05A3647 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Sendo indeferido um requerimento autónomo apresentado na pendência de um recurso, requerimento esse em que se pedira a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, decisão essa que transitou em julgado, não pode ser conhecida no objecto do referido recurso a mesma questão prévia, por força do disposto no art. 672º do Cód. de Proc. Civil.

II. A extinção do direito de retenção prevista no art. 761º do Cód. Civil baseada na entrega da coisa sobre que incide o direito em causa pressupõe que essa entrega tenha sido voluntária, por indiciar a renúncia ao citado direito de retenção.

III. A interpretação do disposto no nº 3 do art. 410º do Cód. Civil no sentido de que o conhecimento da nulidade ali prevista não é do conhecimento oficioso não viola qualquer preceito da Constituição, nomeadamente, o disposto nos arts. 2º e 20º, nº 1 daquele diploma fundamental.

IV. O protelamento da marcação da escritura de compra e venda prevista no contrato promessa como encargo da promitente-vendedora, mais de dois anos após o fim do prazo ali fixado, apesar das insistências do promitente comprador e a subsequente exigência da promitente-vendora de aumento do preço para mais 15.000.000$00 a somar aos 53.000.000$00 acordados, é de molde a considerar incumprido definitivamente o contrato promessa.

V. A introdução do direito de retenção pelo Dec.-Lei nº 236/80 de 18/7 no art. 442º, nº 3 e depois deslocado pelo Dec.-lei nº 379/86 de 11/11, para a al. f) do nº 1 do art. 755º , ambos do Cód. Civil não viola qualquer preceito constitucional, nomeadamente, as normas dos arts. 2º, 18º, nº 1 e 62º da Constituição da República.

VI. Os citados Decretos-Leis 236/80 e 379/86 não são organicamente inconstitucionais, por o regime do direito de retenção não contender com o núcleo essencial do direito de propriedade e por isso se não enquadrar na reserva da Assembleia da República prevista na al. b) do nº 1 do art. 165º da CRP.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A" e sua mulher, B, propuseram, no 5º Juízo Cível de Oeiras, a presente acção ordinária contra C, Lda. e D .

Alegam em resumo, o seguinte:

- O A. marido celebrou com a 1ª Ré em 30-9-94 um contrato- promessa de compra e venda da moradia sita na Rua Dr. ..., nº ..., em Paço de Arcos;

- Nesse contrato-promessa, o A. prometeu comprar, em nome do casal à 1ª Ré, livre de quaisquer ónus ou encargos, a referida moradia, pelo preço de cinquenta e três milhões de escudos - 53.000.000$00;

- Sendo dez milhões de escudos - 10.000.000$00 - a título de sinal, a pagar no acto da assinatura do contrato-promessa;

- Treze milhões de escudos - 13.000.000$00 -, a título de reforço de sinal, a pagar até 16-10-94;

- Trinta milhões de escudos - 30.000.000$00-, correspondente ao remanescente do preço acordado, a ser pago no acto da outorga da escritura, a realizar no prazo de 60 dias a contar da assinatura do contrato;

- Prazo esse que poderia ser prorrogado por mais 30 dias;

- Ficou também acordado que os AA. colocariam o pavimento da sala, em falta, podendo habitar o imóvel a partir da entrega das chaves, na data do reforço do sinal;

- O A., sempre em nome do casal, em 13-9-94 a pedido da 1ª Ré pagou a importância de dez milhões de escudos, a título de sinal e principio de pagamento- 10.000.000$00;

- E em 6-10-94, emitiu 3 - três - cheques, pagando a importância de treze milhões de escudos -13.000.000$00 -, a titulo de reforço de sinal;

- Todos os cheques foram descontados pela 1ª Ré;

- Os AA e os seus filhos foram habitar a moradia em 1-1-95 já com o pavimento do chão feito;

- Acontece que a escritura de compra e venda não foi feita nos prazos acordados;

- E por culpa da 1ª Ré a quem incumbia obter documentos essenciais, como sejam a licença de utilização da moradia, inscrição matricial da moradia e certidão da conservatória do registo predial;

- Acresce que, em 18-5-93, antes da celebração do contrato-promessa foi constituída sobre a referida moradia uma hipoteca voluntária a favor da 2ª Ré, para garantia dum empréstimo - crédito até ao montante máximo de 52.500.000$00;

- Hipoteca essa que veio a ser convertida em definitiva por averbamento ao registo em 2-7-93;

- Só em 9-3-95 foi efectuada a vistoria camarária a fim de ser passada a licença de utilização;

