690/09.9TBSSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Tijolo, pedra, areia, cimento, contentores e sacos de entulho proveniente de obras de construção civil, integram o conceito jurídico de resíduo para efeitos da aplicação do disposto do 18.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março e do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 05 de Setembro.

2. A consumação da contra-ordenação ocorre com a descarga dos resíduos, a qual marca o momento a partir do qual começa a lesão do bem jurídico tutelado pela lei e só termina quando cessa a lesão.

3. Quando a infracção cometida pelo agente tem natureza permanente, como é o caso de uma escavação, o prazo de contagem da prescrição não se conta a partir da prática da contra-ordenação, mas a partir do momento em que o facto se tiver consumado ou cessado, de acordo com o disposto no art.º 119.º n.ºs 1 e 4 do CP, aplicável ex vi do art.º 32.º do RGCOC.

Acordam, em conferência, na 9a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

1. S…, S.A, com sede na Rua…, n.º…, Almada, interpôs recurso da decisão proferida pela Câmara Municipal de Sesimbra, em 08.04.2009, que condenou a recorrente no pagamento de uma coima no montante de € 60 000, pela prática da contra-ordenação prevista no n.º 1 do art.º 18.° do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março e punida nos termos da alínea b) do n.º 4 do art.º 22.º da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto e numa coima no montante de € 5000, pela prática da contra-ordenação prevista e punida pela alínea b) do n.º 1 do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 139/89, de 28 de Abril, e, em cúmulo jurídico, numa coima única de € 62 500,00.

Alegou, em síntese, que dos factos provados não resulta que foi a arguida quem deu origem aos resíduos de construção e demolição e que actuou com culpa.

2. No Recurso de contra-ordenação n.º 690/09.9TBSSB, que interpôs para a Secção única do Tribunal Judicial de Sesimbra, foi submetida a julgamento, vindo a ser confirmada a decisão recorrida, por sentença proferida em 27 de Julho de 2009.

3. A recorrente, inconformada com a mencionada decisão judicial, interpôs recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):

1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida nos autos à margem referenciados, que julgou improcedente o recurso de impugnação judicial da decisão proferida pelo Presidente da Câmara Municipal de Sesimbra, que aplicou à arguida as coimas de € 60.000,00 e € 5.000,00, pela prática de duas contra-ordenações previstas, respectivamente, no artigo 18.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, em conjugação com o artigo 22.°, n.º 4, al. b) da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, e no artigo 1.°, n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º 139/89, de 28 de Abril, operando o cúmulo jurídico entre ambas, na coima única de € 62.500,00.

2. Conforme dispõe o n.º 2 do artigo 410.° do C.P.P., aplicável ex vi do artigo 41.°, n.º 1, do RGCO, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, entre outros, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (cfr. al. a)).

3. No que concerne à primeira contra-ordenação, o Tribunal a quo não apurou um facto essencial para a decisão de Direito: a data em que terão sido depositados pela arguida nos lotes os materiais de construção civil, ou seja, a data da conduta punida como contra-ordenação.

4. - Sem determinação da data sequer próxima do facto, não é possível considerar que se trata de um facto que cai na alçada do artigo 18.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, diploma que entrou em vigor 90 dias após a sua publicação.

5. Ora, nos termos do artigo 3.°, n.º 1, do RGCO, e do artigo 4.°, n.º 1 da LQCOA, a punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que depende - trata-se de uma manifestação do princípio da legalidade, albergado no artigo 29.°, n.º 1, da C.R.P., e consagrado no artigo 2.° do RGCO e no artigo 3° da LQCOA.

6. Não só o Tribunal não apurou a data do depósito dos materiais nos lotes, como resulta quer da decisão da autoridade administrativa quer da sentença impugnada que o mesmo ocorreu antes da entrada em vigor do diploma que o descreve e declara passível de coima, ou seja, do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março.

12. Não conseguindo o Tribunal determinar a data do facto - no caso absolutamente essencial para verificar a lei aplicável - deveria ter feito aplicação do princípio in dubia pró rea, decorrente da presunção constitucional da inocência (dr. artigo 32.°, n.º 2, da C.R.P.), que estabelece que, na decisão de factos incertos, a dúvida deve favorecer o arguido - até porque a matéria de facto apurada aponta no sentido de que a conduta da arguida é anterior à lei punitiva.

8. Não tendo o Tribunal de 1.ª instância apurado a data do depósito dos materiais de construção nos lotes, permanece a dúvida em relação à aplicabilidade da lei punitiva, impondo-se revogar a sentença quanto à condenação na prática da contra-ordenação prevista no artigo 18.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, por violação do princípio in dubia pro rea ou, pelo menos, anulá-la e devolver o processo ao Tribunal recorrido, por insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de Direito, em obediência ao princípio da legalidade vertido no artigo 29.°, n.º1, da C.R.P., nos artigos 2.° e 3.°, n.º 1, do RGCO, e nos artigos 3.° e 4.° , n.º 1 da Lei Quadro das Contra-Ordenações Ambientais.

