Quem foi o relator do acórdão 2974/23.4JAPRT.P1.S1?

O relator foi Celso José das Neves Manata, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 2974/23.4JAPRT.P1.S1?

O acórdão foi proferido em 28 de novembro de 2024.

2974/23.4JAPRT.P1.S1

Sumário

I - Sendo os recursos remédios jurídicos, a sindicabilidade da medida da pena – parcelar ou única - por este STJ abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos fatores de medida da pena, mas não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se a sua quantificação se revelar de todo desproporcionada. II - Tendo o arguido sido condenado pela prática de 85 crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.º 3, al. b) e 177.º, n.º 1, al. a), ambos do CP - nas penas de prisão de 4 anos e 6 meses (79 crimes), 4 anos e 8 meses (3 crimes) 5 anos (dois crimes) e 9 meses (1 crime) - e de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos arts. 176.º, n.º 1, al. b) e 177.º, n.º 1, al. a) e n.º 7, do CP - na pena de 3 anos e 3 meses de prisão; sendo o grau da ilicitude muito elevado, o dolo direto e intenso e desvelando os factos praticados pelo arguido uma tendência criminosa para a prática dos aludidos abusos, bem como uma personalidade completamente desrespeitadora da dignidade da sua filha menor e militando a seu favor a falta de antecedentes criminais, a confissão, o arrependimento, a adequada inserção socioprofissional, o bom comportamento em meio prisional e sendo as necessidades de prevenção geral muitíssimo elevadas e as necessidades de prevenção menos acentuadas e as necessidades de prevenção especial menos acentuadas, não se revela excessiva a aplicação de uma pena única de 11 (onze) anos de prisão.