- Apesar da insistência dos AA., só em 2-11-95 a 1ª Ré lhes comunicou que a documentação estava pronta e inexplicavelmente pedia-lhes juros sobre o capital em divida, desde a data da licença de utilização até 30 de Setembro de 1995;

- Só em 29-12-95 a 1ª Ré procedeu à inscrição da moradia na respectiva Repartição de Finanças;

- Também a licença de utilização só foi obtida em 29-12-95;

- Era sobre a promitente vendedora que havia a obrigatoriedade de preceder à marcação da escritura;

- Para além da aludida hipoteca onera ainda a moradia uma penhora com data de 7-2-96, a favor da D para garantia de outra divida, no valor de dez milhões, trezentos e oito mil, quinhentos e quarenta e um escudos - 10.308.541$00;

- Em meados de 1997, a 1ª Ré deu a conhecer ao A. marido que estava em situação difícil;

- E impunha aos AA. o pagamento de trinta milhões de escudos- correspondente à parte do preço que seria pago na celebração da escritura pública;

- Acrescido do pagamento de mais quinze milhões de escudos - 15.000.000$00-, por forma a que a D procedesse à expurgação dos ónus que afectam a moradia;

- Esta dívida da 1ª Ré, unilateral e arbitrária dá aos AA. o direito de resolverem o contrato, exigir a restituição em dobro das quantias entregues;

- Gozam ainda os AA. de direito de retenção sobre o imóvel penhorado;

- E ambos os AA. são partes legítimas, por o imóvel ter sido negociado já na vigência do casamento;

- A 2ª Ré é exequente no processo de execução nº 4138/94, a correr termos no 12º Juízo Cível - 1ª Secção de Lisboa.

Conclui pedindo:-

- Se declare resolvido o contrato-promessa celebrado entre o A. marido e a 1ª Ré, por incumprimento definitivo imputável a esta;

- E consequentemente, condenar a 1ª Ré no pagamento aos AA da quantia de quarenta e seis milhões de escudos - 46.000.000$00 -, correspondente à restituição em dobro das quantias que lhe foram entregues a título de sinal e de reforço de sinal, acrescida dos juros de mora devidos desde a citação e até efectivo pagamento;

- Ou, caso se considere que há apenas mora, no pagamento da mesma quantia;

- E ainda, se reconheça que os AA. têm o direito de retenção sobre o imóvel em questão.

Citados os RR, apenas a Ré, D veio contestar, alegando em resumo:

- Desconhece os factos alegados pelos AA. pelo que os impugna.

Conclui pelo improcedência da acção e a sua absolvição.

Dispensada a Audiência Preliminar, saneou-se o processo e havendo que prosseguir os autos, foram seleccionados os factos assentes e os que constituíram a base instrutória, realizando-se audiência de discussão e julgamento, com decisão da matéria de facto e prolação de sentença que julgou o pedido principal procedente.

Desta sentença apelou a ré D, tendo por acórdão da Relação de Lisboa sido julgada a apelação improcedente. Daquele acórdão recorreu a mesma ré, tendo neste Supremo Tribunal sido anulado o acórdão em causa e mandado que a Relação conhecesse de questões que omitira.

De novo, na Relação, foi proferido acórdão que confirmou, mais uma vez, a sentença de 1ª instância.

Mais uma vez recorreu a ré D, sendo neste Supremo ordenado que o processo descesse à Relação a fim de ser aí conhecido de um requerimento da ré recorrente em que pretendia que, em face da falência decretada da co-ré C, Lda., se desse por extinta a presente instância por inutilidade superveniente da lide.

Decidido este requerimento pela Relação no sentido do indeferimento do mesmo, com trânsito em julgado, voltaram os autos a este Supremo Tribunal para conhecimento da revista interposta.

Corridos os vistos legais, urge apreciar e decidir.

Como é sabido - arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Cód. de Proc. Civil, a que pertencerão todas as disposições a citar sem indicação de origem -, o âmbito dos recursos é delimitado pelo teor das conclusões dos recorrentes.

A aqui recorrente nas suas alegações formulou conclusões que não primam pela concisão e por isso não serão aqui transcritas.

Por seu lado, os autores contra-alegaram defendendo a manutenção do decidido.

