quantia de €8.815,38 (€629,67x14). Assim, tem a Autora direito a receber a diferença salarial existente, a qual ascende a €1.168,98 (€8.815,38- €7.646,40).

No ano de 2015, de Janeiro a Abril, a ré pagou à autora o vencimento mensal de €559,80, tendo, a partir de Maio, (incluindo o subsídio de férias pago em 3 de Agosto) e o Subsídio de Natal (pago em 15 de Dezembro) passado a pagar o vencimento mensal de €570,84, num total anual de €7.947,60, (cfr. facto 35), no entanto, deveria ter pago a quantia de €8.907,16, correspondente a [(€629,67x8) +(€649,35x4)] +[(€629,67/12 x 8 meses)+(€649,35/12x4meses)x2], considerando a mudança de nível remuneratório da A. em função da antiguidade, a partir de 09/2015. Tem, assim, a Autora direito a receber a diferença salarial existente, no montante de €959,56.

No ano de 2016, a Autora auferiu a retribuição mensal (cfr. facto 36) de €570,84 de Janeiro até Setembro, incluindo o subsídio de férias e a quantia de €580,64 a partir de Outubro, incluindo o subsídio de Natal, num total anual de € 8 030,96 e deveria ter recebido a quantia de €9.114,24 [(€649,35x10)+(€659,35x2)]+[(€649,35/12 x10meses)+(€659,35/12x2meses)x2], considerando a alteração de retribuição base a partir de 11/2016. Daí ter a Autora direito a receber a diferença salarial existente, a qual ascende a €1.083,28 (€9.114,24 - €8.030,96).

Em 2017 e 2018, a Autora auferiu a retribuição anual de €8.128,96 (€580,64x14) e deveria ter recebido a quantia de €9.230,90 (€659,35x14). Tem, por isso, direito a receber a diferença salarial existente, a qual ascende a €1.101,94 (€9.230,90- € 8 128,96), por cada ano, no total de €2.203,88.

No ano de 2019, a partir de Maio, a ré passou a pagar à autora a remuneração pela mesma reclamada, mas, de Janeiro a Abril a ré pagou-lhe, apenas, a quantia mensal de € 600,00, num total de 2 400,00 quando deveria ter-lhe pago a quantia mensal de € 657,35, num total de € 2 637,40. Por isso, tem a A. direito a receber a diferença no montante de €237,40 (€ 2.637,40 – 2.400,00).

Razão porque, somando, a título de diferenças salariais, entre 1995 e 2019, a ré deve à autora, a quantia total de €31.189,54, acrescida dos juros de mora, computados à taxa legal, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efectivo e integral pagamento (cfr. art.s 804º, 805º nº 2, al. a) e 806º, todos do CC).

Assim, procedem as conclusões 51ª a 70ª da apelação.

Analisemos por último, a questão do pagamento das diuturnidades reclamadas pela A. já que, a mesma, discorda do que a propósito se decidiu na sentença recorrida, nos termos que se transcrevem:

«A autora reclama também da ré o pagamento da quantia de € 2 310,80 a título de diuturnidades devidas e não pagas em Janeiro de 2002 e Dezembro de 2007.

A ré não questionou a sua obrigação de pagar diuturnidades à autora naquele período de tempo, mas alegou que as mesmas foram pagas ainda que tenham deixado de estar descriminadas no recibo, enquanto tal, tendo passado a integrar a quantia paga sob a designação de vencimento.

O direito da autora a diuturnidades resulta do art. 21º da PRT de 96, que já concluímos ser aplicável à relação de trabalho dos autos e da inaplicabilidade da cláusula 58ª do ACT de 2001, que aboliu as diuturnidades, antes da entrada em vigor da PE nº 278/2010.

O art, 21º da PRT de 96 prevê que o trabalhador que preste serviço em regime de tempo completo com caracter de permanência tem direito a uma diuturnidade de €2700$00 por cada cinco anos de serviço, até ao limite de cinco diuturnidades.

Por isso, tal como ficou provado, tendo a autora sido admitida em Setembro de 1994, a ré começou a pagar-lhe a primeira diuturnidade em 1999, pelo valor à data em vigor de €3.900$00, actualizado para €4.100$00 em 2000 e para €4.250$00 (€21,20) em 2001, fazendo constar dos recibos de vencimento a correspondente rubrica.

A partir de Janeiro de 2002 a ré deixou de fazer constar nos recibos da autora qualquer rubrica correspondente a diuturnidades, mas tal como ficou provado, o valor pago à autora e descriminado nos recibos como diuturnidades foi incluído na verba paga e igualmente discriminada nos recibos como vencimento, tendo o valor correspondente à 2ª diuturnidade sido pago a partir de Setembro de 2004 e o valor correspondente à 3ª diuturnidade a partir de Setembro de 2009 (pagando a ré os retroactivos referentes aos meses de Setembro a Dezembro e ao subsídio de Natal, no valor toral de € 106,00 no mês de Janeiro de 2010).

Por isso, tendo a ré cumprido o ónus que sobre a mesma impendia (cfr. art. 342º, nº 2 do Código Civil) de provar ter cumprido a obrigação, improcede a pretensão da autora.».