9. Ainda por referência à primeira contra-ordenação, mesmo que à conduta da arguida fosse aplicável o Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, no que não se concede, não se encontra preenchido o tipo legal.

10. Determina o artigo 18.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, que “constitui contra-ordenação ambiental muito grave o abandono e a descarga de resíduos de construção e demolição em local não licenciado ou autorizado para o efeito”.

11. Ao contrário do que considerou a sentença recorrida, os materiais de construção civil depositados nos lotes não constituem resíduos de construção e demolição, na medida em que não são restos ou sobras de materiais de construção ou demolição de que a arguida tinha obrigação de se desfazer, antes são materiais utilizáveis no fim a que se destinam.

12. Por conseguinte, fez o Tribunal a quo uma errada interpretação e aplicação do artigo 18.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, que encerra o tipo legal de contra-ordenação, e do artigo 3.°, al. x) e u), do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de Setembro, que definem o que se entende por resíduo de construção e demolição e por resíduo.

13. Do que fica dito, resulta também que não se encontra preenchido o elemento censurabilidade da conduta da arguida, mesmo que o elemento da ilicitude se verificasse, posto que não tinha a arguida consciência de que o depósito de materiais de construção nos lotes de que é proprietária com vista à construção devidamente licenciada - ainda que posteriormente tenha vindo a caducar o licenciamento - constituiria uma conduta ilícita.

14° • Assim sendo, a sentença impugnada viola o disposto no artigo 1.° do RGCO e no artigo 1.º da LQCOA, preceitos que exigem a censurabilidade da conduta, bem como o artigo 9.°, n.º 1, do RGCO e o artigo 12.°, n.º 1 da LQCOA, que dispõem que actua sem culpa quem actua sem consciência da ilicitude.

15. Deu o tribunal por provado que "a arguida procedeu, em 2001/2002, a uma escavação nos lotes n.ºs … a … da Urbanização da M…, freguesia do Castelo, que lhe pertenciam, de que resultou um cavidade com dimensão aproximada de 6 682 metros cúbicos", tendo o auto de notícia sido lavrado em 2008.

16. Nos termos do artigo 27.°, n.º 1, al. b), do RGCO, o procedimento por contra-conrdenação extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contra- ordenação hajam decorridos 3 anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante igualou superior a 2.493, 99 € e inferior a 49.879,79€, como sucede no caso vertente (cfr. artigos 1,°, n.º 1, al. b) e 3°, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.° 139/89, de 28 de Abril).

17. A sentença em crise confunde facto permanente com facto de efeitos permanentes (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça para fixação de jurisprudência de 14/03/1996, proc. n.º 48069), sendo que o que revela é que a contra-ordenação se consumou em 2001/2002, data em que se preencheram os elementos do tipo objectivo (cfr., exemplificativamente, acórdão do STJ de 16/04/2009, proc. 8P3375).

18. Em suma, o procedimento referente à segunda contra-ordenação encontra-se prescrito, pelo decurso do prazo de três anos sobre a prática da contra-ordenação, violando a sentença o disposto no artigo 27.º, al. b), do RGCO.

19. Sempre teria de se concluir que a arguida agiu com culpa diminuta, não se podendo desvalorizar, como faz o Tribunal recorrido, que a referida escavação foi feita pela arguida em 2001/2002 e que os técnicos da Câmara Municipal de Sesimbra sempre tiveram dela conhecimento, já que acompanharam o loteamento, as obras de urbanização e as obras de construção, não censurando a sua conduta durante cerca de 7 anos, assim enraizando a convicção da arguida de que a sua conduta era permitida.

20. Assim sendo, forçoso é concluir que a sentença sub judice viola o disposto no artigo 18.°, n.º 1, do RGCO, ao não atender na determinação da coima concreta à culpa atenuada da arguida.

21. A correcta determinação da medida da coima pela prática desta contra-ordenação teria repercussão na coima única que veio a ser aplicada, a qual não ultrapassaria os 60 mil euros.

NESTES TERMOS e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser alterada a sentença recorrida, no sentido da absolvição da arguida, ou, subsidiariamente, ser anulada e baixo o processo à primeira instância, por insuficiência da matéria de facto.

3. Em resposta, o Ministério Público veio formulou as seguintes conclusões (transcrição):

1. De acordo com o depoimento das testemunhas J…, P… e T… ficou provado que "Em data indeterminada anterior a 11 de Agosto de 2008, a arguida procedeu ao depósito nos lotes n.ºs … a … da Urbanização da M…, freguesia do Castelo, de tijolo, pedra, areia, cimento, contentores e sacos de entulho proveniente de obras de construção civil':

2. Considerou o Tribunal que foi a arguida quem depositou nos lotes em causa os materiais em causa, tendo-se revelado como inverosimilhante aceitar que tivessem sido terceiros a descarregar tais materiais no local supra referido.

