Acordam no Supremo Tribunal de Justiça,
I- Relatório
1. AA, S.A., propôs ação declarativa contra BB, e pediu a sua condenação no pagamento da quantia total de € 383.530,12, acrescida de juros vincendos até efetivo pagamento – I Vol., fls. 4 a 25.
2. Com data de 9.2.2009, o Réu, na qualidade de empreiteiro, adjudicou à Autora e à empresa CC, S.A., na qualidade de subempreiteiras, a execução da subempreitada de “Movimentações de Terras e Contenções Periféricas” de obra pública de Concepção, Projecto, Construção e Fornecimento de equipamento do Novo Hospital de
3. Por força desse contrato de subempreitada, o Réu adjudicou à Autora, e esta obrigou-se a executar, todos os trabalhos da Empreitada de Movimentos de Terras e Condições Periféricas, definidos quanto à sua espécie e condições de execução nos documentos relativos ao Mapa de Quantidades, tendo a adjudicação dessa Subempreitada sido feita no regime de Preço Global e por Série de Preços, pelo preço de 1.400.000,00 €, sendo o IVA devido pelo Réu.
4. A remuneração da Autora resultaria da aplicação dos preços unitários definidos para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades estipuladas em contrato, sem prejuízo das reais quantidades medidas.
5. Nos termos da cláusula 5.ª do Contrato de Subempreitada, os trabalhos iniciar-se-iam no dia 9 de fevereiro de 2009 e deveriam estar concluídos até ao 9 de maio de 2009. A Autora, munida de todo o equipamento e pessoal para o efeito necessários, deu, de imediato, início aos trabalhos que lhe haviam sido adjudicados pelo contrato de empreitada, tendo executado todos os trabalhos contratuais nos termos e condições contratualmente fixadas e de acordo com o estipulado no Caderno de Encargos.
6. A consignação de trabalhos teve lugar a 15 de janeiro de 2009.
7. Em vista de um melhor desempenho interno, entre as Subempreiteiras, a 16 de fevereiro de 2009, ficou definido por escrito, através da Resolução n.º 001/09, que competiria à Autora a execução de todos os trabalhos enunciados na listagem de quantidades conforme o Anexo II.
8. A Autora executou todos os trabalhos acordados nos termos e condições contratualmente fixadas e de acordo com o estipulado no Caderno de Encargos.
9. Para além dos trabalhos contratuais, a Autora executou muitos outros trabalhos de espécie e quantidade não previstos no contrato, em observância de instruções e ordens expressamente dadas pelo Réu.
10. Esses trabalhos, não previstos no contrato de subempreitada, deram origem ao pedido de compensação financeira, por parte da Autora, no valor global de 301.609,17 €, devido aos seguintes fundamentos:
a) Diferença entre as quantidades previstas no orçamento da obra e as quantidades efetivamente realizadas, no que respeita às terraplanagens, no valor de 150.903,99 €;
b) Maior valia relativa aos preços referentes à execução das Contenções da zona 4 e 5, devido ao surgimento de terra de natureza rochosa e à alteração do método construtivo preconizado para a realização dos trabalhos, de que resultou um significativo decréscimo do ritmo dos trabalhos, com o consequente aumento dos custos, no valor de 110.133,18 €;
c) Transporte a vazadouro de terras provenientes da escavação de poços dos corpos J e L, uma vez que o solo resultante desses trabalhos obrigou ao transporte da mesma terra vegetal para vazadouro exterior à obra, o que acarretou um sobrecusto considerável na parcela respeitante ao respetivo transporte, no valor de 40.572,00 €.
11. Quanto a a), a Autora refere que, no decurso da execução da subempreitada, se deparou com diferenças entre as quantidades previstas no mapa de quantidades e as quantidades efetivamente executadas no que toca às terraplanagens. Essa diferença decorre da constatação da existência de divergências/diferenças consideráveis entre os valores previstos no orçamento da obra e os que resultaram do cálculo de volumes realizado com base no levantamento ao terreno natural existente. Menciona ainda que o Réu apenas a autorizou a efetuar o levantamento topográfico no dia 20 de fevereiro de 2009. Nessa altura, a Autora verificou que a realidade existente relativamente ao terreno natural em nada se assemelhava às quantidades previstas no caderno de encargos e ao levantamento topográfico fornecido pelo Réu, porquanto as cotas do terreno natural existente antes da intervenção serem completamente diferentes das apresentadas pelo Réu e exigirem mais quantidades de movimentação de terras do que aquelas que estavam previstas no contrato.
12. Tais diferenças verificam-se nos seguintes artigos:
- “Capítulo 1 – artigo 1.1 – Escavação em terreno de qualquer natureza, desde as quotas de terreno natural até à obtenção das plataformas definidas no desenho de projecto Ref. ... revisão 0 de 16.06.08 e entregue à Comissão em 14/08/08 (…)”
Quantidades previstas contratualmente: 61.980,37 m3, ao preço unitário de 3,09€, o que dá o total de 191.519,34€;
Quantidades executadas (excluindo taludes): 86.734,10 m3. Ou seja, a aqui autora executou mais 24.753,73 m3 de trabalhos deste capítulo do que aquilo que estava previsto no contrato.
Assim, ao preço unitário de 3,09€ (previsto contratualmente), a acrescer ao valor de 191.519,34€, previsto inicialmente, considera ter direito a receber 76.489,03€ (24.753,73 m3 x 3.09€) referente às quantidades deste artigo executadas a mais do que as previstas inicialmente.
- “Capítulo 1 – artigo 1.4 – Execução de aterros interiores, (…) para obtenção da cota da base do pavimento térreo.”
Quantidades previstas contratualmente: 9.03,17 m3, ao preço unitário de 4,14€, o que dá o total de 37.384,90€;
Quantidades executadas: 27.004,80 m3, tendo deste modo a aqui Autora executado mais 17.974,63 m3 de trabalhos deste capítulo do que aquilo que estava previsto no contrato.
Considerando o preço unitário de 4,14€ (previsto contratualmente), a acrescer ao valor de 37.384,90€, previsto inicialmente, tem a autora o direito a receber mais 74.414,97€ (17.974,63 x 4,14€).
13. A Autora entende ter assim direito a receber do Réu, a título de retribuição das quantidades de trabalhos a mais executados quanto aos artigos 1.1 e 1.4 do mapa de quantidades, a quantia global de 150.903,99 €. Com efeito, não havendo sido contemplado na proposta da Autora, esse sobrecusto terá necessariamente de ser suportado pelo Réu.
14. Tendo em vista reclamar o pagamento destes trabalhos, a 22 de maio de 2009, logo após a conclusão e medição dos trabalhos, a Autora apresentou junto do Réu o pedido formal de compensação financeira. Contudo, até à presente data, o Réu não se pronunciou sobre esse pedido de compensação, nem efetuou o pagamento do valor reclamado pela Autora.
15. Quanto a b), maior valia relativa aos preços referentes à execução das Contenções da zona 4 e 5, devido ao surgimento de terra de natureza rochosa e alteração do método construtivo preconizado para a realização dos trabalhos, indica que ocorreu um significativo decréscimo do ritmo dos trabalhos, com o consequente aumento dos custos, no valor de 110.133,18 €.
16. Refere que tal se deveu a alteração de duas premissas fundamentais, inicialmente aceites para a realização dos trabalhos: por um lado, os elementos que tinham sido fornecidos em fase de concurso, nomeadamente aqueles relativos à natureza geológica do terreno e, por outro, o método construtivo adotado para a execução dos trabalhos na subempreitada não era o indicado para a natureza dos trabalhos a realizar, atenta a qualidade dos terrenos e da obra existente.
17. No que respeita à natureza geológica dos terrenos, com base nas informações constantes da análise do relatório geotécnico fornecido pelo Réu, relativo à fase de concurso da empreitada que antecedeu, concluía-se que a zona afeta aos trabalhos nas contenções 4 e 5 não apresentaria terreno de natureza rochosa. De acordo com a Sondagem S2, fornecida pelo Réu, referente à zona de contenção 5, os dados indiciavam a existência de terrenos areno-siltosos até uma profundidade de 18 m, bem como que o nível freático desta zona estaria a uma profundidade média de 7,5 m.
18. Porém, aquando da realização dos trabalhos, verificou-se a existência de terreno de natureza rochosa nas zonas de trabalhos, bem como de água a uma profundidade a partir dos 3 metros.
19. Esta discrepância entre as sondagens fornecidas e a real natureza do solo acarretou um custo significativo para a Autora, não previsto na proposta inicial. Implicou, desde logo, um acréscimo de dificuldade na realização dos trabalhos, tendo a existência de rocha obrigado à utilização de equipamentos específicos de desmonte da mesma, cujo uso não estava previsto para a execução daqueles trabalhos, designadamente máquinas rotativas com martelo pneumático, tendo sido mesmo necessário recorrer a escavação manual, com recurso a martelos pneumáticos, porquanto o Réu não autorizou a utilização de explosivos para o desmonte da rocha encontrada no terreno.
20. A existência de água condicionou a normal prossecução dos trabalhos, obrigando a proceder regularmente ao encaminhamento provisório dessas águas, com o consequente atraso dos trabalhos.
