275/12.2GCSLV.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Os prazos meramente ordenadores estabelecem um limite de tempo para a prática dos actos, mas nem por isso se praticados após o decurso desse prazo perdem validade.

II- O prazo previsto no n.º3 do art. 243.º do CPP é meramente ordenador, não acarretando a sua não observância a invalidade do acto praticado.

III- Assim, a consequência do atraso na remessa do auto de notícia ao M.P. deve ser analisada no âmbito do campo meramente disciplinar, maxime, penal, e para o OPC.

IV- O relatório de urgência constitui um meio de prova de onde constam informações médicas relativas a um paciente que dê entrada no serviço de urgência de algum centro de saúde ou centro hospitalar. A sua junção aos autos não constitui meio de prova proibido, nem o aproveitamento do seu teor pelo tribunal carece de autorização da pessoa a quem respeitam as informações.

V- A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem vindo a julgar não inconstitucional não julgar inconstitucional a interpretação normativa, extraída da conjugação do artigo 4.º, n.os 1 e 2, do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de maio, e do artigo 156.º, n.º 2, do Código da Estrada, segundo a qual o condutor, interveniente em acidente de viação, que se encontre fisicamente incapaz de realizar o exame de pesquisa de álcool no ar expirado, deve ser sujeito a colheita de amostra de sangue, por médico de estabelecimento oficial de saúde, para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool, nomeadamente para efeitos da sua responsabilização criminal, ainda que o seu estado não lhe permita prestar ou recusar o consentimento a tal colheita.

Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.

No âmbito dos autos de Processo Abreviado, com o n.º 275/12.2GCSLV, a correrem termos pelo 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, a Magistrada do Ministério Público deduziu acusação e requereu julgamento em processo Comum Singular com intervenção do tribunal singular de:

A. , solteiro, Cortador de Carnes/desempregado, filho de ...nascido em 25-06-1969, freguesia de Silves [Silves], nacional de Portugal, BI

domicílio: Rua ...,S. B. de Messines;

A quem imputa a prática de um crime de desobediência, p. e p. pelos artigos 348º, n.º 1, alínea a) e 69º, nº 1, al. c), ambos do Cód. Pen., por referência ao art.º 152º, n.º 3, do Cód. Est.

O arguido não apresentou contestação nem arrolou testemunhas.

Procedeu-se á realização da audiência de Julgamento, com observância das formalidades legais, vindo-se, no seu seguimento, prolatar pertinente Sentença, onde se Decidiu:

- CONDENAR o arguido A., em autoria material, na forma consumada, de:

a) Um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348º, n.º 1, alínea a), do Cód. Pen., por referência ao artigo 152º, n.º 3, do Cód. Est., na pena de 4 (quatro) meses de prisão;

b) Na proibição de conduzir veículos rodoviários por um período de 20 (vinte) meses, nos termos do disposto no art.º 69º, n.º 1, alínea a) do Cód. Pen.

Inconformado com o assim decidido, traz o arguido A. o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:

I. O D.L. 44/05, de 23 de Fevereiro, alterou o Código da Estrada, retirando ao condutor o direito de recusar a colheita de sangue para análise de pesquisa de álcool no sangue, quando não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, tornando essa conduta punível como crime de desobediência (artigos 153.º, n.º 8 e 152.º, n.º 3, do C.E.), tratando-se de matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, al. c), da C.R.P.) e não tendo a lei de autorização legislativa n.º 53/2004, de 4/11, que precedeu o D.L. 44/05, de 23/02, contemplado a criminalização da recusa de submissão a colheita de sangue, está aquele 153.º, n.º 8 e 152.º, n.º 3 CE ferido de inconstitucionalidade orgânica, o que impede a sua aplicação pelos Tribunais.

Havendo inconstitucionalidade orgânica dos artigos há legitimidade de recusa do arguido em submeter-se a colheita de sangue, com a consequente absolvição.

II. Tendo a notícia do crime ocorrido em 29 de Julho de 2012 e acusação sido deduzida em 15 de Dezembro de 2012 sob a forma de Processo Abreviado, violou-se a norma da alínea a) do n.º2 do 391.º-B do CPP, sendo tal violação cominada com nulidade insanável de todo o processo nos termos da al. f) do art. 119.º CPP.

III. O MP adquiriu notícia do crime (241.º CPP) através de denúncia da GNR (denúncia obrigatória – art. 242.º CPP), tendo levantado o respectivo Auto de Notícia (art. 243.º CPP), no entanto, o OPC violou a norma do art. 245.º, n.º 3 do CPP, porquanto os factos ocorreram em 29 de Julho de 2012 e denúncia do OPC foi efectuada em 20 de Agosto de 2012, portanto, após os 10 dias, extinguindo assim, o direito de denúncia e o procedimento criminal, mutatis mutandis com a extinção do direito de queixa do art. 115.º CP, o prazo previsto no n.º 3 do artigo 243.º do CPP é de natureza peremptória, pelo que, não sendo observado pelo OPC, fica-lhe preclusivo o direito de denunciar, sem possibilidade de suprimento pelo MP, caso contrário, é fazer como se a norma que estipula tal prazo não existisse. Pelo que do não cumprimento do prazo tem de ser retirada alguma consequência e que é a extinção do procedimento criminal.

IV. O Tribunal a quo ao ter tomado conhecimento de factos novos surgidos durante o julgamento (8.º facto provado), sem ser ao abrigo do disposto na norma do art. 358.º CPP, conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento e condenou por factos diversos dos descritos na acusação, sendo a Sentença nula, nos termos e para os efeitos das alíneas b) e c) in fine do n.º 1 do art. 379.º C.P.P.

V. A disposição legal do Código de Estada aplicável seria a norma do art. 156.º do C.E.: “Exames em caso de acidente” e também, e principalmente, a norma do n.º 8 do art. 153.º do CE, pelo que a aplicação da norma do art. 152.º, n.º3 do C.E. foi erradamente aplicada ao caso.

VI. Nos termos do n.º 2 do art. 156.º C.E., a colheita de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool não foi possível fazer, não por recusa do arguido, mas porque não apresentava condições de saúde que o permitissem (conforme depoimento das testemunhas indicado na motivação do presente recurso) e se não puder ser feito, deve proceder-se a exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool, nos termos do n.º3 do art. 156.º C.E. Assim, ao arguido, face às suas precárias condições de saúde (descritas na motivação), deveria ter sido efectuado exame médico para diagnosticar o estado de influencia do álcool, sendo para todos os efeitos irrelevante a recusa, pois a colheita de amostra de sangue (acto com o qual o arguido, alegadamente, não colaborou) não era exigível, mas sim deveria ter sido feito exame médico, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do art. 156.º CE.

VII. A prova testemunhal mencionada na motivação – Ponto VII.A - (02:22-03:04 do trecho das Declarações do Arguido) (02:22-03:04 do trecho das Declarações do Arguido) (02:48-03:50 do trecho do depoimento da testemunha Fernando Alves) (03:33-03:43 do trecho do Depoimento da Testemunha AP) (04:31-04:56 do trecho do Depoimento da Testemunha AP) (05:10-05:17 do trecho do Depoimento da Testemunha AP) impunham uma decisão diversa, ou seja, de absolvição, porquanto afigura-se indubitável que, face à prova produzida no seu conjunto, o arguido não actuou de forma livre, voluntária e consciente, porque ficou demonstrado e provado que o arguido, vítima de acidente de trânsito com vários capotamentos do veículo, com ferimentos diversos, estava “atordoado”, “apardalado”, não estaca “uma pessoa orientada”, tendo recusado sem consciência nem sabendo do que estava a falar. E face ao exposto, não se provou a existência de dolo, não se encontrando preenchido o elemento subjectivo do tipo de ilícito, existindo assim, erro notório na apreciação da prova nos termos da al. c) do n.º2 do art. 410.º e n.º3 do art. 412.º, ambos do C.P.P.