3. Mais considerou o Tribunal que, quando a arguida depositou nos lotes de terreno nºs … a …, tijolo, pedra, areia, cimento, contentores e sacos de entulho proveniente de outras obras de construção civil, procedeu efectivamente, em primeiro lugar, a uma descarga, em segundo lugar de resíduos, e em terceiro lugar, de resíduos de construção, descarga essa efectuada em local não autorizado, porquanto se tratavam de lotes privados.

3. Pelo que dúvidas não subsistiram de que a arguida incorreu na prática da contra­ordenação prevista no artigo 18.° n.º 1 do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, em conjugação com o disposto no 3.° artigo 3.° alíneas a), g), x) e u) xiv) do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de Setembro.

4. Mesmo que se tivesse ajuizado não ter sido a arguida a realizar tal descarga, mas sim terceiros, no que não se concede, sempre seria a mesma responsável por essa acção, pois esta era a dona/proprietária dos lotes de terreno onde se encontravam os resíduos em causa sendo que, nesta medida, em última análise, a responsabilidade pela sua gestão a ela competia, como se colhe do preceituado no artigo 3.° n.º 3 do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março.

5. O Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, e atento em particular o disposto no seu artigo 25.°, entrou em vigor 90 (noventa) dias após a sua publicação, ou seja, em 12 de Junho de 2008.

6. O Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de Setembro, entrou em vigor 30 (trinta) dias após a data da sua publicação, ou seja, no dia 5 de Outubro de 2006.

7. De acordo com a produção de prova que foi efectuada em julgamento, ajuizou o Tribunal que a prática dos factos ilícitos que consubstanciam a descarga de resíduos ora em questão, independentemente da data em que se iniciou, se manteve até ao dia 11 de Agosto de 2008.

8. Trata-se da prática de uma contra-ordenação permanente, cuja execução persiste no tempo porque há uma voluntária manutenção da situação anti-jurídica, até que ela cesse, criando o facto punível um estado anti-jurídico mantido pelo autor, cuja permanência gera a realização ininterrupta do tipo legal, renovando-se o facto ilícito continuamente.

9. O prazo de prescrição do procedimento criminal quanto a este tipo de crimes só tem início com a cessação do facto executivo.

10. Cessação essa que, no caso vertente, se verificou apenas em 11 de Agosto de 2008, sendo esta, a nosso ver, a única data relevante e a que importa atender, porquanto é a partir da mesma que se contará o prazo de prescrição do procedimento, in casu contra -ordenacional.

11. Em tal data (11 de Agosto de 2008) já se encontravam de facto em vigor o Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, e o Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de Setembro, pelo que correctamente julgou o Tribunal a quo os factos ilícitos em discussão à luz dos referidos diplomas legais.

12. Mostra-se preenchido, atenta a factualidade apurada, o elemento censurabilidade, já que a arguida tinha consciência de que o depósito dos materiais em causa nos lotes de que era proprietária constituía uma conduta ilícita.

13. A arguida foi negligente porquanto não podia ignorar que tais resíduos/materiais ali se encontravam e, ainda assim, omitiu o dever de diligência a que, segundo as circunstâncias e os seus conhecimentos e capacidades pessoais e profissionais, era obrigada, sendo que, em consequência dessa sua omissão, não previu, como podia, a verificação do facto ilícito.

14. Resultou provado, atenta a produção de prova efectuada em sede de audiência de julgamento, que "Em data concretamente indeterminada, mas que se situa nos anos de 2001/2002 e até à data de hoje, a arguida procedeu a uma escavação nos lotes n.ºs … a … da Urbanização da M…, freguesia do Castelo, que lhe pertenciam, de que resultou uma cavidade com dimensão aproximada de 6 682 metros cúbicos.”

15. Tal escavação, dada a sua dimensão/profundidade alterou indubitavelmente o terreno em questão, sendo certo que, pese embora se destinasse, por certo, à realização de uma qualquer obra de construção, em 2001/2002, por vicissitudes várias, irrelevantes para a matéria que estava em discussão nos autos, a obra não avançou nesse local, tendo a Arguida deixado de requerer a emissão dos alvarás de construção no prazo de um ano a contar do deferimento do pedido de licenciamento.

22. Assim, no máximo em Dezembro de 2006, já que o licenciamento mais tardio de um desses lotes foi feito em Dezembro de 2005, deixou a arguida de ter qualquer titulo que legitimasse aquela escavação, não se tendo provado que tal escavação ainda seja visada pela arguida para construção.