Das conclusões da aqui recorrente se vê que esta, para conhecer neste recurso, levanta as seguintes questões:

a) Por ter sido declarada a falência da ré C, Lda., em 6/06/2002, onde os autores reclamaram os seus créditos aqui em causa, a presente instância extinguiu-se por inutilidade superveniente da lide ?

b) E com a entrega dos bens do falido ao liquidatário judicial, nos termos do art. 128º, nº 1 al. c) do CPEREF extinguiu-se o direito de retenção dos autores, nos termos d art. 761º do Cód. Civil ?

c) A interpretação efectuada no acórdão em apreço do disposto no art. 410º, nºs 2 e 3 do Cód. Civil, de acordo com os assentos números 15/94 de 28/06/94 e 3/95 de 1-02-95, é inconstitucional por violarem os artigos 2º e 20º, nº 1 da Constituição Política da República (CRP ), ao não admitirem a arguição da nulidade ali prevista por terceiros e o conhecimento oficioso da mesma nulidade ?

d) Não houve uma situação de incumprimento definitivo do contrato promessa, mas sim mera mora, pelo que não pode haver resolução do mesmo, por aplicação do disposto no nº 2 do art. 442º do Cód. Civil ?

e) As normas do nº 2 do art. 442º do Cód. Civil, na redacção dada pelo Dec.-Lei nº 236/80 de 18/7 e da al. f) do nº 1 do art. 755º do Cód. Civil são materialmente inconstitucionais por violarem os princípios da proporcionalidade, protecção da confiança e segurança do comércio jurídico imobiliário e do direito de propriedade privada ínsitos nos arts. 2º, 18º, nº 1 e 62º da CRP ?

f) Os Decretos-Leis nºs 236/80 de 18/7 que alterou o disposto no art. 442º, nº 2 do Cód. Civil e 379/86 de 11/11 que alterou o art. 755º, nº 1 al. f) do Cód. Civil são organicamente inconstitucionais por não terem sido precedidos de autorização de autorização legislativa da Assembleia da República e se tratar de matéria da exclusiva competência desta, nos termos do art. 165º, nº 1 al. b) da CRP ?

Mas antes vejamos os factos que as instâncias deram por apurados e que são os seguintes:

1. Em 18-5-93 a 1ª Ré constituiu sobre o prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras, sob a ficha nº 1931, da freguesia de Paço de Arcos, hipoteca voluntária a favor da 2ª Ré, para garantia do pagamento de toda e qualquer letra, livrança, cheque ou extractos de factura por si subscritos, aceites ou sacados e de que a 2ª Ré fosse portadora e do pagamento de toda e qualquer quantia que a 2ª Ré lhe tivesse emprestado ou viesse a emprestar, que fosse proveniente de mútuo, abertura de crédito, saques para aceites bancários, saldos devedores ou descobertos em conta de depósito, até ao montante máximo de cinquenta milhões e quinhentos mil escudos - 52.500.000$00-;

2. Em 30-09-94, o A. celebrou com a 1ª Ré o acordo constante do documento de fls. 16 a 18, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

3. O imóvel em causa foi entregue aos AA. em Outubro de 1994;

4. Em 6-10-94 as chaves do imóvel foram entregues pela 1ª Ré aos AA.;

5. Em 13-9-94 o A., em seu nome e da A. havia entregue à 1ª Ré a quantia de dez milhões de escudos -10.000.000$00-;

6. Em 6-10-94 o A., em seu nome e da A. entregou à 1ª Ré a quantia de treze milhões de escudos - 13.000.000$00 -, mediante três cheques que a 1ª Ré descontou das respectivas contas bancárias;

7. Após algumas obras feitas no interior do imóvel, os AA. foram para lá habitar, com os seus filhos;

8. Em 9-03-95 foi efectuada uma vistoria camarária ao imóvel com vista à emissão da respectiva licença de utilização;

9. A partir de tal data o A. veio insistindo com a 1ª Ré para que se realizasse a escritura pública referida no acordo;

10. Em 2-4-95 o A. recebeu da 1ª Ré uma carta com o teor que consta do documento de fls. 26;

11. Face aos adiamentos sucessivos da escritura pública o A. remeteu à 1ª Ré, em 10-11-95, a carta com o teor que consta do documento de fls. 27;

12. A Ré respondeu a tal carta por carta de 5-12-95, com o teor que consta do documento de fls. 28;

13. Em 29-12-95 a 1ª Ré obteve a licença de utilização do imóvel;

14. E procedeu em 29-12-95 junto da 2ª Repartição de Finanças de Oeiras, à declaração para inscrição na matriz predial urbana do imóvel;

15. Em meados de 1997, a 1ª Ré deu a conhecer aos AA., que estava numa situação financeira difícil, tendo o imóvel em apreço uma hipoteca a favor da 2ª Ré para garantia dum capital no valor de trinta milhões de escudos - 30.000.000$00-;

16. A 1ª Ré solicitou, nessa ocasião, aos AA. mais quinze milhões de escudos - 15.000.000$00.

Vejamos então as concretas questões levantadas pela recorrente e acima elencadas.

a) Nesta primeira questão pretende a recorrente que se declare a extinção da presente instância por inutilidade superveniente da lide, decorrente da declaração de falência da ré C, Lda., onde foram reclamados os créditos aqui em causa.