VIII. O militar da GNR ao não ter informado o arguido que a recusa (consciente ou não) era passível de o fazer incorrer na prática do crime de desobediência (vide 08:04-08:38 do trecho do Depoimento da Testemunha AP, melhor descrito na motivação), falta o elemento objectivo do tipo da legalidade substancial e formal da ordem ou mandato, pelo que o arguido não praticou o crime do 348.º, n.º1, al. a) do C.P.

IX. Ao ter sido o enfermeiro de serviço no Hospital e não o militar da GNR a efectuar a ordem, conforme resulta do depoimento da testemunha descrito na motivação (09:20-10:00 do trecho do Depoimento da Testemunha AP), falta o elemento objectivo do tipo da competência da autoridade ou funcionário para a emissão da ordem, pelo que o arguido não praticou o crime do 348.º, n.º1, al. a) do C.P.

X. O Tribunal a quo fundou a sua convicção sobre no relatório de urgência (fls. 23-25), no entanto, tal prova é NULA, nos termos do n.º3 do art. 126.º C.P.P., o arguido não consentiu a utilização da prova relatório de urgência, pelo que junção aos autos do relatório de urgência é ofensiva da integridade moral do arguido, porquanto detém informações de carácter privado sobre a sua saúde física e mental, violando a norma do n.º1 do art. 126.º C.P.P., e por isso, não era admissível porque era proibida por lei (art. 125.º C.P.P.).

XI. Na determinação da medida concreta da pena o Tribunal a quo decidiu aplicar ao arguido uma pena privativa da liberdade, violando o disposto no art. 70.º do C.P., tendo como único fundamento o facto de o arguido já ter antecedentes criminais, tendo praticado à data da prática dos factos 2 crimes de condução em estado de embriaguez e uma vez o crime de desobediência, o que levou o Tribunal a quo a concluir sem mais fundamento que tais condenações mostravam “a reiteração da sua conduta”. O Tribunal a quo não considerou, no exercício da escolha da pena, as exigências de prevenção geral positiva, o grau da ilicitude do facto, o dolo, mas somente, em sede de prevenção especial, a anterior e única condenação do arguido pelo mesmo tipo de ilícito.

XII. O Tribunal a quo tece considerações doutrinárias e jurisprudenciais abstractos sobre os requisitos da suspensão da execução da pena de prisão, todavia, sobre o caso concreto, nada diz, nada justifica, e não fundamenta, pelo que além de violar a norma do art. 50.º, n.º1 do C.P., o Tribunal a quo tinha o dever de fundamentar a opção por pena de prisão e, igualmente, o dever de fundamentar o juízo de prognose desfavorável de não suspender a execução da pena de prisão, como decorre do art. 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º1 do C.P.P. circunstância que integra a nulidade da decisão prevista no art. 379º n.º 1, al. a) do C.P.P.

XIII. O tribunal a quo violou o art. 58.º, n.º 1, C.P., estamos perante um poder-dever que vincula o tribunal a apreciar a aplicação desta medida sempre que se mostrem preenchidos os pressupostos legais da sua admissão, o Tribunal a quo não é livre de aplicar ou deixar de aplicar tal pena de substituição ou qualquer outra, pois não detém uma faculdade discricionária; antes, o que está consagrado na lei é um poder/dever ou um poder vinculado, tal como sucede com a suspensão da execução da pena, pelo que, uma vez verificados os respectivos pressupostos, o tribunal não pode deixar de aplicar a pena de substituição.

XIV. Determinada a concreta medida da pena e sendo esta uma pena de prisão, impunha-se ao Tribunal verificar se ela podia ser objecto de substituição, em sentido próprio ou impróprio, e determinar a sua medida, mais uma vez, o Tribunal a quo apenas e só “considera não ser de aplicar qualquer outro instituto penal, mormente prisão por dias livres ou cumprimento de pena na residência”, sem qualquer outra espécie de fundamentação, sem atender à culpa, às exigências de prevenção geral, às exigências de prevenção especial, nestes termos, como decorre do art. 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º1 do C.P.P. circunstância que integra a nulidade da decisão prevista no art. 379º n.º 1, al. a) do C.P.P.

TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PESENTE RECURSO E, POR VIA DELE, SER REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA, TUDO COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.

Respondeu ao recurso a Magistrada do Ministério Público, dizendo:

1- O recorrente alega, em resumo, que o artigo 153.º, n.º 8, do C. E., padece de inconstitucionalidade orgânica.

A sua posição, assenta, no essencial, na orientação seguida pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 275/2009, de 27 de Maio.

2- Acontece que mais recentemente a jurisprudência do Tribunal Constitucional diverge, claramente, dessa citada orientação.

3- Conforme o Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar reiteradamente, em jurisprudência que remonta à Comissão Constitucional, o facto de o Governo aprovar normas respeitantes a matérias inscritas no âmbito da reserva relativa da Assembleia da República não determina por si só a inconstitucionalidade orgânica dessas normas, sendo também necessário que as mesmas criem um regime jurídico materialmente diverso daquele que até à aprovação dessa nova normação constava dos textos legais emanados pelo órgão de soberania competente. Se as normas aprovadas pelo Governo sem uma autorização específica da Assembleia se limitarem a reproduzir substancialmente as soluções anteriormente aprovadas com a necessária autorização, não se vê razão para se invalide esse acto.

4- O Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, ao tipificar a recusa da pessoa interveniente em acidente a ser submetida a recolha de sangue para detecção do estado de influenciado pelo álcool, como crime de desobediência, apesar de não se encontrar credenciado para legislar sobre esta matéria pelo parlamento, limitou-se a manter a tipificação de tal comportamento, constante da legislação que o antecedeu, a qual dispunha da necessária autorização legislativa, pelo que tal norma não reveste um cariz inovador, não necessitando, por isso de estar coberta por nova autorização parlamentar.

5- Pelo exposto e sufragando os fundamentos jurisprudenciais que vêm sido defendidos nos Acórdãos supra referidos, deve ser negado provimento ao recurso, sendo que os arts. 152.º e 153.º, n.º 8, do Código da Estrada estão em plena conformidade com a Constituição da Republica Portuguesa.

6- Constata-se dos autos, designadamente de fls. 75 e 76 e do D. despacho que recebeu a acusação (fls. 85, datado de 05.11.2012), que a dita peça processual foi elaborada no dia 15 de Setembro de 2012 e não nesse dia do mês de Dezembro, como por manifesto lapso se escreveu no início do despacho acusatório.

7- Qualquer análise atenta do processado concluiria pela inexistência da nulidade insanável por violação do art. 391.º- B, n.º2, al. a), do Código de Processo Penal invocada.

