0303/23.6BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Resultando evidente ao Tribunal similitudes entre duas propostas apresentadas a Concurso, tal constitui forte indício da existência de atos ou informações, entre ambas as empresas, suscetíveis de falsear as regras da concorrência e, consequentemente, da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas, o que constitui violação do disposto no artigo 70.° n.° 2 alínea g) do CCP, determinante da exclusão de ambos.

II- Os indícios em presença mostram-se suficientes para se poder concluir que as duas entidades tiveram conhecimento das propostas apresentadas uma pela outra, mostrando-se aplicável o previsto no artigo 70.°, n. 2, al. g) do CCP.

III- A referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública, como se sublinhou no acórdão proferido em 15/9/2022, no Proc. nº C-416/21, Landkreis Aichach-Friedberg c/ J. Sch. Omnibusunternehmen, ECLI:EU:C:2022:689.

IV- O nível de prova exigido para demonstrar a existência de propostas que não são autónomas nem independentes, exige tão-só a demonstração da violação das regras de adjudicação de contratos públicos, não só através de provas diretas mas também através de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes.

V- Os múltiplos indícios recolhidos nos autos através da análise das propostas são claramente objetivos e concordantes, abrangendo, para além de aspetos formais, igualmente aspetos substanciais, constituindo verificados fortes indícios tendentes à exclusão nos termos do art° 70° n° 2 al. g) do CCP"

VI- De resto, o TJUE, em jurisprudência recente, tem não só reiterado o decidido no Proc. C-531/16, como tem revelado maior exigência quanto à necessidade de reconhecer como ilegítimas (por violadoras do princípio da concorrência) situações que objetivamente indiciam a violação da concorrência, como sucede com:

i) a legítima presunção de em caso de fusão entre os dois proponentes pré‑selecionados existiu entre eles uma troca de informações sensíveis relativas ao procedimento de adjudicação e que esta circunstância seria suscetível de, no momento da apresentação das propostas, conferir vantagens injustificadas face aos outros proponentes e uma tal situação é, em princípio, suficiente para que a proposta do proponente incorporante não possa ser tida em conta pela entidade adjudicante (v. Acórdão de 11 de julho de 2019, Telecom Italia SpA, C-697/17, n.ºs 51 e 52) e ii) a especial vigilância e controlo que deve existir sobre proponentes interligados quando apresentem propostas autónomas (v. Acórdão de 15 de Setembro de 2022, J. Sch. Omnibusunternehmen e K. Reisen, C-416/21, n.ºs 59 a 61).

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. Relatório

A A..., S.A. vem Recorrer para este STA do Acórdão do TCA Norte de 23.05.2025 em que é aqui Recorrida a ESPAP - Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P., que decidiu:

“- Negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida na parte em que determina a admissão da proposta da Autora;

- Conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que determinava a exclusão, de todo o procedimento, das concorrentes B... Espana e B... Tech Portugal com fundamento na al g) n° 2 do artigo 70° do CCP.

- Em substituição, nos termos do artigo 149° n° 2 do CPTA, julgar improcedentes as demais causas de exclusão das propostas das concorrentes B... Espana sucursal em Portugal e B... Tech Portugal.”

Nas suas Alegações de Recurso para este STA, concluiu a A..., S.A:

“A. O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão do TCA Norte, de 23.05.2025, no qual o TCA Norte concluiu - na parte objeto do recurso - que a sentença recorrida não fundamentou adequadamente a existência de atos, acordos, práticas ou informações concretas capazes de falsear as regras da concorrência entre as empresas B... España e B... Portugal, limitando-se a destacar elementos como vínculos societários, semelhanças de nomes e objetos sociais, e semelhanças de preços, que, por si só, não configuram práticas concertadas ou coordenadas capazes de prejudicar a concorrência, pelo que a exclusão das propostas.

B. O Acórdão do TCA Norte é recorrível nos termos do art. 150.°, n.° 1, do CPTA, dado que no presente caso estão claramente preenchidos os requisitos de que depende a admissibilidade desse recurso.

C. A questão que se suscita no presente recurso prende-se com saber se a existência de indícios relevantes de duas propostas não serem independentes, e os pontos em comum indiciarem relevantemente a existência de atos, práticas ou informações entre ambas as concorrentes, são suscetíveis de falsearem as regras da concorrência e, por esse motivo, deverem ser excluídas por aplicação do artigo 70.°, n.° 2, al. g), do CCP.