Esta questão não pode aqui ser conhecida, por ter sido também colocada em requerimento autónomo formulado a fls. 436 e já indeferido por acórdão da Relação - cfr. fls. -, devidamente transitado, Relação essa onde pendiam os autos aquando da apresentação do mesmo.

Há assim, caso julgado formal que impede que aqui seja reapreciada a questão, em face do disposto no art. 672º.

b) Nesta segunda questão, pretende a recorrente que com a entrega dos bens do falido ao liquidatário judicial, nos termos do art. 128º, nº 1 al. c) do CPEREF se extinguiu o direito de retenção dos autores, de acordo com o disposto no art. 761º do Cód. Civil.

Também aqui a recorrente carece de razão na pretensão.

Com efeito, o art. 761º citado está integrado na secção que regula o direito de retenção e prevê a extinção deste remetendo para as causas de extinção da hipoteca e prevendo ainda a extinção pela entrega da coisa sobre que incide o direito de retenção.

Tal como ensina P.de Lima e A. Varela, no seu Cód. Civil, anotado, em anotação ao mesmo artigo, esta entrega equivale a uma renúncia tácita ao direito, pelo que a entrega tem de ser voluntária e se a entrega não for voluntária, renasce o direito, se o titular recuperar a coisa.

Daqui resulta que a extinção apenas se verifica por entrega voluntária da coisa - como renúncia tácita ao mesmo direito de retenção.

Não se tendo verificado, ou pelo menos alegado, que essa entrega tenha efectivamente ocorrido, mesmo que contra a vontade dos autores, não se pode aqui considerar que se tenha dado a extinção.

É que o que a recorrente alegou foi que, nos termos da lei, a declaração de falência importa a entrega do prédio ao liquidatário judicial, mas não alegou sequer que essa entrega tenha sido efectuada.

Soçobra, assim, este fundamento do recurso.

c) Nesta terceira questão pretende a recorrente a inconstitucionalidade da interpretação efectuada dos números 2 e 3 do art. 410º do Cód. Civil, seguindo os assentos números 15/94 de 28/6/94 e 3/95 de 1-2-95, por violação dos art.s 2º e 20º, nº 1 da CRP.

Esta questão foi já levantada no acórdão deste Supremo Tribunal de 19-10-2000, proferido na revista nº 2405/00, da 2ª secção de que foi relator o Conselheiro Simões Freire, que desatendeu tal pretensão.

E foi também tratada no acórdão do Tribunal Constitucional de 3-12-2003, proferida no proc. 745/00 da 1 ª secção de que foi relatora a Conselheira Helena Brito, que com dois votos de vencido, desatendeu a alegada inconstitucionalidade.

Antes de mais há que precisar que a inconstitucionalidade alegada reduz-se à interpretação dada ao nº 3 do art. 410º mencionado e não também ao seu nº 2 que apenas prevê que o contrato promessa em causa revista a forma escrita assinada pelos contraentes, questão que não está aqui em causa, pois a arguida nulidade do contrato resulta de não terem sido as assinaturas reconhecidas presencialmente e a certificação notarialmente da existência de licença de construção, formalidades que apenas estão previstas no citado nº 3.

Por outro lado, a recorrente nas suas alegações fala em pretender que se interprete o citado dispositivo no sentido de que àquela seja reconhecida legitimidade para arguir a nulidade prevista naquela norma, além de aquela dever ser conhecida oficiosamente.

Porém aqui apenas tem interesse a segunda parte da questão - conhecimento oficioso -, pois a recorrente no momento legalmente previsto - na contestação -, não arguiu tal nulidade do contrato promessa.

Desta forma soçobra desde logo a pretensa violação do princípio do acesso ao direito previsto no art. 20º, nº 1 da CRP, pois se a própria recorrente omitiu a arguição de nulidade do contrato promessa em causa, não pode agora queixar-se que foi violado o referido princípio de acesso ao direito, acesso esse que não tentou fazer, pelo que nada lhe foi vedado.

Por outro lado, a arguição de que a citada interpretação do nº 3 do art. 410º mencionado, viola o disposto no art. 2º da mesma CRP, por estando em causa interesses de ordem pública, dever ser a nulidade em causa do conhecimento oficioso do tribunal, também não procede.