Texto

ACÓRDÃO Acordam, em conferência, na 5ª secção do Supremo Tribunal de Justiça: A - Relatório A.1. Através de acórdão proferido a 17 de abril de 2024, pelo Juízo Central Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de ..., AA foi condenado, como autor material e na forma consumada da prática dos seguintes crimes e, designadamente, nas penas a seguir indicadas: • Pela prática de cada um dos setenta e nove crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, relativamente à factualidade descrita em 5., 6., 8. e 10 na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão. • Pela prática de cada um dos três crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, relativamente à factualidade descrita em 9, na pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão. • Pela prática de cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, relativamente à factualidade descrita em 7, na pena de 5 (cinco) anos de prisão. • Pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, relativamente à factualidade descrita em 11, na pena de 9 (nove) meses de prisão. • Pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176º, n.º 1, al. b) e 177º, n.º 1, al. a) e n.º 7 do Código Penal, relativamente à factualidade descrita em 12. e 13, na pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, ficou o arguido condenado na pena única de 11 (onze) anos de prisão. A.2. O arguido não se conformou com essa decisão, pelo que dela recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões (transcrição integral): “CONCLUSÕES: I. O tribunal a quo deu como provado todos os factos constantes da acusação II. Mas deveria o tribunal atender ao facto de o mesmo estar a desempenhar funções na área da construção civil, e consequentemente, estar integrado profissionalmente. III. Tem hábitos de trabalho. IV. Impunha-se valorar o teor do Relatório social e as declarações prestadas pelo arguido dando-se por provada a sua atividade laboral e consequentemente objetivar-se tal na pena cominada. V. Não foi ponderada a medida da pena, nos termos do artigo 71º do C.P, de uma forma equilibrada de modo a garantir-se uma função retributiva justa e expectável. VI. O sistema punitivo do Código Penal assenta na ideia de que as penas devem ser executadas com sentido pedagógico e ressocializador, sendo que a pena aplicada de 11 anos efetivos, no entender do recorrente, não preenche tais desideratos. VII. Tendo por base o artigo 71º nº1 do C.P., teremos que verificar devidamente os critérios dosimétricos aí estabelecidos. VIII. O tribunal a quo não os ponderou minimamente. IX. Teremos assim que analisar a ilicitude dos factos, o modo de execução destes e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo que animou o agente, os sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e os fins ou motivos que os determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e posterior a este , especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime , a falta de preparação para manter uma conduta licita , manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena – e em geral qualquer circunstancia que não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor do arguido ou contra ele. X. Trata-se de um arguido com a idade de 42 anos que tem o primeiro contacto com a justiça sendo de estabelecer um juízo de prognose favorável quanto ao seu futuro já que se tem por aceite que a simples censura da lei é o bastante para fazer surtir os efeitos pretendidos. XI. Das condições pessoais do arguido, retiram-se várias ilações da sua personalidade, da sua capacidade de trabalho, da sua atividade profissional, da dedicação e do empenho que a família, tem no mesmo. XII.O arguido encontra-se inserido. XIII. Não tem antecedentes criminais. XIV. O tribunal "a quo" valorizou apenas circunstâncias agravantes, desconsiderando a existência das atenuantes e o facto de este ser o primeiro contacto com a justiça. XV. Conforme consta do relatório social, o arguido sempre esteve inserido profissionalmente. XVI. Não havia anteriormente e posteriormente noticia de que o arguido tivesse praticado este tipo de ilícito ou outros. XVII. In casu, atendendo-se à personalidade do arguido, às condições da sua vida (está familiar e socialmente bem integrado) e à conduta anterior e posterior ao crime (sem antecedentes criminais), impunha-se a suspensão da execução da pena de prisão (cf. art.º 50º, nº 1, C.P), sendo que a pena se devia aproximar do mínimo legal exigido. XVIII.O decurso de tempo, faz presumir que o alarme social, se encontra esbatido. XIX. A inexistência de antecedentes criminais deve relevar no caso em concreto pois permite um juízo de prognose de que se trata de um acto isolado. XX. A pena não pode ultrapassar a medida da culpa, sob pena de se atingir a dignidade da pessoa humana, pelo que tal limite encontra consagração no artigo 40. ° do Código Penal. XXI. Violou o tribunal a quo os dispostos no artigo 71.º, n.º 1 e n.º 2 e artigo 40.º, todos do C.P. XXII. Dispõe o artigo 50º, nº 1, do Código Penal, que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. XXIII. Deveria o tribunal atender ao facto de o mesmo estar a desempenhar funções na área da construção civil, e consequentemente, estar integrado profissionalmente. XXIV. Mm. Juiz “a quo” não considerou aquando da aplicação da pena de prisão efetiva os pressupostos que deveriam ter sido atendidos para a sua suspensão, pois in casu o juízo de prognose é favorável ao arguido XXV. Não se prevendo que o arguido possa vir a cometer novos crimes, desta ou de outra natureza, se tiver pendente uma pena de prisão. XXVI. Deveria o tribunal também ter em conta que o arguido “em abstrato e face á natureza do crime reconhece a ilicitude de crimes de natureza sexual entre menores apresentando um discurso adaptado ao socialmente expectável “ XXVII. O arguido verbalizou preocupação com a acusação que contra si foi deduzida e confessou integralmente e sem reservas, entendendo que a sua conduta estava errada. XXVIII. A perspetiva de integração e de socialização de uma pessoa nas condições do arguido, aconselham a que a realização de tais finalidades seja procurada em liberdade com acompanhamento por parte dos serviços de reinserção social. XXIX. Aconselhada, à luz das exigências de socialização, a pena substitutiva de suspensão de pena de prisão, afigura-se-nos que esta não coloca irremediavelmente em causa o conteúdo mínimo de prevenção geral que se impõe como limite das considerações de prevenção especial, sendo capaz de assegurar a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime. XXX. Veja-se a este propósito o Ac. do TRP de 26.05.2004 - Processo n.º 0411484 – Relator Manuel Braz: “O arguido não tem antecedentes criminais e nenhumas referências existem a outros comportamentos como o que aqui está em causa. Este apresenta-se assim como um ato isolado (...) O arguido não tem antecedentes criminais, sendo uma pessoa respeitada e trabalhadora, estando atualmente a trabalhar. É, assim, de crer que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para levar o arguido a não praticar no futuro novos crimes.” XXXI. Também nesse sentido veja-se o acórdão do TRL 18.01.2007 - Processo n.º 10015/2006-9 – Relator Ribeiro Cardoso: “No caso sob apreciação, decorreu pouco mais de um ano após a data dos factos. A uma tal distância não pode já dizer-se, com segurança, que a pena de prisão efetiva seja necessária na dimensão funcional da prevenção geral; não sendo estritamente necessária, as necessidades de prevenção não se opõem à aplicação de uma pena de outra natureza.” XXXII. A suspensão satisfaz as «exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” in Ac. da RP de 17/09/2008, relatado pelo Sr. Desembargador Manuel Joaquim Braz, in JusNet 3952/2008. XXXIII. atentas a sua situação familiar, profissional e socioeconómica, é possível fazer um juízo de prognose positivo, pelo que é de concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição, devendo ser suspensa a execução da pena aplicada, com regime de prova, de acordo com o disposto no art.º 53.º do C.P. XXXIV. Violou o tribunal a quo as normas do artigo 50 º 51º, 52º, 53º e 54º, todas do Código Penal. A.3. As respostas ao recurso A propósito do recurso acima aludido foram apresentadas, no Juízo Central referenciado respostas, pelo Ministério Público e pela Assistente A.3.1. Resposta do Ministério Público O Ministério Público concluiu o seguinte (transcrição integral): “III - Conclusões 1ª Resulta claro do douto acórdão agora em recurso que o coletivo de juízes cumpriu escrupulosamente todos os critérios previstos na lei que devem nortear a aplicação deuma pena, razão pela qual as penas em queo recorrente foi condenado, sejam as penas parcelares, seja a pena única, deverão ser mantidas nos seus precisos termos, dado que, perante a gravidade da factualidade dada como provada e a moldura penal abstrata dos crimes em causa nestes autos, mal se compreende que o arguido sustente que houve violação dos princípios da legalidade, necessidade e proporcionalidade, que devem estar sempre presentes na aplicação de uma pena, com guarida constitucional. 2ª Basta ler o douto acórdão agora em recurso para facilmente se constatar que no presente caso a determinação do quantum das penas aplicadas ao arguido AA não violou quaisquer regras da experiência, nem a quantificação se revela desproporcionada, injusta e inadequada e muito menos foi violado o disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal. 3ª Considerando a moldura penal abstrata dos crimes em apreço nestes autos e que foram praticadospelo arguido AA, mais precisamente,85 crimes deabuso sexual de criança agravados e 1 crime de pornografia de menores agravado, e ponderando todos os factos que foram dados como provados, entendemos, com o merecido respeito, que não se pode questionar a adequação e proporcionalidade das penas fixadas no douto acórdão recorrido, sejam as penas parcelares, seja a pena única, afigurando-se-nos serem ajustadas à culpa do arguido e satisfazer plenamente as exigências reclamadas pela prevenção especial, que se prende com a capacidade do arguido se deixar influenciar pela pena que lhe foi imposta, e pela prevenção geral positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face às normas violadas. 4ª Não se compreende, assim, muito bem como pode o arguido AA vir agora dizer no seu recurso que o Tribunal devia tê-lo condenado em penas inferiores às que lhe foram aplicadas, quando é por demais evidente e ostensivo que, pelo menos assim resulta expressamente do acórdão recorrido, o coletivo de juízes indagou e apurou com precisão e rigor tudo o que se afigurou relevante sobre a personalidade e as condições pessoais do arguido e fundamentou devidamente as penas parcelares e a pena única em que o condenou. 5ª Por outro lado, resulta claro do douto acórdão agora em recurso que o coletivo de juízes cumpriu escrupulosamente todos os critérios previstos na lei e que devem nortear a aplicação de uma pena resultante de cúmulo jurídico de penas segundo o disposto no art. 77º do Código Penal. 6ª Lendo o douto acórdão proferido nestes autos e agora em recurso facilmente se chega à conclusão de que o coletivo de juízes procedeu a esta especial fundamentação imposta pelo art. 77º, nº 1, conjugado com o art. 71º, nº 3, ambos do Código Penal, podendo assim dizer-se que a avaliação feita pelo tribunal a quo é correta e, assim, se justificando a pena unitária fixada ao arguido. 7ª Efetivamente, depois de enumerar todos os factos dados como provados, o coletivo de juízes fez uma extensa e exaustiva avaliação quanto às condições pessoais e personalidade do arguido, descrevendo em pormenor todos os factos relevantes que caracterizam a personalidade do recorrente, socorrendo-se, para o efeito, do relatório social junto aos autos e que foi elaborado pela DGRSP, incluindo todos os factos da vida pessoal, familiar, laboral e social que beneficiam o arguido. 8ª Não se compreende, assim, muito bem como pode o arguido AA vir agora dizer no seu recurso que o Tribunal deveria tê-lo condenado em penas parcelares e pena única inferiores às que lhe foram aplicadas, quando é por demais evidente e ostensivo que, pelo menos assim resulta expressamente do acórdão recorrido, o coletivo de juízes indagou e apurou com precisão e rigor tudo o que se afigurou relevante sobre a personalidade e as condições pessoais do arguido e fundamentou devidamente tanto as penas parcelares como a pena única em que condenou o recorrente, tanto mais que as razões invocadas no recurso do arguido para ser punido em penas inferiores já foram tidas em conta pelo Tribunal a quo na determinação das penas concretas em que o condenou. 9ª Considerando amolduraabstrata do concurso de crimes praticados pelo arguido AA prevista no art. 77º, nº 1 do Código Penal, ou seja, mínima de 5 anos de prisão (a mais elevada das penas concretamente aplicadas) e a máxima de 25 anos de prisão (resultante dos artigos 77º, nº 1 e 41º, nºs 1 e 2 do Código Penal), parece-nos ajustada, adequada e suficiente a aplicação ao recorrente da pena única de 11 anos de prisão pela prática de todos os crimes em apreço nestes autos, pena esta que se situa muito abaixo do meio da referida moldura penal abstrata. 10ª Aliás, não se entende como pretende o recorrente ser condenado na pena única de 5 anos de prisão, precisamente, o mínimo legal previsto para a moldura abstrata do concurso de crimes, perante a gravidade e a quantidade dos crimes que cometeu sobre a pessoa da sua própria filha, a menor BB, durante cerca de três anos e quando esta tinha apenas 9, 10 e 11 anos de idade. 11ª Tendo em conta toda esta factualidade e ainda a extrema gravidade dos factos que foram dados como provados relativos ao crime de pornografia de menores agravado perpetrado pelo arguido AA, praticados sobre a mesma vítima, não se consegue descortinar como pode o recorrente querer ser punido pelo mínimo legal previsto para a moldura abstrata do concurso de crimes, isto, 5 anos de prisão. 12ª Se nos presentes autos fosse decretada uma suspensão da execução da pena única de 5 anos de prisão, a aplicar ao arguido AA como é sua pretensão, é por demais óbvio que assim não se asseguraria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e as exigências de prevenção geral e especial. 13ª É por demais evidente que o recorrente não poderá ver suspensa a execução da pena única de prisão, caso venha a ver reduzida para 5 anos de prisão a pena única de 11 anos de prisão em que foi condenado nos presentes autos, dado que a gravidade e a quantidades de crimes praticados pelo arguido, o seu prolongamento no tempo pelo período de três anos e a vítima de tais crimes, que é a própria filha do arguido, quando a mesma tinha apenas 9, 10 e 11 anos de idade, não viabiliza a formulação de um juízo de prognose favorável do recorrente, por forma a que se possa concluir que a ameaça da aplicação de pena privativa da liberdade será suficiente para afastá-lo da prática de novos ilícitos criminais. 14ª É forçoso concluir, pois, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e não são bastantes para afastar o recorrente da repetição futura de ilícitos criminais, nomeadamente de crimes sexuais, tipo legal de crime este para o qual o arguido tem uma certa predisposição ou tendência, como, de resto, bem o demonstra a factualidade confessada pelo arguido nestes autos e que, por isso, foi dada como provada. 