8- O prazo estabelecido no art. 245.º, do C.P.P. é meramente ordenador e o seu incumprimento não acarreta a invalidade do acto e muito menos como, absurdamente, pretende o recorrente a extinção do procedimento criminal.

9- Na Douta sentença recorrida deu-se como provado (facto 8) que o arguido ingeriu cerveja e que se dirigia de casa para Algoz com base nas declarações do arguido pelo que o Tribunal não estava sujeito á exigência de comunicação estabelecida no n.º1 do art. 358.º, do C.P.P.

10- A pena de 4 meses de prisão aplicada situa-se perto do mínimo da pena abstracta prevista para o crime em que o arguido foi condenado são fortíssimas as exigências de prevenção especial em razão, quer do seu comportamento anterior, quer da personalidade do arguido demonstrada em audiência.

11- Na verdade, o arguido não demonstrou arrependimento e afirmou não se recordar de nada o que ocorreu após o acidente/despiste quando resulta claro dos elementos documentais referidos na acusação – relatório de urgência – que: “doente aparentemente etilizado, apresenta hálito etílico, com prescrição de polielectrolitico, recusa administração do mesmo. Pouco colaborante“ e que “foi pelos próprios pés para a sala de pré-atendimento” e “saída contra parecer medico. Abandono”.

12- Acresce, que o arguido tem antecedentes criminais, tendo praticado já por 3 vezes crimes de condução em estado de embriaguez e uma vez o crime de desobediência, mostrando assim a reiteração da sua conduta.

13- Deste modo, em caso algum poderia a pena aplicada ser suspensa na sua execução tal como dispõe o art. 50.º, do C.P. por se não verificarem os pressupostos de que depende a suspensão.

14- Pelas mesmas razões o cumprimento da pena em dias livres não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, conforme exige o art. 45.º, do C.P.

Pelo exposto, julgamos não merecer censura a decisão recorrida, por obedecer a todos os requisitos legais e não ter violado qualquer norma legal.

Nesta Instância, o Sr. Procurador Geral-Adjunto emitiu douto parecer, no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Em sede de decisão recorrida foram considerados os seguintes Factos:

Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 29 de Julho de 2012, pelas 02h15m o arguido conduzia o veículo automóvel de matrícula

VE na E.N. nº 264, no Sítio da Bernarda, em São Bartolomeu de Messines, tendo, por motivo não concretamente apurado, capotado;

2. De imediato, o arguido foi conduzido ao CHBA de Portimão, a fim de receber assistência médica;

3. Nesse mesmo dia, pelas 03h42m, no serviço de urgência da antedita entidade hospitalar, o arguido recusou-se a fornecer amostra de sangue, com vista à realização do exame toxicológico de quantificação da taxa de álcool no sangue;

4. Sabia que estava obrigado por lei a submeter-se àquele exame, que a ordem que lhe foi comunicada para o efeito provinha de autoridade competente, e, não obstante, agiu com o propósito, conseguido, de impedir a sua fiscalização;

5. Actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

Mais se provou que:

6. O arguido regista antecedentes criminais, tendo já sido julgado e condenado por três crimes de condução em estado de embriaguez praticados respectivamente em 18.06.2009, 31.03.2011 e 08.06.2012 e por um crime de desobediência praticado em 30.06.2010;

7. O arguido encontra-se desempregado, aufere o RSI no valor de cerca de 400,00 euros, vive com os pais e o carro dos autos é de sua propriedade;

8. O arguido ingeriu cerveja e dirigia-se de casa para Algoz.

O Tribunal considerou que não ficaram provados os seguintes factos, com relevância para este processo:

i. De relevo não existem factos não provados.

Em sede de fundamentação da decisão de facto considerou-se o seguinte:

O Tribunal fundou a sua convicção sobre a factualidade apurada no depoimento das testemunhas Agentes Soldados da GNR. O arguido referiu que não se lembra, diz ter estado inconsciente e não se lembrar de nada.

Mas a primeira testemunha que foi quem chegou ao local do acidente disse que o arguido esteve sempre consciente na sua presença, a segunda testemunha também referiu que o arguido se encontrava no hospital e se encontrava consciente e disse que não queria que lhe tirassem a amostra de sangue por mais do que uma vez.

A verdade é que no relatório de urgência consta que foi o arguido que pelo próprio pé se deslocou para a sala de pré-atendimento, doente aparentemente etilizado, apresenta hálito etílico, com prescrição de polielectrolitico, recusa administração do mesmo. Pouco colaborante à prestação de cuidados. Doente recusa também colheita de sangue para pesquisa de alcoolemia e drogas, com conhecimento da GNR que está a acompanhar o doente. Recusa imobilização, retirou colar cervical, dez lenate sem indicação.

Utente vigil aparentemente orientado.

Ora, para o Tribunal não resta qualquer dúvida de que o arguido se encontrava perfeitamente consciente e que recusou a recolha de sangue para o apuramento da taxa de alcoolemia.

No que se reporta aos antecedentes criminais no C.R.C. junto a fls. 95 e seguintes.

No que se reporta às condições pessoais, nas declarações do arguido.

Nos documentos de fls. 24 a 25.

Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto do recurso e bem assim definem os poderes de cognição do Tribunal ad quem.

Da leitura das conclusões aqui formuladas pelo recorrente decorre que se pretende quer o reexame da matéria da matéria de facto quer o reexame da matéria de direito.

Conhecendo, como conhece, a Relação de facto e de direito, de harmonia com o que se dispõe no art.º 428.º, do Cód. Proc. Pen., nada obsta a que se venha conhecer do recurso com a amplitude cognitiva pretendida pelo aqui recorrente.

Porém, antes de nos adentrarmos na análise das sobreditas questões, teremos de iniciar o conhecimento do recurso por outras matérias, mormente aquelas que venham respeitar à estabilidade do objecto do processo.

Daí que tenhamos de conhecer, de pronto e entre outras matérias, das nulidades suscitadas pelo recorrente.

Suscita o aqui recorrente a questão de se saber se ocorreu, ou não, a nulidade insanável, prevista no art.º 119.º, al.ª f), do Cód. Proc. Pen., por violação do que se dispõe no art.º 391.º -B), n.º 2, al.ª a), do Cód. Proc. Pen.

Tudo, por em seu entender, a notícia do crime ter ocorrido a 29 de Julho de 2012 e a acusação, sob a forma de processo abreviado, só ter sido deduzida a 15 de Dezembro de 2012.

De forma diversa opina a Magistrada recorrida, para quem o alegado pelo recorrente não corresponder à realidade processual, devendo, por isso, improceder.

Cumpre apreciar e decidir.

Dispõe-se no art.º 391.º, B), n.º2, al.ª a), do Cód. Proc. Pen., vigente ao tempo dos factos, que sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 384.º, a acusação é deduzida no prazo de 90 dias a contar da:

a) Aquisição da notícia do crime, nos termos do disposto no artigo 241.º, tratando-se de crime público.

Tratando-se, como se trata, no caso vertente da prática pelo aqui recorrente de um crime de natureza pública, só importa chamar à colação o que se diz na al.ª a) do art.º 391.º b), do Cód. Proc. Pen.

Da leitura dos autos decorre que a notícia do crime foi obtida a 29 de Julho de 2012, ver fls. 3-3v.º dos autos e art.º 241.º, do Cód. Proc. Pen.