21. As circunstâncias mencionadas conduziram a um significativo abrandamento do ritmo dos trabalhos comparativamente com o que se encontrava inicialmente previsto, assim como a um considerável acréscimo dos custos inerentes à realização desses trabalhos de escavação.
22. Também foram alterados os métodos construtivos inicialmente previstos, com acréscimos significativos dos custos de execução dos trabalhos e quebras de rendimento das equipas alocadas à empreitada.
23. No projeto fornecido em fase de concurso, e que serviu de base ao orçamento apresentado pela Autora, a realização dos trabalhos na zona 4 pressupunha a realização de diferentes níveis de trabalho de forma direta, ou seja, a realização de escavação total de cada um dos níveis de trabalho e consequentes trabalhos de betão armado.
24. Porém, posteriormente, no desenho de alteração ..., entregue pelo Réu à Autora a 13 de fevereiro de 2009, a execução desses trabalhos teria de ser realizada de forma alternada, através da execução de painéis primários e secundários no 1º nível dessa zona de trabalhos.
25. Subsequentemente, e de acordo com os elementos recebidos a 7 de maio de 2009, que definiam o novo método construtivo a adotar na execução dos trabalhos na zona 4, de acordo com as indicações do projetista, e que serviu de base à realização desses trabalhos, decidiu-se pela realização dos trabalhos em cada um dos níveis por avanços sucessivos de 3 metros de comprimento.
26. Devido a esta alteração do método construtivo, por parte do Réu, a Autora viu-se obrigada a proceder à remoção das terras da zona de contenções com recurso a balde de grua, o que levou a um decréscimo do ritmo dos trabalhos, com o consequente acréscimo no custo dos mesmos, comparativamente com o que fora inicialmente previsto.
27. A Autora apresentou ao Réu a maior valia de preços em vista de ser ressarcida dos prejuízos resultantes da realização destes trabalhos nos moldes descritos, tendo, a 22 de maio de 2009, apresentado a reclamação relativamente a esta maior valia de preços referente à execução das contenções da zona 4 e 5, relativamente às diferenças entre o previsto inicialmente e o que foi realmente executado, juntamente com o envio formal do pedido de compensação financeira.
28. Considerando o montante total de 199.998,20 €, inicialmente previsto, e o montante total de 121.885,46€, realmente executado, somando-os, atinge-se o valor total de 310.131,38 €, fixando-se a diferença na quantia reclamada, no valor global de 110.133,18 €.
29. Esse sobrecusto não foi contemplado na proposta da Autora, sendo que até à presente data o Réu não efetuou o pagamento do preço desses trabalhos.
30. No que respeita a c), maior valia relativa ao transporte a vazadouro de terras provenientes da escavação de poços dos corpos J e L, dado que o solo resultante desses trabalhos obrigou ao transporte da mesma terra vegetal para vazadouro exterior à obra, emergiu um sobrecusto na parcela respeitante ao respetivo transporte no valor de 40.572,00 €.
31. Refere ainda que, no decurso da execução da subempreitada, a Autora, com a reclamação sobre as terraplanagens, a 22 de maio de 2009, teve de apresentar proposta de maior valia de preços, relativamente ao transporte de terra dos poços de fundação dos corpos J e L.
32. Essa maior valia do preço foi apresentada pela Autora, para a realização dos trabalhos de escavação, relativamente aos volumes de trabalhos de escavação resultantes da abertura de poços de fundação dos Corpos J e L, porquanto o solo resultante dos trabalhos – terra vegetal – obrigou a Autora ao transporte da mesma para vazadouro exterior à obra, o que acarretou um sobrecusto na parcela respeitante ao transporte a vazadouro deste material.
33. Tendo em conta o preço contratualmente acordado pela Autora e pelo Réu, para este artigo – transporte para o exterior da obra de terra vegetal, resultante da abertura de poços – Corpos J e L –, de 4,98 € por m3, tem assim direito a ser compensada em mais 3,60 € por m3, por ter executado o transporte de material para o exterior da obra, na quantidade de 11.270,00m3, o que perfaz a quantia de 40.572,00 €.
34. Esse sobrecusto não foi contemplado na proposta da Autora, tendo sido por esta reclamado ao Réu o pagamento de tal quantia, não tendo o Réu, contudo, efetuado esse pagamento.
35. Assim, tendo em conta todos esses trabalhos a mais, não previstos, o preço final em questão atinge a quantia de 301.609,17 €, que não foi paga. Nem a Autora obteve, entretanto, qualquer resposta do Réu.
36. Salienta que os elementos relativos a esses trabalhos a mais, não previstos, foram entregues oportunamente em fase de execução da obra, nomeadamente a 22 de maio de 2009 e a 14 de julho de 2010. A 26 de agosto de 2010, perante a ausência de resposta do Réu, a Autora requereu a resolução do processo de pedido de compensação financeira até 15 de setembro de 2010.
37. Tendo-se concluído, a 6 de junho de 2011, na reunião de fecho da subempreitada, que já estava executada a totalidade dos trabalhos adjudicados, a Autora não aceitou assinar o documento, uma vez que existiam (e existem) valores pendentes relativos à compensação financeira por trabalhos a mais/não previstos, tendo ainda, em vista da salvaguarda dos seus direitos, procedido a Declaração Reserva de Direitos. Reservou, assim, o direito de ser ressarcida pelo Réu do pedido efetuado de compensação financeira pelos trabalhos a mais/não previstos.
38. Mais alega que existiram atrasos no pagamento das faturas, já que, nos termos do disposto no número um da cláusula 4.ª do contrato, “os pagamentos serão efectuados por cheque bancário no dia 25 de cada mês ou no primeiro dia útil seguinte, após o decurso do prazo de 90 dias, que começa a contar da data da recepção do original da factura do subempreiteiro na sede do empreiteiro”.
39. Não tendo, porém, o Réu cumprido essa obrigação. Com efeito, salvo raras exceções, nunca o Réu pagou as faturas na data do respetivo vencimento.
40. Concluiu assim pedindo a procedência da ação e que o Réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de 383.530,12 €, acrescida dos juros vincendos, até efetivo e integral pagamento.
41. Citado, o réu BB, deduziu contestação, na qual impugnou os fundamentos da ação, sustentando, em síntese, que das estipulações contratuais acordadas entre as partes resulta a impossibilidade da revisão de preços, tendo a subempreitada sido adjudicada à autora em regime de Forfait/Valor Global com erros e omissões incluídos e independentemente das reais quantidades medidas.
42. Refere que as partes, por sua livre, espontânea e expressa vontade acordaram em afastar o mecanismo da revisão de preços da economia do contrato, como resulta do estipulado no ponto 12. da Cláusula Primeira das Condições Particulares do Contrato de Subempreitada, assim como nos pontos 1. e 2. da Cláusula Terceira.
43. Considera que o risco inerente ao Contrato de Subempreitada celebrado pelas partes e, como tal, por ambas assumido desde o início, ditou a estipulação de um prémio associado ao preço contratualizado e que por via da assunção desse risco, os preços unitários fixados no Contrato de Subempreitada beneficiaram de significativa majoração quando comparados com aqueles que, nessa altura, eram praticados no mercado.
44. Quanto à alegada diferença aduzida pela Autora entre as quantidades previstas no mapa de quantidades e as quantidades efetivamente executadas, no tocante às terraplanagens, em que a superior quantidade de trabalhos que a autora alega ter realizado corresponde, em termos percentuais, a variações de 36% e de 200% face ao orçamento, é desconforme com as medições efetuadas pelo Réu.
45. Quando muito, por referência ao orçamento, poderão estar em causa diferenças de 1.958,32m3 (no caso do capítulo 1, art. 1.1) e de 2.325,12m3 (no caso do capítulo 1, art. 1.4), pelo que, em circunstância alguma pode o Réu admitir diferenças superiores a 3,2% e 26%, respetivamente.
46. Refere ainda que foi a Autora que propôs os preços unitários acordados, e que Autora e Réu arredaram circunstanciadamente qualquer possibilidade de majoração ou incremento do preço em razão de divergência entre as quantidades previstas e as efetivamente medidas em obra, como resulta do estipulado nos pontos 1. e 2. da Cláusula Terceira das Condições Particulares do Contrato de Subempreitada, em que as partes entenderam convencionar o seguinte:
“1. A Subempreitada é por preço global com erros e omissões incluídos (excepto escavação em abertura de fundações que é por série de preços), pelo preço global de 1.400.000,00 € (um milhão e quatrocentos mil euros) (…);
2. (…) a remuneração do Subempreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários definidos para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades estipuladas em contrato, sem prejuízo do disposto na cláusula seguinte e independentemente das reais quantidades medidas”.
47. Deste modo, a subempreitada foi adjudicada à Autora em regime de Forfait/Valor Global com erros e omissões incluídos e independentemente das reais quantidades medidas.