Tal como entendeu o citado acórdão do Tribunal Constitucional a regra do mencionado nº 3 do art. 410º foi introduzida pelo Dec.-Lei nº 379/86, de 11/11 e "pretendeu estabelecer um regime de protecção dos promitentes-compradores de edifícios ou suas fracções autónomas, porventura por considerar tais contraentes menos preparados para defender os seus interesses".

Assim, continua aquele acórdão, "a natureza da invalidade correspondente à omissão dos requisitos formais prescritos pela lei deve ser a que melhor realize o escopo do preceito que a estabelece. Ora no caso, a arguição da invalidade por terceiros seria susceptível de subverter a finalidade última do regime de protecção que se entende adoptar".

E ainda citando o referido acórdão, diremos que "ao estabelecer a norma do nº 3 do art. 410º do Cód. Civil, o legislador teve em vista a defesa do interesse particular do promitente-comprador e não a defesa de um qualquer interesse público ou de interesses gerais da sociedade nem mesmo a defesa de um difuso interesse quer do promitente-vendedor, quer do mutuante, enquanto credor hipotecário, que não é sujeito da relação jurídica estabelecida entre o promitente-vendedor e o promitente-comprador."

Daí que, aderindo a esta fundamentação, não haja violação de qualquer princípio ou preceito constitucional na interpretação utilizada do citado art. 410º, nº 3, no sentido de que a nulidade ali prevista não é do conhecimento oficioso, e em face de não ter sido arguida a mesma nulidade pela recorrente no momento legalmente adequado, ou seja, na contestação.

Improcede, desta forma este fundamento do recurso.

d) Aqui a recorrente pretende que no caso dos autos não se verifica uma situação de incumprimento do contrato promessa por parte da co-ré C, Lda, apenas se provando mera mora que não confere o direito aos autores à devolução do sinal ou reforço deste prestado por aqueles em dobro.

A interpretação do disposto no art. 442º, nº 2 do Cód. Civil, na redacção dada pelo Dec.-Lei nº 379/86 mencionado, no segmento de saber se o direito ou faculdade ali conferida ao promitente adquirente em caso de incumprimento da parte contrária se basta com um mero retardamento no cumprimento, ainda possível, ou seja, se basta com mera mora, ou se exige que haja incumprimento definitivo, tem dado origem a grande controvérsia na doutrina e na jurisprudência.

Por brevidade remetemos a referência a esta controvérsia para o ac. deste Supremo Tribunal de Justiça, de 15/12/98, BMJ 482º, 243 onde se dá nota dessas posições divergentes, acórdão esse que aceita a opinião de que para tal faculdade de exigir a devolução em dobro do que haja sido prestado se verificar basta que haja mera mora, muito embora pensemos que a jurisprudência venha sendo maioritária no sentido oposto.

De qualquer modo, julgamos que não há que tomar agora posição nesta controvérsia, porque dos factos provados se poder concluir que houve incumprimento definitivo do contrato promessa ajuizado, tal como bem entendeu o acórdão em recurso.

Com efeito, nos termos do art.804º nº 2 do Cód. Civil, se o devedor não efectuar em tempo devido a prestação, por causa que lhe seja imputável, mas sendo ainda possível a prestação, incorre o devedor em mora.

Por seu lado, o art. 808º nº 1 do mesmo código, prevê que se o credor em consequência da mora perder o interesse que tinha na prestação ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor, se considera para todos os efeitos não cumprida a obrigação. E logo acrescenta o nº 2 que a perda de interesse na prestação é apreciada objectivamente.

Analisando a situação fáctica apurada nos autos vemos que pelo contrato promessa de fls. 16 a 18 assinado em 30-09-94, de compra e venda em que a ré C, Lda. prometeu vender a moradia ali descrita, ao autor, livre de ónus, encargos, limitações ou responsabilidades de qualquer natureza, tendo o autor prometido comprar nas citadas condições . Mais ali se fixou o preço da venda de 53.000.000$00, sendo a pagar 10.000.000$00 no acto da assinatura daquele contrato promessa, 13.000.000$00 até ao dia 6/10/94 e o restante no acto da escritura de compra e venda que se realizaria no prazo de sessenta dias a contar da assinatura do contrato promessa, prazo esse que poderia ser prorrogado por mais trinta dias se não for realizado por motivo não imputável à promitente vendedora.

Também ali se previu que seria a promitente vendedora a marcar a data da escritura que tinha de comunicar à promitente compradora com 8 dias de antecedência.

Também se provou que o promitente comprador pagou as verbas estipuladas pagar antes da celebração da escritura, mas que a escritura não chegou a ser outorgada, apesar de a partir de 9-03-95 o autor vir a insistir com a promitente vendedora para que realizasse a escritura pública em falta, nomeadamente através da carta de fls. 27 datada de 20/11/95, em que declara que não está disponível para que se continue a adiar a data da escritura.