Que a acusação foi deduzida a 15-10-2012, como é facilmente apreensível pela consulta dos autos – ver fls. 75 a 80. Embora de fls. 76 dos autos, por manifesto lapso de escrita aí se faça menção a 15/12/2012.

E bastaria atentar a fls. 80 dos autos para se dar nota de tal manifesto lapso, porquanto com data de 16-10-2012 foi a acusação notificada ao arguido- notificação por via postal simples com prova de depósito.

Ao alegar, como alega, raia o aqui recorrente o venire contra factum proprio, denotadora de uma postura, em tudo contrária àquela que deve ser coadunante com a lealdade processual.

Sem curar de outras delongas se desatende ao pretendido pelo recorrente, por ser manifesto que se não violou o disposto no art.º 391.º, B), n.º2, al.ª a), do Cód. Proc. Pen., por em prazo ter sido deduzida a acusação e, por consequência, se não ter incorrido no cometimento da invocada nulidade insanável do art.º 119.º, al.ª f), do Cód. Proc. Pen.

Depois, entende o recorrente que ocorreu a extinção do direito de denúncia por ter sido ultrapassado o prazo de 10 dias previsto no art. 243.º, n.º 3, do Cód. Proc. Pen., com a consequente extinção do procedimento criminal

Funda tal alegação no facto de o M. P. ter adquirido a notícia do crime (241.º CPP) através de denúncia da GNR (denúncia obrigatória – art. 242.º CPP) e, nesse seguimento, ter levantado o respectivo Auto de Notícia (art. 243.º CPP). Porém, o OPC violou a norma do art. 243.º, n.º 3 do CPP, porquanto tendo os factos ocorrido a 29 de Julho de 2012, a denúncia do OPC só foi efectuada a 20 de Agosto de 2012, para lá dos 10 dias, exigidos por lei.

De opinião diferente é a Magistrada recorrente, para quem o incumprimento do prazo previsto no art.º 243.º, do Cód. Proc. Pen., não acarreta a invalidade do acto e muito menos a extinção do procedimento criminal.

Cumpre apreciar e decidir.

Duas são as questões a decidir, a respeito, uma sobre a natureza do prazo em apreço e a outra sobre a necessidade, ou não, da denúncia.

Importa, em primeiro lugar, chamar a terreiro o disposto no art.º 243.º, n.º 3, do Cód. Proc. Pen., onde se diz que o auto de notícia é obrigatoriamente remetido ao Ministério Público no mais curto prazo, que não pode exceder 10 dias, e vale como denúncia.

Cabe, descortinar se o prazo em questão tem natureza de prazo peremptório ou, antes, se trata de um prazo dilatório ou meramente ordenador.

Na lição do Prof.º Germano Marques da Silva, os prazos dilatórios marcam o momento a partir do qual o acto processual pode ser praticado ou ter inicio a sua execução, a qual se encontra, decerto modo, suspensa no decurso do prazo. O prazo dilatório interpõe um certo espaço de tempo entre um acto processual e outro que possa seguir-se-lhe (terminus post quem).

Os prazos peremptórios estabelecem o período de tempo dentro do qual o acto pode ser praticado (terminus intra quem). Se o acto não for praticado no prazo peremptório, também chamado preclusivo, não poderá mais, em regra, ser praticado.

Os prazos meramente ordenadores estabelecem um limite de tempo para a prática dos actos, mas nem por isso se praticados após o decurso desse prazo perdem validade.

Dando como exemplos de prazos peremptórios os prazos para arguir nulidades e irregularidades, requerer a abertura de instrução ou interpor recursos. Referindo que em regra os prazos estabelecidos para a prática de actos pelo arguido, pelo assistente e pelas partes civis e bem assim pelo Ministério Público na fase de julgamento são peremptórios.

A generalidade dos prazos processuais para a prática de actos pelo Tribunal, pelo Ministério Público, na fase de inquérito, e pela secretaria são prazos meramente ordenadores. Sendo que a prática dos actos para além do prazo máximo da sua duração não os torna inválidos, contrariamente ao que sucede com os prazos peremptórios.[1]

Do acabado de referir somos a concluir estar-se perante um prazo meramente ordenador, não acarretando a sua não observância as consequências que o recorrente lhe aponta – a invalidade do acto.

De idêntica opinião é Vinício Ribeiro ao referir, em anotação ao artigo 245.º, que o prazo deste artigo – tal como o n.º3 do artigo 243.º ou o do n.º1 do artigo 248.º - parece-nos meramente ordenador[2].

Quanto á segunda questão, a necessidade, ou não, da denúncia no caso vertente.

Como bem o referem os Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto[3], que este artigo reporta-se exclusivamente aos crimes de denúncia obrigatória presenciados por autoridade judiciária, OPC ou por outra entidade policial, como polícias municipais e entidades de fiscalização equiparadas.

O levantamento do auto de notícia nestes casos é obrigatório e o incumprimento desta obrigação fará o seu autor incorrer na prática de crime de denegação de justiça e prevaricação, nos termos do disposto nos n.ºs 1, 2 e 3, do art.º 369.º, do Cód. Pen.

Dúvidas inexistem de que o prazo fixado no n.º 3, do art.º 243.º, do Cód. Proc. Pen., se mostra ultrapassado, e bem. Veja-se que os factos ocorreram a 29 de Julho de 2012 e a denúncia ocorreu a 20 de Agosto de 2012, ver fls. 2 dos autos.

Apesar disso, e dado tratar-se de prazo meramente ordenador, não tem tal atraso como consequência a pretendida pelo aqui recorrente.

Sendo que a consequência do predito atraso na remessa do auto de notícia ao M.P. se deve analisar no âmbito do campo meramente disciplinar, maxime, penal, e para o OPC.

Sendo inapropriado falar-se em extinção do direito de queixa, chamando-se a intervir o disposto no art.º 115.º, do Cód. Pen., dado estarmos, in casu, perante crime de natureza pública – crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348º, n.º 1, alínea a), do Cód. Pen., por referência ao artigo 152º, n.º 3, do Cód. Est.

Donde, a sem razão do aqui recorrente no por si pretendido.

Mais entende o recorrente ter ocorrido nulidade da sentença, nos termos do art.º 379.º, n.º1, al.s b) e c), do Cód. Proc. Pen., por violação do disposto no art.º 358.º, do mesmo diploma adjectivo.

Tudo, por o tribunal recorrido ter aditado factualidade, facto provado sob o n.º 8, que não constava da acusação e sem que em relação a essa factualidade tenha dado cumprimento ao que se dispõe no art.º 358.º, do Cód. Proc. Pen.

Entende a Magistrada recorrida de forma diametralmente oposta, por tal factualidade ter sido adiantada pelo próprio arguido pelo que o Tribunal não estava sujeito á exigência de comunicação estabelecida no n.º1 do art. 358.º, do Cód. Proc. Pen.

Cumpre apreciar e decidir.

Diz-se no art.º 379.º, n.º 1, do Cód. Proc. Pen., que é nula a sentença:

a) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos art.ºs 358.º e 359.º;

b) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Do compulsar dos autos vemos que da acusação não constava o facto tido como provado sob o n.º 8 – O arguido ingeriu cerveja e dirigia-se de casa para Algoz -.

Por a fundamentação da decisão de facto ser lacónica, a respeito, procedeu-se á audição da gravação da prova para tentar descobrir a origem da antedita facticidade.