48. Foi este contexto que presidiu à resposta do Réu à carta da Autora datada de 20 de abril de 2009, através da qual esta reclamou o ressarcimento dos custos inerentes às diferenças entre as medidas previstas em orçamento e as medidas colhidas em obra, tendo o Réu respondido via fax, a 23 de abril do mesmo ano:
“É nosso entendimento que o Vosso fax sob resposta não se enquadra no transparente princípio negocial que presidiu ao estabelecimento da Parceria entre o BB e o Vosso Consórcio DD, para conjuntamente participarem no desenvolvimento dos trabalhos a executar nesta Construção do Novo Hospital de
Conforme é do vosso conhecimento, a Subempreitada total de Movimentação de Terras e Contenções Periféricas, foi adjudicada em regime de Forfait/Valor global com Erros e Omissões incluídos, entre o Ex.mos Sr.s ... e ... e a minha pessoa, pelo valor fechado de €1.400.000,00”.
49. No que respeita à alegada maior valia de preços referente à execução das contenções da zona 4 e 5 e da alegada maior valia de preços referente ao transporte para o exterior da obra de terras resultantes da escavação de poços de fundação dos corpos J) e L), refere que as premissas justificantes da maior valia de preços reclamada pela Autora atinente à execução das contenções não coincidem com a realidade dos factos.
50. Assim, e no que se refere ao processo construtivo, nunca esteve previsto em projeto a escavação total de cada um dos níveis de trabalho, pois, segundo as regras de arte, que deveriam reger a atividade da Autora, deveria o dito processo assentar na aplicação de painéis alternados.
51. E se a Autora julgava o processo construtivo previsto no contrato desadequado, resulta, no mínimo, estranho, que nunca tenha submetido à consideração do Réu e projetistas uma proposta alternativa.
52. No que concerne à maior valia de preços decorrente do alegado transporte da quantidade de 11.270,00m3 de terras para o exterior, a verdade é que tal quantidade de terra se encontra, na sua totalidade, dentro da obra.
53. Acresce que aquando da celebração do Contrato de Subempreitada, a Autora estava inteirada de todas as limitações existentes no terreno, nomeadamente no que concerne ao respetivo levantamento topográfico e à índole ou natureza do mesmo e não só conhecia essas limitações, como assumiu o correspondente risco, o que se infere dos pontos 3., 8. e 10., da Cláusula Terceira, do Contrato de Subempreitada, em que as partes estipularam:
“(…) 3. O subempreiteiro inspeccionou o local das obras, examinou todas as características geológicas e geotécnicas do terreno ou do solo a escavar ou aterrar e está inteirado de todas as dificuldades e exigências que envolvam materiais, equipamentos, mão-de-obra, e suas acessibilidades, bem como todos os factores que possam interferir nos trabalhos a executar e das condições de realização dos mesmos, os quais foram contemplados na proposta apresentada;
(…)
8. É da responsabilidade do Subempreiteiro inteirar-se localmente das condições de realização dos trabalhos referentes à subempreitada.
(…)
10. Os preços de escavação são válidos para terreno de qualquer natureza, ou seja das percentagens de cada tipo de terreno a escavar, nos casos dos artigos da lista de preços, onde aplicável”.
54. Visto está que a Autora, por ocasião da assinatura do Contrato de Subempreitada, estava ciente da natureza do terreno que constituía o objeto dos trabalhos que lhe cumpria executar, e inteirada das vicissitudes que poderia haver de enfrentar no curso da execução dos mesmos. Mais, ainda, quando os trabalhos seriam executados por uma sociedade – a Autora – que grangeia tamanha experiência neste específico ramo de negócio.
55. Por outro lado, nunca a Autora deu conta ao Réu da necessidade da realização dos trabalhos a mais ou imprevistos aqui em questão, e consequentemente nunca este autorizou a respetiva realização por escrito como impunha o Contrato de Subempreitada.
56. Tais trabalhos terão ocorrido por iniciativa própria da Autora que, desprovida de qualquer autorização, iniciou e concluiu os trabalhos à total revelia do Réu, sendo que face ao estipulado nos pontos 1. e 3. da Cláusula Segunda e nos pontos 3. e 4. da Cláusula Primeira das Condições Gerais do Contrato de Subempreitada, à Autora apenas assistiria o direito de reclamar o pagamento do preço dos trabalhos a mais ou imprevistos que invoca ter realizado se os mesmos lhe “tivessem sido ordenados ou autorizados por escrito” pelo Réu, o que não aconteceu.
57. Refere que a Autora executou a pedido do Réu trabalhos a mais ou de natureza diversa daqueles inicialmente previstos no Contrato de Subempreitada e que essa execução foi a pedido do Réu e sempre precedida das competentes ordens escritas, nos exatos termos convencionados pelas partes, encontrando-se as referidas ordens documentadas nos aditamentos datados de 25 de fevereiro de 2009, de 4 de janeiro de 2010 e de 20 de maio de 2011 ao Contrato de Subempreitada inicial.
58. Esses trabalhos inicialmente não previstos e realizados pela Autora na sequência destes três aditamentos foram liquidados pelo Réu à Autora, ficando assim justificada a razão do incremento do preço inicialmente estipulado no Contrato de Subempreitada de 1.400.000,00 € para 1.855.821,50 €, de harmonia com o consignado na ata da reunião de fecho de subempreitada, junta pela Autora à petição inicial, sob o documento nº 9.
59. É certo que a 14 de julho e a 26 de agosto, a Autora remeteu ao Réu comunicações escritas, no intuito de reclamar o custo dos trabalhos a mais que invoca ter realizado, pelo montante de 301.771,89 €. Contudo, tais comunicações mereceram resposta por parte do Réu a 13 de setembro de 2010. Às restantes insistências da Autora para pagamento dos trabalhos a mais que aqui reivindica sempre o Réu respondeu, nos termos das comunicações de 4 de novembro de 2010 e de 23 de novembro de 2011, através das quais o Réu contraditou os direitos que a Autora aqui reclama.
60. Relativamente aos alegados atrasos no pagamento das faturas, entende ser falso que deva à Autora, a título de juros, em razão de atrasos nos pagamentos de 10 faturas, o valor de 20.716,99 €.
61. Constituem essas faturas as nºs: 90098, 90183, 90283, 90357, 90429, 90516, 90616, 90697, 90798, 100645, 100791, 110046, 110170, 110252, as quais foram pagas à Autora através de cheques, respetivamente, em: 01/07/2009, 01/07/2009, 24/07/2009, 11/11/2009 e 13/04/2010, 13/04/2010, 13/04/2010, 13/04/2010, 13/04/2010, 23/04/2010, 25/01/2011, 28/03/2011, 27/05/2011, 31/10/2011 e 31/10/2011.
62. Considerando a data de vencimento dessas faturas, a data da respetiva liquidação e as taxas de juro sucessivamente aplicáveis em cada momento, o Réu deve, a este título, à Autora, o valor de 3.473,44 €.
63. Mais refere que as faturas nºs 90357, 90429, 90516, 90616, 90697, 90798, correspondem à faturação dos trabalhos a mais contratualizados no Aditamento ao Contrato de Subempreitada N.º ..., e que embora no dito adimento conste que este foi assinado a 25 de fevereiro de 2009, a verdade é que o mesmo apenas foi entregue ao Réu devidamente assinado pelo Consórcio a 26 de novembro do mesmo ano.
64. Considerando essa injustificada demora, traduzida num incumprimento contratual por parte da Autora, entendeu a Administração do Réu não liquidar as faturas, relativas aos trabalhos executados ao abrigo do aditamento em causa, enquanto aquela não pusesse cobro à referida mora, pelo que, nessa medida, dever-se-á considerar como data do início da contagem do prazo de vencimento das faturas (90 dias) o dia da entrega do aditamento assinado pelo Consórcio, que ocorreu a 26 de novembro de 2009.
65. Concluiu, pois, pela improcedência da presente ação relativamente ao pedido formulado pela Autora a título da realização de trabalhos a mais, devendo o Réu, em consequência, ser integralmente absolvido desse pedido; e dever ser julgado parcialmente procedente o pedido da Autora relativo aos juros peticionados, a título de atrasos nos pagamentos das faturas, devendo o mesmo ser reduzido ao valor de 3.473,44 €.
66. Foi proferido despacho saneador tabelar, procedeu-se à fixação da matéria de facto assente e organizou-se a base instrutória.
67. Por fim, realizou-se a audiência de julgamento, sendo proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente e condenou o Réu a pagar à Autora a importância de 3.473,44 €.
68. Inconformada com a decisão, a Autora interpôs recurso de apelação – IV Vol., fls. 697 a 736 –, pretende a revogação da sentença recorrida e a sus substituição por outra que condenasse o Réu no pagamento da quantia de 305.082,61 €.
69. O Réu apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela confirmação do decidido.
70. O Tribunal da Relação do Porto decidiu julgar o recurso improcedente – IV Vol., fls. 835 a 875.
71. Deste acórdão, ao abrigo do art. 672.º, n.º 1, al. c), do CPC, a Autora interpôs recurso de revista excecional – IV Vol., fls. 881 a 902 – com as seguintes Conclusões:
“I. Vem o presente recurso de revista excecional do douto Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, que julgou a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida, entendendo o Acórdão que, não obstante se dar como provado a execução dos trabalhos a mais reclamados pela Autora, face ao tipo de contrato (preço global) e à falta de qualquer autorização - escrita ou meramente verbal – para a execução dos trabalhos extra em causa no processo, e não se provando o enriquecimento sem causa do Réu, teria de improceder apelação da Recorrente.