D. Esta questão, além de gerar intensa discussão jurisprudencial e doutrinária, diz respeito à correta análise das propostas admitidas a concurso, questão que se pode levantar nos casos em que são apresentadas duas propostas por empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial, pelo que a sua apreciação por este Tribunal Superior se reveste de manifesta utilidade para outros casos de avaliação de propostas.

E. Noutro plano, as questões que se suscitam no presente recurso são também questões cuja apreciação por este Supremo Tribunal é necessária para uma melhor aplicação do Direito, desde logo, porque ainda não foram tratadas, de forma uniformizadora, por este Supremo Tribunal e, seguramente, têm potencial para se multiplicar em dezenas de outros litígios suscitados no âmbito da avaliação das propostas admitidas em concurso público, com elevados custos sociais e económicos.

F. Mas também porque, como se viu, o Acórdão recorrido incorreu numa aplicação errada do Direito e em contradição com decisões anteriores de outros Tribunais de Segunda Instância e do próprio STA, pelo que a sua correção por este Supremo Tribunal se impõe.

G. Sendo necessário esclarecer o conceito de "fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear a concorrência" e respetiva prova objetiva e circunstanciada, mas não necessariamente direta e irrefutável.

H. Demonstrou-se também nas presentes alegações que, além de dever ser admitido, o recurso deve ser julgado procedente, atentos os erros de julgamento em que o Tribunal recorrido incorreu.

I. Ora, conforme entendimento de ambos os Tribunais, a distorção da concorrência pode ocorrer mesmo que as empresas não concorram aos mesmos lotes ou apresentem preços iguais. Bastaria que uma empresa tivesse conhecimento do conteúdo da proposta da outra para haver prejuízo à livre concorrência, algo que, segundo os indícios, aconteceu no presente caso.

J. E, neste caso, os indícios apresentados apontam, no mínimo, para uma provável prática concertada, ou, alternativamente, para a existência de coincidências raras e inexplicáveis.

K. Com efeito, para além de alegar factos que não correspondem à realidade e aos factos provados - como a ESPAP faz ao dizer que "as referidas empresas não apresentaram os mesmos preços, nem concorreram aos mesmos lotes" (cf. conclusão FF das alegações de recurso) - a ESPAP parece ignorar todos os indícios que foram invocados pela A... e confirmados pelo Tribunal, nomeadamente:

(i) O representante único da B... Espana é o Procurador e Diretor Geral da B... Portugal;

(ii) Ambas as empresas contêm o mesmo lapso de submissão do formulário Anexo II ao Convite inicialmente disponibilizado na Vortal e não contêm o formulário retificado pelo Júri que deveria ter sido apresentado;

(iii) Do papel timbrado da B... Portugal consta uma morada que é a mesma morada da sede da B... Espana indicada no respetivo DEUCP;

(iv) Do papel timbrado do documento "Declaração" da B... Portugal consta a referência a "B....world", que é exatamente a mesma do domínio do e-mail "[email protected]" indicado pela B... Espana no respetivo DEUCP;

(v) A denominação social de ambas é muito idêntica, sendo designadas de "B... Espana - Sucursal em Portugal" e "B... Tech Portugal";

(vi) Ambas as empresas têm o mesmo beneficiário final efetivo;

(vii) O seu objeto social é praticamente idêntico;

(viii) Em ambas foi apresentado o mesmo preço para um dos itens.

L. E desta clara violação da concorrência ocorre uma violação do princípio da proibição da dupla participação pelo mesmo concorrente, prejudicando os demais concorrentes, nos termos do art. 70.°, n.° 2, al. g), do CCP.

M. De resto ficou demonstrado que os argumentos tidos em consideração pelo TAF do Porto devem ser acolhidos por este Supremo Tribunal.

N. Assim, deve o STA revogar o Acórdão do TCA Norte e excluir as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas B... Espana e B... Portugal, por força do disposto no art. 70.°, n.° 2, al. g), do CCP.

Nestes temos, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente e, em consequência, ser revogado o Acórdão do TCA Norte, julgando-se a ação totalmente procedente e excluindo-se as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas B... Espana e B... Portugal, com as legais consequências.”