Dessa audição, decorre que é o próprio arguido/recorrente que refere tal facto, ver minutagem 3.20 a 3.24 e 4.10 a 4.12.

Apesar de se estar perante uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação – ver art.º 358.º, n.º1, do Cód. Proc. Pen. -, não há que proceder a qualquer comunicação, nos termos da 2.ª parte do mesmo n.º 1, pela singela razão de tal alteração ter derivado da factos alegados pela defesa, ver n.º 2, do art.º 358.º, do Cód. Proc. Pen.

Mais uma vez se chama a atenção para o dever de lealdade que deve nortear a actividade processual e que in casu se vê um tanto arredio.

Falece, pois, razão ao aqui recorrente na pretensão por si deduzida.

Depois entende que ocorre a nulidade de sentença prevista no art.º 379º n.º 1, al. a) do Cód. Proc. Pen., porquanto o tribunal recorrido apenas e só “considera não ser de aplicar qualquer outro instituto penal, mormente prisão por dias livres ou cumprimento de pena na residência”, sem qualquer outra espécie de fundamentação, sem atender à culpa, às exigências de prevenção geral, às exigências de prevenção especial, nestes termos, como decorre do art. 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º1 do Cód. Proc. Pen.

Opinião diferente tem a Magistrada recorrida.

Cumpre apreciar e decidir.

Se bem lemos o pretendido pelo aqui recorrente acusa-se a Sentença recorrida de falta de fundamentação ao recusar a aplicação de uma pena de substituição em sentido amplo.

Se o aqui recorrente atentar no teor da Sentença revidenda dará nota de que bom cuidado houve na fundamentação da não aplicação de uma pena de substituição – suspensão da execução da pena -, alargando-se essa fundamentação às demais penas, com menção da prisão por dias livres – art.º 45.º, do Cód. Pen.-, ou cumprimento de pena na residência (regime de permanência na habitação, art.º 44.º, n.º1, do Cód. Pen.).

O que quer significar que o tribunal se pronunciou sobre o tema, e em termos bastantes. A crítica que, eventualmente, se poderia dirigir à Sentença revidenda nunca seria a de falta de fundamentação, antes a de alguma escassez de fundamentação, o que nunca integraria a nulidade que o recorrente lhe assaca.

Falecendo, desta feita, razão ao pretendido pelo aqui recorrente.

Mais entende o recorrente que o tribunal recorrido fundou a sua convicção sobre a factualidade no relatório de urgência.

Porém, tal prova é nula, art.º 126.º, n.º 3, do Cód. Proc. Pen., tudo, até por não ter consentido na sua utilização.

Para além de a sua junção aos autos ser ofensiva da sua integridade moral, por deter informações de carácter privado sobre a sua saúde física e mental, violando-se o n.º1 do art. 126.º, do Cód. Proc. Pen., e por isso, ser prova proibida por lei (art. 125.º, do Cód. Proc. Pen.).

Cumpre apreciar e decidir.

Diz-se no art.º 125.º, do Cód. Proc. Pen., que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.

Por sua vez, no n.º 1, do art.º 126.º, do mesmo diploma legal refere-se que são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.

E no seu n.º 2 que são ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:

a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;

b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;

c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;

d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;

e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.

No n.º 3 diz-se que ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.

Como se vem entendendo, nos n.ºs 1 e 2 versa-se sobre os meios de prova absolutamente proibidos, ou seja aqueles que não podem ser utilizados em caso algum, mesmo ocorrendo o consentimento dos visados, atenta a natureza dos bens jurídicos violados.

No n.º 3 versa-se sobre os meios de prova relativamente proibidos.

Plasmando-se no n.º 2 o princípio constitucional sobre proibições de prova, vertido no n.º 8, do art.º 32.º, da C.R.P., onde se diz que são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral das pessoas, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Vejamos, pois, se a junção aos autos do relatório de urgência, por algum modo, pode ser tido como prova nula, por ofensiva da integridade moral do aqui recorrente e deter informações de carácter privado sobre a sua saúde física e mental.

Se bem se ativer ao teor do predito relatório- junto aos autos de fls. 23 a 25 -, constata-se que o mesmo em nada contende com os direitos que o recorrente alega terem sido postos por ele em crise.

Do mesmo consta, entre o mais, o seguinte: “doente aparentemente etilizado, apresenta hiálito etílico, com prescrição de polielectrolitico, recusa administração do mesmo. Pouco colaborante à prestação dos cuidados.

Doente recusa também colheita de sangue para pesquisa da alcoolemia e drogas, com conhecimento da GNR que está a acompanhar o doente.

Este recusa imobilização, retirou cervical, fez levante, sem indicação.”

E mais adiante: “ doente trazido por traumatismo craneo encefálico após acidente de viação. Apresenta ferida sangrante no couro cabeludo na região temporal direita. Apresenta-se ligeiramente ansioso e sonolento. Antecedentes: não refere.

Utente vigil, aparentemente orientado.

Na presença da autoridade, GNR, utente recusa fazer colheita de sangue para alcoolemia.

Dr.ª Ester foi informada.

Utente mantem-se em plano rígido, aguarda resultados imagionológicos.

Sem queixas manifestadas de momento.”

Como consabido, o relatório de urgência constitui um meio de prova de onde constam informações médicas relativas a um paciente que dê entrada no serviço de urgência de algum centro de saúde ou centro hospitalar.

O que cabe descortinar é se os dados contidos no predito relatório, relativos à sua saúde, contendem ou não, com os direitos invocados pelo aqui recorrente- v.g. o direito à reserva da vida privada, art.º 26.º, n.º 1, da C.R.P.

Basta uma simples leitura do relatório de urgência para se concluir que nenhum direito do aqui recorrente se mostra violado com a divulgação do predito relatório e com o uso que dele fez o Tribunal recorrido; nem o recorrente explicita em que consistiu a invocada nulidade. Daí o não se poder falar de proibição de prova, como o faz o recorrente, nem ser necessária qualquer autorização para se deitar mão do teor do relatório em apreço.

Razões são para que tenha de claudicar a pretensão deduzida pelo recorrente.

Mais entende padecer os arts. 152.º, n.º 3 e 153.º, n.º 8, do Cód. Est., de inconstitucionalidade orgânica e, daí, a legitimidade de recusa por banda do arguido/recorrente em submeter-se a colheita de sangue, com a consequente absolvição.

Com a alegação de o Dec. Lei n.º 44/05, de 23 de Fevereiro, ao alterar o Código da Estrada, retirou ao condutor o direito de recusar a colheita de sangue para análise de pesquisa de álcool no sangue, quando não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, tornando essa conduta punível como crime de desobediência (artigos 153.º, n.º 8 e 152.º, n.º 3, do C.E.).

Por se tratar de matéria da reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, al. c), da C.R.P.) e não tendo a lei de autorização legislativa n.º 53/2004, de 4/11, que precedeu o D.L. 44/05, de 23/02, contemplado a criminalização da recusa de submissão a colheita de sangue, estão aqueles arts. 153.º, n.º 8 e 152.º, n.º 3 CE feridos de inconstitucionalidade orgânica, o que impede a sua aplicação pelos Tribunais.

Diferentemente opina a Magistrada, para quem os arts. 152.º e 153.º, n.º 8, do Cód. Est. estão em plena conformidade com a Constituição da Republica Portuguesa.