II. Tal decisão por fazer errónea interpretação do direito aplicável, designadamente dos artigos 1214.º, n.º3 e 1215.º, n.º1, ambos do C. Civil.
III. A interpretação e aplicação que a decisão recorrida faz desses normativos legais encontra-se em manifesta contradição com outros Acórdãos, proferidos quer pela mesma, quer por este Supremo Tribunal, no domínio da mesma legislação e sem que exista, sobre a questão, uma decisão uniformizadora do Supremo Tribunal de Justiça, justificando-se a presente revista excecional.
IV. A questão a decidir consiste em saber se no âmbito do contrato de subempreitada celebrado por preço global ou a forfait há, ou não, lugar aos pagamentos adicionais, conforme reclamados pela Autora.
V. No acórdão recorrido, foi negada a pretensão da Recorrente, com fundamento de que, não tendo sido concedida autorização por escrito nem ou verbal do dono de obra, não pode a recorrente exigir-lhe qualquer indemnização.
VI. O Acórdão recorrido faz uma errada aplicação do direito, porquanto os trabalhos executados e cujo pagamento se peticiona, não se enquadram no n.º 3 do 1214.º C.Civ., mas antes no n.º1 do art.º 1215.º do C.Civ., porquanto os trabalhos executados e constantes da matéria de facto assente, eram trabalhos necessários à execução da empreitada sem vícios e não trabalhos executados por iniciativa da recorrente.
VII. Este entendimento, é o mesmo que foi perfilhado por este Venerando tribunal, numa situação idêntica, indicando-se como Acórdão fundamento o proferido no âmbito do processo n.º 499/06.1TBFVN.C1.S1, 1ª secção, em que foi relator o Dr. GARCIA CALEJO, datado de 12-09-2013, disponível in www.dgsi.pt, mais concretamente através do link: dgsi.pt.
VIII. O Acórdão fundamento, para o que aqui nos interessa, definiu como questões a apreciar e decidir: “- Se a A., recorrente, com base no contrato de empreitada, terá direito a receber dos RR. os trabalhos acrescentados aos acordados no contrato.”
IX. O Acórdão recorrido, para o que aqui nos interessa, definiu como questões a apreciar e decidir: “– Apurar se no âmbito do contrato de subempreitada em causa nos autos celebrado por preço global ou a forfait há, ou não, lugar aos pagamentos adicionais, conforme reclamados pela autora.”
X. Ora, em ambos os Acórdãos, a questão a decidir prende-se e saber se as Autoras Recorrentes, na qualidade de empreiteiros/subempreiteiros, têm direito a receber do dono de obra/empreiteiro geral, o pagamento dos trabalhos executados, reputados como necessários para o cumprimento do contrato de empreitada sem defeitos, ainda que os mesmos digam respeito a quantidades e/ou trabalhos não previstos no contrato de empreitada e não exista uma aceitação prévia formal dos mesmos pelo dono de obra.
XI. Decorre da factualidade assente em ambos os acórdão que, os trabalhos peticionados pelos empreiteiros nas demandas em apreciação, são provenientes de alterações ao contrato que se revelaram necessárias no decurso da sua execução.
XII. Ora, a situação de facto e de direito submetida a apreciação do STJ no Acórdão fundamento, é que tinha sido entendido na sentença e no Acórdão proferido pela Relação recorrido, tal como se decidiu nos presentes autos, que não tendo sido dada ordem escrita ou verbal para a execução dos trabalhos, está afastada a aplicação deste normativo (1214.º, nº 3 C.Civ.), apenas sendo devido qualquer pagamento se provar tiver existido enriquecimento sem causa do Réu.
XIII. Ora, no Acórdão fundamento, tal entendimento foi colocado de parte, merecendo provimento o recurso de revista, condenando a recorrida no pagamento dos trabalhos a mais executados.
XIV. O que foi decidido no aresto que serve de fundamento é que, sendo os trabalhos a mais executados pelo empreiteiro - ainda que sem acordo escrito ou verbal do dono de obra - necessários para a execução perfeita do contrato de empreitada, não correspondendo assim a alterações contratuais executadas apenas por vontade do empreiteiro, as mesmas devem ser pagas, não sendo sequer necessário recorrer ao instituto do enriquecimento sem causa, afastando-se assim a aplicabilidade do art.º 1214.º, n.º3 do C.Civ
XV. Ora, nos presentes autos, é factualidade assente que a Recorrente executou trabalhos de modo e em quantidades diferentes dos previstos inicialmente no contrato e que a necessidade de execução trabalhos decorreu por necessidade de entregar a obra sem vícios e não por vontade do empreiteiro – cfr. factualidade assente constante nas alíneas L), M), N), O), P), Q), R), S), T), U), V), W), X), Y), Z), AA), BB), CC), DD), EE).
XVI. Na presente demanda decorre da factualidade assente, grosso modo que: após a celebração do contrato, deparou-se a Recorrente com diferenças entre as quantidades previstas no mapa de quantidades anexo ao contrato e as quantidades efetivamente executadas e necessárias para a execução do contrato, relativamente às terraplanagens.
A realidade existente relativamente ao terreno natural divergia das quantidades previstas no Caderno de Encargos e no levantamento topográfico fornecido pela Recorrida.
Verificou-se em obra uma alteração entre as sondagens fornecidas pela recorrida e a real natureza do solo (água e rocha), o que motivou uma alteração dos métodos construtivos, sendo ainda factualidade assente que os novos métodos foram utilizados dependeram da vontade da recorrida que não permitiu utilizar explosivos para a rocha encontrada.
Também existiu uma alteração do método construtivo e um novo projeto elaborado pela Recorrida para a execução de determinados trabalhos pela Recorrente, o que originou trabalhos não previstos a executar pela Recorrente.
XVII. Todas as alterações ao contrato e execução de trabalhos em quantidades não previstos, foram dados a conhecer à Recorrida durante a execução da empreitada, que não se opôs, condicionando até as técnicas construtivas a aplicar, resultando da factualidade assente várias interpelações da Recorrente à Recorrida, dando a conhecer a necessidade de execução dos trabalhos e o preço dos mesmos.
XVIII. Resulta da factualidade assente é que a recorrida aceitou os trabalhos e a empreitada sem reservas, dela não reclamando, apenas se recusou a pagar os trabalhos a mais.
XIX. Saliente-se que, conforme se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 104/2002.L1.S1, “uma empreitada ajustada por “preço global” só tendencialmente assume uma feição rígida e fixa quanto a este elemento do contrato de empreitada”.
XX. Ainda que as partes sujeitem a um determinado regime de pagamento a realização de uma obra, é licito que não queiram abdicar de proceder a ajustamentos, necessários e justificados, que uma execução continuada quase sempre coenvolve.
XXI. Uma obra arranca de um projecto-concepção que, na sua concretização, requesta e exige uma proposta de orçamento, na qual são especificadas e individualizadas, respectivamente, determinadas quantidades de trabalho e de materiais; no entanto, o desenvolvimento da execução pode desencadear propostas de alteração ao projecto inicial, que não figurarem no orçamento.
XXII. Não seria garante de uma justiça comutativa e de boa fé contratual que as partes, porque aceitaram uma forma ou modalidade de pagamento do preço, fossem despojadas da criteriosa adaptação e conformação do conteúdo prestacional à realidade originada pelas alterações e modificações que a execução contratual ditou.
XXIII. Dito isto, vislumbramos que do confronto das posições assumidas em ambos os Acórdão em análise, resulta que o Acórdão fundamento analisa a execução de trabalhos a mais, distinguindo-os em trabalhos introduzidos por vontade do empreiteiro, considerando que são trabalhos que não eram necessários para a empreitada contratada ser entregue sem vícios, aplicando-se aqui o n.º3 do art.º 1214.º do C.Civ
XXIV. E em trabalhos a mais que se revelaram necessários na execução do contrato, ou seja, trabalhos que derivem da necessidade de fazer alterações à obra, para que a empreitada seja realizada sem vícios, como lhe compete, aplicando-se aqui o art.º 1215.º do C.Civ
XXV. O Acórdão aqui recorrido, ignora esta diferença, tratando tudo de forma igual, o que não podemos aceitar.
XXVI. Decorre da factualidade assente que todos os trabalhos peticionados foram executados por vicissitudes do caderno de encargos e elementos fornecidos pelo dono de obra. Decorre que a única forma de a empreitada ser entregue sem vícios, os trabalhos tinham de ser executados, eram assim, trabalhos necessários.
XXVII. Sendo trabalhos necessários, não podia o Acórdão recorrido ter decidido pela aplicação do Art.º 1214.º, n.º3 do C.Civ., devendo considerar que, tratando-se de trabalhos necessários para a execução e entrega da empreitada sem vícios, os mesmos têm de ser pagos, conforme flui do art.º 1215.º do C.Civ., e assim foi decidido no acórdão fundamento.