Concluiu a ESPAP - Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P., nas suas contra-alegações de Recurso:

“A) O artigo 150.°, n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo "quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou "quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

B) Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excecional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei n°s 92/Vlll e 93/VIlI, considerando o preceito como uma "válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

C) Cremos que existe jurisprudência bastante e suficiente sobre a matéria que a Recorrente pretende ver tratada e que segundo a sua visão refletida na sua conclusão C, se suscita nos seguintes termos que reproduzimos:

D) A questão que se suscita no presente recurso prende-se com saber se a existência de indícios relevantes de duas propostas não serem independentes, e os pontos em comum indiciarem relevantemente a existência de atos, práticas ou informações entre ambas as concorrentes, são suscetíveis de falsearem as regras da concorrência e, por esse motivo, deverem ser excluídas por aplicação do artigo 70°. n° 2 al. g) do CCP.

E) Ora, a Recorrente qualifica de antemão a existência de indícios relevantes, sem, contudo, nos dizer, como chega a esta conclusão:

F) Conforme se pode ver na página 190 da sentença do TAF, o que este Tribunal considerou por reporte aos factos do probatório foi o seguinte:

G) propostas apresentadas pelas Contrainteressadas B... Espana e B... Portugal, apresentam, desde logo, semelhanças no que toca ao preço proposto para o item “software e pré-instalação de sistema operativo" nos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12 (relativamente aos quais a proposta da A. foi excluída pela entidade adjudicante) [cfr. ponto S) do probatório].

Acresce que o representante em Portugal da B... Espana, que também é membro do conselho de administração é AA [cfr. pontos AB) e AC) do probatório], que é, igualmente, membro do conselho de administração da B... Portugal [cfr. ponto AD) do probatório]; ademais, verifica-se que BB está registado como beneficiário efetivo quer na B... Espana [cfr. ponto AC) do probatório], quer na B... Portugal [cfr. ponto AE) do probatório]. E, ainda, verificado o «DEUCP» preenchido pela B... Espana [cfr. ponto S) do probatório, fls. 23784 dos autos «SITAF»] resulta que a sede ali indicada pela referida sociedade é a Rua ... - a qual corresponde à sede da B... Portugal, constante da certidão de registo comercial (subscrita em 25.02.2022 e válida até 25.08.2023) [cfr. ponto AD) do probatório]."

I) Assim, o que existe de facto, é semelhanças quanto ao preço proposto para um dos itens dos muitos que compunham a propostas para os diversos lotes, o que só por si não denuncia nem constitui qualquer indício, muito menos relevante e muito menos violador do princípio da concorrência.

J) Que a sede registada é a mesma; ora, este facto só por si, nada nos indica quanto à não independência e autonomia entre as empresas, já que se formos ver as certidões da conservatória, as moradas das sedes são distintas.

K) Que há identidade de membros do Conselho de Administração.

L) Sendo que em relação à questão de o registo de beneficiário efetivo ser o mesmo, em bom rigor, não é assim, já que BB está registado como beneficiário efetivo de ambas as empresas, a B... Portugal tem, também, registados como beneficiários efetivos outros elementos AA e CC, cfr. AE) dos factos provados.

M) Pelo que não se pode dizer que é um único e mesmo, o Beneficiário Efetivo.

N) Conforme se retira da comparação dos factos provados em AB) e AD), a atividade principal das duas empresas é diversa o que é atestado pelo diferente CAE Principal, assim como divergem no objeto social

O) Em síntese: Os factos provados como se conclui no Acórdão, esgotam-se nos factos de AB) a AE)- de modo nenhum permitem “verificar" que as propostas das duas concorrentes B... foram concertadas visando obter para uma ou para ambas destas uma efetiva desigualdade de armas de alguma destas para com os demais concorrentes ou mesmo só uma dependência das propostas entre si.

P) Sobre a questão suscitada pela Recorrente existe abundante jurisprudência que alicerçada na jurisprudência do TJUE, nos diz, em primeira dimensão que:

Q) É violador do Direito da União Europeia excluir propostas de empresas associadas num mesmo processo adjudicatório pela mera existência de uma relação de grupo ou domínio, cfr Acórdão Assitur do TJUE.