Cumpre apreciar e decidir.

Como bem o refere o recorrente o Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 275/09, de 27 de Maio de 2009, proferido no Processo n.º 647/08, 3ª Secção, concluiu pela inconstitucionalidade dos citados preceitos legais.

Por se ter entendido que, a nova redacção do n.º 8 do artigo 153º do Código da Estrada vem, de modo manifesto, agravar a responsabilidade criminal dos condutores que pretendam – muitas vezes, admite-se, por razões plenamente justificadas e até protegidas pela Lei Fundamental [direito à integridade física e moral, direito à intimidade privada, direito à objecção de consciência] –, na medida em que passa a punir como crime de desobediência a recusa de sujeição a colheita de sangue nos casos em que seja tecnicamente possível fazê-lo.

Porém, o mesmo Tribunal, ora, no Acórdão n.º 479/2010, de 9 de Dezembro, proferido nos autos de Processo n.º 471/10, da 2.ª Secção, veio a não julgar organicamente inconstitucionais, os artigos 152.º, n.º 3, e 156.º, n.º, 2 do Código da Estrada, na redacção do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, na parte em que não admitem a possibilidade da pessoa interveniente em acidente recusar-se a ser submetida a recolha de sangue para detecção do estado de influenciado pelo álcool, tipificando tal recusa como um crime de desobediência.

[Este último Aresto o tradutor da situação dos presentes autos, aceitando-se, desta feita a crítica, que o recorrente dirige ao decidido sob a conclusão V, sendo, pois, com esta amplitude- inclusão do n.º2, do art.º 156.º, do Cód. Est. -, que se irá analisar a questão da inconstitucionalidade suscitada].

No Acórdão do mesmo Tribunal, n.º 485/2010, de 9 de Dezembro de 2010, proferido no Processo n.º 366/10, 3.ª Secção, veio a não julgar organicamente inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 156.º do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, renumerado pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro.

No mesmo sentido se decidiu no Acórdão do mesmo Tribunal, com o n.º 48/2011, de 26 de Janeiro de 2011, no Processo n.º 686/2010, 3ª Secção.

Mais recentemente, o mesmo Tribunal, no Acórdão n.º 418/2013, de 15 de Julho de 2013, no Processo n.º 120/11, 3.ª Secção, veio a não julgar inconstitucional a interpretação normativa, extraída da conjugação do artigo 4.º, n.os 1 e 2, do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de maio, e do artigo 156.º, n.º 2, do Código da Estrada, segundo a qual o condutor, interveniente em acidente de viação, que se encontre fisicamente incapaz de realizar o exame de pesquisa de álcool no ar expirado, deve ser sujeito a colheita de amostra de sangue, por médico de estabelecimento oficial de saúde, para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool, nomeadamente para efeitos da sua responsabilização criminal, ainda que o seu estado não lhe permita prestar ou recusar o consentimento a tal colheita.

Sem curar de outras delongas desatende-se ao aqui pretendido pelo recorrente.

Mais entende o recorrente ter ocorrido nulidade da sentença, nos termos do art.º 379.º, n.º1, al.ª a), do Cód. Proc. Pen., por violação do disposto nos arts 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º1, do mesmo diploma adjectivo.

Por em seu entender o Tribunal recorrido, embora teça considerações doutrinárias e jurisprudenciais abstractas sobre os requisitos da suspensão da execução da pena de prisão, todavia, sobre o caso concreto, nada diz, nada justifica, e não fundamenta. Quando é certo que tinha o dever de fundamentar a opção por pena de prisão e, igualmente, o dever de fundamentar o juízo de prognose, desfavorável de não suspender a execução da pena de prisão.

Vejamos se lhe assiste, ou não, razão no por si pretendido.

Diz-se no art.º 374.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

Por sua vez, no art.º 379.º, n.º1, do mesmo compêndio adjectivo estatui-se que é nula a sentença:

a) Que não contiver as menções referidas no n.º2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º- A e 391.º- F.

Do cotejo da Sentença recorrida vemos que o Tribunal não deixou de tratar do tema em análise – suspensão da execução da pena -, e fê-lo de forma aturada. Se se concatenar o que se disse sobre o antedito tema com o que se registou quando se analisou a questão atinente à pena e sua medida, chegar-se-ia à conclusão contrária àquela a que chegou o aqui impetrante. Mormente, se não truncasse o tecido pelo Tribunal recorrido.

Para se concluir que o Tribunal recorrido tratou da questão atinente à suspensão da execução da pena e fê-lo de forma bastante a afastar qualquer crítica como aquela que lhe é dirigida pelo aqui recorrente.

E a haver reparo a fazer-se, este situar-se-ia noutro patamar que não o da nulidade, nos termos invocados pelo aqui recorrente.

Pelo que se não atende ao pretendido pelo recorrente.

Estabilizado o objecto do processo, dada a improcedência de todas as invocadas nulidades, retomemos a análise da questão em aberto, a impugnação da matéria de facto.

Desde logo, e segundo alega, os pontos n.ºs 4. e 5 da matéria de facto tida como provada deverão ser tidos por não provados e, em consequência, absolvido do crime de desobediência pelo qual veio a sofrer condenação.

Embora da leitura do recurso se seja levado a concluir que o aqui recorrente pretende o reexame da matéria de facto com recurso ao que se convencionou chamar de revista alargada, pelo deitar mão dos vícios compaginados no art.º 410.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., se bem analisarmos o por si expendido, vemos que o que realmente se pretende é a impugnação ampla da matéria de facto. E por se mostrarem cumpridas as exigências legais em tal matéria, cfr. art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Pen., nada obstar, prima facie, a que se proceda ao reexame da matéria de facto com a amplitude assinalada.

Nesta situação, como consabido, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.

Sendo que o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.

Não se pressupondo, pois, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[4].

Não se estando perante um novo julgamento do objecto do processo, mas antes perante um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo.

O que já resultava do teor do preâmbulo do DECRETO-LEI n.º39/95, de 15 de Fevereiro, onde se dizia que o registo da prova produzida em audiência visava assegurar um verdadeiro e efectivo segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, mas acrescentando-se que essa garantia “ nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência- visando-se apenas a detecção e correcção de pontuais e concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”. E que “ o objecto do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas, sim, mais singelamente, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento, o que atenuará sensivelmente os riscos emergentes de quebra da imediação na produção da prova (que, aliás, embora me menor grau, sempre ocorreria, mesmo com a gravação em vídeo da audiência) ”[5].

E se é certo que perante um recurso sobre a matéria de facto, a Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, não é menos verdade que deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso como remédio e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo.

Como é sabido, vigora entre nós o princípio da livre apreciação da prova-cfr, art.127.º, do Cód. Proc. Pen; Livre convicção a processar-se segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.

O que nos conduz á conclusão de que a convicção do julgador só tem de ser objectivável e motivável, aliás como decorre dos requisitos da sentença, atentar no teor do art.374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen.

Sendo que a livre convicção não se confunde com a convicção íntima do julgador.

A liberdade do julgador circunscreve-se á livre apreciação dentro dos parâmetros legais, não podendo ela estender-se ao livre arbítrio, impondo-se-lhe, por isso, que proceda com bom senso e sentido da responsabilidade, extraindo das provas um convencimento lógico e motivado.