XXVIII. De idêntico entendimento foi o acórdão deste STJ de 14-6-2011 (in sumários internos) ao afirmar que “o empreiteiro está obrigado a realizar a obra, em conformidade com o convencionado e sem vícios, estando adstrito ao cumprimento de uma obrigação de resultado – arts. 1207.º e 1208.º do CC. As disposições do art. 1214º do CC referem-se apenas às alterações ao plano convencionado, feitas por iniciativa do empreiteiro. Quando sejam necessárias em virtude de certas razões objectivas, ou sejam exigidas pelo dono da obra são aplicáveis as disposições dos arts. 1215º e 1216º do CC.”
XXIX. A factualidade assente evidencia, claramente, que, para a integral e correta realização da obra convencionada, foram necessários executar os trabalhos constantes da matéria assente e cujo pagamento se peticiona.
XXX. Logo, a alteração do plano convencionado decorreu de precisões práticas que se verificaram aquando da realização das obras. Assim, as alterações realizadas têm que se ter ou reputar como necessárias.
XXXI. Não se trata, assim, de modificações voluntárias realizadas pela Recorrente, por sua própria iniciativa, desnecessárias à realização da obra convencionada. Não se cuida aqui de satisfazer “a cobiça do empreiteiro”, mas sim de proceder a alterações destinadas à cabal e correta concretização da empreitada.
XXXII. Não se vendo que possa ter aplicação ao caso, o disposto no art. 1214º (alteração da iniciativa do empreiteiro) resulta destituído de sentido o entendimento das instâncias de que a autorização para as alterações teria que ser dada por escrito e se o não fosse, a empreiteira só poderia exigir do dono da obra uma indemnização correspondente ao enriquecimento sem causa.
XXXIII. Por conseguinte o recurso deve merecer provimento, tendo a Recorrente o direito a receber da recorrida, os valores correspondentes aos trabalhos executados constantes da factualidade assente.
XXXIV. Assim, mal andou o acórdão recorrido a aplicar o nº3 do 1214.º do C.Civ., devendo ser revogado.”
72. Distribuídos os autos à Formação de juízes prevista no art. 672.º, n.º 3, do CPC, foi proferido Acórdão que decidiu admitir a revista excecional – X Vol., fls. 935 e 936.
II- Questões a resolver
Do cotejo das conclusões do recurso – que delimitam prima facie o objeto do recurso – com a fundamentação do acórdão que o admitiu, resulta que a questão a decidir é aquela de se saber se no âmbito do contrato de subempreitada por preço global ou a fortait há, ou não, lugar aos pagamentos adicionais, conforme reclamados pela Autora.
III- Fundamentação
1. De Facto
1.1. Factos provados:
“A) Com data de 9 de Fevereiro de 2009, mediante contrato escrito de Subempreitada, cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 42 a 46, e que se dá por integralmente reproduzida, a Ré, na qualidade de Empreiteira, adjudicou à Autora e à empresa “CC, S.A.”, na qualidade de Subempreiteiras, a execução da Subempreitada de “Movimentações de Terras e Contenções Periféricas”, no âmbito da execução da Empreitada de obra pública de Concepção, Projecto, Construção e Fornecimento de equipamento do Novo Hospital de ..., nos termos e condições dele constantes (alínea A) da MFA).
B) A Autora é uma sociedade anónima que se dedica com regularidade, fim lucrativo e por conta própria à indústria da construção civil e obras públicas (alínea B) da MFA).
C) A referida empreitada foi promovida pelo Dono da Obra “Escala ... – Sociedade Gestora do Edifício, S.A” (alínea C) da MFA).
D) No âmbito da execução dessa empreitada, a Ré convidou a Autora a apresentar proposta para a Subempreitada de Movimentações de Terras e Contenções Periféricas, tendo a Autora com data de 12 de Novembro de 2008, apresentado a sua proposta para a execução da Subempreitada (alínea D) da MFA).
E) Mercê desse contrato de subempreitada, a Ré adjudicou à Autora, e esta obrigou-se a executar todos os trabalhos da Empreitada de Movimentos de Terras e Contenções Periféricas, definidos quanto à sua espécie e condições de execução nos documentos relativos ao Mapa de Quantidades em anexo a esse contrato, cuja cópia está junta aos autos a fls. 48 a 50, e aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea E) da MFA).
F) A Subempreitada foi feita por Preço Global com erros e omissões incluídos (excepto escavação em abertura de fundações que é por série de preços), pelo preço global de 1.400.000,00€ (um milhão e quatrocentos mil euros), sendo o IVA devido pela Ré, de acordo com a lista de preços unitários em anexo (alínea F) da MFA).
G) No âmbito da execução da referida subempreitada, para além dos trabalhos previstos, a Ré ordenou à Autora a execução de outros trabalhos, que esta efectuou no seguimento de instruções e ordens expressamente dadas pela Ré (alínea G) da MFA).
H) Os trabalhos da Subempreitada tinham início no dia 9 de Fevereiro de 2009 e deveriam estar concluídos até ao dia 9 de Maio de 2009, tendo-se, nesse sentido, a Autora munido de todo o equipamento e pessoal necessários para o efeito, dando de imediato início aos trabalhos que lhe haviam sido adjudicados pelo contrato de subempreitada (alínea H) da MFA).
I) A consignação de trabalhos teve lugar no dia 15 de Janeiro de 2009 (alínea I) da MFA).
J) Com vista a um melhor desempenho interno, entre as subempreiteiras, no dia 16 de Fevereiro de 2009, por escrito, através da Resolução n.º 001/09, ficou definido que competiria à Autora a execução de todos os trabalhos enunciados na listagem de quantidades como Anexo II, cuja cópia está junta aos autos, de fls. 52 a 54 (alínea J) da MFA).
K) Autora e Ré acordaram que, por força do referido supra em F), a remuneração daquela resultaria da aplicação dos preços unitários definidos para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades estipuladas em contrato, sem prejuízo do disposto na cláusula quarta e independentemente das reais quantidades medidas (resposta ao item 1º da BI).
L) Na execução do contrato de empreitada, a Autora deparou-se com diferenças entre as quantidades previstas no mapa de quantidades anexo ao contrato e as quantidades efectivamente executadas, relativamente às terraplanagens (resposta ao item 2º da BI).
M) Essas diferenças, em relação aos valores previstos no orçamento final da obra, foram constatadas em resultado do cálculo de volumes efectuado com base no levantamento topográfico realizado pela Autora no terreno natural existente depois da sua entrada em obra (resposta ao item 3º da BI).
N) Após o levantamento topográfico efectuado pela Autora, esta constatou que a realidade existente relativamente ao terreno natural divergia das quantidades previstas no Caderno de Encargos e no levantamento topográfico fornecido pela Ré, pois as cotas do terreno natural existente antes da intervenção exigiam mais quantidades de movimentação de terras do que aquelas que estavam previstas no contrato (resposta conjunta aos itens 5º e 6º da BI).
O) Essas diferenças verificaram-se nos seguintes artigos:
a) Capítulo 1 – artigo 1.1 – “Escavação em terreno de qualquer natureza, desde as cotas de terreno natural até à obtenção das plataformas definidas no desenho de projecto refª ... revisão 0 de 16.06.08 e entregue à Comissão em 14/08/08 (…)”:
- Quantidades previstas contratualmente: 61.980,37 m3, ao preço unitário de 3,09€, tendo a Autora executado a mais 24.753,73 m3 de trabalhos deste capítulo do que aquilo que estava previsto no contrato;
b) Capítulo 1 – artigo 1.4 – “Execução de aterros interiores, (…) para obtenção da cota da base do pavimento térreo”:
- Quantidades previstas contratualmente: 9.030,17 m3, ao preço unitário de 4,14€, tendo a Autora executado mais 17.974,63 m3 de trabalhos deste capítulo do que aquilo que estava previsto no contrato (resposta ao item 7º da BI).
P) A Autora reclamou o pagamento destes trabalhos, logo após a conclusão do levantamento topográfico e cálculo dos movimentos de volume de terras efectuado com base naquele, apresentando junto da Ré, em 22 de Maio de 2009, um pedido escrito de compensação financeira (resposta ao item 8º da BI).
Q) Relativamente à natureza geológica dos terrenos, com base na análise das informações constantes do relatório geotécnico fornecido pela Ré na fase de concurso da empreitada, concluía-se que a zona afecta aos trabalhos nas contenções 4 e 5 não apresentaria terreno de natureza rochosa (resposta ao item 9º da BI).
R) De acordo com a Sondagem S2, fornecida pela Ré, e referente à zona da contenção 5, os dados indiciavam a existência de terreno areno-siltoso até uma profundidade de 18 m, bem como que o nível freático desta zona estaria a uma profundidade média de 7,5 m (resposta ao item 10º da BI).
S) Aconteceu, porém, aquando da realização dos trabalhos, o surgimento de terreno de natureza rochosa nas zonas de trabalhos, bem como o surgimento de água a uma profundidade a partir dos 3 metros (resposta ao item 11º da BI).