R) Estando esta questão mais do que discutida quer nos tribunais portugueses, quer a nível do TJUE, fazendo o Acórdão do TCAN, alusão a acórdãos inclusive do TJUE, entendemos por desnecessários mais contributos para clarificar, interpretar, o que vem sendo feito de há anos a esta parte, pelos Tribunais Portugueses e pelo TJUE.

S) Assim, entendemos, salvo melhor opinião que não se verificam os pressupostos para acionar o mecanismo do artigo 150.° do CPTA.

T) A ser admitida a revista, importa, em sede conclusões, antes de mais invocar que;

U) artigo 153.° do CCP define concorrente como sendo “( ) a entidade, pessoa singular ou coletiva, que participa em qualquer procedimento de formação de um contrato mediante a apresentação de uma proposta. Este conceito é alicerçado no conceito tradicional de personalidade jurídica e não nas relações de grupo existentes entre duas entidades ou mais. Por ser um conceito próprio e específico do CCP é a ele que nos temos de cingir.

V) E, tratando-se de propostas apresentadas por sociedades concorrentes entre si, não deve ser pelo simples facto de tais sociedades se enquadrarem no mesmo grupo económico que as mesmas devem ser excluídas de forma liminar.

W) É violador do Direito da União Europeia excluir propostas de empresas associadas num mesmo processo adjudicatório pela mera existência de uma relação de grupo ou domínio, cfr Acórdão Assitur do TJUE.

X) Em conformidade, o TCAS, processo n.° 06517/10, de 30-09-2010, onde se assinala: "Em face do Ac. Assitur, é hoje evidente que o simples facto de duas empresas (que fazem duas propostas no mesmo concurso) fazerem parte do mesmo grupo económico, não é de “per si” motivo para as excluir, sem lhes permitir demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respetivo no âmbito desse concurso.”

Y) Não há indícios suficientes para se alegar e muito menos provar que as duas propostas não foram formuladas de forma independente;

Z) Não pode e não deve ser exigido à, ora Recorrida ESPAP, enquanto entidade adjudicante, que lhe seja exigível um juízo de prognose que as duas empresas não sejam empresas com personalidade jurídica própria, pessoas jurídicas autónomas, que assumem cada uma a posição de concorrente para efeitos do artigo 153.° do CCP.

AA) Como já se referiu, os factos provados como se conclui no Acórdão, esgotam-se nos factos de AB) a AE) - de modo nenhum permitem “verificar” que as propostas das duas concorrentes B... foram concertadas visando obter para uma ou para ambas destas uma efetiva desigualdade de armas de alguma destas para com os demais concorrentes ou mesmo só uma dependência das propostas entre si.

BB) Como bem se defendeu no Acórdão ora recorrido: E, a doutrina e a jurisprudência invocadas vão precisamente no sentido de que não basta a participação, mesmo que maioritária, de uma sociedade na outra, ou outra relação especial, extra procedimento, entre concorrentes para que, como numa presunção legal de independência ou concertação das propostas, se imponha a exclusão destas em nome do princípio da concorrência. É preciso que se disponha de elementos de facto que ponham em causa o carácter autónomo das propostas, factos dos quais resulte uma efetiva desigualdade de armas entre empresas especialmente relacionadas, por um lado, e os demais concorrentes, por outro.

CC) Efetivamente, não se deu como provado, que a entidade adjudicante, dispunha no caso concreto, de elementos que ponham em causa o carácter autónomo e independente das propostas apresentadas por concorrentes relacionados.

DD) Nem tão pouco dos factos dados como provados, podia o TAF ter decidido que as propostas tinham de ser excluídas por conluio.

EE) Pelo que deve, caso se admita o recurso de revista, ser julgado improcedente por não provado.

Nestes termos, não deverá ser julgado provimento ao recurso jurisdicional e manter-se o acórdão do TCA Norte.”