15ª Assim sendo, nada aconselha que se reduza a pena única de 11 anos de prisão em que o arguido AA foi condenado, nomeadamente para 5 anos de prisão, como é pretensão do recorrente, e muito menos que se suspensa esta última pena de prisão, pois, caso contrário, a satisfação das necessidades de reprovação e de prevenção de crimes não ficariam convenientemente salvaguardadas. 16ª O douto acórdão recorrido não merece qualquer censura ou reparo, pois não violou qualquer disposição ou preceito legal e muito menos algum princípio penal, processual penal ou constitucional, nomeadamente, os referidos pelo recorrente.” A.3.2. Resposta da Assistente BB 1º O Acórdão do Tribunal de 1.ª Instância, está de acordo com os factos que foram dados como provados e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova. 2.ºO Arguido confessou livre, integralmente e sem reserva a prática de todos os factos de que vinha acusado e que consubstanciam a prática de um total de 86 crimes, sendo um de pornografia de menores e 85 de abuso sexual de crianças agravado. 3.ºO arguido não se insurgiu quanto a cada uma das penas parcelares, mas ,apenas, quanto à pena única de 11 anos fixada em cúmulo jurídico, bem como quanto à não aplicação da suspensão da pena. 4.º Nos termos do art. 77.º do Código Penal, a pena única a aplicar tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. 5.ºOra, o arguido, além de outras, foi condenado 5 anos de prisão pela prática de cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal, relativamente à factualidade descrita em 7 da matéria de facto provada. 6.º Só por aqui, por um único crime, num universo de 86, já não seria possível a aplicação, em cúmulo jurídico de pena inferior a 5 anos de prisão. 7.º O que, por sua vez, inviabiliza a aplicação ao arguido da suspensão da execução da pena, nos termos do art. 50.º, n.º 1 do Código Penal. 8.º Isto porque, o Tribunal apenas pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos. 9.º Em todo o caso, salvo o devido respeito, nunca uma pena única de 5 anos seria proporcional ao número e à gravidade dos factos em causa nos autos. 10.º A criminalização destas condutas inseridas no chamado "abuso sexual de crianças", especialmente na forma agravada por ser praticado por um progenitor e consequente responsabilização penal dos seus agentes, resulta da progressiva consciencialização da sua gravidade individual e social, sendo imperioso prevenir as condutas de quem, a coberto de uma posição de superioridade sob a criança, natural de um respeito parental e de uma pretensa impunidade resultante da ausência de testemunhas presenciais, age como agiu o arguido. 11.º Estamos perante um largo espectro de condutas ilícitas que só nos últimos anos começaram a deixar de ser silenciadas e que, apesar de apontada consciencialização da sua gravidade, muitas vezes são reprimidas face a vários fatores, nomeadamente ao medo, ao desgaste pessoal, à ausência de prova testemunhal direta e, especialmente, às fragilidades e vergonha da vítima, bem como à sua própria inocência que a impede de perceber a malícia do comportamento do Progenitor, silenciando-se a seu pedido. 12.º Assim, o tipo legal de crime em causa nos autos o bem jurídico protegido é a liberdade de autodeterminação sexual. 13.º O consentimento da vítima não possui virtualidade para eximir o agente da responsabilidade criminal, por a lei partir do próximo da constatação natural, a criança não possui o desenvolvimento psicológico suficiente para compreender as consequências, por vezes graves, deles emergentes, que podem prejudicar gravemente o desenvolvimento da sua personalidade física e psíquica, no aspeto do livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual. 14.º Em causa nos autos está uma criança nascida em ........2012, que, mesmo hoje com 12 anos, não consegue perceber a gravidade do que lhe sucedeu, sendo expectável que tal compreensão lhe surja com entrada na adolescência, fase que não está tão distante assim. 15.º O Acórdão proferido está, por isso, de acordo com os factos que foram, como deveriam ter sido, dados como provados e, ainda, de acordo com o princípio geral da livre apreciação da prova. 16.º Todos os elementos de prova foram plenamente apreciados de forma conjugada e contextualizada, de acordo com as regras processuais e de direito que cabem ao caso. 17.º Efetivamente, o douto Acórdão do Tribunal a quo encontra-se devidamente motivado e justificado ao detalhe, não sendo violador de qualquer preceito legal. 18.º Assim, foram tidas em consideração pelo Tribunal a quo as necessidades de punição e de prevenção necessárias face ao crime em apreço e bem assim face aos factos concretos que levaram à punição do Arguido-Recorrente. 19.º A disciplina da determinação da medida da pena encontra-se condensada no artigo 71.º do C. Penal, que, estabelecendo os critérios e parâmetros à qual aquela deve obedecer, estipula que a medida concreta da pena deve ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, e atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele. 20.º Da análise detalhada do Acórdão recorrido constata-se que este ponderou de forma atenta e pertinente todas as circunstâncias atendíveis, designadamente o grau de intensidade do dolo, a ilicitude dos factos, as muito fortes exigências de prevenção geral e as muito elevadas e prementes exigências de prevenção especial. 21.º Salientar-se-á que o modo de execução dos factos e as suas consequências lesivas revestem, especial gravidade, sem menosprezo, obviamente, das consequências de vária ordem sofridas pela vítima, ora assistente, sobretudo ao nível da sua autodeterminação sexual, que ainda se poderão manifestar no futuro. 22.º O dolo do arguido é direto e intenso. 23.º As condutas do arguido foram reiteradas, ocorriam a diversas horas do dia, perturbando a Assistente e causando-lhe traumas que provavelmente consigo ficarão pelo resto da vida, especialmente porque praticadas pelo seu próprio pai. 24.º Tudo isto agrava de forma significativa a responsabilidade do arguido, em todas as frentes, i.e., culpa, prevenção geral e prevenção especial. 25.º Atento o número elevado de condutas criminosas, a sua natureza e a premeditação, frieza de ânimo e uma completa e absoluta insensibilidade do arguido perante o bem jurídico protegido pelas normas incriminadoras, bem como perante os valores do respeito, da família, do afeto e da sã convivência social, não existia outra condenação capaz de dar resposta cabal às necessidades de prevenção. 26.º Não merecem acolhimento, assim, os argumentos expendidos pelo recorrente.” A.4. Parecer do Ministério Público Neste Supremo Tribunal de Justiça o Senhor Procurador-Geral-Adjunto emitiu douto e muito fundamentado parecer no qual concorda com a sua colega da primeira instância e do qual se extraem os seguintes excertos (transcrição parcial): (…) De facto, a conduta imputada é bastante grave em si mesma e quanto às consequências. O desvalor da ação e do resultado traduziram–se no conhecimento pelo arguido da menoridade da vítima, no aproveitamento da sua condição de pai da menor vítima, dos especiais deveres de proteção que essa condição impunha, no aproveitamento da confiança e ascendente que essa relação facultava sobre a menor, nos termos dos factos provados e no contexto vivencial em causa, sabendo que a criança vítima não tinha maturidade para se autodeterminar sexualmente, nem condições para se apartar do arguido, tudo confluindo no fito de satisfazer os seus instintos libidinosos e obter prazer sexual, pondo em causa o são desenvolvimento da menor vítima, os seus sentimentos de pudor, a sua intimidade e liberdade sexual, causando–lhe sofrimento físico e psíquico e deixando–lhe sequelas traumáticas na vida futura. Centrando-nos na culpa, cujo conceito ou definição não se encontra positivada no Código Penal, ela traduz-se na reprovabilidade da conduta que recai sobre o agente por não ter agido conforme ao direito (infidelidade ao direito), sendo conceito há muito pacificamente consensual na jurisprudência, que o tem positivado enquanto juízo de censura dirigido ao arguido, porquanto pressupõe no agente – neste arguido em concreto – a liberdade necessária para se determinar de acordo com a proibição legal dos crimes de abuso sexual de crianças agravado e de pornografia de menores agravado e mesmo assim agiu contra a proibição legal e contra todo o peso dos valores e proibições inerentes à repulsa social inerente ao incesto. E fê-lo em moldes que reclamam um juízo severo de censura pela falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, que deve ser censurada pela aplicação de uma pena adequada à culpa (culpa ético–social, enquanto exteriorização da formação da personalidade pela violação objetiva de deveres e valores sociais, constitucional e legalmente consagrados, aliada à liberdade de determinação do agente segundo esses valores), ajustando as exigências de prevenção de futuros crimes. Neste quadro, também as exigências de prevenção geral são elevadas e as de prevenção especial impõem uma firme reprovação que sirva como fator de efetiva dissuasão preventiva e de adequada ressocialização, conforme às expetativas comunitárias na vigência das normas violadas e na tutela dos bens jurídicos protegidos por elas. (…) Julgamos que a decisão recorrida, na determinação da pena única, não deixou de refletir, pelas considerações salientadas e acima transcritas, uma ponderação adequada das reflexões feitas a propósito das penas parcelares e, portanto, refletiu uma ponderação global que nos parece de acordo com as melhores soluções possíveis (…) De facto, o acórdão acaba por reconhecer que apesar de todos os fatores ponderados, o arguido não revela uma tendência ou carreira criminosa, o que ainda se pode considerar no limite da verdade dos factos, e que tem consequências na congruência com a pena única aplicada. (…) o que permite concluir que, na pena única o tribunal refletiu consonantemente o pressuposto de que a personalidade do arguido está longe de ser gravemente desconforme ao Direito e longe de ser demonstrativa de uma tendência criminosa ou que até se enquadra num “caso excecional”, o que, porventura, ainda parece consentâneo com as conexões relevantes atinentes aos factos e à personalidade do arguido neles revelada e que traduzem de forma muito expressiva os fatores atenuativos que constam do apelo do recorrente: confissão parcial, inserção social e profissional, a invocação da toxicodependência, ausência de antecedentes criminais. É um resultado que se pode considerar ainda justificado, por estar longe de ser excessivo ou desmesurado e, como tal, é ainda proporcional e consonante com a gravidade dos crimes imputados e com a personalidade revelada nos factos, que deverá ser mantido por respeito à proibição do reformatio in pejus, na medida em que a decisão recorrida não se traduziu num qualquer “excesso” ou rigor desproporcionado, como parece sustentar o recorrente, mas antes, porventura, foi até relativamente generosa na pena única aplicada e outra e menor pena seria percebida como desproporcional às finalidades das penas, à devida proteção dos bens jurídicos em causa, à gravidade dos factos e à personalidade neles manifestada, pelo que todos os argumentos esgrimidos pelo recorrente já nos parecem abundantemente refletidos na pena aplicada.” A.5. Contraditório Notificado deste parecer o arguido não apresentou qualquer resposta. * * * Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir. B - Fundamentação B.1. âmbito do recurso O âmbito do recurso delimita-se, como já atrás se referiu, pelas conclusões do recorrente (artigos 402º, 403º e 412º do Código de Processo Penal) sem prejuízo, se necessário à sua boa decisão, da competência do Supremo Tribunal de Justiça para, oficiosamente, conhecer dos vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410º, nº 2, do mesmo diploma legal, (acórdão de fixação de jurisprudência nº 7/95 in D.R. I Série de 28 de dezembro de 1995), de nulidades não sanadas (nº 3 do aludido artigo 410º) e de nulidades da sentença ( artigo 379º, nº do Código de Processo Penal). Assim dessas conclusões resulta, de forma cristalina, que a única questão que o recorrente coloca e que cumpre apreciar no presente recurso é, apenas, a relativa à medida de pena única, sendo pedido que a mesma seja reduzida a cinco anos e que a sua execução seja suspensa. B.2. Matéria de facto dada como provada e não provada Para proceder a essa apreciação importa, antes de mais consignar a matéria de facto dada como provada e não provada e que serviu de fundamento à aplicação das penas – parcelares e única – e à fixação da indemnização. Assim, foi dada como provada e não provada a seguinte matéria de facto: Realizada a audiência de julgamento, dela resultaram provados os seguintes factos: 1. A vítima BB, nascida em ........2012, é filha do arguido AA e de CC, casados entre si desde ........2010. 2. O agregado familiar do arguido era composto pelo arguido, pela sua mulher, pela vítima, por DD, nascido em ........2020, também filho do casal, e pelos pais do arguido, morando todos na habitação situada na Rua ..., .... 3. O arguido era responsável pela educação, assistência e cuidados da vítima BB, por ser titular das responsabilidades parentais, sem qualquer limitação, estando-lhe desta forma, por força da lei, a filha confiada para educação e assistência. 4. À data dos factos, a vítima era seguida por psicóloga, com acompanhamento psicológico desde maio de 2022, por apresentar perturbação do desenvolvimento intelectual ligeira, com provável comorbilidade com perturbação de hiperatividade e défice de atenção, de apresentação predominantemente de desatenção, bem como sintomatologia ansiosa e depressiva aparente, autoestima e autoconfiança extremamente baixas, apresentando uma imagem muito negativa e depreciativa de si própria nas diferentes valências. 5. Em dias não concretamente apurados, no período compreendido entre inícios do ano de 2021 e abril de 2023, por diversas vezes, pelo menos três vezes por mês, num total de pelo menos 84 vezes, quando a vítima tinha 9, 10 e 11 anos, o arguido manteve com aquela actos de cariz sexual. 6. Concretamente, na residência do arguido, no quarto do casal, por diversas vezes, quando se encontrava sozinho naquela divisão com a filha, o arguido deitou-se ao lado desta, apalpou-lhe as mamas, por fora e por dentro da roupa, colocou a mão na região vulvar e vaginal, massajando-a em tais locais, e introduziu-lhe os dedos na vagina. 7. Em algumas dessas ocasiões, o arguido encostou e introduziu o pénis ereto na vagina da vítima. 8. Em duas dessas datas, o arguido introduziu ainda a sua língua na vagina da menor. 9. Em datas não concretamente apuradas do referido período temporal, pelo menos três vezes, o arguido conduziu a filha no seu veículo automóvel de marca Opel Corsa com matrícula ..-..-GP até locais ermos localizados próximo da Rua ..., em ..., e da Rua ..., em ..., e ali apalpou-lhe as mamas, por fora e por dentro da roupa, colocou a mão na região vulvar e vaginal, massajando-a em tais locais, e introduziu-lhe os dedos na vagina. 