T) Esta alteração entre as sondagens fornecidas e a real natureza do solo, implicou um acréscimo de dificuldade na realização dos trabalhos, tendo, quanto à existência de rocha, obrigado à utilização de equipamentos específicos de desmonte da mesma, que não estava previsto serem utilizados na execução daqueles trabalhos, designadamente máquinas rotativas com martelo pneumático, tendo ainda além disso, e noutras zonas, sido necessário recorrer a escavação manual, com recurso a martelos pneumáticos (resposta ao item 12º da BI).
U) Isto porque a Ré não autorizou a utilização de explosivos para o desmonte da rocha encontrada no terreno (resposta ao item 13º da BI).
V) A existência de água condicionou a normal prossecução dos trabalhos, obrigando a proceder regularmente ao encaminhamento provisório dessas águas, com o consequente atraso dos trabalhos (resposta ao item 14º da BI).
W) No projecto fornecido em fase de concurso, e que serviu de base ao orçamento apresentado pela Autora, a realização dos trabalhos na zona 4 pressupunha a realização de diferentes níveis de trabalho de forma directa, com realização de escavação total de cada um dos níveis de trabalho e consequentes trabalhos de betão armado (resposta ao item 15º da BI).
X) Porém, posteriormente, foi fornecido novo projecto de acordo com o qual a execução desses trabalhos teria de ser realizada de forma alternada, através da execução de painéis primários e secundários no 1º nível dessa zona de trabalhos (resposta ao item 16º da BI).
Y) Posteriormente, ainda foram fornecidos novos elementos que definiam o novo método construtivo a adoptar para a execução dos trabalhos na zona 4, de acordo com as indicações do projectista, e que serviu de base à realização dos mesmos, o qual preconizou a realização dos trabalhos em cada um dos níveis por avanços sucessivos de 3 metros de comprimento (resposta ao item 17º da BI).
Z) Devido a esta alteração do método construtivo por parte da Ré, a Autora viu-se obrigada a proceder à remoção das terras da zona das contenções com recurso a balde de grua (resposta ao item 18º da BI).
AA) Esses dois factores – surgimento de terreno de natureza rochosa e alteração do método construtivo preconizado para a realização dos trabalhos – conduziram a um significativo decréscimo do ritmo dos trabalhos, comparativamente ao inicialmente previsto, com o consequente aumento dos custos (resposta ao item 19º da BI).
BB) A Autora, com data de 22 de Maio de 2009, apresentou reclamação escrita relativamente a esta maior valia de preços referente à execução das contenções das zonas 4 e 5, relativamente às diferenças entre o previsto inicialmente e o que foi realmente executado, solicitando a este título o pagamento do valor global de 110.133,18€ (cento e dez mil e cento e trinta e três euros e dezoito cêntimos) (resposta ao item 20º da BI).
CC) Ainda no decurso da execução da subempreitada, a Autora, com a Reclamação sobre as Terraplanagens, em 22 de Maio de 2009, apresentou proposta de maior valia de preços, relativamente ao transporte a vazadouro exterior à obra de terra proveniente da escavação dos poços de fundação dos corpos J e L (resposta ao item 21º da BI).
DD) As ditas reclamações com os elementos relativos aos trabalhos nas mesmas referidos, foram entregues ao Réu, por escrito, em 22 de Maio de 2009, ainda em fase de execução da obra, e posteriormente em 14 de Julho de 2010 (resposta ao item 25º da BI).
EE) Através de missiva de 26 de Agosto de 2010, a Autora requereu a resolução do processo de pedido de compensação financeira até ao dia 15 de Setembro de 2010 (resposta ao item 26º da BI).
FF) No dia 6 de Junho de 2011, na reunião de fecho da Subempreitada, constatou-se que tinham sido já totalmente executados os trabalhos adjudicados, não tendo a Autora nesse auto de fecho da subempreitada assinado o documento, por entender que existiam valores pendentes relativos à compensação financeira por trabalhos a mais/não previstos (resposta ao item 27º da BI).
GG) O Réu, relativamente à execução dos trabalhos desta subempreitada, recebeu da dona da obra o valor de € 1.400.000,00, e pagou ao Consórcio do qual a Autora é empresa consorte, o montante de €1.855.821,50 (resposta ao item 33º da BI).
HH) Aquando da celebração do Contrato de Subempreitada, a Autora, na qualidade de Subempreiteiro, declarou no n º 3 da Cláusula Terceira das Condições Particulares do referido contrato que “inspeccionou o local das obras, examinou todas as características geológicas e geotécnicas do terreno ou solo a escavar ou aterrar e está inteirado de todas as dificuldades e exigências que envolvam materiais, equipamentos, mão-de-obra, e suas acessibilidades, bem como todos os factores que possam interferir nos trabalhos a executar e das condições de realização dos mesmos, os quais foram contemplados na proposta apresentada.” (resposta ao item 36º da BI).
II) Foram solicitadas pelo Réu à Autora as obras a mais constantes dos aditamentos datados de 25 de Fevereiro de 2009, 04 de Janeiro de 2010 e 20 de Maio de 2011, cujas cópias se encontram juntas a fls. 174 a 185, as quais não constavam inicialmente do contrato de subempreitada (resposta ao item 38º da BI).
JJ) As facturas nºs 90098, 90183, 90283, 90357, 90429, 90516, 90616, 90697, 90798, 100645, 100791, 110046, 110170, 110252, foram pagas à Autora através de cheques, respectivamente em 06/07/2009, 06/07/2009, 30/07/2009, 11/11/2009 e 13/04/2010 (a factura nº 90357 foi paga fraccionadamente nestas duas datas de 11/11/2009 e 13/04/2010, tendo sido pago em 11/11/2009 o valor parcial de €54.092,46 e em 13/04/2010 o valor restante de € 44.852,67), 13/04/2010, 13/04/2010, 13/04/2010, 13/04/2010, 13/04/2010, 25/01/2011, 28/03/2011, 27/05/2011, 31/10/2011 e 31/10/2011, sendo as datas dos respectivos vencimentos as indicadas no doc. de fls. 208 dos autos, na 7ª coluna (resposta ao item 39º da BI).
KK) As facturas nºs 90357 (parcialmente, quanto ao valor de €44.852,67), 90429, 90516, 90616, 90697 e 90798, correspondem à facturação dos trabalhos a mais contratualizados no 1º Aditamento ao Contrato de Subempreitada, com a Ref. ... (resposta ao item 40º da BI).
LL) Embora nesse Aditamento conste que o mesmo foi assinado em 25 de Fevereiro de 2009, o Réu apenas disponibilizou o Aditamento ao Consórcio integrado pela A. (Consórcio DD), a fim de ser assinado por este, em 26 de Novembro do mesmo ano, sendo que o Consórcio, por seu turno, apenas devolveu o aludido Aditamento ao Réu, devidamente assinado, em Março de 2010 (resposta ao item 41º da BI).
MM) Face a esta demora na devolução do aludido Aditamento devidamente assinado, entendeu a Administração do Réu não liquidar as referidas facturas relativas aos trabalhos executados ao abrigo do Aditamento em causa, enquanto o mesmo não fosse devolvido devidamente assinado, apenas tendo procedido à sua liquidação em 13/04/2010 (resposta ao item 42º da BI).
NN) Assumindo no entanto o pagamento de juros dos valores das aludidas facturas, desde as datas dos respectivos vencimentos, indicadas no doc. de fls. 208 dos autos (7ª coluna), até ao dia 26 de Novembro de 2009 (resposta ao item 43º da BI).”
1.2. Factos não provados:
“1) A Ré apenas autorizou a Autora a efetuar o levantamento topográfico no dia 20 de Fevereiro de 2009 (resposta negativa ao item 4º da BI).
2) Essa maior valia do preço foi apresentada, para a realização dos trabalhos de escavação, relativamente aos volumes de trabalhos de escavação resultantes da abertura de poços de fundação dos Corpos J e L (resposta negativa ao item 22º da BI).
3) Tal deveu-se porque o solo resultante dos trabalhos – terra vegetal – obrigou a Autora ao transporte de mesma para vazadouro exterior à obra (resposta negativa ao item 23º da BI).
4) O que acarretou um sobrecusto na parcela respeitante ao transporte a vazadouro de 4.400,00 m3 deste material em mais 3,60€ por m3 (resposta negativa ao item 24º da BI).
5) A Autora entendeu proceder a Declaração Reserva de Direitos, reservando-se, assim, no direito de ser ressarcida, do pedido efectuado de compensação financeira pelos trabalhos a mais/não previstos, pela Ré (resposta negativa ao item 28º da BI).
6) O Réu nunca pagou as facturas na data do respectivo vencimento (resposta negativa ao item 29º da BI).
7) As facturas emitidas e aceites pelo Réu foram pagas nas datas constantes da listagem junta com a p.i. sob doc. 10 [constante de fls. 555 dos autos] (resposta negativa ao item 30º da BI) - com excepção da factura nº 90798, referida em JJ) dos factos provados.
8) O risco inerente ao Contrato de Subempreitada celebrado pelas partes e, como tal, por ambas assumido desde o início, ditou a estipulação de um prémio associado ao preço contratualizado (resposta negativa ao item 31º da BI).