22. É evidente que, a partir do momento em que deixa passar o tempo necessário à emissão dos alvarás em causa, a arguida deveria necessariamente ter reposto o terreno no estado em que se apresentava anteriormente, não o tendo porém feito.

23. Não se provou que a escavação tenha sido preparatória das obras do lote n.º … da Urbanização da M…, freguesia do Castelo, área da comarca de Sesimbra, nem que tenha sido preparatória das obras nos próprios lotes n.ºs … a …, sitos na mesma Urbanização, que deixaram de estar licenciadas para a construção a partir do mês de Dezembro de 2006.

24. O facto de os fiscais camarários nada terem dito quanto àquela escavação, aquando da recepção provisória e definitiva da obra e emissão de licença de utilização para o lote n.º …, da mesma Urbanização, em nada releva.

25. Não se admite que a actuação dos fiscais da Câmara de Sesimbra tivesse criado na arguida qualquer convicção de que a sua conduta seria licita, pois tais fiscais deslocaram-se àquele local para efeitos de recepção de obra e emissão de licença de utilização que se reportava a realidade diversa dos lotes n.ºs … a …, onde se encontrava realizada a escavação em questão.

26. Incorreu assim a arguida na prática da contra-ordenação prevista no artigo 1.º n.º 1 alínea b) do Decreto-Lei n.º 139/89, de 28 de Abril.

27. Não assentou a sentença em crise em qualquer confusão entre "facto permanente" e "facto de efeitos permanentes".

28. No caso vertente, estamos perante uma contra-ordenação permanente, já que a sua execução persistiu no tempo, tendo o facto punível criado um estado anti-jurídico mantido pelo autor, no caso a arguida, cuja permanência gerou a realização ininterrupta do tipo legal, renovando-se o facto ilícito continuamente.

29. Apesar de ter realizado a escavação em causa nos anos de 2001/2002, a verdade é que desde Dezembro de 2006 ou, em ultima ratio, desde 11 de Julho de 2008, a arguida tem conhecimento do carácter errado da sua conduta.

30. Ainda assim nada fez a arguida para repor o terreno dos lotes n.ºs … a …, da Urbanização da M…, no estado em que o mesmo se encontrava inicialmente, persistindo na manutenção da escavação em causa, sem que a mesma estivesse devidamente licenciada, situação que se manteve pelo menos até à data em que foi prolatada a sentença condenatória no presente processo.

31. A essência do crime permanente está precisamente no facto deste, depois de se realizar não se exaurir, mas tender a protelar-se ininterruptamente no tempo, renovando-se constantemente a infracção em todos os seus elementos constitutivos

32. Actuou a arguida com o propósito inicialmente formulado - independentemente de tal se ter verificado nos anos de 2001/2002, a partir de Dezembro de 2006, ou em 11 de Julho de 200S - e nunca abandonado de não proceder à reposição do terreno em questão no estado em que o mesmo se apresentava anteriormente à escavação efectuada.

33. A arguida manteve assim o seu "animus" criminoso, até à data em que a sentença condenatória foi proferida nestes autos.

34. Tendo a arguida incorrido na prática de uma contra-ordenação de natureza permanente, forçoso se torna concluir que não decorreu ainda o prazo de prescrição do procedimento, pois este só tem início com a cessação do facto executivo, facto esse que, nem mesmo na data em que foi proferida a sentença em sede destes autos, se tinha ainda verificado.

35. Não actuou a arguida com culpa diminuta pelo que não violou a sentença sub júdice, o disposto no artigo 18.º n.º 1 do RGCO.

36. Nenhum facto logrou a arguida provar que evidenciasse tal culpa diminuta.

33. Aliás, examinados os presentes autos, mais facilmente se chega a conclusão diversa, ou seja, que a culpa da arguida está longe de ser diminuta ou de se encontrar atenuada por qualquer fundamento.

34. Basta para tanto dizer-se que, pelo menos, desde 11 de Julho de 2008, a arguida tinha conhecimento do carácter errado das suas condutas, nada tendo efectuado ou diligenciado para reparar as mesmas, ou seja, nada tendo feito para adoptar uma actuação conforme ao Direito e à legalidade.

35. E dizer-se também que tal cavidade/escavação encontra-se próxima de um supermercado e de um parque infantil, o que a par de acumular águas pluviais e estagnadas, constitui um risco para crianças e para a saúde publica.

36. As coimas aplicadas, em concreto, à arguida não se mostram desajustadas, tendo o Tribunal considerado que bem andou a autoridade administrativa, pois mostram-se respeitados nesta sede os critérios previstos nos artigos 18.º e 19.º do RGCO.

37. Até porque não revelou a arguida, nem na fase administrativa, nem na fase judicial, apesar de convidada a fazê-lo, atento o teor de fls. 94, qual a sua concreta situação económica.