A isto responde a promitente vendedora com a carta de fls. 28, de 5-12-95 onde confessa ainda não ter efectuado o registo na conservatória, vindo esse registo a ser efectuado apenas em 29/12/95, bem como nessa data foi feita a participação fiscal.

Até que em meados de 1997, a promitente vendedora, sempre sem marcar a escritura, informa o promitente comprador de que se encontra em situação financeira difícil, tendo o prédio em causa uma hipoteca a favor da recorrente para garantia dum capital no valor de 30.000.000$00, solicitando aos autores mais quinze milhões de escudos.

Daqui resulta que a promitente vendedora não cumpriu o prazo que o contrato fixara para cumprir a obrigação de outorgar a escritura que lhe incumbia marcar, tendo durante mais de dois anos após o decurso do prazo, apesar das insistências do promitente comprador, o prédio sem participação fiscal e registo, requisitos estes necessários para a celebração da escritura.

E também a promitente vendedora manteve o prédio hipotecado à recorrente até agora, o que impedia a celebração da escritura por não poder ser vendido o prédio livre de ónus ou encargos como se clausulara.

Finalmente, apesar de o autor não ter fixado um prazo suplementar, nos termos do nº 1 do art. 808º do Cód. Civil, tem de se entender que a promitente vendedora se recusara a cumprir quando alegou que se encontrava em situação financeira difícil e exigiu mais quinze milhões do que o preço acordado, o que altera significativamente as condições acordadas.

Tal como ensina o Prof. Calvão da Silva (Sinal e Contrato-Promessa, pág. 93 ), analisando uma situação análoga , " não há razão para manter o credor vinculado, até ao vencimento, a uma relação jurídica que, em virtude dessa declaração, perdeu a força originária e desapareceu como vínculo em cuja actividade final o sujeito activo possa confiar para a satisfação plena integral do seu interesse, razão existente da obrigação".

E como decidiu o ac. de 7-03-91, BMJ, 405º, pág. 456 e segs. "perante a declaração da promitente vendedora de não cumprimento, seria realmente injustificada a interpelação daquela para a marcação da escritura de compra e venda, como também não se justificaria a fixação judicial de prazo para cumprimento da obrigação de outorgar a escritura".

E muito mais se colhem estas razões no caso em apreço em que mais de dois anos após o decurso do prazo contratual para a marcação da escritura pela promitente vendedora sem esta a marcar e sem criar as condições para a mesma celebração - cancelamento da hipoteca que onerava o prédio prometido vender livre de ónus ou encargos -, apesar das insistências do promitente comprador para que a marcasse, a promitente vendedora vem dizer estar o prédio onerado com hipoteca para garantir 30.000.000$00 e dizer-se em situação financeira difícil exigindo mais 15.000.000$00 do que o preço contratado de 53.000.000$00.

Deste modo, há que considerar que a promitente vendedora incumpriu definitivamente o contrato promessa e, por isso, está fundamentado o pedido de reconhecimento do direito dos autores à devolução em dobro do que prestaram pelo mesmo contrato.

Improcede, assim este fundamento do recurso.

e) Nesta quinta questão defende a recorrente que as normas do art. 442º, nº2 referida e da al. f) do nº 1 do art. 755º também já referida são materialmente inconstitucionais por violarem os princípios da proporcionalidade, da protecção da confiança e segurança do comércio jurídico imobiliário e do direito de propriedade privada, ínsitos nos art.s 2º, 18º, nº 1 e 62º, todos da CRP.

Se aquando da apresentação das alegações deste recurso, havia razoabilidade para colocar a presente questão, hoje já não existe dúvidas sobre a improcedência desta pretensão.

Com efeito, de forma unânime, segundo pensamos, quer este Supremo Tribunal de Justiça quer o Tribunal Constitucional têm rejeitado a verificação desta desconformidade das normas de direito civil com os alegados preceitos constitucionais, nomeadamente em decisões proferidas desde 2003.

Assim, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 30-03-2000 e de 29-01-2003, respectivamente proferidos nas revistas nº 174/00 da 2ª secção e nº 4480/02 da 2ª secção de que foi Relator o Cons. Ferreira de Almeida; de 30-01-2003, proferido na rev. nº 4471/02 da 7ª secção e relatado pelo Cons. Nascimento Costa; de 18-02-2003, proferido na rev. nº 4437/02 e relatado pelo Cons. Fernandes Magalhães; de 20-11-2003, proferido na rev. nº 3455/03 da 2ª secção e relatado pelo Cons. Moitinho de Almeida e de 11-10-2005, proferido na rev. nº 2379/05 da 6ª secção e de que foi relator o Cons. Ponce de Leão foram unânimes em considerar não haver qualquer violação de preceito constitucional naquelas disposições legais.