9) Por via da assumpção desse risco, os preços unitários fixados no Contrato de Subempreitada beneficiaram de significativa majoração quando comparados com aqueles que, nessa altura, eram praticados no mercado (resposta negativa ao item 32º da BI).
10) Foi a Autora quem propôs os preços unitários contratualizados (resposta negativa ao item 34º da BI).
11) No que tange ao processo construtivo, nunca esteve previsto em projecto a escavação total de cada um dos níveis de trabalho, devendo antes assentar na aplicação de painéis alternados (resposta negativa ao item 35º da BI).
12) A Autora nunca deu conta ao Réu da necessidade da realização desses trabalhos a mais ou imprevistos aqui em questão e nunca este autorizou a respectiva realização (resposta negativa ao item 37º da BI)”.
2. De Direito
2.1. A Autora e o Réu[1] celebraram entre si um subcontrato de empreitada – contrato filho ou contrato derivado -, porquanto, no âmbito da execução da obra pelo Réu, enquanto empreiteiro num contrato – contrato principal ou contrato progenitor - celebrado com a Escala ..., S.A. (factos C) e D)), a Autora obrigou-se perante o Réu a executar todos os trabalhos nele previstos de “Movimentos de Terras e Contenções Periféricas” (facto E)) e o Réu obrigou-se a pagar-lhe o preço global correspondente de € 1.400.000 (facto F)), em documento escrito, datado de 9 de fevereiro de 2009 (facto A)). O contraente do contrato principal ou progenitor - o Réu/empreiteiro – dispôs, a favor da sua contraparte – a Autora/nova empreiteira – no contrato derivado ou filho, total ou parcialmente, da posição patrimonial ativa adquirida. Assumiu, pois, a posição de dono da obra perante a Autora/novo empreiteiro (art. 1213.º do Cód. Civil).
A qualificação do contrato como subempreitada afigurou-se consensual entre as partes. Com efeito, extrajudicialmente, designaram o acordo celebrado como de subempreitada (v. fls. 42) e, judicialmente, o Réu não contestou essa qualificação.
2.2. A qualificação jurídica do contrato assume particular relevância na determinação do respetivo regime jurídico e, concretamente, das regras aplicáveis ao litígio dele emergente.
Essa disciplina é composta, desde logo, pelas cláusulas acordadas entre as partes no contrato – prevalecendo, ainda, as Condições Particulares sobre as Condições Gerais, cfr. Cláusula Segunda (v. fls. 43) – conquanto não violem normas legais de natureza imperativa – arts. 405.º, n.º 1, 406.º, n.º 1 e 294.º, do Cód. Civil; depois, pelas disposições legais que especificamente regulam o tipo legal do contrato de empreitada – art. 1207.º-1226.º, do Cód. Civil; por último, pelas normas gerais relativas aos contratos e às obrigações com ele compatíveis.
2.3. O litígio entre as partes decorre do facto de a Autora, no âmbito da execução da subempreitada, se arrogar o direito de receber do Réu o valor correspondente, alegadamente, aos (1) trabalhos que realizou para além daqueles contratualmente estipulados (2) no seguimento de ordens e instruções expressamente dadas pelo Réu (arts. 33. a 35. da petição inicial).
A Autora, efetivamente, logrou provar, com interesse (art. 342.º, n.º 1, do Cód. Civil), que:
a) no âmbito da execução da referida subempreitada, para além dos trabalhos previstos, o Réu ordenou à Autora a execução de outros trabalhos, que esta efetuou no seguimento de instruções e ordens expressamente dadas pelo Réu (facto provado G));
b) executou trabalhos de movimentação e terraplanagem de quantidades superiores às previstas no mapa de quantidades anexo ao contrato, comprovado por levantamento topográfico realizado pela Autora após entrar em obra (factos provados L), M), N), O));
c) executou com maior dificuldade as zonas de contenção 4 e 5, em consequência, respetivamente, da alteração pelo Réu do projeto construtivo fornecido na fase do concurso, que obrigou à remoção das terras com recurso a balde de grua, e da natureza rochosa do terreno conhecida pela Autora após entrar em obra, contrariamente à natureza (exclusivamente) areno-siltosa indiciada pela Sondagem S2 fornecida pelo Réu, o que originou aumento de custos (factos provados K) a AA));
d) executou transporte de terra proveniente da escavação dos poços de fundação dos corpos J) e L) a vazadouro exterior à obra (facto provado CC)), não provando, contudo, como alegara, que tal se deveu ao facto de o solo, após a realização dos trabalhos – terra vegetal –, a obrigar ao transporte da mesma para vazadouro exterior à obra e que tal tenha acarretado um sobrecusto na parcela respeitante ao transporte a vazadouro de 4.400,00 m3 deste material em mais € 3,60 por m3 (factos não provados n.ºs. 2), 3) e 4).
2.4. Se o trabalho de transporte, anteriormente referido em 2.3. d), não trouxe qualquer prejuízo à Autora ou vantagem ao Réu, porquanto a Autora não logrou provar, como era seu ónus – art. 342.º, n.º 1, do Cód. Civil -, os factos constitutivos do direito que se arroga, o pedido de condenação associado a esse trabalho concreto tem, necessariamente, de soçobrar por não existir razão jurídica – no contrato ou na lei – que o suporte.
Outro tanto não se poderá dizer, todavia, a propósito dos trabalhos referidos em b) e c) em conexão com aqueles mencionados em a).
2.5. No que respeita a esses trabalhos, o contrato (dado por integralmente reproduzido no facto provado A), com remissão para fls. 42 a 46, e referidas algumas das suas cláusulas nos factos provados F), K) e HH)), contém resposta ao pedido formulado pela Autora.
Na verdade, revestem-se de particular relevância, as seguintes cláusulas:
“CLÁUSULA PRIMEIRA
(…)
4. O Subempreiteiro apenas poderá executar trabalhos a mais, ou retirar trabalhos da Subempreitada, se isso lhe for ordenado por escrito pelo Empreiteiro.
(…)”
“CLÁUSULA TERCEIRA
Preço
1. A Subempreitada é por Preço Global com erros e omissões incluídos (excepto escavação em abertura de fundações que é por série de preços), pelo preço global de 1.400.000€ (um milhão e quatrocentos mil euros) (…) de acordo com a lista de preços unitários em anexo, ver página 1 a 3.
2. Por força do número anterior da presente cláusula, a remuneração do Subempreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários definidos para cada espécie e trabalho a realizar às quantidades estipuladas em contrato, sem prejuízo do disposto na cláusula seguinte e independentemente das reais quantidades medidas.
3. O Subempreiteiro inspecionou o local das obras, examinou todas as características geológicas e geotécnicas do terreno ou solo a escavar ou aterrar e está inserido de todas as dificuldades exigências que envolvam materiais, equipamentos, mão-de-obra, e suas acessibilidades, bem como todos os factores que possam interferir nos trabalhos a executar e das condições de realização dos mesmos, os quais foram contemplados na proposta apresentada.
(…)
10. Os preços de escavação, são válidos paras terreno de qualquer natureza, ou seja independentemente das percentagens de cada tipo de terreno a escavar, nos casos dos artigos da lista de preços, onde aplicável;
(…)
12. Os preços dos trabalhos da Subempreitada inseridos no presente contrato, não estão sujeitos a revisão.”
2.6. O resultado da interpretação do contrato de empreitada em apreço, segundo as regras da interpretação das declarações negociais – art. 236.º e ss. do Cód. Civil: teoria da impressão do destinatário -, permite afirmar que o preço da subempreitada foi fixado, por comum acordo das partes, na modalidade de preço global, a corpo, per aversionem ou à forfait. O preço global tem carácter vinculante.
O preço foi estabelecido preventivamente, no momento da celebração do contrato, globalmente, para a totalidade da obra e invariavelmente. A empreitada a corpo é o único caso em que o preço se encontra fixado desde a conclusão do contrato[2].
Nesta modalidade de empreitada, o dono da obra tem a vantagem de conhecer o preço de antemão, com segurança, desde o momento da celebração do contrato, evitando surpresas e garantindo-se contra o perigo de o empreiteiro procurar aumentar a dimensão da obra em vista da obtenção de mais ganhos, e não por necessidade ou utilidade da obra[3].
Muito diferentemente, a fixação do preço por medida permite maior elasticidade e a possibilidade de uma maior adequação do preço à obra.
A empreitada à forfait, originariamente celebrada pelas partes, não foi, durante a execução da obra, por acordo das partes, transformada numa empreitada por medida.
2.7. Ao acordar na fixação do preço global da obra, a Autora renunciou a ulteriores acertos e assumiu o risco de nada mais receber, por isso se encontra consagrado no contrato em apreço que o preço global inclui erros ou omissões, independe das reais quantidades medidas e não está sujeito a revisão. Está em causa o risco económico do empresário, na medida em que se verifica uma acentuada invariabilidade do preço.