38. Assim, em bom rigor e em suma, a sentença recorrida não nos merece qualquer reparo, pelo que, sem mais delongas, temos por inteiramente descabidas as pretensões aduzidas pela arguida, ora recorrente.

39. Assim, em face do exposto, deverá ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a douta sentença recorrida.

4. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação apôs apenas o seu visto, pelo que não careceu de ser dado cumprimento ao disposto no art. 417°, n.° 2, do Código de Processo Penal.

5. Efectuado o exame preliminar foi considerado não haver razões para a rejeição do recurso.

6. Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer[1].

2. Passemos, pois, ao conhecimento das questões alegadas. Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto:

2. 1 Factos provados:

1. No ano de 2000, a Câmara Municipal de Sesimbra emitiu alvará de loteamento n.º …/… em nome de "S…, Lda". pelo qual foi licenciado o loteamento e respectivas obras de urbanização incidentes sobre o prédio sito na Carrasqueira, freguesia de Sesimbra, concelho de Sesimbra, "Urbanização da M…", composto de … lotes, entre os quais se contam os … a ….

2. No dia 08 de Outubro de 2001, 22 de Agosto de 2001, 07 de Novembro de 2005, 07 de Dezembro de 2005 e 28 de Outubro de 2005 foram camarariamente deferidos à S… os pedidos de licenciamento de obras nos lotes …, …., …, … e …, mas a arguida não requereu no prazo de um ano, contados daquelas datas, a emissão dos respectivos alvarás de construção.

3. Em data concretamente indeterminada, mas que se situa nos anos de 2001/2002 e até à data de hoje, a arguida procedeu a uma escavação nos lotes n.º … a … da Urbanização da M…, freguesia do Castelo, que lhe pertenciam, de que resultou uma cavidade com dimensão aproximada de 6682 metros cúbicos.

4. No dia 22 de Maio de 2002, a Câmara Municipal de Sesimbra recebeu provisoriamente as obras de urbanização levadas (concretamente) a cabo pela arguida na Urbanização da M…, freguesia do Castelo.

5. No dia 03 de Junho de 2006, a Câmara Municipal de Sesimbra recebeu definitivamente as obras de urbanização levadas (concretamente) a cabo pela arguida na Urbanização da M…, freguesia do Castelo.

6. Em data indeterminada anterior a 11 de Agosto de 2008, a arguida procedeu ao depósito nos lotes n.ºs … a … da Urbanização da M…, freguesia do Castelo, de tijolo, pedra, areia, cimento, contentores e sacos de entulho proveniente de obras de construção civil.

7. A arguida omitiu deveres de diligência a que estava obrigada, em função da sua actividade, e poderia ter previsto que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

8. No dia 08 de Outubro de 2007, foi emitida licença de utilização referente ao último prédio construído pela arguida na Urbanização da M…, sobre o lote ….

9. Em data posterior a 11 de Agosto de 2008, a arguida procedeu à remoção dos materiais, com excepção dos contentores, dos lotes n.ºs … a ….

2. 2 Factos não provados.

Não foi a arguida que procedeu ao depósito daqueles materiais, pois que procedeu à limpeza de todo o lixo proveniente de outras construções circundantes, e que procedeu àquela escavação.

A arguida teve necessidade de proceder a uma ampla zona verde no lote … e por isso fez a escavação nos lotes … a….

A escavação foi acompanhada desde sempre por técnicos camarários. A arguida vai construir nos lotes … a ….

Em data posterior a 11 de Agosto de 2008, a arguida procedeu à reposição das terras tiradas na escavação ocorrida nos lotes … a ….

2. 3 Fundamentação da decisão da matéria de facto.

O Tribunal formou a sua convicção valorando crítica e cruzadamente todos os meios de prova produzidos em audiência de discussão e julgamento.

Especificando.

O facto 1. resultou do teor do alvará de loteamento junto a fls. 12 e 26.

O facto 2. resultou do teor dos documentos juntos a fls. 33 a 44 e na não impugnação desse facto, afirmado na decisão administrativa (fls. 60, in fine e 61), pela arguida.

Os factos 3. e 6. resultaram quer do depoimento das testemunhas J… e P…, assistentes técnicos da Câmara Municipal de Sesimbra que se deslocaram aos lotes … a … no dia 11 de Agosto de 2008 e constataram então, tal como levaram às participações que fazem fls.2 e 16 e documentos fotográficos que fazem fls. 2 a) a 2 c), o depósito dos materiais e a escavação descritas, e da testemunha T…, colaborador da arguida que acompanhou toda a obra e que reconheceu que os materiais descritos eram pertença da arguida, daí se depreendendo claramente ter sido a mesma que os depositou nos seus lotes (que os lotes lhe pertencem indicia-o o alvará de loteamento emitido em nome da arguida para além de a arguida o ter admitido no recurso), sendo inclusivamente inverosimilhante aceitar que tivessem sido terceiros a descarregar esses materiais, os quais têm inclusivamente, alguns deles, valor económico (andaimes, tijolos ... ). Admitiu-se quanto à escavação, que tenha sido feita pela arguida (esta autoria está assumida no recurso e as testemunhas da arguida confirmaram-no em audiência) no ano de 2001/2002, tal como o disseram as testemunhas T… e A… a última técnica administrativa por conta da arguida, que acompanharam a obra.