Por seu lado, também o Tribunal Constitucional, por unanimidade, em acórdão proferido em 14-01-2004 proferido no recurso nº 224/03 da 1ª secção e relatado pela Cons. Helena Brito e em acórdão de 23-06-2004, proferido no recurso nº 801/02 da 2ª secção e relatado pelo Cons. Benjamim Rodrigues rejeitaram claramente a existência de qualquer violação dos citados preceitos e princípios constitucionais nas mencionadas normas do Cód. Civil aqui aplicadas.

Analisando as alegações da recorrente vemos que apesar de nas conclusões ter sido arguida a inconstitucionalidade da norma do nº 2 do art. 442º mencionada, nas restantes alegações apenas se refere à desconformidade do disposto na al. f) nº 1 do art. 755º referido.

Com efeito, o nº 2 do art. 442º referido tem sido arguido de inconstitucional, na parte em que confere ao promitente comprador a quem o incumprimento se não deva, o direito de exigir o valor do prédio prometido vender, valor esse aferido pela data do incumprimento.

Mas no caso dos autos, o que foi aqui aplicado foi a parte daquele preceito que confere ao promitente comprador a quem o incumprimento não seja imputável, o direito de exigir a devolução do sinal em dobro.

E esta parte do preceito vem já da redacção primitiva do Cód. Civil que nunca levantou dúvidas de constitucionalidade.

Desta forma, apenas há aqui que conhecer da pretensa inconstitucionalidade do art. 755º, nº 1 al. f) referido.

Assim, e citando o primeiro dos acórdãos do Tribunal Constitucional acima mencionado - que seguiremos de perto na exposição da decisão da questão e que como os demais acórdãos citados podem ser consultados na Internet - diremos com Gomes Canotilho que o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso se desdobra em três sub-princípios:

I) princípio da adequação, ou seja, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei ( salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos );

II) princípio da exigibilidade, ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornarem-se exigíveis), porque o fins visados pela lei não podem ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias);

III) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa "justa medida", impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos.

Este princípio resulta de várias disposições constitucionais - por exemplo, dos arts. 18º, nº 2, 19º, nº 4, 28º, nº 2, entre outras - e tem sido reconhecido pacificamente pelos acórdãos do Tribunal Constitucional como princípio geral da ordem jurídica.

No caso em apreço, há que indagar se é desproporcionada ou excessiva a norma que consagra o direito de retenção em favor do promitente comprador que obtém a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, pelo crédito do incumprimento imputável à parte contrária.

Tendo o mesmo direito de retenção sido atribuído pelo legislador pela razão de ser o promitente comprador a parte geralmente mais fraca ou débil no contrato promessa de transmissão de imóvel, com o intuito de reequilibrar a situação desigual em que as partes se encontram, essa atribuição não pode considerar-se que crie uma desproporção intolerável ou arbitrária dos direitos ou interesses em jogo.

Por outro lado, o princípio da confiança e segurança jurídica está ínsito no princípio do Estado de direito democrático, previsto no art. 2º da CRP.

Este princípio garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica. A segurança jurídica abrange duas ideias nucleares: a de estabilidade, no sentido de que as decisões estaduais, incluindo as leis, não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes; e a de previsibilidade que fundamentalmente, se reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos.

Deste modo, o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de modo que cada pessoa possa ver garantida a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica. Ou seja, as pessoas têm o direito de poder confiar que as decisões sobre os seus direitos ou relações jurídicas tenham os efeitos previstos nas normas que os regulam.

No caso em apreço tal princípio não foi violado, pois aquando da celebração do mútuo pela recorrente que deu origem à hipoteca, já a recorrente tinha conhecimentos da existência do direito de retenção já previsto na lei há vários anos - desde 1980, na versão primitiva previsto no nº 3 do art. 442º, depois alterado em 1986, onde passou por razões de melhor sistemática jurídica para a al. f) em apreço -, para o caso de haver contrato promessa de compra e venda com tradição da coisa e incumprimento do seu mutuário. Daqui que não se possa dizer que a confiança ou segurança do comércio jurídico imobiliário da recorrente tenha sido afectada de forma intolerável.

Finalmente se não pode também dizer que o citado preceito afectou de forma igualmente irrazoável o princípio da protecção da propriedade privada.

Esta protecção consta do art. 62º da CRP onde se prescreve que a todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte.