Importa ainda referir no contrato de (sub)empreitada não se exige, em princípio, qualquer relação de proporcionalidade entre a remuneração do empreiteiro (preço) e a qualidade ou quantidade da sua prestação (obra). Na verdade, a desproporcionalidade de valor entre o preço e a obra não constitui, necessariamente, de per si, fundamento legal da revisão do preço[4]. Isto não transforma a natureza comutativa do contrato em aleatória, pois que a natureza e a quantidade do objeto das prestações – e não o seu valor económico – de ambas as partes se encontram determinados, ou determinaram-se com base em critérios objectivos pré-estabelecidos e não em função de factos futuros e incertos. Esta nota respeita, fundamentalmente, à prestação do empreiteiro, na medida em que a entidade objetiva da sua prestação – realização de uma obra – subsiste imodificada qualquer que seja o custo efetivo final que para si resulte. Por isso se encontra regulada à parte a matéria das verdadeiras e próprias variações da obra[5]. Via de regra, a álea meramente económica é juridicamente irrelevante.
Nesta modalidade de empreitada, de resto, a ordem jurídica não reage a uma eventual perturbação superveniente do equilíbrio económico originário do contrato.
Deste modo, não assiste razão à Autora.
2.6. A Autora/subempreiteira teria o direito de receber do Réu/empreiteiro retribuição ou indemnização por trabalhos executados para além dos previstos e do preço global apenas em casos excecionais.
Em primeiro lugar, no caso de o Réu/empreiteiro ter autorizado por escrito as alterações com consequente aumento do preço inicialmente acordado – cláusulas primeira, ponto 4, e quarta, ponto 3, e art. 1214.º, n.º 3, 1.ª parte, do Cód. Civil.
In casu, a autorização escrita do Réu para a Autora realizar trabalhos para além daqueles previstos no contrato não integra o leque dos factos provados (de resto, a sua existência também não foi alegada pela Autora na petição inicial - cfr. arts. 33 e 35 da petição inicial). Aquela formalidade, cuja necessidade de observância se encontra consagrada no próprio texto do contrato (cláusula primeira, ponto 4) e na lei, tem natureza ad substantiam[6].
Depois, na hipótese de o Réu/empreiteiro haver enriquecido em consequência dessas alterações ao plano convencionado, quedando a indemnização na medida desse enriquecimento (art. 1214.º, n.º 3, segunda parte, do Cód. Civil) – se porventura se considerasse este regime aplicável à empreitada à forfait.
No caso em apreço, consta dos factos provados que o Réu, no que respeita à execução dos trabalhos desta subempreitada, recebeu da dona da obra o montante de € 1.400.000,00 e pagou ao ACE, que a Autora integra, o montante de €1.855.821,50 (facto provado GG)). Daqui se retira com toda a clareza a inexistência de enriquecimento do Réu em consequência de tais trabalhos.
Em terceiro lugar, no caso de as alterações ao plano convencionado terem sido implicadas pela necessidade de observância de regras técnicas e as partes não haverem acordado sobre essas modificações e a sua repercussão no preço, e o tribunal tivesse, por conseguinte decidido sobre essas matérias (art. 1215.º, n.º 1, do CC).
A matéria de facto provada é escassa quanto à necessidade técnica de realização dos trabalhos em apreço para efeitos do art. 1215.º, n.º 1, do Cód. Civil. Não descurando a necessidade de apurar se se verificam ou não os respetivos pressupostos, acompanhamos o acórdão-fundamento quando afirma que este preceito, disciplinando as alterações necessárias, prescinde do acordo escrito do dono da obra. De resto, a norma em apreço não contempla “o caso de se ter tornado mais difícil ou mais onerosa a execução da obra”[7].
Refira-se, por último, o caso de as alterações ao plano convencionado terem sido exigidas pelo Réu/empreiteiro (art. 1216.º, n.os 1 e 2, do Cód. Civil).
Em regra, uma vez fixado, o preço é invariável, salvo em situações excecionais como aquela das alterações ordenadas ou autorizadas pelo dono da obra. Isto resulta do princípio geral da invariabilidade do conteúdo dos contratos, em geral e, em particular, do princípio segundo o qual o empreiteiro executa a obra “com gestão e risco próprio” (não tendo direito a um aumento de preço ainda que o custo efetivo da execução da obra supere aquele previsto e calculado no preço)[8].
A Autora, por um lado, reclama o acréscimo de trabalho resultante da maior quantidade e da configuração rochosa (que não apenas arenosa) do material escavado (detalhados supra em 9.3. b) e c), segunda parte). Ora tal sucedeu por erro ou desconformidade entre a quantidade e a natureza do material inicialmente estimados, e não por razões de ordem técnica. Esse erro, que determinou o acréscimo de trabalho, foi previsto e regulado pelas partes no contrato, na medida em que acordaram no preço global de € 1.400.000 com erros e omissões. Além disso, a Autora confessou que inspecionou o local das obras, examinou todas as características geológicas e geotécnicas do terreno ou solo a escavar ou aterrar e que está inteirada de todas as dificuldades, exigências que envolvam materiais, equipamentos, mão-de-obra, e suas acessibilidades, bem como de todos os fatores suscetíveis de influir nos trabalhos a executar e das condições de realização dos mesmos, os quais foram contemplados na proposta apresentada. Não se afigura então conforme a boa fé contratual vir agora reclamar o valor da dificuldade acrescida destes trabalhos por força da revelação de características morfológicas e geológicas do terreno que no contrato afirmou conhecer e que não influenciaram a fixação do montante do preço.
Acresce que a Autora também reclama os trabalhos supra identificados em 9.3. c), primeira parte (i.e., a remoção das terras com recurso a balde de grua por força da alteração introduzida pelo Réu no método construtivo e de indicações concretas do projetista (vide factos provados W), X), Y) e Z)). Pode, nesta sede, entender-se que foram regras técnicas – alteração do método construtivo e indicações do projetista – a causa da alteração dos trabalhos da Autora e do aumento do respetivo custo (facto provado AA). Estes trabalhos foram consentidos pelo Réu (facto provado G)). Diferentemente do art. 1214.º, n.º 3, do Cód. Civil, no art. 1215.º, n.º 1, do mesmo corpo de normas, não se exige a redução a escrito do acordo das partes sobre essas alterações. Na falta de acordo sobre o preço devido por estes trabalhos – apenas aqueles mencionados em W) a Z) dos factos provados – e de matéria de facto que permita indicar um valor minimamente adequado (ainda que mediante recurso à equidade), o mesmo é relegado para liquidação posterior – art. 609.º, n.º 2, do CPC –, devendo o recurso em parte proceder.
Mesmo que assim se não entendesse no que respeita aos trabalhos mencionados supra em 9.3. c), primeira parte, verificar-se-ia sempre a previsão do art. 1216.º, n.º 1 e n.º 2, do Cód. Civil: tendo sofrido um acréscimo de despesa e trabalho, por força de alteração do plano convencionado, a Autora tem direito a um aumento do preço estipulado.
Pelo exposto, deve proceder, em parte, o recurso.
IV- Decisão
Admite-se parcialmente a revista e, consequentemente, condena-se o Réu a pagar à Autora o valor do acréscimo de trabalho mencionados nos factos provados W) a Z), a liquidar oportunamente.
Custas na proporção do vencimento.
Lisboa, 10 de setembro de 2019
(Maria João Vaz Tomé)
(António Magalhães)
(Alexandre Reis)
[1] O Réu é um agrupamento complementar de empresas (ACE) que, como tal, é sujeito de direitos e de obrigações. Trata-se de um agrupamento de pessoas coletivas que visa melhorar as condições de exercício ou de resultado das suas atividades económicas. Consiste, por isso, numa forma de cooperação contratual entre empresas já constituídas.
[2] Cfr. Domenico Rubino, L’appalto, Torino, Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1958. pp.130-131.
[3] “O preço é fixado no momento da celebração do contrato, globalmente para toda a obra. Trata-se de uma modalidade que oferece garantias para o dono da obra, uma vez que vê o preço fixado de antemão, envolvendo, no entanto, alguns riscos para o empreiteiro, especialmente em caso de alteração do preço dos materiais ou da necessidade de realização de despesas não previstas. Nesta modalidade de empreitada, o empreiteiro não pode reclamar aumento do preço nem sequer perante alterações autorizadas pelo dono da obra, se a autorização não for dada por escrito, com fixação do aumento do preço, podendo apenas reclamar a indemnização por enriquecimento sem causa” - vide Luis Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume III – Dos Contratos em Especial, Coimbra, Almedina, 2012, pp.518-519; Domenico Rubino, L’appalto, Torino, Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1958. p.132.
[4] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de maio de 2012 (Gabriel Catarino), Proc. n.º 104/2002.L1.S1 – disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[5] Cfr. Domenico Rubino, L’appalto, Torino, Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1958. P.148.
[6] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de dezembro de 2012 (Ana Paula Boularot), Proc. n.º 2962/05.2TBCLD.L1.S1; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de outubro de 2010 (Pereira da Silva), Proc. n.º 2251/05.2TBBRG.G1.S1 – disponíveis para consulta em www.dgsi.pt
[7] Cfr. Fernando Andrade Pires de Lima/João de Matos Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, anotação do art. 1215.º, pp.884-885.
[8] Cfr. Domenico Rubino, L’appalto, Torino, Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1958, p.489.