Os factos 4. e 5. resultaram do teor dos documentos juntos a fls. 90 e 91 (documentos n.ºs. 4 e 5 juntos pela arguida).

O facto 8. resultou do documento junto a fls. 89 (documento n.º 3 junto pela arguida).

O facto 9. resultou dos depoimentos das testemunhas ouvidas, designadamente da testemunha P…, que se havia deslocado ao local no dia anterior dos factos e assim pôde pormenorizar o estado do local, sendo peremptório em dizer ainda não ter tapada a cavidade decorrente da escavação.

O facto 7. resulta da objectividade dos factos, pois que sendo a S… uma empresa dedicada à construção civil imobiliária está obrigada a cumprir as regras que disciplinam a sua actividade podendo assim actuar de forma diferente daquela por que actuou.

Os factos não provados resultaram da insuficiência ou ausência de qualquer prova consistente sobre os mesmos produzida, designadamente dos depoimentos testemunhais de T…, V… e A…, parecendo-nos o primeiro claramente parcial nos factos a que depôs, tendente a desresponsabilizar ao máximo a arguida, o que foi evidente quando assumiu serem todos os materiais visíveis e, que antes se lhe descreveram, na fotografia junta a 2 b), pertença da arguida, para após, vendo que a afirmação comprometia a arguida, emendar a mão (tardiamente é certo); os segundos foram genéricos (fim de transcrição).

3. Vejamos se assiste razão ao recorrente.

Analisando a matéria de facto assente, nada há nos autos que nos autorize a alterá-la, mostrando-se bem fundamentada a sentença, pelo que inexiste erro notório na apreciação da prova (art.º 410.º n.º 2 al. c).

Tendo em conta que a arguida invoca a prescrição do procedimento referente à segunda contra-ordenação, pelo decurso do prazo de três anos sobre a prática da contra-ordenação, violando a sentença o disposto no artigo 27.º, al. b), do RGCO, entendemos que devemos apreciar em primeiro lugar esta questão, nos termos do art.º 660.º n.º 1 do CPC, aplicável ex vi do art.º 4.º do CPP e 368.º do último diploma legal citado.

Está assente que em data concretamente indeterminada, mas que se situa nos anos de 2001/2002 e até à data de hoje, a arguida procedeu a uma escavação nos lotes n.º … a … da Urbanização da M…, freguesia do Castelo, que lhe pertenciam, de que resultou uma cavidade com dimensão aproximada de 6682 metros cúbicos.

Nos termos do art.º 5.º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas (RGCOC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro; com as alterações do Decreto-Lei n.º 356/89, de 17 de Outubro; Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro e Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro, o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido.

Por seu turno, o art.º 27.º RGCOC prescreve que o procedimento por contra-ordenação extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da mesma hajam decorrido três anos, quando seja punível com coima de montante igual ou superior a € 2 493,99 e inferior a € 49 879,79, (como é o caso dos autos quanto ao montante da coima).

A prescrição é uma causa extintiva da responsabilidade contra-ordenacional.

O prazo de contagem da prescrição não se conta a partir da prática da contra-ordenação, mas a partir do momento em que o facto se tiver consumado ou cessado, de acordo com o disposto no art.º 119.º n.ºs 1 e 4 do CP[2], aplicável ex vi do art.º 32.º do RGCOC.

Prescreve o art.º 1.º n.º 1 al. b) do Decreto-Lei n.º 139/89, de 28 de Abril, que as acções de aterro ou escavação que conduzam à alteração do relevo natural e das camadas do solo arável, carecem de licença das câmaras municipais.

Por seu turno, o art.º 3.º n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma legal, determina que a infracção ao disposto no seu n.º 1 constitui contra-ordenação punível com coima cujo máximo será de 14 963,93 se for cometida por uma pessoa colectiva.

A escavação efectuada pela arguida permanece até hoje (data da resposta à matéria de facto) nos lotes n.ºs … a …, sem a necessária licença.

Trata-se de uma contra-ordenação duradoura ou permanente, em que o prazo de prescrição só começa a contar a partir do momento da cessação da situação antijurídica[3], uma vez que a persistência da antijuridicidade depende da vontade da arguida.

Neste caso, a lesão dos bens jurídicos em causa, prolongou-se no tempo, desde 2001/2002 até à data da audiência de julgamento.