Ora a violação deste princípio consiste no direito de cada um não ser arbitrariamente privado da sua propriedade e, na hipótese de expropriação por utilidade pública, a receber uma justa indemnização.

Porém, o direito de retenção sendo um direito real de garantia das obrigações, não contende com o núcleo essencial do direito de propriedade protegido no citado art. 62º, pois aquele direito apenas confere um direito a não entregar a coisa sobre que incide enquanto não vir satisfeito o seu crédito, e por outro lado, a garantia de realização preferencial do seu crédito.

Desta forma se não vê qualquer inconstitucionalidade no preceito em causa, naufragando este fundamento do recurso.

f) Resta conhecer da questão da inconstitucionalidade orgânica dos Decretos- Leis nº 236/80 de 18/7 e 379/86 de 11/11 que alterou o nº 2 do art. 442º e art. 755º, nº 1 al. f) do Cód. Civil.

Há que precisar que a recorrente ao referir-se ao nº 2 do art. 442º, se quer referir ao seu nº 3 que na redacção dada pelo Dec.-lei nº 236/80 introduziu o direito de retenção aqui contestado, passando a previsão desse direito para al. f) do nº 1 do art. 755º do Cód. Civil, na reforma introduzida pelo Dec.-Lei nº 379/86, por razões melhor sistemática jurídica, tal como já referimos.

As várias redacções do nº2 em apreço nunca previram o citado direito de retenção, antes previam o direito à devolução em dobro do sinal prestado em caso de incumprimento do promitente transmitente, direito este aplicado no acórdão em apreço, mas cuja interpretação não foi aqui posta em causa na sua constitucionalidade.

Deste modo será apreciada a inconstitucionalidade dos dois Decretos-Leis na medida em que introduziram o direito de retenção, no nº 3 do art. 442º - pelo primeiro dos decretos-leis citado - e na al. f) do nº 1 do art. 755º - pelo segundo decreto-lei que apenas mudou a previsão de lugar na sistemática do Cód. Civil.

Segundo a recorrente, o regime do mesmo direito de retenção é da competência exclusiva da Assembleia da República, por se integrar nos direitos, liberdades e garantias constitucionais, previstas no art. 165º, nº 1 al. b) da CRP.

Desta forma, entende a recorrente que o Governo para legislar sobre o citado direito de retenção teria de se munir de uma autorização legislativa, por ser matéria da competência exclusiva da Assembleia da República prevista na al. b) do nº 1 do citado art. 165º.

Sempre seguindo de perto o acórdão do Tribunal Constitucional citado acima, diremos que o direito de retenção, segundo a nossa lei, reveste uma forma especial de auto-tutela dos interesses da pessoa a favor de quem é conferido, permitindo ao seu titular não abrir mão da coisa retida enquanto não obtiver satisfação do seu direito.

Apesar do facto de aquele direito ter a natureza de direito real de garantia, não pode ser considerado como análogo ao direito de propriedade.

Citando o acórdão do Tribunal Constitucional nº 329/99, D.R., II série, n º 167, de 20/07/99, pág. 6 e segs., transcrito pelo acórdão acima mencionado, diremos que "apesar de o direito de propriedade privada ser um direito de natureza análogo aos direitos, liberdades e garantias, nem toda a legislação que lhe diga respeito se inscreve na reserva parlamentar atinente a esses direitos, liberdades e garantias. Desta reserva fazem parte apenas as normas relativas à dimensão do direito de propriedade que tiver essa natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias".

Daí que apenas "caibam nessa reserva legislativa as intervenções legislativas que contendam com o núcleo essencial dos direitos análogos, por aí se verificarem as mesmas razões de ordem material que justificam a actuação legislativa parlamentar no tocante aos direitos, liberdades e garantias" - ac. de 14/01/2004 citado. Dentro desse núcleo essencial do direito de propriedade não cabe o direito de retenção, que se limita a conferir, como dissemos a faculdade de o detentor da coisa não a entregar enquanto não vir o seu crédito satisfeito e a garantia de realização preferencial do seu crédito.

Desta forma, a legislação sobre o direito de retenção introduzida pelos citados decretos-leis não versa direito análogo aos direitos, liberdades ou garantias previstos na al. b) do nº 1 do art. 165º da CRP, pelo que aqueles diplomas não são organicamente inconstitucionais.

Improcede, assim, este fundamento do recurso e com ele toda a revista.

Pelo exposto nega-se a revista, confirmando a douta decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 14 de Fevereiro de 2006

João Camilo ( Relator )

Afonso Correia

Ribeiro de Almeida.