10. Pelo menos por duas vezes, o arguido ordenou à vítima que lhe tocasse no pénis e efetuasse movimentos para cima e para baixo, o que esta fez. 11. Em dia não apurado, quando se encontrava sozinho com a menor, o arguido exibiu-lhe um filme pornográfico, retratando pessoas envolvidas em atos sexuais explícitos, dizendo-lhe que era para que aprendesse como se fazia sexo. 12. Em muitas das descritas ocasiões, no interior do domicílio comum e no interior da viatura por si conduzida, o arguido ordenou à filha que afastasse as pernas e, munido de um telemóvel, marca Xiaomi Redmi, modelo 10C, cor preta, fotografou e filmou a vagina e mamas da menor, bem como captou em fotografia e filme imagens do seu pénis encostado à região genital da filha e dos seus dedos introduzidos na vagina daquela. 13. O arguido guardou tais fotografias e vídeos no telemóvel, onde existiam, pelo menos, 892 (oitocentos e noventa e dois) imagens desta natureza, captadas pelo arguido no período compreendido entre 2.9.2022 e 8.5.2023, com o intuito de as visualizar em data futura para se estimular sexualmente. 14. Antes de praticar os descritos atos, muitas vezes o arguido perguntava à filha se lhe podia tocar, ao que esta respondia que não; o arguido insistia então até que a menor acedesse. 15. O arguido ordenava sempre à filha que não contasse nada à mãe, para que o casal não se separasse. 16. Não obstante o incómodo sempre manifestado pela vítima na continuação desses comportamentos por parte do arguido, este renovou os seus intentos, repetindo tal atuação, em várias ocasiões. 17. O arguido conhecia os laços familiares que o uniam à menor e a idade da mesma. 18. Sabia ainda o arguido que, como titular das responsabilidades parentais, tinha para com a menor, sua filha, um especial dever de cuidado, por esta lhe estar confiada para educação e assistência. 19. Nas descritas ocasiões o arguido decidiu e logrou manter com a filha menor os descritos atos de natureza sexual, traduzidos em cópula, coito oral, introdução vaginal e toques nos seios e na região genital, aproveitando-se da relação de proximidade, do ascendente emocional, da influência e da autoridade que sobre a filha tinha, resultante dos laços familiares que os uniam, da imaturidade desta e da sua menor capacidade para compreender o significado e a gravidade de um envolvimento de cariz sexual, fruto da sua tenra idade. 20. O arguido quis e conseguiu manter, repetida e regularmente, com a menor, os supra descritos atos de natureza sexual, assim violando o direito desta à sua autodeterminação sexual e prejudicando o livre e harmonioso desenvolvimento da respetiva personalidade, para satisfação dos seus próprios desejos sexuais. 21. O arguido utilizou a vítima BB em filmes e fotografias e guardou os correspondentes ficheiros informáticos, que continham imagens desta a sofrer atos sexuais de relevo e de partes do corpo da menor como a região genital, com a intenção de, ao visionar tais imagens eróticas e sexualizadas, se estimular sexualmente, aproveitando-se, para as obter, da relação familiar existente. 22. Ao exibir à vítima o referido filme pornográfico, que observou juntamente com ela, o arguido agiu com o propósito concretizado de satisfazer interesses e impulsos sexuais próprios, bem sabendo que tal prejudicava o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da filha na esfera sexual. 23. O arguido ao agir da forma descrita, violou de forma culposa os deveres para com a sua filha, colocando desse modo em grave perigo a saúde, a segurança e a educação daquela. 24. O arguido agiu sempre voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. ** 25. Por força das condutas do arguido, BB mostra-se desconfortável quando abordada a situação em apreço, manifestando agitação psicomotora e características ansiosas. ** 26. À data dos factos constantes do presente processo, AA residia junto do seu agregado familiar, constituído pelo cônjuge, CC e os dois descendentes do casal, a filha BB (vítima nos autos), atualmente com 12 anos de idade, e o filho, DD, atualmente com 3 anos de idade, em habitação propriedade dos pais do arguido, com quem partilhavam o espaço habitacional. 27. O arguido encontrava-se laboralmente ativo, sendo a subsistência do agregado assegurada apenas pelos proventos do trabalho deste na área da construção civil, na empresa “M...”, onde, exercia atividade há cerca de 3 anos, com vínculo contratual, auferindo o equivalente ao salário mínimo nacional. 28. O cônjuge apresenta problemas de saúde (epilepsia e problemas de controlo motor), que limitavam a sua capacidade para trabalhar, apresentando, de acordo com as informações recolhidas, indicadores de limitações cognitivas e funcionais, que poderão estar associadas à afeção neurológica de que padece. 29. A situação económica do casal foi descrita pelo cônjuge como deficitária, assumindo dificuldades em assegurar todas as despesas e necessidades do agregado, situação também descrita pelos pais do arguido, que procuravam apoiar o filho, nomeadamente, ao nível da alimentação, sendo as refeições de ambos os agregados, com alguma frequência, realizadas em conjunto. 30. Com um percurso desenvolvimental passado junto do agregado familiar de origem caraterizado como funcional e de vinculação afetiva, o arguido concluiu o 5.º ano de escolaridade, tendo, posteriormente, concluído o 2º ciclo em regime pós-laboral. Após o abandono escolar, apresenta um percurso laboral globalmente regular, tendo desempenhado a atividade de ..., na mesma empresa do pai, durante cerca de 12 anos. Com a redução de pessoal, permaneceu 3 anos desempregado, altura em que iniciou atividade na área da construção civil. 31. AA estabeleceu matrimónio em ..., com CC, mãe da ofendida nos autos, descrevendo ambos os elementos do casal o relacionamento como gratificante e funcional, sendo o arguido descrito como um pai presente e afetuoso, que nos tempos livres privilegiava a permanência no espaço habitacional, onde ajudava o progenitor em trabalhos agrícolas, e o convívio familiar, saindo com o cônjuge e descendentes para passear. 32. O cônjuge após conhecimento dos factos que deram origem ao presente processo, abandonou a residência de família, mudando-se com os filhos para casa dos seus pais, tendo solicitado apoio jurídico e dado início ao processo de divórcio, ainda em curso. 33. Foram instaurados pelo Ministério Público do Tribunal de Família e Menores de ... processos de promoção e proteção para salvaguarda dos filhos do arguido, encontrando-se os mesmos em acompanhamento. Neste âmbito, em 05.07.2023, foi aplicada a ambas as crianças a medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais, a executar junto da mãe, ainda em curso. 34. AA quando em meio livre acolhe o apoio dos progenitores, a todos os níveis, independentemente do desfecho do atual processo. 35. A atual situação jurídico-penal é conhecida no meio comunitário de inserção, que apresenta caraterísticas predominantemente rurais, tendo sido geradora de surpresa, não sendo, contudo, percecionados indicadores de rejeição à sua presença. 36. O arguido e respetivo agregado familiar são descritos como humildes, sendo atribuídas algumas limitações ao nível cognitivo, além da tendência para o isolamento e reduzida interação com a rede vicinal, mas sem registo de conflitualidade. 37. Recluído pela primeira vez, salienta o impacto que a presente reclusão acarretou particularmente para a sua vida pessoal e familiar, nomeadamente, o afastamento dos filhos. 38. Em contexto prisional mantém um comportamento de acordo com o normativo vigente, investido na frequência da escola, inserido no curso de RVCC com equivalência ao 3º ciclo de ensino, e, paralelamente, a trabalhar na lavagem auto, o que contribui para a sua estabilidade pessoal. 39. Confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados, mostrando-se arrependido. ** 40. O arguido não tem antecedentes criminais registados. ** II.2. FACTOS NÃO PROVADOS Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a boa decisão da causa, que estejam em oposição ou em contradição com os factos supra elencados” B.4. O Direito B.4.1. Introdução Na busca da pena do concurso, explicita Figueiredo Dias, que “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. E acrescenta que “de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”1 No mesmo sentido refere Cristina Líbano Monteiro que, com o sistema da pena conjunta, perfilhado neste preceito penal, deve olhar-se para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente.2 As conexões ou ligações fundamentais na avaliação da gravidade da ilicitude global são as que emergem do tipo e do número de crimes, dos bens jurídicos individualmente afetados, da motivação, do modo de execução, das suas consequências e da distância temporal entre os factos. Por outro lado, condutas muito gravosas para a comunidade, como as integradas no terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade especialmente ou criminalidade altamente organizada, [definidas no art.1.º, alíneas f) a m)] exigem, por respeito do princípio da proporcionalidade e exigências de prevenção, uma menor compressão das penas parcelares, na formação da pena única, do que condutas de agentes inseridas na chamada média ou pequena criminalidade. Ínsita nos factos ilícitos unificados no âmbito da pena de concurso, a personalidade do agente, é um fator essencial à formação da pena única. A revelação da personalidade global do agente, o seu modo de ser e atuar em sociedade, emergem essencialmente dos factos ilícitos praticados, mas também das suas condições pessoais e económicas e da sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado. A interiorização das condutas ilícitas e consequentes penas parcelares que lhe foram aplicadas, traduzidas na vontade clara de alteração do comportamento antissocial violador de bens jurídico-criminais, assente em factos que o demonstrem, relevam assim, particularmente, no apuramento das exigências de prevenção no momento de determinar a pena única. Finalmente, sendo as necessidades de prevenção mais exigentes quando o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente do que quando esse ilícito se reconduz a uma situação de pluriocasionalidade, a pena conjunta deverá refletir esta singularidade da personalidade do agente. Por outro lado, e agora numa outra perspetiva, importa desde já recordar que tem sido jurisprudência uniforme que “IV. Sendo os recursos remédios jurídicos, mantendo o arquétipo de recurso-remédio também em matéria de pena, a sindicabilidade da medida da pena abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”.3 B.4.2 O caso concreto. O disposto no n.º 1 do art.º. 77.º do Código Penal determina que há lugar a cúmulo jurídico quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer um deles. E, nos termos do estabelecido no n.º 2 desse mesmo artigo, em caso de cúmulo, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Face ao exposto, no caso em apreço, a pena mínima situa-se nos 5 (cinco) anos de prisão e a máxima, ascendendo a 373 anos e 1 mês de prisão, tem de ser reduzida aos 25 anos de prisão. O acórdão recorrido aplicou ao arguido a pena única de 11 (onze) anos de prisão. Apreciando essa decisão constata-se que a mesmo teve, na globalidade, em consideração todas as circunstâncias agora invocadas, repetidamente, pelo recorrente, observou os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei e a indicação e consideração dos fatores de medida da pena única, não se revelando a mesma desproporcionada, no sentido pretendido pelo recorrente, pelo que não há motivo para censurar o acórdão recorrido. Sem embargo, podemos acrescentar - e sublinhar - que, ao contrário do que defende o recorrente, e, em parte, o próprio acórdão recorrido, o seguinte: • A ilicitude do facto global é muito grave, designadamente face ao período alargado durante o qual os ilícitos foram, repetidamente, cometidos (3 anos); tendo em conta a idade da menor (9/11 anos de idade), bem como o facto de a mesma sofrer de perturbação do desenvolvimento intelectual ligeira (com provável comorbilidade com perturbação de hiperatividade e défice de atenção, de apresentação predominantemente de desatenção, bem como sintomatologia ansiosa e depressiva aparente, autoestima e autoconfiança extremamente baixas, apresentando uma imagem muito negativa e depreciativa de si própria nas diferentes valências); à circunstância de, perante a resistência inicial da vítima o arguido ter persistido nas suas condutas; ao número de crimes cometidos (86 crimes); às circunstâncias em que ocorreram os factos (o arguido amiúde praticava, em simultâneo, vários atos violadores da autodeterminação sexual de sua filha); à motivação do agente, que atuou pura e simplesmente para satisfazer os seus sentimentos libidinosos; ao facto de a menor se encontrar ao seu cuidado; dado que se trata de uma conduta homogénea e que viola o mesmo bem jurídico; e tendo também em consideração as consequências do comportamento do arguido que, como resulta claramente da matéria de facto dada como provada, agravaram o estado de saúde psicológica da vítima; • A culpa não se pode considerar atenuada, dado que o arguido atuou, reiteradamente, com dolo direto; • Quanto à personalidade do arguido, embora as condutas praticadas desvelem, designadamente, uma completa falta de respeito pela dignidade de sua filha menor, pondera-se a seu favor a falta de antecedentes criminais (embora seja exigível a todos os cidadãos que mantenham um comportamento lícito…), a confissão, o arrependimento, a adequada inserção socioprofissional e o bom comportamento em meio prisional; • Contudo, e discordando-se do acórdão recorrido, entende-se que os factos apurados não desvelam uma mera pluriocasionalidade de comportamentos ilícitos, afigurando-se antes que, com os factos praticados, o arguido revelou uma verdadeira tendência criminosa. Com efeito, assim o demonstram, designadamente, o número e variedade de atos praticados, o tempo durante o qual os mesmos foram, assídua e repetidamente, praticados, e o modo da sua execução; • De qualquer forma e ao contrário do que igualmente defende o recorrente, mesmo que as necessidades de prevenção especial não sejam particularmente exigentes, as necessidades de prevenção geral são elevadíssimas, demandando a comunidade uma atitude enérgica e muito assertiva, que se deve expressar em sanções elevadas. Concluindo e repetindo o que atrás já se deixou consignado, face a todo o exposto, não existe motivo para, no que concerne à pena única de 11 (onze) anos de prisão aplicada ao arguido – que se traduz num aumento de menos de um quarto da pena máxima permitida ao limite mínimo da moldura abstrata respetiva -, censurar o acórdão recorrido, no sentido defendido pelo recorrente… Naturalmente que, face ao anteriormente consignado e ao disposto no artigo 50º do Código Penal, perde sentido a apreciação da pretensão de suspensão da execução da pena, por, in casu, ser inadmissível. D – Decisão Por todo o exposto, decide-se não conceder provimento ao recurso interposto por AA; Vai ainda o recorrente condenado no pagamento das custas do processo, com taxa de justiça fixada em 5 (cinco) Unidades de Conta. Supremo Tribunal de Justiça, d.s. certificada (Processado e revisto pelo relator - artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal) Celso Manata (Relator) João Rato (1º Adjunto) e Vasques Osório (2º Adjunto) ________________ 1. Cf. “Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, págs.290/2.↩︎ 2. Cf. “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 16, nº1, pág. 155 a 166 e acórdão do STJ, de 09-01-2008, CJSTJ 2008, tomo 1.↩︎ 3. Ac. do STJ de 8 de novembro de 2023 – Proc. 808/21.3PCOER.L1.S1, in www.dgsi.pt↩︎