A consumação da contra-ordenação ocorre com o início da escavação, a qual marca o momento a partir do qual começa a lesão do bem jurídico tutelado pela lei, contudo, só termina quando cessa a lesão.

Daí decorre que a prescrição do procedimento contra-ordenacional ainda não começou a correr. Tal só ocorrerá quando cessar a consumação[4], ou seja, quando a escavação for tapada ou obtida licença camarária para a manter[5].

Nesta conformidade, improcedem as conclusões da arguida onde invoca esta matéria.

Refere ainda a arguida, o n.º 2 do artigo 410.° do C.P.P., aplicável ex vi do artigo 41.°, n.º 1, do RGCO, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, entre outros, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (cfr. al. a)).

Como já referimos supra, não vislumbramos qualquer erro notório que decorra do próprio texto da decisão recorrida.

Quanto à alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ela não se confunde com a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito.

O que a arguida invoca é a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida.

Porém, lendo a motivação para a resposta à matéria de facto, verificamos que o sr. Juiz analisou criticamente as provas produzidas, muitas delas documentais. Tendo em conta os princípios basilares da oralidade e da imediação e a forma bem fundamentada da resposta á matéria de facto, entendemos que não ocorreu a insuficiência apontada.

O sr. Juiz aponta as fontes da sua convicção e analisa criteriosamente a prova produzida perante si, pelo que não vemos razões para lhe apontar o vício da insuficiência da prova para a decisão de facto.

A recorrente alega que, no que concerne à primeira contra-ordenação, o Tribunal a quo não apurou um facto essencial para a decisão de Direito: a data em que terão sido depositados pela arguida nos lotes os materiais de construção civil, ou seja, a data da conduta punida como contra-ordenação e que sem determinação da data sequer próxima do facto, não é possível considerar que se trata de um facto que cai na alçada do artigo 18.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, diploma que entrou em vigor 90 dias após a sua publicação.

Em tese geral está correcta a afirmação da arguida.

Contudo, está assente que: em data indeterminada anterior a 11 de Agosto de 2008, a arguida procedeu ao depósito nos lotes n.ºs … a … da Urbanização da M…, freguesia do Castelo, de tijolo, pedra, areia, cimento, contentores e sacos de entulho proveniente de obras de construção civil; a arguida omitiu deveres de diligência a que estava obrigada, em função da sua actividade, e poderia ter previsto que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei; em data posterior a 11 de Agosto de 2008, a arguida procedeu à remoção dos materiais, com excepção dos contentores, dos lotes n.ºs … a ….

Analisando esta matéria de facto, resulta claro que estes materiais estiveram nos lotes da arguida pelo menos até 11 de Agosto de 2008, uma vez que não se sabe ao certo em que data foram retirados após aquela data. A única certeza que temos é que foram colocados pela arguida e estiveram nos lotes n.ºs … a …, a si pertencentes, pelo menos até àquela data em que foi efectuada a participação e que antes da mesma já lá se encontravam, embora se desconheça desde quando.

Esta questão tem a ver com a aplicação da lei no tempo.

Trata-se neste caso de uma lei que veio tipificar como ilícito contra-ordenacional determinadas condutas.

Neste caso não há qualquer dúvida. Só podem ser tipificadas como contra-ordenações as condutas praticadas depois do início de vigência, ou seja, a partir de 11 de Junho de 2008, data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março (art.º 25.º deste diploma legal)[6]. O tempo de duração das acções anteriores á data da entrada em vigor deste Decreto-Lei não podem ser consideradas.

Assim, até 11 de Agosto de 2008, a arguida deteve nos lotes n.ºs … a … tijolo, pedra, areia, cimento, contentores e sacos de entulho proveniente de obras de construção civil. Independentemente de saber a data em que aí foram descarregados estes materiais, o certo é que a arguida sabia que eles aí se encontravam em momento temporal em que já estava em vigor o Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março.

Daqui decorre que a arguida, a partir da entrada em vigor deste diploma legal, ficou obrigada a cumprir as suas normas jurídicas.

A infracção cometida pela arguida tem natureza permanente, pelo que têm aqui aplicação os princípios acima referidos acerca da questão da prescrição da contra-ordenação consistente em ter aberto uma escavação.

A consumação da contra-ordenação ocorre com a descarga dos resíduos, a qual marca o momento a partir do qual começa a lesão do bem jurídico tutelado pela lei e só termina quando cessa a lesão. No caso dos autos, apenas cessou quando, em data posterior a 11 de Agosto de 2008, a arguida procedeu à remoção dos materiais. Ou seja, quando foi lavrada a participação ainda se mantinha a situação antijurídica dependente da vontade da arguida, pelo que não tem aplicação o princípio in dubio pro reo, inexistindo qualquer inconstitucionalidade. Não há qualquer dúvida quanto à permanência da arguida numa situação contrária ao direito, por um período de tempo que só cessou em 11 de Agosto de 2008.