Foi originariamente na presente Ação formulado o seguinte pedido:

“(…) deve a presente ação ser julgada procedente e, em consequência:

(i) ser declarada nula ou, em alternativa, anulada a decisão, tomada pelo Conselho Diretivo da ESPAP, no dia 12 de janeiro de 2023, na parte em que: a. se determinou a exclusão da proposta apresentada pela Autora aos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12;

b. se admitiram as propostas apresentadas pelos Concorrentes: i. C..., ao lote 28;

ii. D..., aos lotes 1 a 12 e 17 a 26;

iii. E..., a todos os lotes;

iv. F..., a todos os lotes;

v. Agrupamento G..., aos lotes 17 a 26; vi. B... España, a todos os lotes,

vii. B... Portugal a todos os lotes;

viii. H..., aos lotes 1 a 12 e 17 a 26;

ix. I..., aos lotes 1 a 23;

x. Agrupamento J..., aos lotes 1; 3 a 12 e 17 a 26; e

xi. K..., a todos os lotes.

xii. ser a Demandada condenada a admitir a proposta apresentada pela Autora aos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12;

xiii. ser a Demandada condenada a excluir as propostas dos Concorrentes:

i. C..., ao lote 28;

ii. D..., aos lotes 1 a 12 e 17 a 26;

iii. E..., a todos os lotes;

iv. F..., a todos os lotes;

v. Agrupamento G..., aos lotes 17 a 26;

vi. B... España, a todos os lotes,

vii. B... Portugal a todos os lotes;

viii. H..., aos lotes 1 a 12 e 17 a 26;

ix. I..., aos lotes 1 a 23;

x. Agrupamento J..., aos lotes 1; 3 a 12 e 17 a 26; e

xi. K..., a todos os lotes.

xii. Ser a Demandada condenada a proferir nova ordenação das propostas e a adjudicar os lotes…”.

Decidiu-se em 1ª instância, no que aqui releva, julgar:

(…) procedente a pretensão de exclusão das Contrainteressadas B... Espana e B... Portugal;

Decidiu-se no TCA Norte, no que aqui releva:

“(…) Conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que determinava a exclusão, de todo o procedimento, das concorrentes B... Espana e B... Tech Portugal com fundamento na al. g) n° 2 do artigo 70° do CCP.

- Em substituição, nos termos do artigo 149° n° 2 do CPTA, julgar improcedentes as demais causas de exclusão das propostas das concorrentes B... Espana sucursal em Portugal e B... Tech Portugal. nos termos do artigo 149° n° 2 do CPTA, julgar improcedente a ação na parte em que se pedia a exclusão, de todo o concurso, das concorrentes B... Espanha e B... Portugal.

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36.º, n.º 2, do CPTA), cumpre decidir.

O Ministério Público, notificado para o efeito, não emitiu Parecer.

Foi admitida a Revista por Acórdão de Apreciação preliminar deste STA, onde, no que aqui releva, se discorreu:

“(…) A Autora, ora Recorrente fundamenta a admissibilidade da revista na relevância jurídica e social das questões em causa nos autos e na necessidade de obter uma melhor aplicação do direito, limitando o objeto do recurso ao decidido quanto à 4.ª questão identificada no acórdão recorrido, referente à questão de exclusão das propostas das Contrainteressadas B... Espana e B... Portugal, por aplicação do artigo 70.°, n° 2, al. g) do CCP, “alegadamente por haver indícios relevantes de as mesmas propostas não serem independentes e os pontos em comum indiciarem relevantemente a existência de atos, práticas ou informações, entre ambas as empresas, suscetíveis de falsearem as regras da concorrência’", constituindo a questão essencial no presente recurso decidir “se a existência de indícios relevantes de que duas propostas possam não ser independentes e os pontos em comum indiciarem relevantemente a existência de atos, práticas ou informações suscetíveis de falsearem as regras da concorrência deve levar à exclusão das propostas apresentadas por essas empresas".

Por outras palavras, coloca-se como questão fundamental de direito decidir no presente recurso “quais os indícios relevantes, perante dois concorrentes especialmente relacionados entre si, de um ponto de vista societário, para se poder concluir que as duas propostas não são independentes, existindo evidências de atos, práticas ou informações suscetíveis de falsearem as regras da concorrência e, por esse motivo, deverem ser excluídas por aplicação do artigo 70.°, n.° 2, al. g), do CCP".

No presente caso verificam-se os requisitos da admissibilidade da revista, pois reveste relevância jurídica ou social, além de ser passível de relevar para outros casos, alcançando capacidade expansiva para outros procedimentos pré-contratuais, a situação de neles participarem ou quererem participar sociedades pertencentes ao mesmo grupo empresarial, sendo necessário compreender “quais os concretos limites à participação de duas entidades relacionadas entre si num mesmo procedimento concursal", “em que medida é que o princípio da proibição de dupla participação se aplica à participação de entidades relacionadas entre si" e em que casos se deve considerar que estão verificados indícios suficientes para se concluir que se está perante atos, práticas ou informações que falseiam a concorrência e que, por isso, deve levar à exclusão da proposta em causa.