Defende e alega a recorrente, de acordo com o decidido na sentença recorrida, em síntese, que, “em 22/04/1996 foi publicada a Portaria de Regulamentação do Trabalho (PRT) no BTE n.º 15, cujo art.º 1.º estabelece o seu âmbito de aplicação. A Ré, na data do início de vigência da PRT indicada não era parte em qualquer processo negocial para a celebração de convenções coletivas de trabalho,

Facto que conduz à aplicação desta PRT à relação de trabalho entre a Ré e a Autora.

Tal PRT prevê, na cláusula 21.ª, o pagamento de diuturnidade por cada cinco anos de serviço, até ao limite de cinco diuturnidades. Efetivamente, nos anos de 1999, 2000 e 2001, a Ré efetuou o pagamento correspondente à 1.ª diuturnidade da Autora, no montante de 3.900$00, 4.100$00 e 4.250$00, respectivamente...”.

E, prossegue, “Acontece, porém, que

A Ré cessou tais pagamentos a partir de 2002 unilateralmente e sem qualquer justificação”, razão porque considera “Impõe-se a regularização das diuturnidades que não foram pagas entre 01/2002 e 12/2007” e conclui que, integrando-se as mesmas “no vencimento como parcela a somar ao salário base, ..., não poderia o Tribunal a quo concluir pelo pagamento das diuturnidades a partir de 2002, e, por isso, deveria ter condenado a Ré no pagamento do valor peticionado relativamente à ausência de pagamento de diuturnidades entre 01/2002 e 12/2007”.

E assiste-lhe, sem dúvida, razão.

Explicando.

Dando aqui por reproduzido, o supra referido, a propósito da apreciação da impugnação da decisão de facto relativa a esta questão e, sem prejuízo de nos estarmos a repetir, é para nós seguro que a decisão recorrida, não pode manter-se quanto ao decidido sobre as peticionadas diuturnidades, que a R. não discute, a A. tem direito, apenas, alega que as pagou.

Ora, tendo em conta a matéria dada como provada, nomeadamente, a resultante da alteração ao ponto 44, só podemos concluir, ao contrário do que se concluiu na sentença recorrida, como referimos, aquando da apreciação efectuada quanto à decisão de facto que, a Ré não logrou provar, como lhe competia, atento o disposto nos art.s 342º nº 2, 376º e 799º todos do CC, que na quantia paga à Autora a título de vencimento base já estava incluído o montante devido a título de diuturnidades.

E, como dissemos, tal prova não se pode dar por verificada só pelo facto de a Ré ter alegado que pagou à Autora todas as verbas devidas a esse título, tendo-as incorporado no vencimento base a partir de 31 de Dezembro de 2001, por aplicação antecipada do ACT de 2001.

E, sempre com o devido respeito, referindo-se o pedido da A. ao período de 1/2002 a 12/2007, nem a verba que a R. discriminou no recibo datado de 30/1/2010, designada, apenas de “Diuturnidades-retroactivos”, é possível considerar como correspondente aos valores peticionados nesta acção.

Em suma, não estando provado o pagamento das diuturnidades tem a Autora direito a receber às mesmas, as quais são devidas desde 1/2002 e nos termos, devidamente, reclamados.

Atendendo ao valor de 4.250$00 (correspondente a €21,20), a Autora tem o direito a receber, no período de 01/2002 a 08/2005 – correspondente a 51 meses - (14 meses x 3anos) + 8meses de retribuição e 1 mês de subsídio de férias de 2005 - a quantia de €1.081,20.

A partir de 09/2005 até 12/2007, a Autora tem direito a receber duas diuturnidades por cada mês, correspondendo a €21,20 cada, uma vez que, em 09/2005 atingiu dez anos de exercício de funções na mesma categoria profissional, num total de €1.229,60 (4 meses de retribuição e 1 mês de subsídio de natal de 2005) + (14 meses x 2anos). Por isso, no montante total é de €2.310,80.

Montante ao qual acrescem os juros de mora, às taxas legais em vigor, os quais são devidos desde a data de vencimento do pagamento de cada uma das diuturnidades, (art. 805º nº 2 al. a) já referido).

Assim, procedem também as conclusões 71ª a 73ª da apelação.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, revogar, parcialmente, a decisão recorrida, na parte em que absolveu a Ré, do pagamento à Autora do peticionado a título de diferenças salariais e diuturnidades, que se substitui pelo presente acórdão e, em consequência:

- Condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia de €31.189,54, acrescida dos juros de mora devidos, às taxas legais, calculados sobre a diferença na remuneração mensal relativa a cada um dos meses, de Setembro de 1995 a Abril de 2019, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efectivo e integral pagamento;

- Condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia de €2.310,80 devida a título de diuturnidades devidas entre 1/2002 e 12/2007, acrescida dos juros de mora, às taxas legais, a contar da data do vencimento de cada uma das diuturnidades e até integral pagamento.

Custas da apelação a cargo da Ré/recorrida.

Porto, 23 de Junho de 2021

O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos,

Rita Romeira

Teresa Sá Lopes

António Luís Carvalhão