De qualquer modo, como dona dos lotes onde estavam os resíduos, sobre si impendia a responsabilidade pela sua gestão (art.º 3.º n.º 3 do DL n.º 46/2008, de 12 de Março)

Os factos assentes demonstram que a arguida tinha consciência da ilicitude dos factos que praticou.

Deste modo, improcedem as respectivas conclusões sobre esta matéria.

Dispõe o art.º 18.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, que o abandono e a descarga de resíduos de construção e demolição em local não licenciado ou autorizado para o efeito, constitui contra-ordenação ambiental muito grave, sendo puníveis a negligência e a tentativa (n.º 4).

Por seu turno, o art.º 22.º deste diploma legal remete, subsidiariamente, para o Decreto-Lei n.º 178/2006, de 05 de Setembro, o qual, no seu art.º 3.º als. a), g) e x), define:

- abandono: como a renúncia ao controlo de resíduo sem qualquer benefício determinado, impeddindo a sua gestão;

- descarga: como a operação de deposição de resíduos; e

- resíduo de construção e demolição: como o resíduo proveniente de obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração, conservação, demolição e derrocada de edificações.

O conceito de resíduo inclui ainda: toda a substância, matéria ou produto de que o detentor tem obrigação de se desfazer (alíneas u) e xvi).

Tijolo, pedra, areia, cimento, contentores e sacos de entulho proveniente de obras de construção civil, face às normas citadas, integram o conceito jurídico de resíduo para efeitos da aplicação do disposto do 18.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março e do Decreto-Lei n.º 178/2006, de 05 de Setembro.

Assim, a arguida não tem razão quando diz que aqueles materiais não são resíduos.

Ponderando os factos dados como provados, bem com as normas acabadas de citar, entendemos que a arguida preencheu o tipo de ilícito contra-ordenacional previsto no art.º 18.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de Março, em conjugação com o disposto no art.º 3.º, alíneas a), g), x) e u) xiv) do DL n.º 178/2006, de 05 de Setembro, quanto á primeira contra-ordenação, a qual é punida, se praticada por pessoa colectiva, com uma coima de € 60 000 a € 70 000, em caso de negligência (art.ºs 1.º n.º 2 e 22.º n.º 3, al. b9, da Lei n.º 5072006, de 29 de Agosto.

A entidade entidade administrativa aplicou a coima de € 60 000, confirmada pela decisão recorrida.

Por sua vez, a mesma entidade, com confirmação jurisdicional em 1.ª instância, sancionou a arguida com uma coima de € 5000, nos termos das disposições conjugadas dos art.º 1.º n.º 1 al. b) do DL n.º 139/89, de 28 de Abril e 3.º n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma legal.

A decisão recorrida cumpriu os critérios previstos nos artigos 18.º do RGCOC, uma vez que as coimas aplicadas correspondem à culpa da arguida e à gravidade dos factos.

No caso da primeira contra-ordenação a coima foi aplicada pelo mínimo legal e no caso da segunda o seu montante aproxima-se mais do limite mínimo, uma vez que o máximo é de 14 963,93.

De igual modo, se mostra cumprido o disposto no art.º 19.º do RGCOC, quanto à punição do concurso.

A sentença recorrida aplicou o direito de acordo com os factos provados, os quais são suficientes para a boa decisão da causa, nenhum reparo havendo a fazer-lhe, pelo que se confirma.

III- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da 9ª secção deste Tribunal da Relação em:

a) - Negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida. b) Custas pela arguida, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC.

Notifique.

(Acórdão elaborado e revisto pelo relator - vd. art° 94.° n.° 2 do CPP)

Lisboa, 03 de Dezembro de 2009

Moisés Silva

Paula Carvalho

[1] Acs. STJ, de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451°, p. 279, 453°, p. 338 e CJ/STJ, t, I, p. 247 e, ainda, art.ºs. 403.° e 412°, n° 1, do CPP.

[2] Neste sentisdo: Mendes, António de Oliveira e Cabral, José dos Santos, Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 3.ª edição, Coimbra, 2009, pp. 78 a 80.

[3] Neste sentido: Albuquerque, Paulo Pinto de, Comentário do Código Penal, Lisboa, 2008, pp. 54,55 e 330.

[4] Neste sentido: Carvalho, Américo Taipa de, Direito Penal, Parte Geral, 2.ª edição, Coimbra, 2008.

[5] Neste sentido, Ac. RL de 08.02.2000, CJ, t, I, p. 147 e Ac. RL de 25.04.2003, CJ, t, II, p. 134.

[6] Neste sentido: Carvalho, Américo Taipa de, Direito Penal, Parte Geral, pp. 172 a 174.