Sumário

II- Tendo o arguido sido condenado pela prática de 85 crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.º 3, al. b) e 177.º, n.º 1, al. a), ambos do CP - nas penas de prisão de 4 anos e 6 meses (79 crimes), 4 anos e 8 meses (3 crimes) 5 anos (dois crimes) e 9 meses (1 crime) - e de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos arts. 176.º, n.º 1, al. b) e 177.º, n.º 1, al. a) e n.º 7, do CP - na pena de 3 anos e 3 meses de prisão; sendo o grau da ilicitude muito elevado, o dolo direto e intenso e desvelando os factos praticados pelo arguido uma tendência criminosa para a prática dos aludidos abusos, bem como uma personalidade completamente desrespeitadora da dignidade da sua filha menor e militando a seu favor a falta de antecedentes criminais, a confissão, o arrependimento, a adequada inserção socioprofissional, o bom comportamento em meio prisional e sendo as necessidades de prevenção geral muitíssimo elevadas e as necessidades de prevenção menos acentuadas e as necessidades de prevenção especial menos acentuadas, não se revela excessiva a aplicação de uma pena única de 11 (onze) anos de prisão.

Texto Integral

ACÓRDÃO

Acordam, em conferência, na 5ª secção do Supremo Tribunal de Justiça:

A- Relatório

A. 1. Através de acórdão proferido a 17 de abril de 2024, pelo Juízo Central Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de ..., AA foi condenado, como autor material e na forma consumada da prática dos seguintes crimes e, designadamente, nas penas a seguir indicadas:

• Pela prática de cada um dos setenta e nove crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, relativamente à factualidade descrita em 5., 6., 8. e 10 na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

• Pela prática de cada um dos três crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, relativamente à factualidade descrita em 9, na pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão.

• Pela prática de cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, relativamente à factualidade descrita em 7, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.

• Pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, relativamente à factualidade descrita em 11, na pena de 9 (nove) meses de prisão.

• Pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176º, n.º 1, al. b) e 177º, n.º 1, al. a) e n.º 7 do Código Penal, relativamente à factualidade descrita em 12. e 13, na pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão

Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, ficou o arguido condenado na pena única de 11 (onze) anos de prisão.

A. 2. O arguido não se conformou com essa decisão, pelo que dela recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões (transcrição integral):

“CONCLUSÕES:

I. O tribunal a quo deu como provado todos os factos constantes da acusação

II. Mas deveria o tribunal atender ao facto de o mesmo estar a desempenhar funções na área da construção civil, e consequentemente, estar integrado profissionalmente.

III. Tem hábitos de trabalho.

IV. Impunha-se valorar o teor do Relatório social e as declarações prestadas pelo arguido dando-se por provada a sua atividade laboral e consequentemente objetivar-se tal na pena cominada.

V. Não foi ponderada a medida da pena, nos termos do artigo 71º do C.P, de uma forma equilibrada de modo a garantir-se uma função retributiva justa e expectável.

VI. O sistema punitivo do Código Penal assenta na ideia de que as penas devem ser executadas com sentido pedagógico e ressocializador, sendo que a pena aplicada de 11 anos efetivos, no entender do recorrente, não preenche tais desideratos.

VII. Tendo por base o artigo 71º nº1 do C.P., teremos que verificar devidamente os critérios dosimétricos aí estabelecidos.

VIII. O tribunal a quo não os ponderou minimamente.

IX. Teremos assim que analisar a ilicitude dos factos, o modo de execução destes e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo que animou o agente, os sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e os fins ou motivos que os determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e posterior a este , especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime , a falta de preparação para manter uma conduta licita , manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena – e em geral qualquer circunstancia que não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor do arguido ou contra ele.

X. Trata-se de um arguido com a idade de 42 anos que tem o primeiro contacto com a justiça sendo de estabelecer um juízo de prognose favorável quanto ao seu futuro já que se tem por aceite que a simples censura da lei é o bastante para fazer surtir os efeitos pretendidos.

XI. Das condições pessoais do arguido, retiram-se várias ilações da sua personalidade, da sua capacidade de trabalho, da sua atividade profissional, da dedicação e do empenho que a família, tem no mesmo.

XII. O arguido encontra-se inserido.

XIII. Não tem antecedentes criminais.

XIV. O tribunal "a quo" valorizou apenas circunstâncias agravantes, desconsiderando a existência das atenuantes e o facto de este ser o primeiro contacto com a justiça.

XV. Conforme consta do relatório social, o arguido sempre esteve inserido profissionalmente.

XVI. Não havia anteriormente e posteriormente noticia de que o arguido tivesse praticado este tipo de ilícito ou outros.

XVII. In casu, atendendo-se à personalidade do arguido, às condições da sua vida (está familiar e socialmente bem integrado) e à conduta anterior e posterior ao crime (sem antecedentes criminais), impunha-se a suspensão da execução da pena de prisão (cf. art.º 50º, nº 1, C.P), sendo que a pena se devia aproximar do mínimo legal exigido.

XVIII. O decurso de tempo, faz presumir que o alarme social, se encontra esbatido.

XIX. A inexistência de antecedentes criminais deve relevar no caso em concreto pois permite um juízo de prognose de que se trata de um acto isolado.

XX. A pena não pode ultrapassar a medida da culpa, sob pena de se atingir a dignidade da pessoa humana, pelo que tal limite encontra consagração no artigo 40. ° do Código Penal.

XXI. Violou o tribunal a quo os dispostos no artigo 71.º, n.º 1 e n.º 2 e artigo 40.º, todos do C.P.

XXII. Dispõe o artigo 50º, nº 1, do Código Penal, que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

XXIII. Deveria o tribunal atender ao facto de o mesmo estar a desempenhar funções na área da construção civil, e consequentemente, estar integrado profissionalmente.

XXIV. Mm. Juiz “a quo” não considerou aquando da aplicação da pena de prisão efetiva os pressupostos que deveriam ter sido atendidos para a sua suspensão, pois in casu o juízo de prognose é favorável ao arguido

XXV. Não se prevendo que o arguido possa vir a cometer novos crimes, desta ou de outra natureza, se tiver pendente uma pena de prisão.

XXVI. Deveria o tribunal também ter em conta que o arguido “em abstrato e face á natureza do crime reconhece a ilicitude de crimes de natureza sexual entre menores apresentando um discurso adaptado ao socialmente expectável “

XXVII. O arguido verbalizou preocupação com a acusação que contra si foi deduzida e confessou integralmente e sem reservas, entendendo que a sua conduta estava errada.

XXVIII. A perspetiva de integração e de socialização de uma pessoa nas condições do arguido, aconselham a que a realização de tais finalidades seja procurada em liberdade com acompanhamento por parte dos serviços de reinserção social.

XXIX. Aconselhada, à luz das exigências de socialização, a pena substitutiva de suspensão de pena de prisão, afigura-se-nos que esta não coloca irremediavelmente em causa o conteúdo mínimo de prevenção geral que se impõe como limite das considerações de prevenção especial, sendo capaz de assegurar a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime.

XXX. Veja-se a este propósito o Ac. do TRP de 26.05.2004 - Processo n.º 0411484 – Relator Manuel Braz: “O arguido não tem antecedentes criminais e nenhumas referências existem a outros comportamentos como o que aqui está em causa. Este apresenta-se assim como um ato isolado (...) O arguido não tem antecedentes criminais, sendo uma pessoa respeitada e trabalhadora, estando atualmente a trabalhar. É, assim, de crer que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para levar o arguido a não praticar no futuro novos crimes.”

XXXI. Também nesse sentido veja-se o acórdão do TRL 18.01.2007 - Processo n.º 10015/2006-9 – Relator Ribeiro Cardoso: “No caso sob apreciação, decorreu pouco mais de um ano após a data dos factos. A uma tal distância não pode já dizer-se, com segurança, que a pena de prisão efetiva seja necessária na dimensão funcional da prevenção geral; não sendo estritamente necessária, as necessidades de prevenção não se opõem à aplicação de uma pena de outra natureza.”

XXXII. A suspensão satisfaz as «exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” in Ac. da RP de 17/09/2008, relatado pelo Sr. Desembargador Manuel Joaquim Braz, in JusNet 3952/2008.

XXXIII. atentas a sua situação familiar, profissional e socioeconómica, é possível fazer um juízo de prognose positivo, pelo que é de concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição, devendo ser suspensa a execução da pena aplicada, com regime de prova, de acordo com o disposto no art.º 53.º do C.P.

XXXIV. Violou o tribunal a quo as normas do artigo 50 º 51º, 52º, 53º e 54º, todas do Código Penal.

A. 3. As respostas ao recurso

A propósito do recurso acima aludido foram apresentadas, no Juízo Central referenciado respostas, pelo Ministério Público e pela Assistente

A. 3.1. Resposta do Ministério Público

O Ministério Público concluiu o seguinte (transcrição integral):

“III- Conclusões

1ª Resulta claro do douto acórdão agora em recurso que o coletivo de juízes cumpriu escrupulosamente todos os critérios previstos na lei que devem nortear a aplicação deuma pena, razão pela qual as penas em queo recorrente foi condenado, sejam as penas parcelares, seja a pena única, deverão ser mantidas nos seus precisos termos, dado que, perante a gravidade da factualidade dada como provada e a moldura penal abstrata dos crimes em causa nestes autos, mal se compreende que o arguido sustente que houve violação dos princípios da legalidade, necessidade e proporcionalidade, que devem estar sempre presentes na aplicação de uma pena, com guarida constitucional.

2ª Basta ler o douto acórdão agora em recurso para facilmente se constatar que no presente caso a determinação do quantum das penas aplicadas ao arguido AA não violou quaisquer regras da experiência, nem a quantificação se revela desproporcionada, injusta e inadequada e muito menos foi violado o disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal.

3ª Considerando a moldura penal abstrata dos crimes em apreço nestes autos e que foram praticadospelo arguido AA, mais precisamente,85 crimes deabuso sexual de criança agravados e 1 crime de pornografia de menores agravado, e ponderando todos os factos que foram dados como provados, entendemos, com o merecido respeito, que não se pode questionar a adequação e proporcionalidade das penas fixadas no douto acórdão recorrido, sejam as penas parcelares, seja a pena única, afigurando-se-nos serem ajustadas à culpa do arguido e satisfazer plenamente as exigências reclamadas pela prevenção especial, que se prende com a capacidade do arguido se deixar influenciar pela pena que lhe foi imposta, e pela prevenção geral positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face às normas violadas.

4ª Não se compreende, assim, muito bem como pode o arguido AA vir agora dizer no seu recurso que o Tribunal devia tê-lo condenado em penas inferiores às que lhe foram aplicadas, quando é por demais evidente e ostensivo que, pelo menos assim resulta expressamente do acórdão recorrido, o coletivo de juízes indagou e apurou com precisão e rigor tudo o que se afigurou relevante sobre a personalidade e as condições pessoais do arguido e fundamentou devidamente as penas parcelares e a pena única em que o condenou.