(…) pelo que (…) se justifica a admissão da revista, atenta a necessidade da melhor aplicação do direito.”

II- Questões a decidir

A Recorrente, neste STA expressamente apenas recorre sobre a circunstância do TCA Norte ter vindo a entender que a Sentença de 1ª Instância errou ao excluir de todo o concurso as propostas das Contrainteressadas B... Espana e B... Portugal, por aplicação do artigo 70° n° 2 al. g) do CCP, por haver indícios das propostas não serem independentes e os pontos em comum indiciarem a existência de atos, práticas ou informações, entre ambas as empresas, suscetíveis de falsearem as regras da concorrência.

III- Da Matéria de facto

Dá-se por reproduzida a matéria de facto constante da decisão das instâncias - cfr. art. 663° n.° 6 do CPC ex vi art. 1.°, art. 7°-A e art. 140.° n.° 3 todos do CPTA.

IV- Do Direito

Reafirma-se que o Recurso em análise se cinge à necessidade de ser verificado se as Contrainteressadas B... España e B... Portugal, deveriam ser excluídas do procedimento concursal, por aplicação do artigo 70° n° 2 al. g) do CCP, por haver indícios das propostas não serem independentes e os pontos em comum indiciarem a existência de atos, práticas ou informações, entre ambas as empresas, suscetíveis de falsearem as regras da concorrência.

Vejamos:

Entendeu o TAF do Porto que "as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas B... España e B... Portugal, apresentam, desde logo, semelhanças no que toca ao preço proposto para o item "software e pré-instalação de sistema operativo" nos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12 (relativamente aos quais a proposta da A. foi excluída pela entidade adjudicante) [cfr. ponto S) do probatório]".

Mais se referiu em 1ª Instância que "o representante em Portugal da B... España, que também é membro do conselho de administração é AA [cfr. pontos AB) e AC) do probatório], que é, igualmente, membro do conselho de administração da B... Portugal [cfr. ponto AD) do probatório]; ademais, verifica-se que BB está registado como beneficiário efetivo quer na B... España [cfr. ponto AC) do probatório], quer na B... Portugal [cfr. ponto AE) do probatório]. E, ainda, verificado o «DEUCP» preenchido pela B... España [cfr. ponto S) do probatório, fls. 23784 dos autos «SITAF»] resulta que a sede ali indicada pela referida sociedade é a Rua ... - a qual corresponde à sede da B... Portugal, constante da certidão de registo comercial (subscrita em 25.02.2022 e válida até 25.08.2023) [cfr. ponto AD) do probatório]".

Correspondentemente, entendeu o TAF do Porto que "resulta evidente ao Tribunal que as similitudes enunciadas constituem fortes indícios da existência de atos ou informações, entre ambas as empresas, suscetíveis de falsear as regras da concorrência e, consequentemente, da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas B... España e B... Portugal" determinando "conforme alegado pela A. pela violação do disposto no artigo 70.° n.° 2 alínea g) do CCP e, em consequência, pela exclusão das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas B... Espana e B... Portugal".

O TCA Norte decidiu divergentemente, admitindo ambas as referidas Sociedades ao Concurso.

Como decorre do expendido em 1ª Instância, verificam-se indícios da relação existente entre as duas propostas.

Com efeito, e como se evidenciou em 1ª Instância:

(i) O representante único da B... España é o procurador e Diretor Geral da B... Portugal;

(ii) Ambas as empresas contêm o mesmo lapso de submissão do formulário Anexo II ao Convite inicialmente disponibilizado na Vortal e não contêm o formulário retificado pelo Júri que deveria ter sido apresentado;

(iii) Do papel timbrado da B... Portugal consta uma morada que é a mesma morada da sede da B... España indicada no respetivo DEUCP;

(iv) Do papel timbrado do documento "Declaração" da B... Portugal consta a referência a "B....world", que é exatamente a mesma do domínio do e-mail "[email protected]" indicado pela B... España no respetivo DEUCP;

(v) A denominação social de ambas é muito idêntica, sendo designadas de "B... España - Sucursal em Portugal" e "B... Tech Portugal";

(vi) Ambas as empresas têm o mesmo beneficiário final efetivo;

(vii) O seu objeto social é idêntico;

(viii) Em ambas foi apresentado o mesmo preço para um dos itens.