Ora, se é evidente que o tribunal de recurso pode sempre controlar a convicção do julgador na primeira instância, ou seja, o processo lógico que levou a considerar-se que era uma e não outra a prova que se produziu, já o mais não lhe é possível sindicar. Porquanto impedido está de controlar tal processo no segmento lógico em que a prova produzida naquela instância escapa, foge, ao seu controle, porquanto foi relevante o funcionamento do princípio da imediação.

Não sendo, por isso sindicável por este tribunal de recurso o segmento da prova conducente ao maior ou menor convencimento do julgador na análise dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.

Como referido supra, entende o recorrente que deviam ter sido considerados como não provados os factos dados como provados sob os pontos n.ºs 4) e 5) da matéria de facto provada e ter-se como não preenchidos quer os elementos objectivos do tipo legal de crime de desobediência- a legalidade substancial e formal da ordem ou mandato e a competência da autoridade ou funcionário para a emissão da ordem-, quer o seu elemento subjectivo.

Antes do mais, importa reter que quando o recorrente funde o seu recurso na circunstância de se estar perante uma deficiente percepção dos depoimentos, importa saber se a gravação dos depoimentos prestados oralmente em audiência permite o controlo, pelo tribunal superior, da conformidade da decisão com as afirmações produzidas em audiência; mas não substitui a plenitude da comunicação que se estabelece na audiência pública com a discussão cruzada dos meios de prova, a oralidade e imediação, no confronto dialéctico dos depoentes por parte dos vários sujeitos processuais, no exercício do contraditório, na discussão cruzada levada a cabo na plenitude da audiência, pública, de discussão e julgamento.

Daí que, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, só os princípios da oralidade e da imediação permitem avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Só eles permitem, por último, uma plena audiência desses mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso[6].

Pelo que, o tribunal de recurso, em tal situação, só pode afastar-se do juízo efectuado pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem naqueles dois princípios, ou seja, quando a convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art. 374º, n.º2 do CPP[7].

No que tange à verificação do elemento subjectivo do tipo legal de crime em apreço nestes autos - Actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Da transcrição dos depoimentos prestados pelos elementos da G.N.R., e ao invés do pretendido pelo recorrente, deles não resulta, nem pode resultar que o aqui recorrente estava inconsciente e sem saber o que fazia ou dizia.

Para lá de ignorar a prova em que o Tribunal recorrida se funda para dar como provado o antedito facto- o teor do relatório de urgência.

A respeito, escreveu-se na Sentença recorrida:

A verdade é que no relatório de urgência consta que foi o arguido que pelo próprio pé se deslocou para a sala de pré-atendimento, doente aparentemente etilizado, apresenta hálito etílico, com prescrição de polielectrolitico, recusa administração do mesmo. Pouco colaborante à prestação de cuidados. Doente recusa também colheita de sangue para pesquisa de alcoolemia e drogas, com conhecimento da GNR que está a acompanhar o doente. Recusa imobilização, retirou colar cervical, dez lenate sem indicação.

Utente vigil aparentemente orientado.

Não se vê modo de se não ter como assente a facticidade vertida sob o ponto o n.º 5) dos factos provados.

Quanto aos elementos objectivos do tipo legal de crime - a legalidade substancial e formal da ordem.

Do transcrito- relato da testemunha AP, militar da G.N.R. - decorre que explicou ao aqui recorrente as consequências da recusa.

E que assim se deve entender o narrado pela testemunha, parca que é em pormenores, basta atentar no nervosismo que provoca no recorrente quando lhe fala na recolha de sangue. Ademais, temos um cidadão com experiência na matéria com uma condenação por desobediência. Decorrendo das regras da experiência comum qual a consequência da recusa à recolha de sangue.

Quanto ao restante elemento objectivo do tipo legal - competência da autoridade ou funcionário para a emissão da ordem.

Entende o recorrente não se verificar o referido elemento típico, porquanto, não foi o militar da GNR que efectuou a ordem, mas sim o enfermeiro de serviço no Hospital, conforme resulta do depoimento da testemunha:

A testemunha AP refere no seu depoimento que primeiramente foi o enfermeiro quem abordou o aqui recorrente para se submeter à recolha de sangue, o que recusou; posteriormente foi a testemunha e o colega que o acompanhou ao Hospital, continuando o recorrente a recursar-se a submeter-se à dita recolha de sangue, ver minutagem 5.42 a 6.00.

Aliás, o mesmo é referido no relatório de urgência, onde a dado passo se refere o seguinte: “recusa efectuar análises e não colabora com a enfermagem e autoridades na recolha para alcoolemia”.

Face ao acabado de mencionar a sem razão do pretendido, sendo de concluir pela imodificabilidade da matéria de facto considerada pelo Tribunal a quo.

Cabe analisar e decidir se existe erro na interpretação da norma do art.º 152.º, n.º3, do Cód. Est., como refere o recorrente.

Com o fundamento de, face às suas precárias condições de saúde, dever ter sido efectuado exame médico para diagnosticar o estado de influencia do álcool, sendo para todos os efeitos irrelevante a recusa, pois a colheita de amostra de sangue (acto com o qual o arguido, alegadamente, não colaborou) não era exigível, mas sim deveria ter sido feito exame médico, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do art. 156.º Cód. Est.

Nos termos do que se dispõe no art.º 152.º, n.º 1, do Cód. Est., devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas:

a) Os condutores;

b) Os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito;

Dizendo-se no seu n.º 3 que as pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas são punidas por crime de desobediência.

Cometendo, destarte, o crime de desobediência, previsto no artigo 348º nº 1 alínea a), o condutor que, quando seja sujeito de uma ordem de autoridade de fiscalização rodoviária para se submeter às provas de detecção de álcool, se recusar a tal.

Como decorre da lei, para efeitos de detecção de álcool no sangue, existem três tipos de testes: o teste qualitativo, destinado a detectar a presença de álcool no sangue, que é efectuado com analisador qualitativo; o teste quantitativo, destinado a quantificá-la (a determinar a taxa de alcoolemia), que é efectuado com analisador quantitativo; a análise de sangue, também destinada a quantificar a presença de álcool no sangue, efectuada através de recolha e exame de amostra de sangue do examinado.

(Tudo como bem decorre do que se dispõe nos arts. 158.º, nº 1, do Cód. Est., e 1.º e 2.º, da Lei, n.º 18/2007, de 17 de Maio, que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas).

A regra é que a detecção de álcool no sangue seja efectuada através de teste ao ar expirado, efectuado com alcoolímetros, sendo excepcional a análise de sangue, que só acontecerá em caso de impossibilidade de efectuar o teste em analisador quantitativo e em caso de contraprova, quando o examinado requeira e opte pelo método da análise de sangue.

É o que resulta do estatuído no art.º 156.º, n.1, do Cod. Est., onde se diz que os condutores e os peões que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do artigo 153.º.

Dizendo-se no seu n.º 2, que quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.

Sendo tal procedimento imposto como regra no dizer do art.º 4.º, n.º1, da citada Lei 18/2007, quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização daquele teste, é realizada análise de sangue.

Daí que a pesquisa de álcool no sangue através de exame sanguíneo só tenha lugar quando não seja possível a realização de teste através de ar expirado, mesmo em casos de acidente de viação, como bem o refere o Acórdão da Relação do Porto, de 15-06-2011, no Processo n.º 122/10.0GBBAO.P1.