5ª Por outro lado, resulta claro do douto acórdão agora em recurso que o coletivo de juízes cumpriu escrupulosamente todos os critérios previstos na lei e que devem nortear a aplicação de uma pena resultante de cúmulo jurídico de penas segundo o disposto no art. 77º do Código Penal.

6ª Lendo o douto acórdão proferido nestes autos e agora em recurso facilmente se chega à conclusão de que o coletivo de juízes procedeu a esta especial fundamentação imposta pelo art. 77º, nº 1, conjugado com o art. 71º, nº 3, ambos do Código Penal, podendo assim dizer-se que a avaliação feita pelo tribunal a quo é correta e, assim, se justificando a pena unitária fixada ao arguido.

7ª Efetivamente, depois de enumerar todos os factos dados como provados, o coletivo de juízes fez uma extensa e exaustiva avaliação quanto às condições pessoais e personalidade do arguido, descrevendo em pormenor todos os factos relevantes que caracterizam a personalidade do recorrente, socorrendo-se, para o efeito, do relatório social junto aos autos e que foi elaborado pela DGRSP, incluindo todos os factos da vida pessoal, familiar, laboral e social que beneficiam o arguido.

8ª Não se compreende, assim, muito bem como pode o arguido AA vir agora dizer no seu recurso que o Tribunal deveria tê-lo condenado em penas parcelares e pena única inferiores às que lhe foram aplicadas, quando é por demais evidente e ostensivo que, pelo menos assim resulta expressamente do acórdão recorrido, o coletivo de juízes indagou e apurou com precisão e rigor tudo o que se afigurou relevante sobre a personalidade e as condições pessoais do arguido e fundamentou devidamente tanto as penas parcelares como a pena única em que condenou o recorrente, tanto mais que as razões invocadas no recurso do arguido para ser punido em penas inferiores já foram tidas em conta pelo Tribunal a quo na determinação das penas concretas em que o condenou.

9ª Considerando amolduraabstrata do concurso de crimes praticados pelo arguido AA prevista no art. 77º, nº 1 do Código Penal, ou seja, mínima de 5 anos de prisão (a mais elevada das penas concretamente aplicadas) e a máxima de 25 anos de prisão (resultante dos artigos 77º, nº 1 e 41º, nºs 1 e 2 do Código Penal), parece-nos ajustada, adequada e suficiente a aplicação ao recorrente da pena única de 11 anos de prisão pela prática de todos os crimes em apreço nestes autos, pena esta que se situa muito abaixo do meio da referida moldura penal abstrata.

10ª Aliás, não se entende como pretende o recorrente ser condenado na pena única de 5 anos de prisão, precisamente, o mínimo legal previsto para a moldura abstrata do concurso de crimes, perante a gravidade e a quantidade dos crimes que cometeu sobre a pessoa da sua própria filha, a menor BB, durante cerca de três anos e quando esta tinha apenas 9, 10 e 11 anos de idade.

11ª Tendo em conta toda esta factualidade e ainda a extrema gravidade dos factos que foram dados como provados relativos ao crime de pornografia de menores agravado perpetrado pelo arguido AA, praticados sobre a mesma vítima, não se consegue descortinar como pode o recorrente querer ser punido pelo mínimo legal previsto para a moldura abstrata do concurso de crimes, isto, 5 anos de prisão.

12ª Se nos presentes autos fosse decretada uma suspensão da execução da pena única de 5 anos de prisão, a aplicar ao arguido AA como é sua pretensão, é por demais óbvio que assim não se asseguraria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e as exigências de prevenção geral e especial.

13ª É por demais evidente que o recorrente não poderá ver suspensa a execução da pena única de prisão, caso venha a ver reduzida para 5 anos de prisão a pena única de 11 anos de prisão em que foi condenado nos presentes autos, dado que a gravidade e a quantidades de crimes praticados pelo arguido, o seu prolongamento no tempo pelo período de três anos e a vítima de tais crimes, que é a própria filha do arguido, quando a mesma tinha apenas 9, 10 e 11 anos de idade, não viabiliza a formulação de um juízo de prognose favorável do recorrente, por forma a que se possa concluir que a ameaça da aplicação de pena privativa da liberdade será suficiente para afastá-lo da prática de novos ilícitos criminais.

14ª É forçoso concluir, pois, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e não são bastantes para afastar o recorrente da repetição futura de ilícitos criminais, nomeadamente de crimes sexuais, tipo legal de crime este para o qual o arguido tem uma certa predisposição ou tendência, como, de resto, bem o demonstra a factualidade confessada pelo arguido nestes autos e que, por isso, foi dada como provada.

15ª Assim sendo, nada aconselha que se reduza a pena única de 11 anos de prisão em que o arguido AA foi condenado, nomeadamente para 5 anos de prisão, como é pretensão do recorrente, e muito menos que se suspensa esta última pena de prisão, pois, caso contrário, a satisfação das necessidades de reprovação e de prevenção de crimes não ficariam convenientemente salvaguardadas.

16ª O douto acórdão recorrido não merece qualquer censura ou reparo, pois não violou qualquer disposição ou preceito legal e muito menos algum princípio penal, processual penal ou constitucional, nomeadamente, os referidos pelo recorrente.”

A. 3.2. Resposta da Assistente BB

1º O Acórdão do Tribunal de 1.ª Instância, está de acordo com os factos que foram dados como provados e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.

2. ºO Arguido confessou livre, integralmente e sem reserva a prática de todos os factos de que vinha acusado e que consubstanciam a prática de um total de 86 crimes, sendo um de pornografia de menores e 85 de abuso sexual de crianças agravado.

3. ºO arguido não se insurgiu quanto a cada uma das penas parcelares, mas ,apenas, quanto à pena única de 11 anos fixada em cúmulo jurídico, bem como quanto à não aplicação da suspensão da pena.

4.º Nos termos do art. 77.º do Código Penal, a pena única a aplicar tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

5. ºOra, o arguido, além de outras, foi condenado 5 anos de prisão pela prática de cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal, relativamente à factualidade descrita em 7 da matéria de facto provada.

6.º Só por aqui, por um único crime, num universo de 86, já não seria possível a aplicação, em cúmulo jurídico de pena inferior a 5 anos de prisão.

7.º O que, por sua vez, inviabiliza a aplicação ao arguido da suspensão da execução da pena, nos termos do art. 50.º, n.º 1 do Código Penal.

8.º Isto porque, o Tribunal apenas pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos.

9.º Em todo o caso, salvo o devido respeito, nunca uma pena única de 5 anos seria proporcional ao número e à gravidade dos factos em causa nos autos.

10.º A criminalização destas condutas inseridas no chamado "abuso sexual de crianças", especialmente na forma agravada por ser praticado por um progenitor e consequente responsabilização penal dos seus agentes, resulta da progressiva consciencialização da sua gravidade individual e social, sendo imperioso prevenir as condutas de quem, a coberto de uma posição de superioridade sob a criança, natural de um respeito parental e de uma pretensa impunidade resultante da ausência de testemunhas presenciais, age como agiu o arguido.

11.º Estamos perante um largo espectro de condutas ilícitas que só nos últimos anos começaram a deixar de ser silenciadas e que, apesar de apontada consciencialização da sua gravidade, muitas vezes são reprimidas face a vários fatores, nomeadamente ao medo, ao desgaste pessoal, à ausência de prova testemunhal direta e, especialmente, às fragilidades e vergonha da vítima, bem como à sua própria inocência que a impede de perceber a malícia do comportamento do Progenitor, silenciando-se a seu pedido.

12.º Assim, o tipo legal de crime em causa nos autos o bem jurídico protegido é a liberdade de autodeterminação sexual.

13.º O consentimento da vítima não possui virtualidade para eximir o agente da responsabilidade criminal, por a lei partir do próximo da constatação natural, a criança não possui o desenvolvimento psicológico suficiente para compreender as consequências, por vezes graves, deles emergentes, que podem prejudicar gravemente o desenvolvimento da sua personalidade física e psíquica, no aspeto do livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual.

14.º Em causa nos autos está uma criança nascida em ........2012, que, mesmo hoje com 12 anos, não consegue perceber a gravidade do que lhe sucedeu, sendo expectável que tal compreensão lhe surja com entrada na adolescência, fase que não está tão distante assim.

15.º O Acórdão proferido está, por isso, de acordo com os factos que foram, como deveriam ter sido, dados como provados e, ainda, de acordo com o princípio geral da livre apreciação da prova.

16.º Todos os elementos de prova foram plenamente apreciados de forma conjugada e contextualizada, de acordo com as regras processuais e de direito que cabem ao caso.

17.º Efetivamente, o douto Acórdão do Tribunal a quo encontra-se devidamente motivado e justificado ao detalhe, não sendo violador de qualquer preceito legal.

18.º Assim, foram tidas em consideração pelo Tribunal a quo as necessidades de punição e de prevenção necessárias face ao crime em apreço e bem assim face aos factos concretos que levaram à punição do Arguido-Recorrente.

19.º A disciplina da determinação da medida da pena encontra-se condensada no artigo 71.º do C. Penal, que, estabelecendo os critérios e parâmetros à qual aquela deve obedecer, estipula que a medida concreta da pena deve ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, e atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.

20.º Da análise detalhada do Acórdão recorrido constata-se que este ponderou de forma atenta e pertinente todas as circunstâncias atendíveis, designadamente o grau de intensidade do dolo, a ilicitude dos factos, as muito fortes exigências de prevenção geral e as muito elevadas e prementes exigências de prevenção especial.

21.º Salientar-se-á que o modo de execução dos factos e as suas consequências lesivas revestem, especial gravidade, sem menosprezo, obviamente, das consequências de vária ordem sofridas pela vítima, ora assistente, sobretudo ao nível da sua autodeterminação sexual, que ainda se poderão manifestar no futuro.

22.º O dolo do arguido é direto e intenso.

23.º As condutas do arguido foram reiteradas, ocorriam a diversas horas do dia, perturbando a Assistente e causando-lhe traumas que provavelmente consigo ficarão pelo resto da vida, especialmente porque praticadas pelo seu próprio pai.

24.º Tudo isto agrava de forma significativa a responsabilidade do arguido, em todas as frentes, i.e., culpa, prevenção geral e prevenção especial.

25.º Atento o número elevado de condutas criminosas, a sua natureza e a premeditação, frieza de ânimo e uma completa e absoluta insensibilidade do arguido perante o bem jurídico protegido pelas normas incriminadoras, bem como perante os valores do respeito, da família, do afeto e da sã convivência social, não existia outra condenação capaz de dar resposta cabal às necessidades de prevenção.

26.º Não merecem acolhimento, assim, os argumentos expendidos pelo recorrente.”

A. 4. Parecer do Ministério Público

Neste Supremo Tribunal de Justiça o Senhor Procurador-Geral-Adjunto emitiu douto e muito fundamentado parecer no qual concorda com a sua colega da primeira instância e do qual se extraem os seguintes excertos (transcrição parcial):

(…) De facto, a conduta imputada é bastante grave em si mesma e quanto às consequências. O desvalor da ação e do resultado traduziram–se no conhecimento pelo arguido da menoridade da vítima, no aproveitamento da sua condição de pai da menor vítima, dos especiais deveres de proteção que essa condição impunha, no aproveitamento da confiança e ascendente que essa relação facultava sobre a menor, nos termos dos factos provados e no contexto vivencial em causa, sabendo que a criança vítima não tinha maturidade para se autodeterminar sexualmente, nem condições para se apartar do arguido, tudo confluindo no fito de satisfazer os seus instintos libidinosos e obter prazer sexual, pondo em causa o são desenvolvimento da menor vítima, os seus sentimentos de pudor, a sua intimidade e liberdade sexual, causando–lhe sofrimento físico e psíquico e deixando–lhe sequelas traumáticas na vida futura.