Foi, pois, em face do descrito que o TAF do Porto considerou, como já indicado, que "resulta evidente ao Tribunal que as similitudes enunciadas constituem fortes indícios da existência de atos ou informações, entre ambas as empresas, suscetíveis de falsear as regras da concorrência e, consequentemente, da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas B... España e B... Portugal", razão pela qual julgou "conforme alegado pela A. pela violação do disposto no artigo 70.° n.° 2 alínea g) do CCP e, em consequência, pela exclusão das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas B... España e B... Portugal".

Ao invés, o TCA Norte considerou que a pertença ao mesmo grupo empresarial, a identidade dos beneficiários efetivos e representantes legais, ou a semelhança dos nomes e objetos sociais das empresas, ou o facto de terem incorrido no mesmo lapso e não terem apresentado o mesmo formulário, ou ter sido apresentado o mesmo preço num dos itens concursados, não podem ser entendidos, por si só, como "fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações capazes de falsear as regras da concorrência".

Em concreto, entende-se que os indícios em presença e supra enunciados, se mostram suficientes para se poder concluir que as duas entidades tiveram conhecimento das propostas apresentadas uma pela outra, mostrando-se aplicável o previsto no artigo 70.°, n. 2, al. g) do CCP.

Como sumariado no Acórdão deste STA nº 0275/22.4BECTB de 07-12-2023 em situação em tudo idêntica à aqui controvertida:

I- A adequada interpretação do que constituem os “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência, ”previstos no artº 70º nº 2, al. g) do CCP, tem de reportar-se às características exigidas pelo direito e jurisprudência comunitários, devendo, pois, ser considerados como tal aqueles que se mostrem objetivos e concordantes no sentido da demonstração da falta de autonomia e independência das propostas – cfr. Acórdão TJUE proferido em 17/5/2018, Proc. C-531/16, ECLI:EU:C:2018:324, «Specializuotas transportas» UAB, nº 37 “No que respeita ao nível de prova exigido para demonstrar a existência de propostas que não são autónomas nem independentes, o princípio da efetividade exige que a prova de uma violação das regras de adjudicação de contratos públicos da União possa ser feita não apenas através de provas diretas mas também através de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes e que os proponentes interligados estejam em condições de apresentarem prova em sentido contrário (v., por analogia, Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Eturas e o., C-74/14, EU:C:2016:42, n.º 37).

II- Conforme resulta da jurisprudência do TJUE, a referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública, como se sublinhou no recente acórdão proferido em 15/9/2022, no Proc. nº C-416/21, Landkreis Aichach-Friedberg c/ J. Sch. Omnibusunternehmen, ECLI:EU:C:2022:689:

“59 Em particular, no caso de proponentes interligados, o princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 36.º, n.º 1, da Diretiva 2014/25 seria violado caso se admitisse que estes proponentes podem apresentar propostas coordenadas ou concertadas, isto é, não autónomas nem independentes, suscetíveis de lhes conferir vantagens injustificadas relativamente aos outros proponentes (v., por analogia, Acórdão de 17 de maio de 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, n.º 29).”

III- Os múltiplos indícios recolhidos nos autos através da análise das propostas são claramente objetivos e concordantes, abrangendo, para além de aspetos formais, igualmente aspetos substanciais, decorrentes não apenas do facto de serem os mesmos os administradores de ambas as empresas, mas também do conteúdo do texto das propostas, as quais apresentam os parágrafos escritos da introdução inicial e da saudação final com uma redação absolutamente igual e os mesmos erros ortográficos, tudo indubitavelmente revelador da falta de autonomia e independência das mesmas – constituindo assim os fortes indícios a que se reporta o fundamento de exclusão constante do artº 70º nº 2 al. g) do CCP.

IV- A jurisprudência do TJUE tem vindo a manter o entendimento de admissibilidade de apresentação de propostas por empresas em relação de domínio ou de grupo, impondo a sua não exclusão automática, mas impondo igualmente que as mesmas tenham a possibilidade de demonstrar e demonstrem efetivamente que a sua relação de grupo não impediu a formulação de propostas autónomas e independentes (…)”.