Por sua vez, o art.º 156.º, n.º 3, do mesmo diploma legal refere que se o exame de pesquisa de álcool no sangue não puder ser feito, deve proceder-se a exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.

Aduz a favor da sua tese - de se aplicar, in casu, este último inciso normativo - os depoimentos de dois elementos da G.N.R., que transcreve parcialmente. Porém, se bem se atentar no que foi relatado por esses elementos da G.N.R., não se vê modo de corroborar o pretendido pelo recorrente.

Não resultando do transcrito qualquer incapacidade do recorrente em se sujeitar a tal exame, antes os autos nos apontarem em sentido bem diverso do aqui pretendido. Bastará, a respeito, atentar no teor do relatório de urgência, de onde decorre que o estado de saúde do recorrente nunca foi impeditivo de ser submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado.

Do citado relatório – fls. 24 dos autos - consta que “ doente mobiliza-se sem dor. Recusa efectuar análises e não colabora com a enfermagem e autoridades na recolha para alcoolemia”.

E a fls.25 do mesmo relatório refere-se que “doente recusa também colheita de sangue para pesquisa de alcoolemia e drogas, com conhecimento da G.N.R.

Utente vigil, aparentemente orientado.

Na presença da autoridade, G.N.R., utente recusa fazer colheita de sangue para alcoolemia.”

Sem mais considerandos, e dada a clareza da situação de saúde do aqui recorrente, ao tempo do acidente, importa concluir pela sem razão do recorrente no por si pretendido e pelo acerto da subsunção jurídica levada a cabo nos autos, a respeito.

Resta concluir que contendo os autos todos os elementos objectivos e subjectivo do tipo legal de crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348º, n.º 1, alínea a), do Cód. Pen., por referência ao artigo 152º, n.º 3, do Cód. Est., (ver, tb., art.º 156.º, n.º2, como supra mencionado), bem se andou em condenar o aqui recorrente pela sua prática.

Por fim, cabe descortinar se terá ocorrido, como pretende o recorrente, erro de interpretação dos arts. 40.º e 70.º, do Cód. Pen., ao aplicar in casu uma pena privativa da liberdade.

Tudo, por o Tribunal ter decidido aplicar uma pena privativa da liberdade, tendo como único fundamento o facto de o arguido já ter antecedentes criminais, o ter praticado à data da prática dos factos 2 crimes de condução em estado de embriaguez e uma vez o crime de desobediência, o que levou o Tribunal a quo a concluir sem mais fundamento que tais condenações mostravam “a reiteração da sua conduta”.

Sendo que a aplicação de pena privativa de liberdade, pelos fundamentos expostos é desnecessária, desadequada e desproporcional e, nestes termos violadora das normas dos arts. 70.º e 40.º, ambos do Cód. Pen.

O crime pelo qual o aqui recorrente foi condenado - crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348º, n.º 1, al.ª a), do Cód. Pen., por referência ao art.º 152º, n.º 3, do Cód. Est. -, é punível com pena de prisão até 1 (um) ano ou com pena de multa até 120 dias.

O tribunal recorrido, conhecedor do inciso normativo vertido no art 70.º, do Cód. Pen., veio aplicar ao arguido uma pena de prisão, quatro meses, em detrimento da aplicação de uma pena de multa.

Por entender que o arguido já tem antecedentes criminais, tendo praticado já por 3 vezes crimes de condução em estado de embriaguez e uma vez o crime de desobediência, mostrando assim a reiteração da sua conduta ainda que uma das condenações não tenha transitado em julgado aquando da prática dos factos.

Pelo que, in casu, mostra-se adequado aplicar uma pena de prisão ao arguido, porquanto esta pena é a única que configura suficiente censura relativamente ao facto cometido, pois a pena de multa não realiza de forma suficiente e adequada as finalidades da prevenção. Assim, aplicaremos ao arguido uma pena de prisão de pode ir de um mês a um ano.

Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, ao versar sobre a aplicação da pena de multa, é indispensável (…) que a aplicação concreta da pena de multa não represente uma forma disfarçada de absolvição ou o ERSATZ de uma dispensa ou isenção de pena que não se tem a coragem de proferir. Até porque, então, tornar-se-á inelutável a tendência para restringir o âmbito de aplicação da pena de multa unicamente á criminalidade bagatelar e (o que é ainda pior) para ver na multa uma pena politico-criminalmente “subordinada” á pena de prisão. Impõe-se, pelo contrário, que a aplicação da pena de multa represente, em cada caso, uma censura suficiente do facto e, simultaneamente, uma garantia para a comunidade na validade e vigência da norma violada[8].

Depois, importa reter que a pena de multa é medida preferencial por excelência em relação á pena de prisão.

E que depois da pena de prisão é a segunda em importância no moderno direito penal.

Sendo que a vantagem mais relevante da multa face á pena privativa da liberdade consiste em não separar o condenado da sua família e da sua profissão, podendo ser distribuída por um largo período de tempo mediante o pagamento em prestações (…) e ser fixada em medida suficientemente grave, por forma a garantir um efeito dissuasório real sobre o delinquente. Daí tal pena ser pensada para fazer frente quer á criminalidade menos grave, quer de importância média.[9]

No caso em apreço não se discute que – tendo em conta o crime dos autos-, são já de boa monta as razões de prevenção geral, a demandarem boa severidade na punição.

Não se olvidam as anteriores condenações do arguido pela prática de crimes da mesma natureza do dos autos.

Como se tem de ter em linha de conta a periodicidade com que vêm ocorrendo o cometimento das infracções: três crimes de condução em estado de embriaguez praticados respectivamente em 18.06.2009, 31.03.2011 e 08.06.2012 e por um crime de desobediência praticado em 30.06.2010.

Face a um tal cenário, tem de se concluir que a pena de prisão se mostra imprescindível, de modo a não se gorarem as expectativas da comunidade na validade e vigência da norma violada e bem assim de se alcançar uma finalidade ressocializadora (art. 40,n.º1, do Cód. Pen.).

O que leva a concluir que bem se andou ao determinar ao arguido a aplicação de uma pena privativa da liberdade e não de uma pena de multa, como pretende o recorrente.

Termos são em que Acordam em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a Sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 5 Ucs, a taxa de justiça devida.

(texto elaborado e revisto pelo relator).

Évora, 15 de Outubro de 2013

(José Proença da Costa)

(Sénio Alves)

[1] Ver, Curso de Processo Penal, Vol. II, págs. 59-60.

[2] Ver, Código de Processo Penal, notas e comentários, págs. 662.

[3] Ver, Código de Processo Penal, comentários e notas práticas, págs. 610.

[4] Ver, Acs. S.T.J., de 14.03.2007, no Processo n.º21/07 e de 23.05.2007, no processo n.º1498/07.

[5] Ver, Ac. desta Relação proferido nos autos de recurso n.º 11/11.0FAST.

[6] Cfr. Direito Processual Penal, I, págs.233-234.

[7] Ver, Ac. Rel. Coimbra, de 14.07.2010, no Processo n.º 108/09.

[8] Ver, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 119.

[9] Ver, Simas Santos e Leal Henriques, in Noções Elementares de Direito Penal, págs. 185-186.