Centrando-nos na culpa, cujo conceito ou definição não se encontra positivada no Código Penal, ela traduz-se na reprovabilidade da conduta que recai sobre o agente por não ter agido conforme ao direito (infidelidade ao direito), sendo conceito há muito pacificamente consensual na jurisprudência, que o tem positivado enquanto juízo de censura dirigido ao arguido, porquanto pressupõe no agente – neste arguido em concreto – a liberdade necessária para se determinar de acordo com a proibição legal dos crimes de abuso sexual de crianças agravado e de pornografia de menores agravado e mesmo assim agiu contra a proibição legal e contra todo o peso dos valores e proibições inerentes à repulsa social inerente ao incesto.

E fê-lo em moldes que reclamam um juízo severo de censura pela falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, que deve ser censurada pela aplicação de uma pena adequada à culpa (culpa ético–social, enquanto exteriorização da formação da personalidade pela violação objetiva de deveres e valores sociais, constitucional e legalmente consagrados, aliada à liberdade de determinação do agente segundo esses valores), ajustando as exigências de prevenção de futuros crimes.

Neste quadro, também as exigências de prevenção geral são elevadas e as de prevenção especial impõem uma firme reprovação que sirva como fator de efetiva dissuasão preventiva e de adequada ressocialização, conforme às expetativas comunitárias na vigência das normas violadas e na tutela dos bens jurídicos protegidos por elas.

(…)

Julgamos que a decisão recorrida, na determinação da pena única, não deixou de refletir, pelas considerações salientadas e acima transcritas, uma ponderação adequada das reflexões feitas a propósito das penas parcelares e, portanto, refletiu uma ponderação global que nos parece de acordo com as melhores soluções possíveis

(…)

De facto, o acórdão acaba por reconhecer que apesar de todos os fatores ponderados, o arguido não revela uma tendência ou carreira criminosa, o que ainda se pode considerar no limite da verdade dos factos, e que tem consequências na congruência com a pena única aplicada.

(…)

o que permite concluir que, na pena única o tribunal refletiu consonantemente o pressuposto de que a personalidade do arguido está longe de ser gravemente desconforme ao Direito e longe de ser demonstrativa de uma tendência criminosa ou que até se enquadra num “caso excecional”, o que, porventura, ainda parece consentâneo com as conexões relevantes atinentes aos factos e à personalidade do arguido neles revelada e que traduzem de forma muito expressiva os fatores atenuativos que constam do apelo do recorrente: confissão parcial, inserção social e profissional, a invocação da toxicodependência, ausência de antecedentes criminais.

É um resultado que se pode considerar ainda justificado, por estar longe de ser excessivo ou desmesurado e, como tal, é ainda proporcional e consonante com a gravidade dos crimes imputados e com a personalidade revelada nos factos, que deverá ser mantido por respeito à proibição do reformatio in pejus, na medida em que a decisão recorrida não se traduziu num qualquer “excesso” ou rigor desproporcionado, como parece sustentar o recorrente, mas antes, porventura, foi até relativamente generosa na pena única aplicada e outra e menor pena seria percebida como desproporcional às finalidades das penas, à devida proteção dos bens jurídicos em causa, à gravidade dos factos e à personalidade neles manifestada, pelo que todos os argumentos esgrimidos pelo recorrente já nos parecem abundantemente refletidos na pena aplicada.”

A. 5. Contraditório

Notificado deste parecer o arguido não apresentou qualquer resposta.

* * *

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

B- Fundamentação

B. 1. âmbito do recurso

O âmbito do recurso delimita-se, como já atrás se referiu, pelas conclusões do recorrente (artigos 402º, 403º e 412º do Código de Processo Penal) sem prejuízo, se necessário à sua boa decisão, da competência do Supremo Tribunal de Justiça para, oficiosamente, conhecer dos vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410º, nº 2, do mesmo diploma legal, (acórdão de fixação de jurisprudência nº 7/95 in D.R. I Série de 28 de dezembro de 1995), de nulidades não sanadas (nº 3 do aludido artigo 410º) e de nulidades da sentença ( artigo 379º, nº do Código de Processo Penal).

Assim dessas conclusões resulta, de forma cristalina, que a única questão que o recorrente coloca e que cumpre apreciar no presente recurso é, apenas, a relativa à medida de pena única, sendo pedido que a mesma seja reduzida a cinco anos e que a sua execução seja suspensa.

B. 2. Matéria de facto dada como provada e não provada

Para proceder a essa apreciação importa, antes de mais consignar a matéria de facto dada como provada e não provada e que serviu de fundamento à aplicação das penas – parcelares e única – e à fixação da indemnização.

Assim, foi dada como provada e não provada a seguinte matéria de facto:

Realizada a audiência de julgamento, dela resultaram provados os seguintes factos:

1. A vítima BB, nascida em ........2012, é filha do arguido AA e de CC, casados entre si desde ........2010.

2. O agregado familiar do arguido era composto pelo arguido, pela sua mulher, pela vítima, por DD, nascido em ........2020, também filho do casal, e pelos pais do arguido, morando todos na habitação situada na Rua ...,

3. O arguido era responsável pela educação, assistência e cuidados da vítima BB, por ser titular das responsabilidades parentais, sem qualquer limitação, estando-lhe desta forma, por força da lei, a filha confiada para educação e assistência.

4. À data dos factos, a vítima era seguida por psicóloga, com acompanhamento psicológico desde maio de 2022, por apresentar perturbação do desenvolvimento intelectual ligeira, com provável comorbilidade com perturbação de hiperatividade e défice de atenção, de apresentação predominantemente de desatenção, bem como sintomatologia ansiosa e depressiva aparente, autoestima e autoconfiança extremamente baixas, apresentando uma imagem muito negativa e depreciativa de si própria nas diferentes valências.

5. Em dias não concretamente apurados, no período compreendido entre inícios do ano de 2021 e abril de 2023, por diversas vezes, pelo menos três vezes por mês, num total de pelo menos 84 vezes, quando a vítima tinha 9, 10 e 11 anos, o arguido manteve com aquela actos de cariz sexual.

6. Concretamente, na residência do arguido, no quarto do casal, por diversas vezes, quando se encontrava sozinho naquela divisão com a filha, o arguido deitou-se ao lado desta, apalpou-lhe as mamas, por fora e por dentro da roupa, colocou a mão na região vulvar e vaginal, massajando-a em tais locais, e introduziu-lhe os dedos na vagina.

7. Em algumas dessas ocasiões, o arguido encostou e introduziu o pénis ereto na vagina da vítima.

8. Em duas dessas datas, o arguido introduziu ainda a sua língua na vagina da menor.

9. Em datas não concretamente apuradas do referido período temporal, pelo menos três vezes, o arguido conduziu a filha no seu veículo automóvel de marca Opel Corsa com matrícula ..-..-GP até locais ermos localizados próximo da Rua ..., em ..., e da Rua ..., em ..., e ali apalpou-lhe as mamas, por fora e por dentro da roupa, colocou a mão na região vulvar e vaginal, massajando-a em tais locais, e introduziu-lhe os dedos na vagina.

10. Pelo menos por duas vezes, o arguido ordenou à vítima que lhe tocasse no pénis e efetuasse movimentos para cima e para baixo, o que esta fez.

11. Em dia não apurado, quando se encontrava sozinho com a menor, o arguido exibiu-lhe um filme pornográfico, retratando pessoas envolvidas em atos sexuais explícitos, dizendo-lhe que era para que aprendesse como se fazia sexo.

12. Em muitas das descritas ocasiões, no interior do domicílio comum e no interior da viatura por si conduzida, o arguido ordenou à filha que afastasse as pernas e, munido de um telemóvel, marca Xiaomi Redmi, modelo 10C, cor preta, fotografou e filmou a vagina e mamas da menor, bem como captou em fotografia e filme imagens do seu pénis encostado à região genital da filha e dos seus dedos introduzidos na vagina daquela.

13. O arguido guardou tais fotografias e vídeos no telemóvel, onde existiam, pelo menos, 892 (oitocentos e noventa e dois) imagens desta natureza, captadas pelo arguido no período compreendido entre 2.9.2022 e 8.5.2023, com o intuito de as visualizar em data futura para se estimular sexualmente.

14. Antes de praticar os descritos atos, muitas vezes o arguido perguntava à filha se lhe podia tocar, ao que esta respondia que não; o arguido insistia então até que a menor acedesse.

15. O arguido ordenava sempre à filha que não contasse nada à mãe, para que o casal não se separasse.

16. Não obstante o incómodo sempre manifestado pela vítima na continuação desses comportamentos por parte do arguido, este renovou os seus intentos, repetindo tal atuação, em várias ocasiões.

17. O arguido conhecia os laços familiares que o uniam à menor e a idade da mesma.

18. Sabia ainda o arguido que, como titular das responsabilidades parentais, tinha para com a menor, sua filha, um especial dever de cuidado, por esta lhe estar confiada para educação e assistência.

19. Nas descritas ocasiões o arguido decidiu e logrou manter com a filha menor os descritos atos de natureza sexual, traduzidos em cópula, coito oral, introdução vaginal e toques nos seios e na região genital, aproveitando-se da relação de proximidade, do ascendente emocional, da influência e da autoridade que sobre a filha tinha, resultante dos laços familiares que os uniam, da imaturidade desta e da sua menor capacidade para compreender o significado e a gravidade de um envolvimento de cariz sexual, fruto da sua tenra idade.

20. O arguido quis e conseguiu manter, repetida e regularmente, com a menor, os supra descritos atos de natureza sexual, assim violando o direito desta à sua autodeterminação sexual e prejudicando o livre e harmonioso desenvolvimento da respetiva personalidade, para satisfação dos seus próprios desejos sexuais.

21. O arguido utilizou a vítima BB em filmes e fotografias e guardou os correspondentes ficheiros informáticos, que continham imagens desta a sofrer atos sexuais de relevo e de partes do corpo da menor como a região genital, com a intenção de, ao visionar tais imagens eróticas e sexualizadas, se estimular sexualmente, aproveitando-se, para as obter, da relação familiar existente.

22. Ao exibir à vítima o referido filme pornográfico, que observou juntamente com ela, o arguido agiu com o propósito concretizado de satisfazer interesses e impulsos sexuais próprios, bem sabendo que tal prejudicava o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da filha na esfera sexual.

23. O arguido ao agir da forma descrita, violou de forma culposa os deveres para com a sua filha, colocando desse modo em grave perigo a saúde, a segurança e a educação daquela.

24. O arguido agiu sempre voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

25. Por força das condutas do arguido, BB mostra-se desconfortável quando abordada a situação em apreço, manifestando agitação psicomotora e características ansiosas.