O nível de prova exigido para demonstrar a existência de propostas que não são autónomas nem independentes, exige tão-só a demonstração da violação das regras de adjudicação de contratos públicos, não só através de provas diretas mas também através de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes.

Como decorre do precedentemente transcrito sumário de acórdão deste STA relativo a questão idêntica, "os múltiplos indícios recolhidos nos autos através da análise das propostas são claramente objetivos e concordantes, abrangendo, para além de aspetos formais, igualmente aspetos substanciais…”, constituindo verificados fortes indícios tendentes à exclusão nos termos do art° 70° n° 2 al. g) do CCP"

Efetivamente, os indícios enumerados determinam que se conclua pela verificação de que poderão estar em causa atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência, nos termos do artigo 70.°, n.° 2, g) e do artigo 146.°, n.° 2, o), do CCP.

Sublinha-se que se não mostra necessário que as empresas apresentem propostas com preços anormalmente baixos, iguais ou aos mesmos lotes para que possa haver uma distorção da concorrência, bastando que tivessem acesso prévio à apresentação da sua proposta, aos lotes e preços propostos pela outra concorrente, para que estejamos perante uma potencial distorção da concorrência.

Como se discorreu no citado Acórdão do TJUE proferido em 17/5/2018, Proc. C-531/16, ECLI:EU:C:2018:324, «Specializuotas transportas», indicado no Acórdão deste STA nº 0275/22.4BECTB de 07-12-2023, "no caso de as sociedades não constituírem uma unidade económica, não exercendo a sociedade-mãe uma influência determinante sobre as suas filiais, há que salientar que, em qualquer caso, o princípio da igualdade de tratamento é violado caso se admita que os proponentes interligados podem apresentar propostas coordenadas ou concertadas, isto é, não autónomas nem independentes, que sejam suscetíveis de, desta forma, lhes conferirem vantagens injustificadas face aos outros proponentes, não sendo necessário examinar se a apresentação de tais propostas constitui também um comportamento contrário ao artigo 101.° do TFUE".

De facto, incontornavelmente, as propostas de ambas as Sociedade aqui em causa, apresentam indícios de prática concertada, violando o princípio da proibição da dupla participação pelo mesmo concorrente, bem como da livre concorrência de mercado.

De resto, o TJUE, em jurisprudência mais recente, tem não só reiterado o decidido no Proc. C-531/16, como tem revelado maior exigência quanto à necessidade de reconhecer como ilegítimas (por violadoras do princípio da concorrência) situações que objetivamente indiciam a violação da concorrência, como sucede com: i) a legítima presunção de em caso de fusão entre os dois proponentes pré‑selecionados existiu entre eles uma troca de informações sensíveis relativas ao procedimento de adjudicação e que esta circunstância seria suscetível de, no momento da apresentação das propostas, conferir vantagens injustificadas face aos outros proponentes e uma tal situação é, em princípio, suficiente para que a proposta do proponente incorporante não possa ser tida em conta pela entidade adjudicante (v. Acórdão de 11 de julho de 2019, Telecom Italia SpA, C‑697/17, n.ºs 51 e 52) e ii) a especial vigilância e controlo que deve existir sobre proponentes interligados quando apresentem propostas autónomas (v. Acórdão de 15 de Setembro de 2022, J. Sch. Omnibusunternehmen e K. Reisen, C‑416/21, n.os 59 a 61).

Assim, tal como enunciado pelo TAF do Porto entende-se que "as similitudes enunciadas constituem fortes indícios da existência de atos ou informações, entre ambas as empresas, suscetíveis de falsear as regras da concorrência e, consequentemente, da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas B... Espana e B... Portugal" concluindo "pela violação do disposto no artigo 70° n.º 2 alínea g) do CCP e, em consequência, pela exclusão das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas B... Espana e B... Portugal".

IV. Decisão

Assim, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao Recurso e Revogar o segmento recorrido do Acórdão do TCA Norte e manter nesta parte o decidido pela sentença do TAF do Porto.

Custas neste STA, pela Recorrida

Lisboa, 27 de novembro de 2025. - Frederico Macedo Branco (relator) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Antero Pires Salvador.