26. À data dos factos constantes do presente processo, AA residia junto do seu agregado familiar, constituído pelo cônjuge, CC e os dois descendentes do casal, a filha BB (vítima nos autos), atualmente com 12 anos de idade, e o filho, DD, atualmente com 3 anos de idade, em habitação propriedade dos pais do arguido, com quem partilhavam o espaço habitacional.

27. O arguido encontrava-se laboralmente ativo, sendo a subsistência do agregado assegurada apenas pelos proventos do trabalho deste na área da construção civil, na empresa “M...”, onde, exercia atividade há cerca de 3 anos, com vínculo contratual, auferindo o equivalente ao salário mínimo nacional.

28. O cônjuge apresenta problemas de saúde (epilepsia e problemas de controlo motor), que limitavam a sua capacidade para trabalhar, apresentando, de acordo com as informações recolhidas, indicadores de limitações cognitivas e funcionais, que poderão estar associadas à afeção neurológica de que padece.

29. A situação económica do casal foi descrita pelo cônjuge como deficitária, assumindo dificuldades em assegurar todas as despesas e necessidades do agregado, situação também descrita pelos pais do arguido, que procuravam apoiar o filho, nomeadamente, ao nível da alimentação, sendo as refeições de ambos os agregados, com alguma frequência, realizadas em conjunto.

30. Com um percurso desenvolvimental passado junto do agregado familiar de origem caraterizado como funcional e de vinculação afetiva, o arguido concluiu o 5.º ano de escolaridade, tendo, posteriormente, concluído o 2º ciclo em regime pós-laboral. Após o abandono escolar, apresenta um percurso laboral globalmente regular, tendo desempenhado a atividade de ..., na mesma empresa do pai, durante cerca de 12 anos. Com a redução de pessoal, permaneceu 3 anos desempregado, altura em que iniciou atividade na área da construção civil.

31. AA estabeleceu matrimónio em ..., com CC, mãe da ofendida nos autos, descrevendo ambos os elementos do casal o relacionamento como gratificante e funcional, sendo o arguido descrito como um pai presente e afetuoso, que nos tempos livres privilegiava a permanência no espaço habitacional, onde ajudava o progenitor em trabalhos agrícolas, e o convívio familiar, saindo com o cônjuge e descendentes para passear.

32. O cônjuge após conhecimento dos factos que deram origem ao presente processo, abandonou a residência de família, mudando-se com os filhos para casa dos seus pais, tendo solicitado apoio jurídico e dado início ao processo de divórcio, ainda em curso.

33. Foram instaurados pelo Ministério Público do Tribunal de Família e Menores de ... processos de promoção e proteção para salvaguarda dos filhos do arguido, encontrando-se os mesmos em acompanhamento. Neste âmbito, em 05.07.2023, foi aplicada a ambas as crianças a medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais, a executar junto da mãe, ainda em curso.

34. AA quando em meio livre acolhe o apoio dos progenitores, a todos os níveis, independentemente do desfecho do atual processo.

35. A atual situação jurídico-penal é conhecida no meio comunitário de inserção, que apresenta caraterísticas predominantemente rurais, tendo sido geradora de surpresa, não sendo, contudo, percecionados indicadores de rejeição à sua presença.

36. O arguido e respetivo agregado familiar são descritos como humildes, sendo atribuídas algumas limitações ao nível cognitivo, além da tendência para o isolamento e reduzida interação com a rede vicinal, mas sem registo de conflitualidade.

37. Recluído pela primeira vez, salienta o impacto que a presente reclusão acarretou particularmente para a sua vida pessoal e familiar, nomeadamente, o afastamento dos filhos.

38. Em contexto prisional mantém um comportamento de acordo com o normativo vigente, investido na frequência da escola, inserido no curso de RVCC com equivalência ao 3º ciclo de ensino, e, paralelamente, a trabalhar na lavagem auto, o que contribui para a sua estabilidade pessoal.

39. Confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados, mostrando-se arrependido.

40. O arguido não tem antecedentes criminais registados.

II.2. FACTOS NÃO PROVADOS

Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a boa decisão da causa, que estejam em oposição ou em contradição com os factos supra elencados”

B. 4. O Direito

B. 4.1. Introdução

Na busca da pena do concurso, explicita Figueiredo Dias, que “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. E acrescenta que “de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”1

No mesmo sentido refere Cristina Líbano Monteiro que, com o sistema da pena conjunta, perfilhado neste preceito penal, deve olhar-se para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente.2

As conexões ou ligações fundamentais na avaliação da gravidade da ilicitude global são as que emergem do tipo e do número de crimes, dos bens jurídicos individualmente afetados, da motivação, do modo de execução, das suas consequências e da distância temporal entre os factos.

Por outro lado, condutas muito gravosas para a comunidade, como as integradas no terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade especialmente ou criminalidade altamente organizada, [definidas no art.1.º, alíneas f) a m)] exigem, por respeito do princípio da proporcionalidade e exigências de prevenção, uma menor compressão das penas parcelares, na formação da pena única, do que condutas de agentes inseridas na chamada média ou pequena criminalidade.

Ínsita nos factos ilícitos unificados no âmbito da pena de concurso, a personalidade do agente, é um fator essencial à formação da pena única. A revelação da personalidade global do agente, o seu modo de ser e atuar em sociedade, emergem essencialmente dos factos ilícitos praticados, mas também das suas condições pessoais e económicas e da sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado.

A interiorização das condutas ilícitas e consequentes penas parcelares que lhe foram aplicadas, traduzidas na vontade clara de alteração do comportamento antissocial violador de bens jurídico-criminais, assente em factos que o demonstrem, relevam assim, particularmente, no apuramento das exigências de prevenção no momento de determinar a pena única.

Finalmente, sendo as necessidades de prevenção mais exigentes quando o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente do que quando esse ilícito se reconduz a uma situação de pluriocasionalidade, a pena conjunta deverá refletir esta singularidade da personalidade do agente.

Por outro lado, e agora numa outra perspetiva, importa desde já recordar que tem sido jurisprudência uniforme que “IV. Sendo os recursos remédios jurídicos, mantendo o arquétipo de recurso-remédio também em matéria de pena, a sindicabilidade da medida da pena abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”.3

B. 4.2 O caso concreto.

O disposto no n.º 1 do art.º. 77.º do Código Penal determina que há lugar a cúmulo jurídico quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer um deles.

E, nos termos do estabelecido no n.º 2 desse mesmo artigo, em caso de cúmulo, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Face ao exposto, no caso em apreço, a pena mínima situa-se nos 5 (cinco) anos de prisão e a máxima, ascendendo a 373 anos e 1 mês de prisão, tem de ser reduzida aos 25 anos de prisão.

O acórdão recorrido aplicou ao arguido a pena única de 11 (onze) anos de prisão.

Apreciando essa decisão constata-se que a mesmo teve, na globalidade, em consideração todas as circunstâncias agora invocadas, repetidamente, pelo recorrente, observou os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei e a indicação e consideração dos fatores de medida da pena única, não se revelando a mesma desproporcionada, no sentido pretendido pelo recorrente, pelo que não há motivo para censurar o acórdão recorrido.

Sem embargo, podemos acrescentar - e sublinhar - que, ao contrário do que defende o recorrente, e, em parte, o próprio acórdão recorrido, o seguinte:

• A ilicitude do facto global é muito grave, designadamente face ao período alargado durante o qual os ilícitos foram, repetidamente, cometidos (3 anos); tendo em conta a idade da menor (9/11 anos de idade), bem como o facto de a mesma sofrer de perturbação do desenvolvimento intelectual ligeira (com provável comorbilidade com perturbação de hiperatividade e défice de atenção, de apresentação predominantemente de desatenção, bem como sintomatologia ansiosa e depressiva aparente, autoestima e autoconfiança extremamente baixas, apresentando uma imagem muito negativa e depreciativa de si própria nas diferentes valências); à circunstância de, perante a resistência inicial da vítima o arguido ter persistido nas suas condutas; ao número de crimes cometidos (86 crimes); às circunstâncias em que ocorreram os factos (o arguido amiúde praticava, em simultâneo, vários atos violadores da autodeterminação sexual de sua filha); à motivação do agente, que atuou pura e simplesmente para satisfazer os seus sentimentos libidinosos; ao facto de a menor se encontrar ao seu cuidado; dado que se trata de uma conduta homogénea e que viola o mesmo bem jurídico; e tendo também em consideração as consequências do comportamento do arguido que, como resulta claramente da matéria de facto dada como provada, agravaram o estado de saúde psicológica da vítima;

• A culpa não se pode considerar atenuada, dado que o arguido atuou, reiteradamente, com dolo direto;

• Quanto à personalidade do arguido, embora as condutas praticadas desvelem, designadamente, uma completa falta de respeito pela dignidade de sua filha menor, pondera-se a seu favor a falta de antecedentes criminais (embora seja exigível a todos os cidadãos que mantenham um comportamento lícito…), a confissão, o arrependimento, a adequada inserção socioprofissional e o bom comportamento em meio prisional;

• Contudo, e discordando-se do acórdão recorrido, entende-se que os factos apurados não desvelam uma mera pluriocasionalidade de comportamentos ilícitos, afigurando-se antes que, com os factos praticados, o arguido revelou uma verdadeira tendência criminosa. Com efeito, assim o demonstram, designadamente, o número e variedade de atos praticados, o tempo durante o qual os mesmos foram, assídua e repetidamente, praticados, e o modo da sua execução;

• De qualquer forma e ao contrário do que igualmente defende o recorrente, mesmo que as necessidades de prevenção especial não sejam particularmente exigentes, as necessidades de prevenção geral são elevadíssimas, demandando a comunidade uma atitude enérgica e muito assertiva, que se deve expressar em sanções elevadas.

Concluindo e repetindo o que atrás já se deixou consignado, face a todo o exposto, não existe motivo para, no que concerne à pena única de 11 (onze) anos de prisão aplicada ao arguido – que se traduz num aumento de menos de um quarto da pena máxima permitida ao limite mínimo da moldura abstrata respetiva -, censurar o acórdão recorrido, no sentido defendido pelo recorrente…

Naturalmente que, face ao anteriormente consignado e ao disposto no artigo 50º do Código Penal, perde sentido a apreciação da pretensão de suspensão da execução da pena, por, in casu, ser inadmissível.

D- Decisão

Por todo o exposto, decide-se não conceder provimento ao recurso interposto por AA;

Vai ainda o recorrente condenado no pagamento das custas do processo, com taxa de justiça fixada em 5 (cinco) Unidades de Conta.

Supremo Tribunal de Justiça, d.s. certificada

(Processado e revisto pelo relator - artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal)

Celso Manata (Relator)

João Rato (1º Adjunto) e

Vasques Osório (2º Adjunto)

1. Cf. “Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, págs.290/2.↩︎

2. Cf. “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 16, nº1, pág. 155 a 166 e acórdão do STJ, de 09-01-2008, CJSTJ 2008, tomo 1.↩︎

3. Ac. do STJ de 8 de novembro de 2023 – Proc. 808/21.3PCOER.L1.S1, in www.dgsi.pt↩︎

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A- Relatório

B- Fundamentação